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医疗事故法律论文篇（1）

一、医疗事故技术鉴定概述

随着我国改革开放的不断深入,国家医疗体制进一步改革,社会福利性的医疗单位逐渐向营利性的经济实体转变,加上我国法制建设的不断完善,公民的整体素质和法律意识的提高,人们的维权意识不断增强,医疗纠纷不断增多,且大幅度上升的趋势。同时由于新闻媒体等社会舆论的误导,医患双方的矛盾日益尖锐化、复杂化,并已成为当今社会的热点、难点。原有的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）已经不适应当前纠纷处理的需要，在有的地方甚至已经成了一纸空文。为了妥善处理解决医疗纠纷,2002年月日***出台了新的《医疗事故处理条例》（以下简称条例），依据条例卫生部了相应的配套规章。

（一）医疗事故技术鉴定的概念

卫生部制定的《医疗事故技术鉴定暂行办法》对我国医疗事故技术鉴定制度作出了相应的规范，在实践中得到了很好的应用。但是相应的法律法规并没有对医疗事故鉴定的概念性质作出一个明确的界定。依照《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》，我们可以这样介定医疗事故技术鉴定的概念：医疗事故技术鉴定,是由对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论的过程。本文所称医疗事故技术鉴定指医学会组织专家组依法（《条例》）进行的鉴定。

（二）医疗事故技术鉴定的机构

《条例》明确了由医学会负责医疗事故技术鉴定工作。《条例》第21条规定了医疗事故技术鉴定的机构为医学会，设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作，省、自治区、直辖市负责组织再次医疗事故技术鉴定工作。实行市、省二级医疗事故技术鉴定制度。省级鉴定为最终鉴定。医学会建立医疗事故技术鉴定的专家库，参加鉴定的专家由医患双方从专家库中随机抽取。

（三）医疗事故技术鉴定的程序

医疗事故技术鉴定的提起可以有以下三种：第一种，医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同书面委托负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定，医学会对单方面委托的鉴定申请不受理。第二种，县级以上卫生行***部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，书面移交负责首次鉴定的医学会组织鉴定。第三种，法院审理涉及医疗事故问题诉讼案件时，依职权或当事人申请移交委托负责首次鉴定的医学会组织鉴定。

医学会在进行医疗事故技术鉴定时，对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论。鉴定实行合议制度，过半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论，专家鉴定组成员对鉴定结论的不同意见予以注明。医疗事故技术鉴定书根据鉴定结论作出，其文稿由专家鉴定组组长签发。

卫生行***部门对鉴定结论的人员资格、专业内别、鉴定程序进行审核，不符规定的重新鉴定，符合规定的及时送达双方当事人。

任何一方对首次鉴定结论不服均可以进行再次鉴定。

二、医疗事故技术鉴定的性质

研究医疗事故技术鉴定，首先必须研究其鉴定行为的法律属性。

（一）医疗事故技术鉴定是具体行***行为

根据行***法理论，行***行为是指行***主体在实施行***管理活动行使行***职权中所作出的具有法律意义的行为[1]。有一种意见认为,由医疗事故鉴定委员会作“医疗事故鉴定是一种行***行为,当事人对医疗鉴定结论不服,向法院的,法院应作为行***案件受理”[2]。这种观点是由原《办法》中规定医疗事故的技术鉴定工作由省(自治区、直辖市)、地区(自治州、市)、县(市、市辖区)三级医疗事故鉴定委员会负责，医疗事故鉴定委员会和卫生行***部门之间具隶属关系所得出的。目前医学会是医疗事故技术鉴定的受理机构，是***的学术性、公益性、非营利性法人社团，不是行***主体，所以鉴定行为也就算不上具体行***行为。

（二）医疗事故技术鉴定是一种特殊的法律行为

1．医学会从事医疗事故技术鉴定的合法性、合理性分析

《条例》规定医学会具有从事医疗事故技术鉴定的权利和义务。2003年2月21日《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（法[2003]20号）“二、人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”医学会由于行***法规《条例》的授权加上最高院的司法解释，使医学会成为组织医疗事故技术鉴定的唯一合法组织。其合法性不容质疑。

鉴定的目的使为了更好地解决医疗事故民事纠纷，在医患双方对是否属于医疗事故，医方侵权责任程度，危害后果，因果关系等方面存在异议时，势必寻求公正的第三方（中介性组织）对此加以评判，以更好地进行协商处理。进入诉讼程序后由于法官对医学专业性问题难以评断，也需要借助一个有力的公正的鉴定。中华医学会章程第二条“中华医学会（以下简称本会）是全国医学科学技术工作者自愿组成的依法登记成立的学术性、公益性、非营利性法人社团，”医学会在性质上属于非营利性社会团体,具备法人资格,这与原《医疗事故处理办法》中规定的医疗事故技术鉴定组织的性质不同。医学会是一个***存在的医学专业性社会团体法人,与任何机关和组织不存在管理上、经济上、责任上的必然联系和利害关系,这也体现了医疗事故技术鉴定的专业性、中介性。[5]

但是中华医学会是一个具有行业利益色彩的社团性组织。新修改通过的《中华医学会章程》增加了“本会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务”等内容，这种行业保护倾向明显的学会性组织，已不同于纯粹的学术团体，具有维护自身利益的要求。在利益纷争的一般场合，这种利益要求和倾向是合理的。但医患纠纷中，这种行业性的利益要求应当受到合理的和公平的约束。不仅因为医患纠纷的另一方是单独的社会个体，而且因为这种社会地位的不对等，极易引发对患者合法权利的侵犯。

我们必须肯定医疗事故与否的判定只能由医疗领域的专家进行鉴定。对病人的疾病进行诊疗的时医生，评判其诊疗过程是否造成人身损害，行为是否有过错，行为过错和后果是否有因果关系等一系列的专业技术问题只能由该领域的专家进行。由于医学科学的复杂性，医学科学的特点，对疾病的诊治方式，医疗事故的发生往往涉及多个医学专业，所以“医疗事故技术鉴定，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组的方式进行”。

2．医疗事故技术鉴定、法医鉴定、司法鉴定之比较

对医疗事故技术鉴定进行分析，我们先来分析医疗事故的构成要件，要构成医疗事故必须包含以下要件：违法的医疗行为、损害后果、医疗行为和损害后果之间有因果关系、医疗行为有过错。因为医疗损害赔偿纠纷，医疗事故技术鉴定最终解决的是民事赔偿问题，最终解决途径还是司法。目前我国医疗损害赔偿纠纷的规则原则在审判中一般是按照过错侵权行为来认定的。我们可以对照一下过错侵权行为的构成要件。我国通说将其概括为：违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系、行为人的过错[6]。其构成要件基本上是相同的，只是医疗事故的损害后果要达到一定的程度，而过错侵权则无相关规定。侵权行为的损害事实所包含的范围比较广泛，医疗事故包括在内。但是就侵害生命健康权而言，医疗事故的成立和侵权行为的成立基本上是一致的。法庭委托医疗事故技术鉴定其目的也就在于认定医疗行为是否有过错，违法的医疗行为和损害后果之间有因果关系。至于是否构成医疗事故并无太多实质性的意义。换句话说，法院委托的医疗事故鉴定实质上是医疗行为过错鉴定，医疗行为违法鉴定，因果关系鉴定。医疗事故技术鉴定其名称容易造成一定的误解，拟改为“医事鉴定”为好。

根据人民卫生出版社2002年1月王保洁主编的《法医学》（第三版），法医学研究范围可以作如下划分：法医病理学、法医物证学、临床法医学、法医毒理学、法医毒物分析学、法医精神病学。与医疗联系比较密切的就是法医病理学（对象：尸体鉴定死亡原因、死亡性质、死亡时间、损伤时间等），临床法医学（对象：活体，鉴定损伤性质、损伤程度、劳动能力、其他生理病理状态与损伤的关系）。法医鉴定暂时无法律规定其鉴定的范围，但是从其研究的范围就可以看出，在医疗损害纠纷中只能从事死因鉴定和伤残等级等损害后果鉴定，无权鉴定医疗行为的违法性，无权鉴定医疗行为的过错性。缺乏临床经验的法医，在临床领域并不是专家，无法对诊疗措施的选择，手术指征的掌握等医疗行为作出客观的合理的评价。医疗损害侵权赔偿（侵害生命健康权）诉讼中，所应该进行鉴定应该是医疗事故技术鉴定。法医鉴定只能鉴定其损害后果的存在，伤残等级的存在。所以法医关于医疗行为过错违法，行为和后果的因果关系鉴定是无效的，法院应该不予采信，只能采信医疗事故技术鉴定结论。在这种情况下也就不存在“重复鉴定，多头鉴定”的情况了。

《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条：“本规定所称司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”这里很清楚地表明司法鉴定也就是法院指派委托的鉴定。无论是何单位鉴定均具有司法鉴定的性质。法院委托的医疗事故技术鉴定同样也是司法鉴定。目前存在很多“司法鉴定所”其当事人委托的鉴定结论称为“司法鉴定”。这是值得探讨的。同样双方当事人委托的医疗事故技术鉴定其性质不是司法鉴定。但是一般情况下，涉及医疗事故技术鉴定的鉴定机构（医学会）是唯一的，无论是诉前还是诉中，受委托的鉴定机构只能是医学会。不同之处就在于是法院委托还是双方当事人委托。但是无论是双方委托还是法院委托，其鉴定结论应该是唯一的共同的。无论是双方委托医学会还是法院委托医学会，送检材料，当事人陈述等等鉴定的依据是唯一的共同的，得出的鉴定结论也是共同的。且其鉴定机构合法性不容质疑，法院对待任何医疗事故技术鉴定的态度应该是共同的，无论是司法鉴定还是当事人委托。最高院应该出台相应的司法解释对医疗事故技术鉴定加以肯定，将其纳入到司法鉴定的轨道。

3．医疗事故技术鉴定是一种诉讼辅助行为

医疗事故技术鉴定的过程是依据法律法规，诊疗护理常规等等，对病案资料以及各种报告进行审查，判定行为性质，是众多医疗专家的思想结晶形成的过程，是对事实的一种说明和解释的过程。鉴定的过程是对事实的一种评判。鉴定严格按照法律规定组织实施，由于委托人的不同可以分为司法鉴定和非司法鉴定。由法院委托的情况下，该鉴定即为司法鉴定，该鉴定行为即是一种诉讼活动。鉴定就成了整个案件诉讼活动的一部分。医患双方共同委托的鉴定实际上是医患双方寻找的第三方对事实进行客观的评价，类似于仲裁，但并非仲裁。其法律属性难以介定。目前我们可以这样认可：鉴于医学会鉴定的中介性和非司法性，其合法的鉴定行为我们可以认定为特殊的民事法律行为。但是鉴定不能解决赔偿问题，赔偿问题可以通过行***处理，双方调解，民事诉讼这三种途径来解决。民事诉讼是最终的解决途径，问题的根本还是要走向诉讼，进行鉴定的最终走向就是民事诉讼。医疗事故技术鉴定最终还是要跟诉讼相结合。鉴定解决的是事实判定问题，有助于进入诉讼程序。诉讼中大部分案件还是要借助于鉴定来进行审理。医疗事故技术鉴定无论何时提起，何人委托，我们都可以看作为诉讼辅助行为，一种诉讼活动。

（三）医疗事故技术鉴定的特点

医疗事故技术鉴定特点具有多重属性，表现在以下几个方面：

第一，医疗事故技术鉴定具有法律性。医疗事故技术鉴定具备法律依据——《条例》。鉴定结论具有相应的法律效力。鉴定必须遵守相应的规定。

第二，医疗事故技术鉴定具有专门性。鉴定人、涉及学科、鉴定机构等等均具有专门性。

第三，医疗事故技术鉴定具有主观性。医疗事故技术鉴定主要的是专家组的主观活动，根据事实，鉴定人提出自己的看法意见。

第四，医疗事故技术鉴定具有准司法性。医疗事故技术鉴定,是对事实的一种评判，是由对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质。

三、医疗事故技术鉴定结论

我们研究医疗事故技术鉴定，最主要的就是研究医疗事故技术鉴定结论，包括其性质、特点和诉讼中证据效力。

（一）医疗事故技术鉴定结论的性质

我们来看看各国对鉴定结论的规定。英美国家的诉讼理论将鉴定结论称为“专家证言”、“意见证据”，认为“意见是指从这些事实中推理得出的结论”[3]。实际上并不是以鉴定结论的方式出现，而是以专家证人（expertwitness）的身份被通知出现在法庭上，鉴定人实际上也是证人,鉴定意见即为“专家证言”。大陆法系国家中，鉴定人是法官的帮手，他们在法庭上比一般证人享有某种特权，如有权查阅相关卷宗询问当事人等。证人和鉴定人相区别，遵循古老的法谚“鉴定人是关于事实的法官”。

在原苏联，鉴定结论是作为一种***的证据形式。鉴定人和证人相区别，鉴定人不是证人，因为他不是向法院说明他自己看见或听到的什么事实，也就是说，他不是证明事实，而是对事实作出分析，从科学材料或者自己专门角度来说明事实。原苏联将鉴定分为法院鉴定（法院指派委托的鉴定）和非法院鉴定（非法院指派委托的鉴定隶属于某一管理机关）。

《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定了七种证据：“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录”。这里鉴定结论指的法律明文规定的法定鉴定部门作出的或者是由人民法院所认可、委托的鉴定部门作出的鉴定。很显然，医疗事故技术鉴定的鉴定结论也包含在内，在诉讼中也是作为证据来使用的。

医疗事故技术鉴定结论是鉴定人对发生的医疗事件,通过调查研究,运用其专门知识和技术对案件的某些方面进行鉴定所得出的合乎科学的结论。鉴定结论并不是案件形成时或形成后留下的客观事实而是根据其原有的一系列证据作出的结论。它是不仅对客观事实的反映同时还有对客观事实的一种推断。正是这种反映和推断产生了对客观事实的认定，也就形成了鉴定结论。鉴定的过程是解释和评断的过程，鉴定结论是依据客观事实进行科学解释、评断所得出的推断结果，不是对客观事实的直接反映，同时也不是客观事实。医疗事故技术鉴定结论不是一种***的原始证据，也不是直接证据，而是一种衍生证据。无论是诉讼前的得出的医疗事故技术鉴定结论还是诉讼中得出的医疗事故技术鉴定结论，在诉讼中其本质都是证据。

二、医疗事故技术鉴定结论的特点

医疗事故技术鉴定结论是医疗事故技术鉴定的直接结果，鉴定结论的性质直接决定了其证据形式的特点：

第一，医疗事故技术鉴定结论具有主客观双重性。医疗事故技术鉴定结论是鉴定活动的结果，医疗事故技术鉴定的主观性质必然带来其结论的主观性，但并不是否定鉴定对医疗行为的认定，否定鉴定结论的客观性。医疗事故技术鉴定是依据相关法律法规对医疗行为作出一个客观的评判，既具有客观性，也具有主观性。而且其主观性更浓一些，因为鉴定主要就在于评判部分。

第二，真实和失真的双重倾向性。鉴定的科学性，如专家合议等决定和保证了其鉴定结论具备更大的真实性，但是由于医学是一门复杂的特殊的科学，人类对疾病的认识还没有达到很高的水平，鉴定的主观性决定了其必然存在失真的可能性。

第三，鉴定结论客观真实性的严格条件性。《条例》和《医疗事故技术鉴定办法》对鉴定作了一系列的严格规范，特别是程序性规范等，只有鉴定行为、程序、鉴定人等等均合法，鉴定按照严格的条件进行，才能保证鉴定结论的客观真实性。如鉴定人的回避等等。

（三）医疗事故技术鉴定结论在民事诉讼中的证据效力

鉴定结论是卫生行***部门对发生医疗事故的医疗机构和医务人员进行行***处理的依据（《医疗事故技术鉴定办法》41条），也是双方当事人进行协商的依据，在这两种行为中鉴定结论的作用本文不作探讨。这里主要探讨的是鉴定结论在民事诉讼中的相关问题。包括诉讼中移交医学会进行鉴定作出的鉴定结论，还包括诉前已经作出的医疗事故技术鉴定结论，在诉讼中的证据效力问题。

笔者认为无论诉讼前或诉讼中的医疗事故技术鉴定结论具有同等的效力。诉讼前的医疗事故技术鉴定结论不能视为书证，也应该视为鉴定结论。一般情况下，涉及医疗事故技术鉴定的鉴定机构（医学会）是唯一的，无论是诉前还是诉中，受委托的鉴定机构只能是医学会。不同之处就在于是法院委托还是双方当事人委托。但是无论是双方委托还是法院委托，其鉴定结论应该是唯一的共同的。

前面已述及医疗事故技术鉴定结论是法定证据的一种。任何一种证据都必须依法定程序经司法人员审查或当事人提供经法庭质证后才可以作为判案的依据。医疗事故技术鉴定结论同样如此。只有当其真实性、合法性、关联性被充分证实后才能被法官采信。而且，医疗事故技术鉴定结论具有主观性、失真倾向性、客观真实性的严格条件性等特点，更要求我们做好鉴定结论的审查和质证。但是我国现行法缺乏对其采信应有的审查、质证等有效的程序性规定，应该尽快加以有效地规范。

1．法院对医疗事故技术鉴定结论的审查

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[法释{2001}33号]（下称《证据规定》）71条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”29条规定了法院对鉴定书的格式进行审查。可见，法院对法院委托的鉴定得出的医疗事故技术鉴定书的结论持绝对之肯定态度，法院无须对鉴定结论进行实质性的审查。双方当事人委托的则未作规定。《证据规定》77条已经明文规定鉴定结论的证明力要大于一般书证。法院为公正公平地判案，必然要求正确对待鉴定结论，应该对鉴定结论进行程序性审查和实质性审查。鉴定结论既然作为证据，法院就应该有查明的义务来认定其证据能力。法官可以根据自己的经验、法理和良知，对医疗事故鉴定人员、医疗事故鉴定组织、鉴定程序、鉴定依据、鉴定结论、鉴定书的格式等进行合法性审查。在上述几点的合法性都得以确认之后，才可以于以采信。以确保鉴定结论的合法性、真实性、关联性，正确认定案件。对于不合法的鉴定结论应当不于采信，要求医学会另行组织专家组进行从新鉴定。新条例并未规定法院对鉴定的审查权、否定权，这是应然的。鉴于《条例》的行***法规的性质，无权对司法程序、法院职权作出规定。最高院在法[2003]20号通知中已经作出了一定的确认：“人民法院对司法鉴定的申请和司法鉴定结论的审查按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定处理。”按照法理，法院有权对相关证据进行审查的，对鉴定结论也应该积极进行审查，无论是诉讼前的还是诉讼中的鉴定结论应该一视同仁地进行审查。由于医疗事故技术鉴定的专业性，法院对审查有困难时可以考虑引进专家辅助人，作为对鉴定结论提出质疑、帮助法庭审查的专门人员，其费用可以由败诉方承担。否则，对医疗事故技术鉴定结论的审查最终还是流于形式。

2．双方当事人对医疗事故技术鉴定结论的质证

《中华人民共和国民事诉讼法》66条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”《证据规定》47条“证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”根据直接言词原则，双方当事人应该对案件的证据进行质证，排除合理疑点，才能说明其证据效力，才能被法院采信。鉴定结论作为证据的一种同样要由双方进行质证。《证据规定》61条使欠缺医学专门知识的当事人借助诉讼（专家）辅助人对鉴定结论提出有抗辩力的质疑，有助于法庭的对抗，有助于法官理性判断鉴定结论，确保公正公平与正义。《证据规定》59条“鉴定人应当接受当事人质询。”这必然要求鉴定人必须出庭接受当事人的质询，回答对方问题，解释说明鉴定问题，解释说明鉴定过程，特别是鉴定结论中的疑点，论证其结论的科学依据。但是目前鉴定人出庭率底、庭审质证流于形式。江苏省高级人民法院调查的100例案件中，只有一件案件在审理过程中，法医出庭就鉴定结论回答当事人的提问。由于法官缺乏专门知识，受害人缺乏专门知识，而鉴定人又不出庭对鉴定结论进行论证，造成的直接后果是鉴定结论的庭审质证流于形式。[4]

鉴定人出庭是质证的必然要求。这也就涉及到鉴定人作为诉讼参与人的在诉讼中的法律地位权利义务问题，目前我国法律未作出明确规定。医疗事故技术鉴定的鉴定人是医学会临时召集的专家鉴定组，鉴定结论采用的是少数服从多数的合议制。专家鉴定组成员均应该是鉴定人。他们均参加了鉴定活动，提出了自己的见解。但是鉴定结论是这“临时集体”的共同结论，鉴定人中可能有人持有不同意见。这种情况下，鉴定人参加庭审，出庭参与质证就成了一个问题。如果规定所有鉴定人都有出庭的义务，那么强加给持不同意见的鉴定人一个难以做到的任务，这是讲不通的。医疗事故技术鉴定的鉴定人的出庭问题是医疗事故技术鉴定制度与现代诉讼制度接轨中面临的一个重要问题。

目前，我们可以这样规定，作出签发鉴定书的专家鉴定组组长即可看作是主鉴定人。鉴定作出之后由主鉴定人承担下列义务：按时出庭；在法庭上依法陈述鉴定报告；接受双方当时人的质询。特殊情况下，经过法庭许可也可以不出庭参加质证，但是必须接受“书面质证”。法官或当事人对鉴定书书面提出疑点，书面文件交给组织鉴定的医学会，由原专家鉴定组给予书面答复。答复意见由鉴定组组长签字，加盖医学会医疗事故技术鉴定专用章。

经法院审核和庭审质证，该鉴定结论无足够合理疑点，当事人或者法官无足够证据据以反驳，鉴定结论的证据效力即被法院认可，应当作为判案的依据。法院或当事人对鉴定结论持有异议，应当陈述其理由，鉴定结论法院采信与否都应当在判决书中说明理由。

四、医疗事故技术鉴定的监督机制

医疗事故技术鉴定对是医疗行为事实的判定，直接影响到双方协商和诉讼结果。其活动过程必须依法受到监督。目前已经存在相关的监督，比如：程序合法性监督，由卫生行***部门审查其鉴定程序。目前的监督机制不够完善，我们应该加快完善监督机制，以保证鉴定的客观公正。前面已提及法院加强审查，庭审专家质证。在这里主要分析责任承担问题，应该尽快建立错鉴追究制度。

（一）错鉴责任追究制度

错鉴责任追究制度，是指对于鉴定人主观上故意或过失作出错误的或虚假的医疗事故鉴定，造成被鉴定人经济损失或其他严重损害后果的，依法追究鉴定人行***、民事和其他法律责任的制度。

目前的医疗事故技术鉴定制度很大程度上借鉴了审判制度，如合议制，二次鉴定制。二次鉴定赋予了当事人再次鉴定的权利以防止错鉴的发生，防止错鉴给当事人带来不必要的损失。

目前的现状是二次鉴定制度，对于错鉴不承担任何责任。建立错鉴追究制度可以让鉴定组更加客观公正地进行医疗事故技术鉴定。但是我们也要看到，目前的鉴定已经赋予了专家们过多的负担，再加上错鉴追究制度是否会让众多的专家们如履薄冰，加重鉴定专家的心灵负担呢？我们就要掌握一个度的问提。

我们可以考虑设立这样一个错案追究制度：首次鉴定，已经赋予当事人再次鉴定的救济途径，鉴定人不承担错鉴责任。由中华医学会设立全国性的专家鉴定组每月定期从各地省级鉴定的鉴定中抽查，对整个鉴定进行检查，是否存在错鉴情况。存在错鉴的原则上不于纠正，除非应法院要求从新鉴定，但是追究主鉴定人（专家组长）和医学会的责任。可以考虑给专家组长小数额的罚款、和小范围内通报。给当事人造成严重损失的由医学会承担责任。但是对于错鉴法院已经结案的不予纠正，以维护鉴定，以及法律的公正。

（二）关于医疗事故技术鉴定结论的可诉性

笔者认为，目前的医疗事故技术鉴定结论不存在，也不应该存在可诉性。医疗事故技术鉴定是一种诉讼辅助行为。医学会出具的相当与咨询结论，法院是否采纳，是审判范围的事，医疗事故技术鉴定的鉴定结论不存在可诉性。

五、结束语

目前的医疗事故技术鉴定由《条例》的颁布进行了重大的改革，这使鉴定的组织机构、人员资格选择、鉴定程序公开透明，体现了民主作风，对于保障鉴定结论的公正，具有积极的意义。可以说在目前的情况下对于医疗事故技术鉴定能够规定到这种程度是难能可贵的。但是目前的鉴定制度仍然存在一定的缺陷，特别是在于诉讼制度的接轨的过程中存在一些问题。我们应该明确：医学会是从事医疗鉴定（包括医疗事故技术鉴定，医疗行为过错鉴定，行为过错和损害后果的因果关系鉴定）的唯一合法组织，鉴定结论是一种证据，法院和当事人应当加以审查和质证，鉴定人应该出庭接受质证，同时应该完善相应的监督机制。最高院应该尽快出台相关的司法解释，使医疗事故技术鉴定制度和诉讼制度良好地接轨，确保鉴定的公正和权威，以更好地解决医疗损害赔偿纠纷。

【注释】

[1]罗豪才.行***法学[M].北京大学出版社(P73)

[2]龚赛红.医疗损害赔偿立法研究[M].北京:法律出版社,2001(P410)

[3]沈达明.英美证据法[M].中信出版社（P93）

医疗事故法律论文篇（2）

【文献标识码】b

i文章编号】1007一．9297(20__)01-0006-04

一

、医疗过失与医疗技术规范

(一)医疗过失

医疗过失是医疗事故和医疗侵权认定的重要要

件，这可以从分析《医疗事故处理条例》中的相关内

容得出结论。《医疗事故处理条例》第2条规定：本条

例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医

疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行***法规、部门

规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害

的事故。

医疗事故的构成要件有：1)事故的主体是医务

人员：2)事故的行为是发生在医疗服务中的；3)事故

的后果是造成一定程度的患者人身损害；4)医务人

员主观上有过失。可见与《医疗事故处理办法》相比，

现行的《医疗事故处理条例》将归责原则由附有条件

限制的过失责任原则转变为完全的过失责任原则。

前两项都容易明确。而患者人身损害可以通过参照

《医疗事故分级标准(试行)》来确定，也是有一客观

标准的。惟独医疗过失的判断没有一个可以参照的

客观标准。而这项内容在医疗事故处理中又非常的

重要。

医疗过失是指医师在实施医疗行为时没有履行

其应尽的医疗义务。关于医疗过失的判断，有学者提

出了从医疗水准、地区性差别原则、一般医师与专科

医师的不同义务等方面进行判断；也有学者提出了

医务人员应负有特定的注意义务、医疗者义务的层

次化与类型化等观点。同时对不同的医疗服务阶段

的医务人员的义务的差别和医务人员的义务来源进

行了探讨；还有作者提出了认定有无医疗过失的标

准是医务人员是否尽到了应有的注意义务等等。[z

但是这些学者都没有指出这些种种义务出自何处，

以及对用何种客观标准用来对医务人员这种专业性

特别强的义务来进行判断，也就是说如何来衡量医

务人员的特定义务呢?根据我国民法的原理对过失

的认定是主观说和客观说结合的，由于过失的概念

本身就是一个主客观相统一的概念，因而过失的判

断标准亦采取主客观结合的标准，民法上的过失是

指行为人通过违反义务的行为所表现出来的一种应

受非难的心理状态。[3】任何人的客观行为都是在一

定的主观意识支配下产生的，因此可以通过人的客

观行为来推断出行为人的主观意识状况，从而可以

从医务人员的客观医疗行为推断出其在为医疗行为

时主观上是否存在医疗过失。也就是说对于医疗过

失的判断是可以通过医务人员的医疗行为与特定的

义务所规定要求的特定医疗行为进行比较而推断

的，这就需要有一客观标准来衡量医务人员的义务。

应当说医疗技术规范是医务人员承担义务的渊源，

其依据是：第一，《中华人民共和国执业医师法》第

22条的规定，医师在执业活动中履行下列义务：遵

守法律、法规，遵守技术操作规范；第二，《护士管理

办法》第23条的规定，护士执业必须遵守职业道德

和医疗护理工作的规章制度和技术规范。因此衡量

医务人员的客观医疗行为有无医疗过失的标准就是

医疗技术规范。

(二)医疗技术规范

医疗技术规范是指由卫生部、国家中医药管理

局制定或者认可的与诊疗活动有关的技术标准、操

作规程等规范性文件。在这里我们可以把《医疗事故

处理条例》第2条规定的诊疗护理规范、常规统称为

医疗技术规范。医疗技术规范可以作为判断医务人

员主观上有无医疗过失的客观标准。通过把医务人

员的医疗行为和医疗技术规范中规定的技术标准、

操作规程相比较就可以得出医务人员的医疗行为是

[作者简介]王(1968一)，男，汉族，福建古田县人，医学学士，副主任医师，兼职律师，供职于大理学院附属医院和云南大理

苍洱律师事务所．主要从事口腔医学与法律研究。te1．’+86-一872—2257503；e-mail：wenge517@sohu．ccrtl。

法律与医学杂志20__年第14卷(第1期)

否有过失，如：全体医务人员都应当知道在肌肉注射

或静脉输注青霉素之前，需对患者作青霉素皮试．若

是阳性则不能肌肉注射或静脉输注青霉素，这就是

一个很基本的医疗技术规范，若医务人员在对患者

肌肉注射或静脉输注青霉素之前不作青霉素皮试，

无论是否给患者造成人身损害．就可以得出医务人

员的医疗行为肯定有过失的结论：如果因此而造成

患者的人身损害，则可能构成医疗事故。由此可见医

疗技术规范在认定医疗过失中的重要作用。

二、医疗技术规范在医疗事故技术鉴定中适用

目前进行医疗事故技术鉴定的最主要法律依据

有《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办

法》和《医疗事故分级标准(试行)》。从《医疗事故分

级标准(试行)》的内容看也有缺陷，医疗事故的分级

主要是根据患者的人身损害程度，只是从患者人身

损害的客观情况来衡量事故等级，没有医务人员医

疗行为是否有过失及其程度的标准。根据我国的民

法理论．过失可以分为一般过失和重大过失，因此在

进行医疗事故技术鉴定时必需要有相关的医疗技术

规范作为判定有无医疗过失的依据，并且区分出一

般医疗过失和重大医疗过失。

在当前大众对医疗事故技术鉴定普遍持不信任

的态度．其中的一个重要的原因就是普遍认为医疗

事故鉴定是一种暗箱操作，缺乏透明度。确实目前医

疗事故技术鉴定的过程和结论很少引用具体的技术

规范，如哪个文件(技术规范)第几条等等；因此给人

的印象就是对医务人员的医疗过失认定的依据是不

公开的．因而医疗事故技术鉴定有很大的随意性。医

疗过失判定是医 疗事故技术鉴定的关键，在目前在

医疗事故技术鉴定制度中，所依据的医事法律和行

***法规的都是公开的．广大患者是很容易获悉其内

容的．因此如果医务人员违反了医疗卫生管理法律、

行***法规、部门规章很容易被发现和判断，但由于医

疗技术规范的不健全和不公开，医务人员是否违反

了医疗技术规范，行外人就很难判断。真正让广大患

者感到不透明的恰恰是这一点，也是大众对医疗事

故技术鉴定普遍持不信任的根本原因之一。

根据《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴

定暂行办法》的规定，在医疗事故技术鉴定的程序

中．患者方有权通过抽签选择医学鉴定专家，并且可

以根据相关的规定要求有些医学鉴定专家回避，可

以自己参加或有权委托他人参与整个技术鉴定过

程．在技术鉴定过程中可以提出自己的观点，并和对

· 7 ·

方进行辩论，这一点与《医疗事故处理办法》相比是

巨大的进步。在申请鉴定前患者方还可以把自己的

身体伤害的具体情况与《医疗事故分级标准(试行)》

相比较．从而得出其人身损害后果是否达到了医疗

事故的程度。但是最根本的问题是，患者方又是如何

根据医务人员的客观医疗行为去推断其在为医疗行

为时主观上是否有医疗过失，广大患者并不知晓医

学鉴定专家用什么标准判断医方有无医疗过失，如

何在鉴定时有针对性地指出医方的哪些医疗行为是

有过失的。同样的问题是．医方又是如何证明自己没

有过失．用什么来标准说明自己对患者已经尽到了

最善义务。更重要的是，医学鉴定专家在进行鉴定时

也没有统一的标准，多是根据自己的临床经验来判

别医方有无医疗过失的．这其中不同的医学鉴定专

家对同一医疗问题可能还有不同学术观点。如果医

学鉴定专家与待鉴定的医疗机构之间有不同的学术

观点，又如何解决这一问题。这一点《医疗事故处理

条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》都没有明确

规定．因此难免结论会有具有很大的不确定性、不可

预测性．因此引进一个客观标准是很有必要的。如果

引进了医疗技术规范，医学会需在进行医疗事故技

术鉴定之前．也必须将鉴定时所涉及的、需适用的医

疗技术规范向医、患者方予以说明，才可能做到《医

疗事故处理条例》第3条要求的“公开、公平、公正、

及时、便民的原则，坚持实事求是的科学态度，做到

事实清楚、定性准确、责任明确、处理恰当”，对医学

鉴定专家的鉴定权力给予一定的制约，避免医学鉴

定专家鉴定时的随意性，使医、患者双方都能信服、

认可．也有利于医、患者双方的沟通、理解，最终化解

医疗纠纷。

三、医疗技术规范在审理医疗纠纷案件中的证

明标准作用

自从最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据

的若干规定》(以下简称《证据规定》)后，医疗事故技

术鉴定就不再是审理医疗纠纷案件的前置程序和必

经程序。患者若与医疗机构发生医疗纠纷，可以直接

医疗机构．而医疗事故技术鉴定书也不再是“证

据之王”了，如果没有医疗事故技术鉴定书，或者医

疗事故技术鉴定认为不是医疗事故的，人民法院可

以通过医疗纠纷司法鉴定来解决医疗案件中的技术

问题，即医疗机构是否有医疗过失以及医疗行为与

损害结果之间是否存在因果关系。由于我国的诉讼

模式是职权主义，根据《证据规定》中对证据形式和

· 8 ·

内容的规定．即使是有这两种技术鉴定书的结论，法

官也并不是就自然要接受，对作为证据的这些鉴定

结论最终是要经过法庭辩论、质证，法官也要对这些

证据有无可采信性进行判断，而法官没有完整、系统

的临床医学知识，对于医务人员在提供医疗服务中

是否有过失很难做出客观的判断．特别是如果这两种

鉴定结论是矛盾的。或者有一方通过专家辅助人制度

对鉴定结论提出反驳，法官依据什么标准对结论进行

取舍?这里似乎涉及了“自由心证”的问题，但法官的

“心证”好像缺乏依据。如果引入了医疗技术规范作客

观的衡量标准，法官就相对容易作出判断了。

在医疗纠纷案件中，普遍认为患者方的人身损

害后果是明显的，是可以通过《医疗事故分级标准

(试行)》来衡量的，而要取得医务人员过失和医疗行

为与损害结果之间的因果关系的证据是十分困难

的，所以《证据规定》作了在医疗损害案件中举证责

任倒置的规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗

机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及

不存在医疗过失承担举证责任。也有学者认为这种

作法是本末倒置。如果有了医学技术规范作判定医

疗过失的依据，有利于法官对医务人员有无医疗过

失进行判断，患者方也能知晓、判断医务人员有无过

失，在对医疗机构提讼之前，能够对胜诉前景做

出评价，增加了对医疗案件诉讼风险的认识，可以减

少不必要的诉讼。

许多法学界的人士对出具医疗事故技术鉴定书

的医学鉴定专家不签名和不出庭很有意见， 目前已

有安徽省、山东省和北京市出现了人民法院要求出

具医疗事故技术鉴定书的医学鉴定专家签名和出庭

的规范性文件和案例，如果医疗事故技术鉴定书不

符合《证据规定》的要求很可能就不能作为有效的证

据来使用。 但是新问题又出来了，如果出具医疗

事故技术鉴定书的医学鉴定专家真的出庭了，并且

与患者方聘请的专家辅助人—— 医学专家在法庭上

对医疗事故技术鉴定结论进行质证和辩论，那么他

们进行法庭质证和辩论的基础是什么?同样的问题．

在法官不轻信医疗事故技术鉴定书的结论，医疗事

故技术鉴定书要经过质证的情况下，医方又是如何

能够证明自己没有过失?医方的举证责任的程度是

什么?医方的举证怎样才能到法官心中的证明标准?

而法官又是根据什么来甄别、采信哪一方医学专家

的结论呢?这些问题的解决就需要一个证明标准。证

明标准是指诉讼中负有举证责任的诉讼主体对案件

情况及其他待证事实进行证明所应到达的程度或要

法律与医学杂志20__年第14卷(第1期)

求。在医疗纠纷案件中，无论是经过医疗技术鉴定还

是司法鉴定．不论是医疗技术 鉴定结论还是司法鉴

定结论，最关键的还是医疗过失的认定，若是鉴定结

论有差错．还可以通过法庭的相互质证予以澄清。将

明确而具体的医学技术规范作为证明标准，有利于

在医疗纠纷案件中对医务人员过失的判定。因此，在

审理医疗纠纷案件中很有必要需要引入医疗技术规

范作为判定医疗过失的证明标准。

四、目前我国医疗技术规范的现状和展望

在我国医事法律领域中尚有许多法律法规不完

善的地方，尚无一部医事法律、法规来系统、完整地

调整和规范医事领域中的医患关系，但是我国基本

上建立了关于医事基本法律，其中法律共有10部，

行***法规共有32部，可以说还是比较完善的。其实

真正缺乏的是没有一整套关于临床、科研、教学、试

用药品等具体医疗行为的操作规范，比如某种疾病

的诊断标准、***方案及相关适应证的选择和治愈

标准等等。

卫生部出台的《医疗机构口腔诊疗器械消毒技

术操作规范》、《放射性口腔炎的诊断标准》，《产前诊

断技术管理办法》、《临床输血技术规范》、《医院工作

制度》、《新生儿疾病筛查技术规范》等等，这些就是

典型的医疗技术规范．但是与纷繁复杂的医疗工作

相比，卫生部已出台的与诊疗活动有关的技术标准、

操作规程等规范性文件还是很少的。

目前我国的医务人员在临床诊疗工作中所遵循

的有关技术标准、操作规程绝大多数是来自医学教

科书和一些药典。在我国的医学教科书中有许多关

于疾病的诊断标准、***方案及相关适应征的选择

和治愈标准的论述．这些医学教科书和一些药典多

数是医学专家编写的， 自然有医务人员就想到了用

医学教科书来证明自己没有过失，但是法律界人士

对此争议很大 根据法律法规的构成要件、法律渊源

和《立法法》的规定看，这些医学教科书毕竟不能起

到有法律强制效力的规范性文件的作用，因而还不

是法律渊源，不能作为适用法律的依据。因为医学教

科书名目繁多，水平参差不齐，有许多书是这些专家

根据自己的经验来编写的，其中还有一些学术争议

的问题，不同的教科书对同样的医疗技术问题可能

有不同的观点，即使是卫生部和***指定的教科

书也是不能作为有法律效力的规范性文件，而且由

于医学的高度专业性，要求普遍缺乏医学知识的法

官就教科书内容与待证事实之间的关联性进行认定

法律与医学杂志20__年第l4卷(第1期)

也非常困难，从而导致法官普遍认为这些证据不具

有关联性。其中最大的缺点是没有既定的权威性，广

大民众也难以理解其专业术语。

卫生部及相关部门可以召集权威专家根据其相

应的学科中技术已成熟的、没有大的学术争议的技

术标准、操作规程，制定出其相应学科的医疗技术规

范，以卫生部门的名义公布，使之成为具有法律约束

力的技术规范，并且根据科学和技术的发展进行定

期的修改，既能使广大医务人员根据医疗技术规范

明确操作规程和技术要求，可以指导医师在执业过

程中实施的具体医疗行为，也能使患者知晓医务人

员有无过失，有利于医、患之间的沟通，减少医、患的

冲突。但是我国幅员辽阔，各地的医疗技术水平参差

不齐，医疗设备也有很大的区别、技术含量并不相

同，并不合适制定一个全国标准，而是应当根据各地

的医疗水准制定具有地方特色的技术标准、操作规

程，而对于一些常见病和成熟的诊疗技术的技术标

准、操作规程是可以制定出全国统一的标准的。

目前。卫生部已委托中华医学会制定《临床诊疗

技术操作规范》(以下简称《规范》)。据相关介绍，这些

技术操作规范是判断医疗过失的依据。问题是这些

《规范》是否具有法律效力?如果有法律效力，那么它

的效力层次又是什么呢?如果与其他规范性文件发生

冲突又如何处理呢?在医疗事故技术鉴定中是否可以

直接适用《临床诊疗技术操作规范》来判断医疗机构

是否存在医疗过失。而且要得到司法机关的认同。根

据《医疗事故处理条例》第2条的规定，卫生部似乎是

想将诊疗护理规范、常规(医疗技术规范)提升为一种

法的渊源，但是这里有许多问题值得讨论。

根据我国立法法的规定，***的下属部委是

有相应的立法权。可以制定行***规章，但是要有相应

的法律依据。然而中华医学会不是***下属的部

委也不是～行***机关，因此其制定的规范性文件不

是行***规章，只是一行业规范，是不能成为一种法的

· 9 ·

渊源。但是中华医学会制定了的《临床诊疗技术操作

规范》是受卫生部委托的，如果以卫生部的名义颁

布，应当是可以成为一种法的渊源。从立法法来看。

卫生部也有这样的立法权限．但是需要有相应的法

律依据，同时是要以卫生部的名义颁布，使之成为具

有类似部门规章强制性的法律效力，部门规章规定

的事项应当属于执行法律或者***的行***法规、

决定、命令的事项。但遗憾的是，从目前已出版的部

分《临床诊疗技术操作规范》来看，似乎没有注意这

～ 点。

作为法的渊源，其公布的方式和从内容上看应

当为能够为司法机关所认可，并且大多数公民所能

掌握和运用，而且应当明确规定施行日期，如此才能

成为～ 种法的渊源。因此是要有公开性并作一定的

宣传使广大公民知情，虽然广大公民的文化科学素

养较以前有明显的提高，但是其中还是的许多技术

的术语不能为大众和司法机关所掌握，这也是一个

很大的问题。就其内容而言。这些《规范》的专业权威

性似乎也有一些值得商榷的地方，其编纂者并不是

国内最权威的专家，有许多内容是一家之说，也是其

漏洞之一。

卫生部制定《临床诊疗技术操作规范》作法是值

得肯定的，但有许多问题考虑不周，应当在公布这些

《规范》的同时，指明制定的法律依据和适用范围，明

确规定施行日期。报***备案。而且应当由相关学

科中最具有权威的专家群来制定，内容上要通俗而

易于理解。

参考文献

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35

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199．64～73

f3] 马俊驹，余延满．民法原论[m】．北京：法律出版社，1998，1043-1049

医疗事故法律论文篇（3）

根据宪法所确立的人民代表大会制的国家统治构造及立法权与行***权的基本分工和立法法关于立法权限分配的规定所体现的民主的法律保留原则，医疗事故赔偿制度(如果被认为有必要制定的话)应当被认为是法律事项，***未经人大的特别授权，不能就该制度根据自己的特殊的***策考虑制定行***法规，更不能制定具有民事裁判规范性的行***法规。条例关于医疗事故赔偿的规定只不过是卫生行***机关调解医疗事故赔偿争议的依据，对于法院审理案件而言没有任何的法律效力。尽管答记者问断言条例关于赔偿问题的规定不可能违反民法通则的基本精神，条例起草者卫生部也主张条例根据民法通则的基本原则建立医疗事故的民事赔偿制度，但无可争辩的事实是，条例的规定在赔偿范围和赔偿标准方面都存在明显的重大的不符合民法通则所体现的实际赔偿原则之处。

现行法律适用原则是得不偿失的。它在客观上否定了民法通则作为民事基本法的地位和民法通则作为法律的相对于行***法规的优越性, 有损于我国民法制度的统一，违反了法治国家的原则；在实质上变更了民法通则的适用范围, 从而侵犯了人大的立法权, 动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系；在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重人大国家立法权的宪法原则；没有法律根据地剥夺了医疗事故被害人根据民法通则获得实际赔偿的权利, 赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权，违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。它的实施对医疗侵权案件的民事裁判必然带来不利的影响。条例所期待的，答记者问所支持的兼顾或双赢目标并不能够通过现行的限制赔偿方式而实现。在医疗侵权赔偿领域全面贯彻民法通则的实际赔偿原则，并以此促进机能比较健全的医疗责任风险分散机制的形成，才是比较合理的切实可行的实现兼顾或双赢的选择。

最高法院应当放弃无论在法律上还是在***策上都极不妥当的、明显得不偿失的审理医疗侵权赔偿案件的现行法律适用原则,采取统一适用民法通则和人身损害赔偿损失解释及精神损害赔偿解释审理医疗侵权赔偿案件的方针。

〔关键词〕 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则 民法通则 关于赔偿问题的两个司法解释 医疗事故处理条例 法律事项 行***立法事项 法律保留 法律的优越 特别法的优先 兼顾***策 医疗行为的高风险性 医疗行业的公共福利性 医疗机构偿付能力的有限性 经济发展水平的有限性

目次

前言

一 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则 ? 过去和现在

(一)《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择

(二)《条例》时代的法律适用问题和最高法院的选择

二“区分不同案件分别适用法律”的法律根据论?答记者问见解的问题性

(一) 医疗纠纷案件的分类和分类的法律依据

(二) 审理医疗事故赔偿案件应当优先适用《条例》的法律根据论

(三)《条例》关于赔偿的规定与《民法通则》没有抵触的理由

三《条例》限制赔偿***策的事实根据论?答记者问见解的问题性

(一)“特殊立法***策”的内容和事实根据

(二)“特殊立法***策”的事实根据论的问题性

(三) 对其他相关问题的评论

四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案

(一) 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性

(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案

结论

(注:本稿分两部分发表,第一部分包括前言、一、二;第二部分包括三、四、结论)

前言

涉及医疗侵权责任纠纷处理问题的现行实体法规范,主要存在于《民法通则》(全国人大制定,1987.1.1实施)、《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（最高法院制定,1988.4.2实施）、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 (最高法院制定,2001.2.26实施,以下简称精神损害赔偿解释)、《医疗事故处理条例》( ***制定,2002.9.1实施,以下简称条例) 及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》(最高法院制定,2004.5.1实施,以下简称人身损害赔偿解释)等法律、法规和司法解释之中[3]。民法通则确立了侵权民事责任的基本原则, 采取了概括主义和过错责任原则(第106条第2款); 对侵犯公民身体造成伤害或死亡所引起的损失的赔偿项目作了不完全列举( 据此人们可能认为,民法通则在赔偿范围的问题上, 采取了实际赔偿原则, 未列举的损害也可能被纳入赔偿范围), 对赔偿数额未作出限制性规定（据此人们认为，民法通则在赔偿数额问题上也采取了实际赔偿原则）; 对伤害或死亡所引起的精神损害的金钱赔偿责任未作出明文规定( 因此,能否将精神损害作为赔偿项目成了有争议的问题)(第119条)[4]。精神损害赔偿解释对侵权引起的精神损害规定了金钱赔偿; 未对赔偿数额作出限制; 规定在法律、行***法规对精神损害的赔偿作出明确规定的情况下,适用其规定 (第10条第2款)。条例把医疗事故定义为医疗过失造成一定人身损害后果的事件(第2条), 列举了较民法通则所列举的远为广泛的赔偿项目,但是所作列举是完全列举(因此被认为限制了赔偿的范围); 对财产损害的部分项目的赔偿数额和精神损害的赔偿数额作了限制[5]。人身损害赔偿解释在侵犯生命健康权所引起的财产损失的赔偿问题上，与条例相比, 在赔偿项目方面，增设了残疾赔偿金和死亡赔偿金; 在赔偿标准方面，对部分项目的赔偿数额也作了限制，但标准高于条例；对精神损害的赔偿问题, 规定适用精神损害赔偿解释[6]。

在这种诸法并存的情况下,在医疗侵权民事案件尤其是医疗事故侵权民事案件的审理方面,法院面临着是适用民法通则（及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释）, 还是适用条例的问题。由于此问题不仅有时可能影响当事人双方的利益( 即在某些案件中,如适用前者,原告患者或其遗属有可能获得多于适用后者时可获得的赔偿金；被告医疗机构可能要承担在金额上高于适用后者时所承担的赔偿责任。如适用后者，情况则可能相反),而且有时可能对医疗机构的服务能力和***府医疗投资的效益产生不同的影响, 所以引起了包括当事人在内的方方面面的关心。在围绕这一问题的议论[7]中, 反对适用或主张限制适用条例的意见认为,条例限制赔偿范围和赔偿金额, 不符合民法通则所体现的实际赔偿原则;民法通则是条例的上位法, 法院在决定医疗事故侵权赔偿问题时应当优先适用民法通则;条例关于“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任”的规定,排除了医疗事故以外的医疗侵权的民事责任,违反了民法通则关于侵权责任的原则规定;条例规定的部分赔偿标准低于人身损害赔偿解释, 如适用条例, 对医疗事故的被害人有时可能是不公平的；条例是行***法规，不是民法通则的特别法，因此不能把条例当作特别法来优先适用；以条例为根据的赔偿不是民事赔偿，人身损害赔偿解释是关于人身损害赔偿问题的统一的裁判规则，所以法院审理医疗事故纠纷案件应当优先适用解释，只有在解释未作规定而条例作出规定的情况下，才能参照条例[8]。主张适用条例的意见则认为,条例关于医疗事故损害赔偿的规定,是根据民法通则的基本原则制定的,不存在违反民法通则的问题[9]; 条例虽是民法通则的下位法,但在医疗事故赔偿问题的处理方面却是民法通则的特别法,根据特别法优先适用的原则,法院在决定医疗事故赔偿问题时应当适用条例,不应当适用民法通则[10]; 医疗损害赔偿实际上是羊毛出在羊身上,因此与其按民法通则(和人身损害赔偿解释)赔偿,还不如按条例赔偿[11]。在上述议论中, 反对适用条例的意见大多强调被害人权益的充分救济。主张适用条例的意见则强调条例规定的对被害人赔偿的范围和标准,不仅考虑到对被害人合法权益的合理赔偿，而且兼顾了广大患者享受正常医疗服务的利益•医疗投入者***府所代表的国家利益;兼顾了医疗事业和医学科学的发展的需要；符合我国的经济条件,切实可行[12]。

在条例实施后（人身损害赔偿解释前）, 最高法院于2003年1月6日发出了《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》。该通知规定,“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定”。最高人民法院民一庭负责人于2004年4月(人身损害赔偿解释后)就审理医疗纠纷案件的法律适用问题回答了人民法院报记者的提问[13]。答记者问以法院在审理医疗纠纷案件时, 为什么应当区别医疗事故侵权引起的和医疗事故以外的医疗过失侵权引起的两类医疗赔偿纠纷案件, 对前者的审理“优先适用条例”, 对后者的审理适用民法通则(和人身损害赔偿解释)为主题, 就两类案件划分的法律依据、审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例的法律根据、条例关于赔偿问题的规定与民法通则不存在抵触的理由、条例限制赔偿***策的事实根据等具体问题发表了见解,力***解释通知的精神, 论证“区分不同案件分别适用法律”的原则的合法性和合理性。答记者问认为, (1) 最高法院关于两类案件的区分是有法律依据的。作为分类依据的是法律(民法通则)和行***法规(条例)。条例体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法***策, 是我国专门处理医疗事故及其赔偿问题的行***法规, 所以法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例。条例作为行***法规, 是法律的下位法, 所以它关于医疗事故赔偿制度的规定不可能违反作为法律的民法通则所规定的侵权民事责任的基本原则。实行区分两类案件分别适用法律的方针, 并不意味着法律适用的不统一, 而是体现了在法律适用上的分工配合。(2) 条例所规定的医疗事故赔偿制度, 不但有利于维护患者的合法权益, 而且有利于保障和促进医疗事业的发展和医疗技术的进步。它充分考虑了医疗行为的高风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构的承受能力和我国的经济发展水平等因素。它兼顾了医患双方的合法权益, 兼顾了医疗事业发展的需要。所以它是合理的制度。因此,法院在审理医疗事故赔偿案件时应当适用条例。

本文作者在阅读了答记者问后产生了如下疑问: 答记者问为了论证“区分不同案件,分别适用法律”的原则(尤其是优先适用条例审理医疗事故案件的原则) 的合法性而提出的法律根据论是能够成立的吗 ? 答记者问为了论证条例所规定的赔偿制度的***策合理性而提出的事实根据论是站得住脚的吗 ? 这两种论据能够证明“区分不同案件,分别适用法律”的原则的合法性和合理性吗? 在医疗侵权民事案件的法律适用问题上, 最高法院作出的现行选择是明智的吗?

本文的主要目的是分析答记者问为了证明“区分不同案件,分别适用法律”这一原则的正当性所提出的法律根据论和事实根据论, 揭示两论所存在的问题, 说明该项法律适用原则无论在法律上还是在***策上都是不妥当的(本文二和三)。在此基础上, 本文还将讨论放弃该项法律适用原则的必要性和解决医疗侵权民事案件法律适用问题的较为妥当的方案(本文四)。

在开始议论上述问题之前, 笔者先就医疗侵权赔偿案件法律适用原则的过去和现在作一概述。

一 医疗赔偿案件审理的法律适用原则　?　过去和现在

（一） 《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择

众所周知，医疗纠纷民事赔偿案件的法律适用的问题并非始于条例，而是发端于条例的前身《医疗事故处理办法》（1987.6.29实施，以下简称办法）。也许是因为办法所规定的一次性经济补偿[14] 以及地方***府制定的办法实施细则中关于赔偿问题的具体规定，与民法通则在人们心中留下的关于侵权赔偿原则的印象实在相去甚远，更由于办法的起草者和解释者卫生部明确表示办法规定的是“给予一次性经济补偿, 而不是赔偿”[15], 人们对办法关于经济补偿的规定(以及地方***府根据办法的授权所制定的补偿标准)是否符合民法通则的精神产生了严重的疑问，一些地方法院对审理医疗事故赔偿案件是否应当依照办法也存在疑问。当时人们所关心的法律适用问题，似乎与条例时代的有所不同，不是(或主要不是)审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则还是适用办法这种二者择一的问题，而是审理该类案件是否应当在依照民法通则的同时也依照办法的问题( 另外, 在90年代初期, 医疗纠纷赔偿案件的分类问题似乎尚未引起审判实践的关注)。就此问题, 最高法院在《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿案如何适用法律的复函》（1992.3.24）中指出, 办法和地方***府制定的办法实施细则,“是处理医疗事故赔偿案件的行***法规和规章，与民法通则中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此，应当依照民法通则、办法的有关规定，根据该案具体情况，妥善处理”。关于复函中的这些意见，笔者在此指出如下几点。

① 最高法院提出的不是区分不同案件分适用法律的原则，而是审理医疗事故赔偿案件的法律适用原则。最高法院没有排除民法通则的适用，没有要求优先适用办法，而是主张二者并用。

② 最高法院用两条理由来说明为什么在依照民法通则的同时也要依照办法。第一条理由是，办法是处理医疗事故的行***法规。这显然表明最高法院尊重***制定的一次性经济补偿***策，重视办法的专门性，承认办法作为行***法规，其中关于经济补偿的规定（以及地方***府制定的办法实施细则）具有民事裁判规范性,法院审理医疗事故案件应当受办法的约束。第二条理由是, 办法（中关于一次性经济补偿的规定以及办法实施细则所规定的补偿标准）与民法通则( 中关于侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的原则规定)的基本精神是一致的。这表明最高法院不赞成当时存在的那种认为办法及地方***府的办法实施细则不符合民法通则基本精神的见解[16]。

③ 最高法院在复函中没有言及“依据民法通则”和“依据办法及实施细则”这二者之间的关系。据笔者推测,最高法院对此问题的实际看法(如果确实存在的话)不外乎以下三者之一。其一是, 民法通则对于办法的适用具有指导意义, 办法及实施细则的适用应当体现民法通则的精神。其二是,根据案件的具体情况,如果适用办法不能完全解决赔偿问题,应当适用民法通则。其三是, 民法通则只是象征性的或抽象的适用依据, 法院虽应当在判决中引用, 但不应当以其作为确定赔偿范围和金额的实际依据; 办法及实施细则是实质性的或具体的依据, 法院应当以其作为确定赔偿范围和金额的直接依据。如果第一种推测能够成立, 那么这也许就意味着,最高法院真的认为办法及实施细则符合民法通则的精神。也就是说, 最高法院不是把民法通则规定的侵权民事责任的基本原则（包括实际赔偿原则）误解为有限补偿, 就是把办法规定的一次性经济补偿以及地方***府的实施细则规定的限制性补偿范围和标准误解为就是民法通则所体现的实际赔偿。如果第二种推测能够成立,那么这也许就意味着,最高法院只不过是认为办法及其实施细则在一定限度内符合民法通则,在医疗事故赔偿问题上民法通则具有补充办法不足的作用。如果第三种推测能够成立[17], 那么这也许就意味着, 最高法院并非真的认为办法及地方***府的实施细则符合民法通则的精神, 最高法院之所以提出并用原则是因为想通过解释论回避二者之间的冲突, 要求地方法院依据在事实上违反民法通则基本原则的办法和实施细则,防止地方法院以二者存在冲突和法律的效力高于法规、规章为由, 在审判实践中排除办法及其实施细则的适用。

（二） 条例时代的法律适用问题和最高法院的选择

如本文前言所述，条例时代的法律适用问题主要是审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则，还是适用条例的问题。较之办法时代，二者择一的问题似乎成了议论的主题。不仅如此, 由于条例关于“不是医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，引起了关于医疗机构对其不构成医疗事故的医疗过错致人损害是否应当赔偿及适用什么法来赔偿的问题; 由于人身损害赔偿解释的出台又引起了条例和该解释在适用上的关系问题, 围绕医疗侵权赔偿案件法律适用问题的议论复杂化了。

最高法院作出的选择(在人身损害赔偿解释出台前发出的通知中)，如本文前言已提及的那样，是区分“医疗事故引起的”和“医疗事故以外的原因引起的”两类案件，对前者，“参照条例的有关规定办理”，即“在确定医疗事故赔偿责任时,参照条例第49条、第50条、第51条和第52条的规定办理”；对后者，“适用民法通则的规定”。关于通知的上述内容，笔者在此暂且指出如下几点。

① 最高法院以分别适用原则取代了办法时代的并用原则，从而排除了民法通则对医疗事故引起的赔偿案件的适用。

② 最高法院在通知中没有说明为什么要变更办法时代所采取的原则，排除民法通则对医疗事故赔偿案件的适用(笔者也未发现最高法院通过其他方式就这一问题作出过解释)。但是人们如果将最高法院在通知的前文中对条例的意义所作的评价（“条例对于妥善解决医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序具有重要意义”）和条例起草者卫生部对地方法院以适用民法通则为名，回避执行办法的规定，判令医疗机构支付高额赔偿金的指责[18]联系起来，也许可以推测出其理由[19]。

③ 对于条例，最高法院用了“参照”一词（对于民法通则则用了“适用”一词）。为什么不用“依据”或“适用”，偏偏要用“参照”呢？令人难以理解[20]。

④ 通知只解决了条例和民法通则在适用上的关系问题(由于人身赔偿解释尚未出台,所以当然不涉及条例与该解释在适用上的关系问题)。

至于在通知后出台的人身损害赔偿解释与条例在适用上的关系问题, 据本文所评论的答记者问的说明, 最高法院的选择是, 该解释与民法通则一样, 不适用于医疗事故引起的赔偿案件, 只适用于医疗事故以外的原因引起的医疗侵权赔偿案件[21]。

二 “区分不同案件分别适用法律”原则的法律根据论?答记者问见解的不当性

（一）关于医疗纠纷赔偿案件的分类和分类的依据

答记者问认为, 医疗纠纷案件, 是指“因医疗过失致人损害这一特殊领域的侵权行为引

起的民事赔偿纠纷”,“根据我国法律( 指民法通则)和行***法规( 指条例)的规定,医疗纠纷可分为医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件和非医疗事故侵权行为或医疗事故以外的其他原因引起的医疗赔偿纠纷案件”。二者的区别在于致害原因不同,“前者致害的原因以构成医疗事故为前提,后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗过失行为”。笔者认为,上述见解无论在理论上还是在实践上都是欠妥当的。

1． 答记者问关于医疗纠纷案件的定义没有包括因医疗上的故意侵权所引起的民事赔偿案件。

医疗侵权行为既可能由过失构成,也可能由故意构成。这是医疗侵权的现实和医疗侵权构成论的常识。答记者问将医疗纠纷案件限定为医疗过失侵权引起的民事赔偿案件, 显然是不切实际的、违反常识的[22]。

既然答记者问对医疗侵权所下的定义不是以过错(包括过失和故意)而是以过失为标准,那么, 以这一定义为理论前提的、答记者问关于医疗侵权赔偿案件的法律适用问题的全部议论, 只能被理解为仅仅是关于医疗过失侵权赔偿案件法律适用问题的议论; 答记者问所主张的“区分不同案件分别适用法律”的原则, 也只能被理解为仅仅适用于医疗过失侵权赔偿案件的审理。

尽管这一定义对医疗案件的诉讼实践(比如法律适用方面)也许不会产生什么负面影响(因为医疗上的故意侵权赔偿案件,无论在理论上是否被划归为医疗侵权赔偿案件, 都同不构成医疗事故的医疗过失侵权案件一样, 适用民法通则和两个赔偿解释的规定), 这一定义也许会使人产生一种错觉, 以为医疗侵权的特征( 区别于普通侵权)是过失, 而未必是专门职业性, 从而忽视医疗侵权案件在审理上所可能具有的不同于普通侵权案件的特点( 比如, 在举证责任的分配方面, 被告医疗机构须承担证明其被诉医疗行为不存在过错或与损害后果没有因果关系的责任[23] )。

2． 对两类案件所作的区分并非具有“法律”的根据。

尽管答记者问明言, 法律( 即民法通则)和行***法规( 即条例)是区分两类医疗侵权赔偿案件的依据, 但在事实上, 这种分类仅仅是以条例(关于医疗事故的定义)为依据。因为现行民法通则或任何其他法律并没有为这种分类提供任何标准。

依笔者之见, 由于医患之间的权利义务关系已成为我国常见的也是重要的民事法律关系,医疗侵权赔偿案件已成为侵权案件中常见的职业侵权案件,所以, 其构成要件或分类标准 (及后述的赔偿标准)的问题, 如果被认为有必要专门加以规定的话[24], 应当由立法机关通过法律( 比如消费者权益保护法那样的特别法 ) 的形式作出规定; 在现行法律对该问题尚未作出专门规定的情况下, 应当由行使民事裁判权的法院直接根据民事通则关于侵权民事责任构成要件的规定, 通过自己的解释来加以解决, 而不应当依赖一个没有得到法律特别授权的行***立法。

医疗事故法律论文篇（4）

【摘要】20__年《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)颁布实施以来，越来越多的人民法院在处理医疗纠

纷案件采信医疗事故技术鉴定，适用《条例》进行判决。但在审判过程中，存在鉴定“二元化”，适用不同的法律进行医

疗损害赔偿判决，赔偿标准采用不一，高额赔偿依然存在等问题，这些问题的存在严重损害了我国法制的严肃性和统

一性、卫生事业的健康发展及患者最终权利的保护。本文通过随机收集经医疗事故技术鉴定法院判决书，分析研究

我国医疗纠纷案件的处理面临的问题及亟待解决的难题，以促进“公正、公平”处理医疗纠纷案件。健全我国医疗损

害赔偿制度，维护医患双方合法权益，促进医学科学健康发展。

【关键词】 医疗事故技术鉴定；法院判决；医疗损害赔偿

【中***分类号】d919．4

【文献标识码】b

【文章编号】 1007—9297(20__)04—248—d4

一

、资料来源及基本情况

1．研究资料来源于经省医学会医疗事故技术鉴

定案例中随机反馈的33份法院判决书。

2．基本情况：

(1)33份判决书中，基层人民法院民事判决书

23份，中级人民法院民事判决书10份。

(2)医患双方胜诉情况：33份判判决决书中，患

方胜诉，法院判赔的26例，占78．8％，患方败诉的7

例，占21．2％(见表1)。

表1 33仞医疗纠纷案件的裁判情况

注：33份法院判决书中有8例经医疗事故技术鉴定结论为“不属于

医疗事故”的案件，患方仍获得了赔偿。

表2 33仞医疗纠纷鉴定结论采信情况

注：①完全采信：完全根据医疗事故技术鉴定结论进行判决。②部分

采信：采信医疗事故技术鉴定的部分内容。③不采信：完全不采信医

疗事故技术鉴定。

(3)鉴定结论采信情况见表2。

(4)判决适用法律情况：在33份案件中，其中5

份完全依照《条例》进行判决，l6份不完全依照《条

例》判决，l2份完全不依照《条例》判决见表3。

表3 33仞医疗纠纷法院裁判中法律适用情况

二、分析

1．医疗事故技术鉴定大多由法院采信。

33份法院判决书中，其中对鉴定结论完全采信

的26份，不采信率只有12．1％。说明医学会自20__

年《条例》颁布实施后，坚持“公开、公平、公正、及时、

便民”的原则，规范、认真组织医疗事故技术鉴定，为

科学、客观、公正处理医疗纠纷，维护医患双方的合

法权益，促进医学科学健康发展。做出了积极的贡

献。得到了社会和和有关部门的认可。

2．医疗纠纷案件在司法诉讼中。医疗事故技术

鉴定和司法鉴定并存。医疗事故技术鉴定不被采信

的情况依然存在。

33份法院判决书中。有9例既进行了医疗事故

技术鉴定又进行了司法鉴定，占27．3％：

法院委托不采信医疗事故技术鉴定的情形是多

种的，有患方改变诉由方面的原因。也有非患方因

法律与医学杂志20__年第14卷(第4期)

素。

(1)先行医疗事故技术鉴定，结论为“不属于医

疗事故”后，法院启动司法鉴定。例1：某患儿出生后

3天．患严重败血症，后又发生脑栓塞，最终造成脑

瘫。经医疗事故技术鉴定认为“不属于医疗事故”，后

委托司法鉴定。结论认为“医疗过错与患者目前后果

有一定因果关系，承担次要责任”。法院最终采纳了

司法鉴定。

(2)经医疗事故技术鉴定属于医疗事故，但患方

提出诉由不是“医疗事故”后，进行司法鉴定。例2：

某患者，异位妊娠，失血性贫血，医院给于甲氨喋呤

注射化疗，患者发生肾功能不全，混合性贫血，经医

疗事故技术鉴定，结论为四级医疗事故，医方承担次

要责任。因患方对鉴定结论的医方责任程度不服，提

出本案诉由是医疗过错，而不是医疗事故。因此，法

院委托进行了司法鉴定，司法鉴定认为医疗过错与

损害后果之间有因果关系为主要原因，参与度为

75％，法院采信司法鉴定结论，并进行了判决。

(3)经医疗事故技术鉴定为不属于医疗事故后，

法院直接否认了鉴定结论，采信患方提供的证据。例

3：某患者在医疗机构输血染上丙肝，经省、市两级医

疗事故技术鉴定均认为，患者输血时国家未有相关

规定须检测丙肝内容，医方在为患者输血未作相关

检测不存在过错，但法院认为鉴定结论有失公正，故

不予采信。

3．同一起医疗纠纷案件。存在法院判决适用法

律不同，对患者的赔偿标准就不一样，不属于医疗事

故的仍然得到赔偿

(1)法院在判决过程中，把医疗纠纷赔偿分为

“医疗事故”赔偿与“医疗过错”赔偿，患者诉讼的事

由不同，适用法律就不同。如例2患者对医疗事故技

术鉴定结论中医方所负的责任程度不服。即改变诉

讼事由，提出对医方的医疗过错进行赔偿，法院予以

采纳，按照《职工非因工伤或因病丧失劳动能力鉴定

标准(试行)》等进行了判赔。

(2)33份判决书中，法院除适用《条例》有关赔

偿内容以外，还适用了《民法通则》、《最高人民法院

关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解

释》(以下简称《解释》)、以及其他有关法规等。

(3)医疗纠纷案件在司法判决中，存在鉴定成属

于医疗事故的，按照《条例》的计算方法，患者获得的

赔偿少，适用《民法通则》和《解释》的，赔偿金额高。

随机收集的判决书中仅有5例完全按照《条例》

进行判决，占总数的15．1％。有8例经鉴定不属于医

· 249 ·

疗事故，反而得到了赔偿，占总数的24．2％。例2中医

方虽不构成医疗事故，但患者仍得到27万多的赔偿。

三、讨论

1．近年来，医患纠纷已成为社会的热点、难点问

题。如何公正处理医患纠纷，维护医患双方合法权益

关系到医学科学健康发展和社会的稳定、进步。《条

例》作为一部专门处理医疗事故争议的行***法规，在

医疗事故概念界定，医疗事故技术鉴定程序和内容，

医疗事故的行***处理，赔偿的标准，患者权利的保

护。促进医学科学的发展等方面的规定。具有很强的

严谨性和公正性，具有明显的进步意义。因此，20__

年最高人民法院也颁布了《关于参照<医疗事故处理

条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称《通

知》)，从而确立了人民法院在审理医疗纠纷案件中，

适用《条例》的司法原则。从随机收集的33份法院判

决书中看，有26例完全采信了医学会的医疗事故技

术鉴定结论，占总数的78．8％。有21例适用了《条

例》有关条款进行判决，占63．7％。但认真分析有关

内容，我们发现。在法院审理医疗纠纷案件的诉讼

中，鉴定的“二元化”，医疗损害赔偿标准不一。法律

适用之间冲突和混乱。高额赔偿存在仍是不容忽视

的突出问题。

2．理论界对医患法律关系性质的不同认知，是

造成医疗纠纷案件适用法律的不同及赔偿标准不一

的理论基础。

医患法律关系性质目前我国有诸多学说，有人

认为医疗纠纷处理应当适用行***法律、法规：另外有

人认为，医疗纠纷处理应按民事法律法规来处理；还

有人认为医患关系是一种***的法律关系，医疗纠

纷处理应当有独特的处理原则。[11医患法律关系的

性质不同，适用的法律内容也就不同。法律界大多认

为医患关系应属于民事法律关系．是平等主体之间

的横向的民事法律关系或司法关系。嘲患者出现医

疗损害后。应当追究医疗机构和医务人员的医疗损

害责任。医疗损害除了直接表现⋯⋯对患者健康权

及身体权的侵害，还可表现为对患者隐私权、名誉权

的侵害。同时，因患者的伤亡、人格权的侵害，还会给

患者或近亲属带来财产上和精神上的损害。【3】因此，

面临医疗机构和医务人员因医疗行为不当而对患者

的侵权行为，无论给患者造成身体上组织器官的损

害还是精神上损害或利益上损失，都应进行医疗损

害责任赔偿。虽然《条例》第49条规定不属于医疗事

故的，医疗机构不承担赔偿责任，但这一规定受到法

律界的质疑。[41例4：某患者，宫内孕36周、双胎、急

· 250 ·

性脂肪肝入住某医院，给于常规检查后在连硬外麻

醉下行子宫下段剖宫产术，术前与患方谈话内容不

详，双方没有签订正式的“剖宫产”手术同意书，没有

签手术同意书，术后患者大出血抢救无效死亡。市省

两级鉴定均认为“不属于医疗事故”，法院认为原、被

告之间是一种医疗合同关系，被告在原告支付医疗

费用的情况下，负有提供安全医疗服务的责任和义

务，本案虽经医疗事故技术鉴定认为不属于医疗事

故，但由于属于医疗服务合同纠纷，不适用《条例》有

关规定，应按照《民法通则》、《解释》规定，判决被告

承担40％赔偿责任，共赔偿36 073．6元。

3．《条例》第49条规定的不属于医疗事故不予

赔偿内容及属于医疗事故进行赔偿的计算方法和内

容，与民法的基本原则和《解释》相冲突或不一致是

造成鉴定“二元化”和赔偿标准不一的法律原因。

在医疗事故鉴定中，我们经常发现，虽经医疗事

故技术鉴定医疗机构和医务人员的医疗过失行为不

属于医疗事故，但医方的医疗过失行为是显而易见

的，如患者而严重疾病而需要特殊的医疗***时，医

方未能履行告知义务或未能全面履行告知义务，违

反了卫生行***管理法律法规如《执业医师法》规定的

“医师应如实向患者或其家属介绍病情，但注意避免

对患者产生不利后果。医师进行实验性临床***，应

当经医院批准并征得患者本人或其家属同意。”上面

例4所举的医方行手术抢救***时。术前与患方谈话

内容不详，双方没有签订“剖宫产”手术同意书，也没

有签手术同意书，术后出现患者因大出血抢救无效死

亡。医患纠纷因此发生。市省两级鉴定之所以认为“不

属于医疗事故”，是因为医方虽有没有签订“剖宫产”

手术同意书，也没有签手术同意书等过失，但这些过

失不会导致患者出现大出血而死亡，按照医疗事故

的定义鉴定结论为不属于医疗事故，也符合法学的

因果关系论。按照《条例》第49条规定不属于医疗事

故的医疗机构不承担赔偿责任。笔者认为这个规定

的公平性是值得商榷的。医方虽不构成医疗事故，但

医方这种未全面履行告知义务的过失行为是一种剥

夺患者的***选择权和心理准备的违法行为，给患

方造成的精神痛楚和物质损失是巨大的，医方应基

于人道主义的原则给予患方一定经济赔偿。但第49

条否决了患方通过这种渠道获取救济途径，显然有

失于公平、合理的原则，因此，患方通过其它方式如

司法鉴定改变诉讼事由寻求赔偿是必然的了。

此外《条例》关于医疗损害赔偿内容如精神损害

抚慰金的计算标准和方法，与民法的标准，具体的说

法律与医学杂志20__年第14卷(第4期)

也就是与最高人民法院《解释》不尽一致，也是造成

医疗纠纷案件赔偿标准不一的另一重要原因．有人

以深圳地区医疗机构造成患者死亡为例，分别按《解

释》和《条例》进行计算赔偿金额，前者赔偿金为478

117．8元，后者为71 904元，由此可见两者的赔偿标

准相差太远[51。

4．忽视《条例》医疗事故概念的内涵和医疗事故

技术鉴定的内容，人为划分所谓“医疗事故鉴定”和

“医疗过错鉴定”是造成司法诉讼中鉴定“二元化”主

要原因。

《条例》第27条、第31条规定了医疗事故技术

鉴定的内容，即主要对医疗机构和医务人员的医疗

行为是否存在过失，医疗过失行为是否属于医疗事

故进行鉴定。判断医疗行为是否有过失的标准是医

疗机构和医务人员在医疗活动中是否遵守了卫生行

***管理法律、行***法规、部门规章和诊疗护理规范、

常规。调查和实践中我们认为，虽然医疗事故技术鉴

定结论认为医方的医疗过失行为不构成医疗事故，

但医方过失行为还是鉴定书得到体现的，如例4就

指出医方未能履行告知义务，属于医疗过失。但在司

法诉讼阶段，由于一些患者和法官认识的偏颇，不能

正确理解医疗事故技术鉴定的内涵和内容，机械地

认为医学会组织的医疗事故技术鉴定只作出“属于

医疗事故”或“不属于医疗事故”的结论，对医疗机构

和医务人员的医疗过失，患者人身损害后果，它们之

间的关系未予以理论，鉴定涉及面窄等等。而司法鉴

定对多因一果的死亡成因进行分析，从而确认了较

为科学的因果关系参与度系数等。笔者认为，这种观

点是不科学，不公正的。又是欠理性的。医学本身作

为一门涉及到人的自然科学，是有其自身特征和规

律的，非医学专业技术人员是难以掌握和了解其复

杂性、高风险性的医疗行为，更不用说判断医疗行为

的正误了。现代医学分科越分越细，涉及的专业越来

越多，如搞普通儿科的专家就无法涉及新生儿专业

的案件。同时还存在着疾病的发生、发展、变化，医务

人员对患者的诊疗存在着不可预见性，加之患者的

特殊体质等多种因素，缺少多年的临床经验和专业

知识，如何能够正确的判断复杂的病情变化呢?俗话

说：“隔行如隔山”，遇到医疗纠纷的案件，就需要有

一个专门的机构去认定、判断，而不是任何一个鉴定

机构和人员都可以判定医疗行为正误的。因此，《医

疗事故处理条例释义》指出：“医疗工作一项科学性、

技术性、专业性都很强的工作由此产生的纠纷，不邀

请掌握医学原理的专业人士，不用科学的方法、专门

法律与医学杂志20__年第14卷(第4期)

的知识做出鉴定结论，就判断不了是非曲直，就不能

妥善地解决纠纷。”[61

而司法鉴定中法医学鉴定主要是解决伤残等

级．致伤致死原因的活动，与临床医学是截然不同的

两门学科。法医虽然掌握一定的医学知识。但不具备

临床医学相关基础知识和长期形成的临床经验，对

医疗机构和医务人员在对患者实施***的医疗行为

是否妥当、是否存在过失难以作出正确评价和判断，

很显然法医是不能胜任这一鉴定内容的。因此，在司

法诉讼过程中。避开医疗事故技术鉴定而选择司法

法医学鉴定或以法医学鉴定否认医疗事故技术鉴定

是不可取的。试想，在对一个高度专业学科进行鉴定

却排除相关专家参与。其科学性、公正性又何在?不

公正、不科学鉴定结论又如何作为判决的依据，保证

判决的公正、公平呢?目前司法诉讼活动中各种司法

鉴定存在，同一个法庭，同一起案件有不同种鉴定结

论，有时甚至鉴定结论相反，法官不知采信哪一种鉴

定作为判案依据，陷入尴尬的境地，同时这种客观造

成法官适用法律自由裁量权的加大。加重了赔偿标

· 251 ·

准的不一。也加重法官判案的随意性，更容易滋生司

法腐败。司法不公。

总之，在司法诉讼活动中要维护我国法制的统

一性和严肃性．避免医疗纠纷案件赔偿标准不一和

处理不公，统一对医疗事故或医疗损害责任的认识，

正确的对医疗纠纷案件的处理进行法律适用。进一

步明确医疗事故技术鉴定的法律地位，仍是摆在法

律工作者、卫生行***管理者和医鉴工作者面前亟待

解决的问题。

参考文献

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[4】马***．论医患纠纷损害赔偿范围的确定一对《医疗事故处理条例》

第49条的质疑．法律与医学杂志，20__，11(1)：1—5

[5】俞飞．浅析医疗纠纷诉讼中的法律问题．中国科技信息，20__，15：

医疗事故法律论文篇（5）

目次

前言

一 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则-过去和现在

（一）《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择

（二）《条例》时代的法律适用问题和最高法院的选择

二“区分不同案件分别适用法律”的法律根据论-答记者问见解的问题性

（一） 医疗纠纷案件的分类和分类的法律依据

（二） 审理医疗事故赔偿案件应当优先适用《条例》的法律根据论

（三）《条例》关于赔偿的规定与《民法通则》没有抵触的理由

三《条例》限制赔偿***策的事实根据论―答记者问见解的问题性

（一）“特殊立法***策”的内容和事实根据

（二）“特殊立法***策”的事实根据论的问题性

（三）对其他相关问题的评论

四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案

（一） 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性

（二） 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案

结论

前言

涉及医疗侵权责任纠纷处理问题的现行实体法规范，主要存在于《民法通则》（全国人大制定，1987.1.1实施）、《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（最高法院制定，1988.4.2实施）、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 （最高法院制定，2001.2.26实施，以下简称精神损害赔偿解释）、《医疗事故处理条例》（ ***制定，2002.9.1实施，以下简称条例） 及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》（最高法院制定，2004.5.1实施，以下简称人身损害赔偿解释）等法律、法规和司法解释之中[3].民法通则确立了侵权民事责任的基本原则， 采取了概括主义和过错责任原则（第106条第2款）； 对侵犯公民身体造成伤害或死亡所引起的损失的赔偿项目作了不完全列举（ 据此人们可能认为，民法通则在赔偿范围的问题上， 采取了实际赔偿原则， 未列举的损害也可能被纳入赔偿范围）， 对赔偿数额未作出限制性规定（据此人们认为，民法通则在赔偿数额问题上也采取了实际赔偿原则）； 对伤害或死亡所引起的精神损害的金钱赔偿责任未作出明文规定（ 因此，能否将精神损害作为赔偿项目成了有争议的问题）（第119条）[4].精神损害赔偿解释对侵权引起的精神损害规定了金钱赔偿； 未对赔偿数额作出限制； 规定在法律、行***法规对精神损害的赔偿作出明确规定的情况下，适用其规定 （第10条第2款）。条例把医疗事故定义为医疗过失造成一定人身损害后果的事件（第2条）， 列举了较民法通则所列举的远为广泛的赔偿项目，但是所作列举是完全列举（因此被认为限制了赔偿的范围）； 对财产损害的部分项目的赔偿数额和精神损害的赔偿数额作了限制[5].人身损害赔偿解释在侵犯生命健康权所引起的财产损失的赔偿问题上，与条例相比， 在赔偿项目方面，增设了残疾赔偿金和死亡赔偿金； 在赔偿标准方面，对部分项目的赔偿数额也作了限制，但标准高于条例；对精神损害的赔偿问题， 规定适用精神损害赔偿解释[6].

在这种诸法并存的情况下，在医疗侵权民事案件尤其是医疗事故侵权民事案件的审理方面，法院面临着是适用民法通则（及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释）， 还是适用条例的问题。由于此问题不仅有时可能影响当事人双方的利益（ 即在某些案件中，如适用前者，原告患者或其遗属有可能获得多于适用后者时可获得的赔偿金；被告医疗机构可能要承担在金额上高于适用后者时所承担的赔偿责任。如适用后者，情况则可能相反），而且有时可能对医疗机构的服务能力和***府医疗投资的效益产生不同的影响， 所以引起了包括当事人在内的方方面面的关心。在围绕这一问题的议论[7]中， 反对适用或主张限制适用条例的意见认为，条例限制赔偿范围和赔偿金额， 不符合民法通则所体现的实际赔偿原则；民法通则是条例的上位法， 法院在决定医疗事故侵权赔偿问题时应当优先适用民法通则；条例关于“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，排除了医疗事故以外的医疗侵权的民事责任，违反了民法通则关于侵权责任的原则规定；条例规定的部分赔偿标准低于人身损害赔偿解释， 如适用条例， 对医疗事故的被害人有时可能是不公平的；条例是行***法规，不是民法通则的特别法，因此不能把条例当作特别法来优先适用；以条例为根据的赔偿不是民事赔偿，人身损害赔偿解释是关于人身损害赔偿问题的统一的裁判规则，所以法院审理医疗事故纠纷案件应当优先适用解释，只有在解释未作规定而条例作出规定的情况下，才能参照条例[8].主张适用条例的意见则认为，条例关于医疗事故损害赔偿的规定，是根据民法通则的基本原则制定的，不存在违反民法通则的问题[9]； 条例虽是民法通则的下位法，但在医疗事故赔偿问题的处理方面却是民法通则的特别法，根据特别法优先适用的原则，法院在决定医疗事故赔偿问题时应当适用条例，不应当适用民法通则[10]； 医疗损害赔偿实际上是羊毛出在羊身上，因此与其按民法通则（和人身损害赔偿解释）赔偿，还不如按条例赔偿[11].在上述议论中， 反对适用条例的意见大多强调被害人权益的充分救济。主张适用条例的意见则强调条例规定的对被害人赔偿的范围和标准，不仅考虑到对被害人合法权益的合理赔偿，而且兼顾了广大患者享受正常医疗服务的利益？医疗投入者***府所代表的国家利益；兼顾了医疗事业和医学科学的发展的需要；符合我国的经济条件，切实可行[12].

在条例实施后（人身损害赔偿解释前）， 最高法院于2003年1月6日发出了《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》。该通知规定，“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。最高人民法院民一庭负责人于2004年4月（人身损害赔偿解释后）就审理医疗纠纷案件的法律适用问题回答了人民法院报记者的提问[13] .答记者问以法院在审理医疗纠纷案件时， 为什么应当区别医疗事故侵权引起的和医疗事故以外的医疗过失侵权引起的两类医疗赔偿纠纷案件， 对前者的审理“优先适用条例”， 对后者的审理适用民法通则（和人身损害赔偿解释）为主题， 就两类案件划分的法律依据、审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例的法律根据、条例关于赔偿问题的规定与民法通则不存在抵触的理由、条例限制赔偿***策的事实根据等具体问题发表了见解， 力***解释通知的精神， 论证“区分不同案件分别适用法律”的原则的合法性和合理性。

答记者问认为， （1） 最高法院关于两类案件的区分是有法律依据的。作为分类依据的是法律（民法通则）和行***法规（条例）。条例体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法***策， 是我国专门处理医疗事故及其赔偿问题的行***法规， 所以法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例。条例作为行***法规， 是法律的下位法， 所以它关于医疗事故赔偿制度的规定不可能违反作为法律的民法通则所规定的侵权民事责任的基本原则。实行区分两类案件分别适用法律的方针， 并不意味着法律适用的不统一， 而是体现了在法律适用上的分工配合。（2） 条例所规定的医疗事故赔偿制度， 不但有利于维护患者的合法权益， 而且有利于保障和促进医疗事业的发展和医疗技术的进步。它充分考虑了医疗行为的高风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构的承受能力和我国的经济发展水平等因素。它兼顾了医患双方的合法权益， 兼顾了医疗事业发展的需要。所以它是合理的制度。因此，法院在审理医疗事故赔偿案件时应当适用条例。

本文作者在阅读了答记者问后产生了如下疑问： 答记者问为了论证“区分不同案件，分别适用法律”的原则（尤其是优先适用条例审理医疗事故案件的原则） 的合法性而提出的法律根据论是能够成立的吗 ？ 答记者问为了论证条例所规定的赔偿制度的***策合理性而提出的事实根据论是站得住脚的吗 ？ 这两种论据能够证明“区分不同案件，分别适用法律”的原则的合法性和合理性吗？ 在医疗侵权民事案件的法律适用问题上， 最高法院作出的现行选择是明智的吗？    本文的主要目的是分析答记者问为了证明“区分不同案件，分别适用法律”这一原则的正当性所提出的法律根据论和事实根据论， 揭示两论所存在的问题， 说明该项法律适用原则无论在法律上还是在***策上都是不妥当的（本文二和三）。在此基础上， 本文还将讨论放弃该项法律适用原则的必要性和解决医疗侵权民事案件法律适用问题的较为妥当的方案（本文四）。

在开始议论上述问题之前， 笔者先就医疗侵权赔偿案件法律适用原则的过去和现在作一概述。

一  医疗赔偿案件审理的法律适用原则-过去和现在

（一） 《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择

众所周知，医疗纠纷民事赔偿案件的法律适用的问题并非始于条例，而是发端于条例的前身《医疗事故处理办法》（1987.6.29实施，以下简称办法）。也许是因为办法所规定的一次性经济补偿[14] 以及地方***府制定的办法实施细则中关于赔偿问题的具体规定，与民法通则在人们心中留下的关于侵权赔偿原则的印象实在相去甚远，更由于办法的起草者和解释者卫生部明确表示办法规定的是“给予一次性经济补偿， 而不是赔偿”[15]， 人们对办法关于经济补偿的规定（以及地方***府根据办法的授权所制定的补偿标准）是否符合民法通则的精神产生了严重的疑问，一些地方法院对审理医疗事故赔偿案件是否应当依照办法也存在疑问。当时人们所关心的法律适用问题，似乎与条例时代的有所不同，不是（或主要不是）审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则还是适用办法这种二者择一的问题，而是审理该类案件是否应当在依照民法通则的同时也依照办法的问题（ 另外， 在90年代初期， 医疗纠纷赔偿案件的分类问题似乎尚未引起审判实践的关注） .就此问题， 最高法院在《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿案如何适用法律的复函》（1992.3.24）中指出， 办法和地方***府制定的办法实施细则，“是处理医疗事故赔偿案件的行***法规和规章，与民法通则中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此，应当依照民法通则、办法的有关规定，根据该案具体情况，妥善处理”。关于复函中的这些意见，笔者在此指出如下几点。

① 最高法院提出的不是区分不同案件分适用法律的原则，而是审理医疗事故赔偿案件的法律适用原则。最高法院没有排除民法通则的适用，没有要求优先适用办法，而是主张二者并用。

② 最高法院用两条理由来说明为什么在依照民法通则的同时也要依照办法。第一条理由是，办法是处理医疗事故的行***法规。这显然表明最高法院尊重***制定的一次性经济补偿***策，重视办法的专门性，承认办法作为行***法规，其中关于经济补偿的规定（以及地方***府制定的办法实施细则）具有民事裁判规范性，法院审理医疗事故案件应当受办法的约束。第二条理由是， 办法（中关于一次性经济补偿的规定以及办法实施细则所规定的补偿标准）与民法通则（ 中关于侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的原则规定）的基本精神是一致的。这表明最高法院不赞成当时存在的那种认为办法及地方***府的办法实施细则不符合民法通则基本精神的见解[16].③ 最高法院在复函中没有言及“依据民法通则”和“依据办法及实施细则”这二者之间的关系。据笔者推测，最高法院对此问题的实际看法（如果确实存在的话）不外乎以下三者之一。其一是， 民法通则对于办法的适用具有指导意义， 办法及实施细则的适用应当体现民法通则的精神。其二是，根据案件的具体情况，如果适用办法不能完全解决赔偿问题，应当适用民法通则。其三是， 民法通则只是象征性的或抽象的适用依据， 法院虽应当在判决中引用， 但不应当以其作为确定赔偿范围和金额的实际依据； 办法及实施细则是实质性的或具体的依据， 法院应当以其作为确定赔偿范围和金额的直接依据。如果第一种推测能够成立， 那么这也许就意味着，最高法院真的认为办法及实施细则符合民法通则的精神。也就是说， 最高法院不是把民法通则规定的侵权民事责任的基本原则（包括实际赔偿原则）误解为有限补偿， 就是把办法规定的一次性经济补偿以及地方***府的实施细则规定的限制性补偿范围和标准误解为就是民法通则所体现的实际赔偿。如果第二种推测能够成立，那么这也许就意味着，最高法院只不过是认为办法及其实施细则在一定限度内符合民法通则，在医疗事故赔偿问题上民法通则具有补充办法不足的作用。如果第三种推测能够成立[17]， 那么这也许就意味着， 最高法院并非真的认为办法及地方***府的实施细则符合民法通则的精神， 最高法院之所以提出并用原则是因为想通过解释论回避二者之间的冲突， 要求地方法院依据在事实上违反民法通则基本原则的办法和实施细则，防止地方法院以二者存在冲突和法律的效力高于法规、规章为由， 在审判实践中排除办法及其实施细则的适用。

（二） 条例时代的法律适用问题和最高法院的选择如本文前言所述，条例时代的法律适用问题主要是审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则，还是适用条例的问题。较之办法时代，二者择一的问题似乎成了议论的主题。不仅如此， 由于条例关于“不是医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，引起了关于医疗机构对其不构成医疗事故的医疗过错致人损害是否应当赔偿及适用什么法来赔偿的问题； 由于人身损害赔偿解释的出台又引起了条例和该解释在适用上的关系问题， 围绕医疗侵权赔偿案件法律适用问题的议论复杂化了。最高法院作出的选择（在人身损害赔偿解释出台前发出的通知中），如本文前言已提及的那样，是区分“医疗事故引起的”和“医疗事故以外的原因引起的”两类案件，对前者，“参照条例的有关规定办理”，即“在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第49条、第50条、第51条和第52条的规定办理”；对后者，“适用民法通则的规定”。关于通知的上述内容，笔者在此暂且指出如下几点。

① 最高法院以分别适用原则取代了办法时代的并用原则，从而排除了民法通则对医疗事故引起的赔偿案件的适用。

② 最高法院在通知中没有说明为什么要变更办法时代所采取的原则，排除民法通则对医疗事故赔偿案件的适用（笔者也未发现最高法院通过其他方式就这一问题作出过解释）。但是人们如果将最高法院在通知的前文中对条例的意义所作的评价（“条例对于妥善解决医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序具有重要意义”）和条例起草者卫生部对地方法院以适用民法通则为名，回避执行办法的规定，判令医疗机构支付高额赔偿金的指责[18]联系起来，也许可以推测出其理由[19].③ 对于条例，最高法院用了“参照”一词（对于民法通则则用了“适用”一词）。

为什么不用“依据”或“适用”，偏偏要用“参照”呢？令人难以理解[20].④ 通知只解决了条例和民法通则在适用上的关系问题（由于人身赔偿解释尚未出台， 所以当然不涉及条例与该解释在适用上的关系问题）。

至于在通知后出台的人身损害赔偿解释与条例在适用上的关系问题， 据本文所评论的答记者问的说明， 最高法院的选择是， 该解释与民法通则一样， 不适用于医疗事故引起的赔偿案件， 只适用于医疗事故以外的原因引起的医疗侵权赔偿案件[21].

二 “区分不同案件分别适用法律”原则的法律根据论-答记者问见解的不当性

（一）关于医疗纠纷赔偿案件的分类和分类的依据答记者问认为， 医疗纠纷案件， 是指“因医疗过失致人损害这一特殊领域的侵权行为引起的民事赔偿纠纷”，“根据我国法律（ 指民法通则）和行***法规（ 指条例）的规定，医疗纠纷可分为医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件和非医疗事故侵权行为或医疗事故以外的其他原因引起的医疗赔偿纠纷案件”。二者的区别在于致害原因不同，“前者致害的原因以构成医疗事故为前提，后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗过失行为”。笔者认为，上述见解无论在理论上还是在实践上都是欠妥当的。

1.答记者问关于医疗纠纷案件的定义没有包括因医疗上的故意侵权所引起的民事赔偿案件。

医疗事故法律论文篇（6）

【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(20__)04—0001—0l

《医疗事故处理条例》(以下简称为《条例》)是处理

医疗事故的行***法规。最高人民法院《关于参照(医疗

事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的通知》(法

『20__]20号)规定：“条例实施后发生的医疗事故引起

的医疗赔偿纠纷，诉讼到法院的，参照条例的有关规定

办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠

纷，适用民法通则的规定。”因此《条例》在医疗事故引

起的医疗赔偿纠纷中必将起到应有作用。但《条例》中

的有关鉴定费承担的规定在适用上尚需探讨

《条例》第34条规定“医疗事故技术鉴定，可以收

取鉴定费用。经鉴定，属于医疗事故的，鉴定费用由医

疗机构支付；不属于医疗事故的，鉴定费用由提出医疗

事故处理申请的一方支付。”据此，有可能出现医疗机

构申请鉴定结论为不构成医疗事故，医疗机构反而要

承担鉴定费的情形。作者认为，这种情形不符合《条例》

的本义和有关法律原则。首先，《条例》规定：“不属于医

疗事故的．鉴定费用由提出医疗事故处理申请的一方

支付”．提出医疗事故处理申请的一方与提出医疗事故

鉴定申请的一方。含义是不同的。提出医疗事故处理申

请的一方．应当是指提出医疗事故的医疗纠纷，要求有

关机关按程序法和实体法解决医疗事故纠纷的一方．

一般情况多为患方；而提出医疗事故鉴定申请的一方，

应当是指对医疗事故纠纷事件是否构成医疗事故．按

程序法提出进行医疗事故鉴定的一方，既可以是医方．

也可以是患方。这样解释．医疗事故纠纷事件，经鉴定

不属于医疗事故的，不论谁提出医疗事故鉴定申请．鉴

定费用都应当由提出医疗事故处理的一方承担．多由

患方承担。这应该是条例的本意，也是符合法律原则

的。法律在对医疗民事纠纷的处理．采取的是过错责任

原则。医疗机构在医疗服务行为中存在过错而承担民

事责任，若不存在过错就不应该承担民事责任。如果患

方对一个不存在医疗过错的医疗行为．提出医疗事故

争议．经法定鉴定部门鉴定该医疗行为不存在过错，那

么患方的行为就存在过错．由此过错引起的医疗事故

的鉴定费用，应该由患方支付，这符合民法过错责任原

则的要求。否则，经法定鉴定部门鉴定该医疗行为不存

在过错，鉴定费用由医疗机构承担．对医疗机构是不公

平、不公正的；同时，也鼓励了滥诉．将医疗诉讼风险完

全强加给医疗机构，从而破坏了医疗秩序，损害医疗机

构的合法权益。这与《条例》第1条“为正确处理医疗事

故，保护患者和医疗机构及医务人员的合法权益，维护

医疗秩序，保障医疗安全．促进医学发展”的立法目的

相违背。

患方提出医疗事故处理申请后，医疗机构要按法定

程序进行认真处理，提供相应证据，聘请律师参加诉讼．

由此必然付出大量的人力、财力 若经法定鉴定部门鉴

定该医疗行为不存在过错，不构成医疗事故，实质是依

法保护了自己的合法医疗行为，其已经无辜地付m了很

大的代价。这一点在法律上，并没有保护医疗机构的合

法权益。医院无辜的支出没有得到补偿。根据公平、公正

的原则．有过错方应当承担由此而支付的所有款项．这

样也才符合诉讼风险承担原则和诉讼经济原则。

医疗事故鉴定费用，是解决医疗事故争议进行医

疗事故鉴定必须支付的费用。如果从照顾患方m发，先

由医疗机构垫付．待做出鉴定结论后，如果认为医疗机

构不存在过错、不构成医疗事故，冉由法院判决由患方

支付，医疗机构拿到一纸生效判决。这种情况下往往患

方不履行判决，也不配合法院强制执行，医疗机构拿不

到垫付的鉴定费用，凶而医疗机构成为最终的受害方。

如果先由患方垫付．待鉴定结论认为医疗机构存在过

错、构成医疗事故，法院将按有关法律判决，由医疗机

构承担包括医疗事故鉴定费用在内的赔偿费用．医疗

机构多能够主动履行义务，即使医疗机构不能够主动

履行义务．患方申请法院执行也能得到赔偿。有鉴于

此，按诉讼风险承担原则和公平原则，医疗事故鉴定是

医患双方的事，医患双方都应当预交医疗事故鉴定费

用．最后待鉴定结论出来，由有过错一方承担，将另一

方的鉴定费退还，是应当提倡的。

关于《医疗事故处理条例》中医疗事故鉴定费用的

医疗事故法律论文篇（7）

因输血导致受血者感染丙肝、艾滋病、梅毒等疾病已成为全球性的话题。1985年，法国爆出了世所罕见的“输血感染案”丑闻，致使引出对输血感染者疾病法律责任问题的讨论。在我国，输血感染疾病引起的法律诉讼也越来越多。仅1995年，全国23个省、自治区、直辖市的统计中就发现供血者有697例是***病病毒感染者，至1997年9月底，中国***病病毒感染者总数已上升到8227例，病人168例，其中经血液途径感染的就有1440例（注：阿计：《血祸——“献血法”出台背景透视》，载《人民警察》1998年第9期。）。由于输血感染疾病的医疗事件日趋增多，同时随着医学知识的普及和法律意识的提高，受害者向人民法院得起的诉讼也随之增加，要求血站和医疗机构予以损害赔偿的案件已呈快速上升趋势。自从1983年8月黑龙江肇东市人民法院判决全国第一起输血感染乙肝、丙肝混合型肝炎案，法院判令肇东市血站赔偿原告宋子平245,000元后（注：朱强：《关注输血感染丙肝案件》，载《南方周末》1999年2月26日第2版。），河南、山东、山西、湖北、上海、浙江、广西等许多省、市、自治区先后出现了一系列因输血感染疾病而引发的民事损害赔偿案件。一个突出的问题是，司法实践中对诸如此类案件的定性、因果关系的判断、归责原则的确立、甚至法律法规的适用等一系列问题都存在不同的看法。法院在审理这类案件时既无明确的法律法规可供遵循，也无相应的司法解释可据引用，以致相同的案件会产生差距甚远或者截然不同的审判结果。例如：欧美仙诉浙江省海宁市人民医院输血感染丙肝损害赔偿案和史海燕诉南昌市红十字中心血站、南昌市第一医院两个输血感染丙肝损害赔偿案，欧美仙与史海燕分别因在被告医院治病输血而感梁丙肝。经查，所输血液的供血者均为抗-HCV阳性，只是一供血者在供血后十余天作出阳性结果；另一个则在供血前即呈抗-HCV阳性。但前者被海宁市及嘉兴市两级法院驳回诉讼请求；后者被南昌市中级人民法院判决由被告承担赔偿234435元（注：[1996]海硖民初字第38号及[1997]嘉民终字第29号民事判决书；[1996]东民初字第429号及[1997]洪民终字第116号民事判决书。）。

以上两案审判结果的不同是显而易见的。实践中的差异反映了立法和理论上的迷惘与对立。本文拟对输血感染疾病纠纷所体现的法律关系性质、尤其对血液的法律属性，血站、医院与患者之间属侵权损害赔偿纠纷还是医疗服务合同纠纷抑或两者竞合等问题作一初步探讨，欢迎法律界的同仁批评指正。

二、输血感染疾病法律性质的界定

任何一项涉讼纠纷，对于当事人之间法律关系性质的认定都是首先必须解决的。就程序而言，它涉及到原、被告人之间举证责任的分配，为法官最终对案件因果关系的判断打下基础；就实体而言，关系到归责原则的确立和法律的适用，也即为判决定下基础。输血感染疾病所引起的纠纷自然也不例外。而且不同于目前法律依据明确、法律关系清晰的绝大多数民事案件而言，恰恰在这一问题上，输血感染疾病案件在法学理论界和司法实务界聚讼纷争，莫衷一是。（注：应该说明的是，由于到目前为止笔者所见讨论研究这方面问题而又公开载于报刊杂志的文章很少，因此，笔者引用的观点有些是学术交流会，内部文件或在相互探讨中提出来的，因此无法一一注明出处。）争议主要涉及以下三方面内容：第一，血液是否属于我国《产品质量法》所规范的“产品”范围，亦即因输血感染疾病属于产品责任还是一般的侵权责任；第二、输血感染疾病属于侵权责任还是合同责任；抑或侵权责任和合同责任的竞合；第三，此类纠纷是否属医疗事故范畴，应适用行***处理程序还是由人民法院直接作为民事案件受理。

1、关于血液法律属性的界定

关于血液的法律属性，有观点认为：为患者输血是出于救死扶伤的目的，血站、医院均不以营利为目的，不作经营销售，使用中仅收取成本费用，故不属产品（注：持这一观点的代表是梁慧星教授。梁教授在《输血感染案件的法律适用——民法学家梁慧星答读者问》中对此作了分析。见《人民法院报》1998年9月29日第3版。）。但另有观点主张，输血使用的全血或成分血（除供血者与受血者当场直接输外）均经过加工制作，是包含在产品总类中的医药产品，由血站限制流通到医院，作为特殊商品由医院输注给患者。由于其在采集、加工、检测、包装等环节中都可能存在问题，使之在正常、合理使用的情况下也存在着危及他人身体健康的风险，所以应适用有关缺陷产品致损的产品责任法。（注：“产品论”主要为华东***法学院唐荣智教授所主张。唐教授在其与陶旭东先生合著的《再论输血感染案件的法律适用》（未刊稿）一文中对此作了阐述。）研究血液的法律属性，首先要界定血液是否属于产品，我们不妨先从产品责任法中关于“产品”的定义来讨论。

美国是产品责任法最为发达的国家，但对产品的概念一直没有定论。司法实践中，出于保护消费者利益的考虑，法院倾向于采用更为广泛、灵活的定义。在立法方面，美国商务部于1979年公布的供各州立法时参考的《美国统一产品责任示范法》，将产品规定为“真正价值的，为进入市场而生产的，能够作为组装整体或作为部件、零件交付的物品，但人体组织、器官、血液组成成份除外”。

我国《民法通则》第122条没有对产品的概念作出具体的界定，但《产品质量法》第2条给予产品下了一个明确的定义：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定。”对于血液的定性，虽然《美国统一产品责任示范法》给了我们一个“示范”，但从我国现行的法律中得不出当然的结论，学术界的分歧由此产生。

笔者以为，法律意义上的物是否属于产品除了物所蕴含的属性外，应以法律规定为基本依据。对于法律没有明确的，则应从相关立法的基本精神结合物本身所蕴含的天然属性加以演绎、确定。正如行为是否具有法律意义，能否产生当事人希望产生或被法律强加的法律后果，除了行为本身性质外，还应由立法加以确定。前述美国的例子不能不说是一个启示。从此切入，血液只能认为是一种人身组织，而不能认为是产品，因而输血感染疾病产生的损害赔偿，也就不能以产品责任论处。

2、关于输血感染疾病的责任竞合：合同责任与侵权责任问题

输血的前提在于受血者与医院之间已有医疗服务合同关系，即受血者均是因某种疾病在医院就医时，由于疾病需要而采取的一种***手段。因此，当输血感染疾病而诉至法院时，就存在着法院究竟以什么为根据来判定血站、医院承担责任或不承担责任。这一问题实际上涉及到了合同责任与侵权责任的竞合，即同一个损害事实既符合侵权行为的构成要件，又符合违约责任的构成要件时，受害人应依侵权责任还是违约责任提起诉讼；法院又应如何确定义务人责任的承担。

合同责任与侵权责任的竞合关系，是民法学上著名的长期争论的问题。国外曾经有过法条竞合说和请求权竞合说及请求权规范竞争说等不同的观点。在有医疗服务合同存在的一般的医疗活动中，若医方造成患者不应有的人身损害时，其在构成违约的同时，也是对患者生命权、健康权的侵害，即构成侵权。这就是说，患者在请求损害赔偿时具有了追究违约责任和侵权两个请求权。对于医疗赔偿的请求权竞合问题，如同请求权竞合问题本身一样，理论界及司法实务中也存在不同认识，其中主要有法条竞合说和请求权竞合说两种观点。

主张法条竞合说者认为，当事人双方既然成立了特别的合同关系，那么违约责任与侵权责任之间既形成了特别法与普通法的关系，依特别法优于普通法的原则，排除侵权责任的适用，而仅适用违约责任；

主张请求权竞合说者主张违约责任与侵权责任两种请求权相互并存，债权人可以任择其一，但在选择哪种请求权为宜的问题上各国法律规定各异，主要存在三种情况：(1)在一些医疗卫生事业的很大一部分属于社会福利事业，医疗机构是受国家的委托而为社会成员提供卫生保健服务的国家，多主张按侵权行为追求医疗责任；(2)在大陆法系的许多国家如法国、比利时、意大利、瑞士、希腊等国，都以合同关系来追求医疗责任；(3)在美国采取的是两者兼济的办法，即允许受害人在两种***的请求权中任选一种，并授予法院根据具体的案件予以确定的权力。（注：参见杨立新：《疑难民事纠纷司法对策·第2集》，吉林人民出版社1997年版，第129-132页。）。

笔者认为，因输血感染疾病提起的损害赔偿应选择适用侵权责任。理由如下：

第一、法条竞合学说原为刑法上的概念，它是指“对于同一犯罪事实具备数个规范之要件，该数规范间具有阶位关系，或为特别关系，或为补充关系，或为吸收关系，而仅能适用其中一种规范”（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究·第1册》，中国***法大学出版社1998年版。）。其理论基础在于一个犯罪行为只能给予一种刑事处罚。现代民法以规范民事法律关系保护民事主体的合法权益为宗旨，保护消费者已成为一种发展趋势和声势浩大的法律运动，在民事主体的合法权益遭受损害的时候，应该以更全面、更有利的保护方法给受害者以救济。请求权竞合说与请求权规范竞合说的依据也在于此。以上学说均主张在合同责任与侵权责任竞合的情形下，债权人可依有利于己的规范主张权利。在输血感染疾病损害赔偿案件中，所染疾病对受血者的损害均较严重，以侵权责任更有利于保护其权益。

第二、虽然可以认为在医疗损害赔偿关系包括输血感染疾病中，医院与患者有医疗服务合同关系存在，但从我国的现状看，大多数患者还不具有明确的医疗合同的意识，有关履约行为的规定往往不够具体明确，当医院发生瑕疵履行给患者造成损害时，患者对其权利损害程度往往并不明了。依据医疗合同主张违约损害赔偿往往很难追究医疗单位的责任，以保护其自身利益。医院为免除将来可能发生的损害赔偿责任，很有可能预先约定免责条款，这种免责条款在合同中往往有效。而若按侵权责任原则，可依在一般情况下对医方的医疗过失事先免责无效的原则追求医方责任。

第三、输血感染疾病诉讼受血者除了向医院主张权利外，更多的是向血站主张损害赔偿，如果该医院与患者（受血者）尚有医疗服务合同存在，血站与受血者之间显然无任何合同关系。应该认为，在输、受血之间其主体双方是医院与受血者。因此，受血者不能依合同关系要求血站承担损害赔偿责任。在一个民事诉讼中，只能有一个诉因、一个案由。不能设想受血者既可以依合同为基础对医院主张合同责任，又以侵权为基础，对血站主张侵权责任，作为受血者，合乎逻辑的权利只能建立在侵权责任基础之上。

三、输血感染疾病的民事损害赔偿问题

在因输血感染疾病诉请损害赔偿的案件中，作为被告的医疗机构往往以原告的诉请属于医疗事故范围，法院不应直接受理相抗辩。法院内部也有观点认为此类纠纷仅为医疗事故和医疗纠纷，应适用《医疗事故处理办法》，纳入行***解决的途径。

对于输血感染疾病否属于《医疗事故处理办法》的处理范畴，受害者能否直接向人民法院起诉并由法院以损害赔偿案件作出认定并裁决，涉及到医疗事故概念的界定及与输血感染疾病的联系与区别。

医疗事故，按照***1987年6月29日的《医疗事故处理办法》的规定，是指在诊疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的事故。对于这种界定，学者提出许多不同的意见，均认为其界定过窄，对于保护受害人不利，因而率和对医疗事故概念从宽解释，将其界定为医疗单位在雁事诊断、***、护理等活动过程中，因诊疗护理过失，造成病员的死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍或其他不良后果（注：王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第522页。）。将这两种界定相比较，最主要区别是后者增加了“其他不良后果”，扩大了医疗事故的范围。其具体表现是：《医疗事故处理办法》对医疗事故的界定，只包括责任事故和技术事故。责任事故是指医务人员因违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的事故；而技术事故，则是指医务人员因技术过失所致的事故（注：《医疗事故处理办法》第5条。）。按照学者对医疗事故的界定，医疗事故不仅包括责任事故和技术事故，还包括医疗差错。医疗差错是指因诊疗护理过失使病员病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤和痛苦。（注：王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第527页。）

上述对医疗事故概念界定上的分歧，反映了我国医疗制度性质认识上的不同。法律界认为，近几年我国医疗制度的福利性质正在淡化，营利的性质在不断强化。用传统的观念认识医疗事故的概念，是不恰当的。最根本的是对医疗事故概念界定的宽窄，直接关系到全体公民的健康、生命权是否能够得到切实保障的大问题，绝不能因医疗制度带有福利性质而使受医疗差错损害健康的患者得不到应有的法律保护。因而，过窄界定医疗事故概念的做法是不适当的。卫生部1988年5月10日《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》对此已有所反映。该《说明》载明：“在胸腔、腹腔、盆腔、颅内及深部组织遗留纱布、器械等异物；开错手术部位，造成较大创伤；或造成严重毁容等，可以定为医疗事故。”《办法》中未写此类医疗过失为医疗事故是为了减少矛盾，而在事故的分类标准中把这种情况划为事故。显然，《说明》将一些医疗差错纳入医疗事故范畴，扩大了医疗事故的范围，应当承认，它是对《办法》的完善和进步。

对于医疗事故的涉纠纷的处理程序，最高人民法院曾经作出几个司法解释，对有关输血感染疾病等医疗纠纷的处理程序问题明确了以下几点：

第一，医疗事故纠纷，既有属于侵权民事案件的医疗事故赔偿责任纠纷，也有对医疗事故鉴定结论不服的争议和对医疗事故行***处理决定不服的争议。对于这些不同的争议，不能都按民事诉讼程序处理。

第二，对于医疗事故技术鉴定结论不服的，不属于人民法院主管范围，向法院起诉的，法院不予受理。按照《医疗事故处理办法》规定，国家在县、地、省三级设立医疗事故技术鉴定委员会，其中省级医疗事故技术鉴定委员会的鉴定结论是终局的鉴定结论。当事人对医疗事故鉴定结论不服，按规定可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，直至省级医疗事故技术鉴定委员会作出终局鉴定结论。对终局的鉴定结论，不能再提出重新鉴定的请求。按照现行法律，法院无权否定医疗事故技术监督委员会所做的鉴定结论，因而，当事人对于医疗事故鉴定结论不服向法院起诉的，一律不予受理。

第三，对于当事人对医疗事故鉴定结论不服但又不申请重新鉴定，而以要求医疗单位赔偿经济损失为由，向法院起诉的，由于其提出的诉讼请求是赔偿经济损失，因而属于民事权益争议，是侵权民事案件，法院应当受理。受理以后，应妆将医疗事故这鉴定结论作为事实看待，如原告否认医疗事故鉴定结论，应当告知当事人或者依职权，申请或聘请医疗事故技术鉴定委员会进行重新鉴定，依据重新鉴定的结论，确定是否构成医疗事故赔偿责任。

医疗事故法律论文篇（8）

我妈在县医院做了一个囊肿切除手术，做完后有6天还没排气，结果只好转到市级医院，一去他们就说是肠梗阻马上在当天做了第二次手术，切去了10多厘米小肠，医院说差一点就有生命危险了。而在那个县级医院，在病人转院的前一天还向我们家属保证说病人不会有生命危险，没有事。而且在县级医院做手术时开刀的是妇科医生，在没有外科医生在场的情况下将病人的肠子动了，请问我们可不可以告县级医院这是一起医疗事故？

孙 某

孙某同志：

根据《执业医师法》第21条的规定：“医师在执业活动中享有下列权利：（一）在注册的执业范围内，进行医学诊察、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案；（二）按照***卫生行***部门规定的标准，获得与本人执业活动相当的医疗设备基本条件；（三）从事医学研究、学术交流，参加专业学术团体；（四）参加专业培训，接受继续医学教育；（五）在执业活动中，人格尊严、人身安全不受侵犯；（六）获取工资报酬和津贴，享受国家规定的福利待遇；（七）对所在机构的医疗、预防、保健工作和卫生行***部门的工作提出意见和建议，依法参与所在机构的民主管理。”第22条规定：“医师在执业活动中履行下列义务：（一）遵守法律、法规，遵守技术操作规范；（二）树立敬业精神，遵守职业道德，履行医师职责，尽职尽责为患者服务；（三）关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私；（四）努力钻研业务，更新知识，提高专业技术水平；（五）宣传卫生保健知识，对患者进行健康教育。”第23条的规定：“医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关证明文件，必须亲自检查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。医师不得出具与自己执业范围无关或者与执业类别不相符的医学证明文件。”

根据上述规定，医师应该严格地按照注册的职业范围进行诊疗活动，如果确如您所述由妇科医师进行外科手术，那么应该存在严重的违规行为。建议患者尽快地提讼并要求进行医疗事故鉴定，在此过程中，可以通过医学会专家鉴定委员会来确认是否存在医师注册的执业范围之外执业的行为。

关于医院的承诺或者判断，可以通过医学会在鉴定过程中对术前的病历、住院志、手术同意书等各种病历资料的审查，来判断医院是否存在误诊误治的过失行为，如果存在并构成相应等级的医疗事故，则根据《医疗事故处理条例》的相关规定进行赔偿。

是以医疗事故，还是要申请司法鉴定？

律师同志：

我的母亲去年6月份患肾结石，因医院误诊而去世，后我们经两级医疗鉴定为一等甲级医疗事故，医院负主要责任。原因主要是医院没控制好感染就草率进行冲击波碎石，存在明显、重大过失。请问：现在我该如果办？是以医疗事故？还是要申请司法鉴定？

宋 某

宋某同志：

你可以先和医院协商赔偿事宜，不一定要进行诉讼。依据《医疗事故处理条例》第46条的规定：“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行***部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。

第47条规定：“双方当事人协商解决医疗事故的赔偿等民事责任争议的，应当制作协议书。协议书应当载明双方当事人的基本情况和医疗事故的原因、双方当事人共同认定的医疗事故等级以及协商确定的赔偿数额等，并由双方当事人在协议书上签字。”

第48条规定：“已确定为医疗事故的，卫生行***部门应医疗事故争议双方当事人请求，可以进行医疗事故赔偿调解。调解时，应当遵循当事人双方自愿原则，并应当依据本条例的规定计算赔偿数额。

经调解，双方当事人就赔偿数额达成协议的，制作调解书，双方当事人应当履行；调解不成或者经调解达成协议后一方反悔的，卫生行***部门不再调解。”

如果医院拒绝赔偿，你就只能通过向法院来解决了。

对医疗事故技术鉴定结果不服，该怎么办？

律师同志：

去年家父患病求医，因医疗事故，现市医学会做出结论，为一级甲等医疗事故，但院方承担的却是次要责任，这份由医学会做出的结论却无处理意见。请教律师：这样的结论，医院该承担怎样的责任？是什么部门根据这份鉴定结果做出处理？如果对这份医疗事故技术鉴定结果不服，又该怎么办？

张 某

张某同志：

医院应该承担赔偿责任，由当地的卫生管理部门处理。其法律依据是《医疗事故处理条例》第36条的规定：“卫生行***部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告后，除责令医疗机构及时采取必要的医疗救治措施，防止损害后果扩大外，应当组织调查，判定是否属于医疗事故；对不能判定是否属于医疗事故的，应当依照本条例的有关规定交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”

第37条的规定：“发生医疗事故争议，当事人申请卫生行***部门处理的，应当提出书面申请。申请书应当载明申请人的基本情况、有关事实、具体请求及理由等。当事人自知道或者应当知道其身体健康受到损害之日起1年内，可以向卫生行***部门提出医疗事故争议处理申请。”

你可以向当地的省（自治区、直辖市）地方医学会申请再次鉴定。其法律依据是《医疗事故处理条例》第21条的规定：“设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。”

第22条规定：“当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行***部门提出再次鉴定的申请。”

只要构成医疗事故，鉴定费用就要由医院承担吗？

律师同志：

我由于不服首次医疗事故所认定的事故等级，遂提出2次鉴定，请问：如果被再次定为事故，依照《医疗事故处理条例》，前后两次鉴定费用都应该由医院承担吗？

王 某

医疗事故法律论文篇（9）

一、医疗事故技术鉴定概述

    随着我国改革开放的不断深入,国家医疗体制进一步改革,社会福利性的医疗单位逐渐向营利性的经济实体转变,加上我国法制建设的不断完善,公民的整体素质和法律意识的提高,人们的维权意识不断增强,医疗纠纷不断增多,且大幅度上升的趋势。同时由于新闻媒体等社会舆论的误导,医患双方的矛盾日益尖锐化、复杂化,并已成为当今社会的热点、难点。原有的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）已经不适应当前纠纷处理的需要，在有的地方甚至已经成了一纸空文。为了妥善处理解决医疗纠纷,2002年月日***出台了新的《医疗事故处理条例》（以下简称条例），依据条例卫生部了相应的配套规章。

    （一）医疗事故技术鉴定的概念

    卫生部制定的《医疗事故技术鉴定暂行办法》对我国医疗事故技术鉴定制度作出了相应的规范，在实践中得到了很好的应用。但是相应的法律法规并没有对医疗事故鉴定的概念性质作出一个明确的界定。依照《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》，我们可以这样介定医疗事故技术鉴定的概念：医疗事故技术鉴定,是由对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论的过程。本文所称医疗事故技术鉴定指医学会组织专家组依法（《条例》）进行的鉴定。

    （二）医疗事故技术鉴定的机构

    《条例》明确了由医学会负责医疗事故技术鉴定工作。《条例》第21条规定了医疗事故技术鉴定的机构为医学会，设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作，省、自治区、直辖市负责组织再次医疗事故技术鉴定工作。实行市、省二级医疗事故技术鉴定制度。省级鉴定为最终鉴定。医学会建立医疗事故技术鉴定的专家库，参加鉴定的专家由医患双方从专家库中随机抽取。

    （三）医疗事故技术鉴定的程序

    医疗事故技术鉴定的提起可以有以下三种：第一种，医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同书面委托负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定，医学会对单方面委托的鉴定申请不受理。第二种，县级以上卫生行***部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，书面移交负责首次鉴定的医学会组织鉴定。第三种，法院审理涉及医疗事故问题诉讼案件时，依职权或当事人申请移交委托负责首次鉴定的医学会组织鉴定。

    医学会在进行医疗事故技术鉴定时，对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论。鉴定实行合议制度，过半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论，专家鉴定组成员对鉴定结论的不同意见予以注明。医疗事故技术鉴定书根据鉴定结论作出，其文稿由专家鉴定组组长签发。

    卫生行***部门对鉴定结论的人员资格、专业内别、鉴定程序进行审核，不符规定的重新鉴定，符合规定的及时送达双方当事人。

    任何一方对首次鉴定结论不服均可以进行再次鉴定。

    二、医疗事故技术鉴定的性质

    研究医疗事故技术鉴定，首先必须研究其鉴定行为的法律属性。

    （一）医疗事故技术鉴定是具体行***行为

    根据行***法理论，行***行为是指行***主体在实施行***管理活动行使行***职权中所作出的具有法律意义的行为  [1]。有一种意见认为,由医疗事故鉴定委员会作“医疗事故鉴定是一种行***行为,当事人对医疗鉴定结论不服,向法院起诉的,法院应作为行***案件受理”  [2]。这种观点是由原《办法》中规定医疗事故的技术鉴定工作由省(自治区、直辖市)、地区(自治州、市)、县(市、市辖区)三级医疗事故鉴定委员会负责，医疗事故鉴定委员会和卫生行***部门之间具隶属关系所得出的。目前医学会是医疗事故技术鉴定的受理机构，是***的学术性、公益性、非营利性法人社团，不是行***主体，所以鉴定行为也就算不上具体行***行为。

 （二）医疗事故技术鉴定是一种特殊的法律行为

医疗事故法律论文篇（10）

最高法院民一庭负责人在其答记者问中为了论证最高法院规定的区分两类案件分别适用法律的审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则的合法性和合理性而提出的法律根据论(条例是体现国家关于医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法***策的专门处理医疗事故及其赔偿问题的行***法规;作为行***法规的条例不可能违反民法通则的基本精神。所以，法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例，不应当适用民法通则)和***策根据论(条例为了实现兼顾的***策目的而对医疗事故赔偿作出的限制性规定反映了医疗行为的高度风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构负担能力的有限性和经济发展水平的有限性等事实，具有合理性。所以,优先适用条例审理医疗事故赔偿案件的原则是正确的)都是不妥当的。其法律根据论, 误解了条例的赔偿规定的法律性质和法律意义,忽视了宪法所规定的立法权和行***权的关系以及体现了法治原则和民主***治原则的立法制度，缺乏对立法法关于立法权限分配规定的正确理解；无视宪法所规定的、立法法所确认的法律的效力高于行***法规的基本原则，误解了特别法优先适用的原则；无视宪法和立法法所确立的为了保障宪法的最高性和国家法制的统一的制定法审查制度的重要现实意义，在事实上否定了立法法赋予最高法院法规审查请求权的现实必要性。其***策根据论，或者对有关事实的认定本身存在明显的片面性，不能反映事实真相，或者所依据的有关事实不具有立法事实的性格，不能成为制定统一的赔偿标准的依据，或者推论明显不合理。以这些事实为***策依据的条例限制赔偿规定必然是明显不合理的规定。

根据宪法所确立的人民代表大会制的国家统治构造及立法权与行***权的基本分工和立法法关于立法权限分配的规定所体现的民主的法律保留原则，医疗事故赔偿制度(如果被认为有必要制定的话)应当被认为是法律事项，***未经人大的特别授权，不能就该制度根据自己的特殊的***策考虑制定行***法规，更不能制定具有民事裁判规范性的行***法规。条例关于医疗事故赔偿的规定只不过是卫生行***机关调解医疗事故赔偿争议的依据，对于法院审理案件而言没有任何的法律效力。尽管答记者问断言条例关于赔偿问题的规定不可能违反民法通则的基本精神，条例起草者卫生部也主张条例根据民法通则的基本原则建立医疗事故的民事赔偿制度，但无可争辩的事实是，条例的规定在赔偿范围和赔偿标准方面都存在明显的重大的不符合民法通则所体现的实际赔偿原则之处。

现行法律适用原则是得不偿失的。它在客观上否定了民法通则作为民事基本法的地位和民法通则作为法律的相对于行***法规的优越性, 有损于我国民法制度的统一，违反了法治国家的原则；在实质上变更了民法通则的适用范围, 从而侵犯了人大的立法权, 动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系；在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重人大国家立法权的宪法原则；没有法律根据地剥夺了医疗事故被害人根据民法通则获得实际赔偿的权利, 赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权，违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。它的实施对医疗侵权案件的民事裁判必然带来不利的影响。条例所期待的，答记者问所支持的兼顾或双赢目标并不能够通过现行的限制赔偿方式而实现。在医疗侵权赔偿领域全面贯彻民法通则的实际赔偿原则，并以此促进机能比较健全的医疗责任风险分散机制的形成，才是比较合理的切实可行的实现兼顾或双赢的选择。

最高法院应当放弃无论在法律上还是在***策上都极不妥当的、明显得不偿失的审理医疗侵权赔偿案件的现行法律适用原则,采取统一适用民法通则和人身损害赔偿损失解释及精神损害赔偿解释审理医疗侵权赔偿案件的方针。

〔关键词〕 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则 民法通则 关于赔偿问题的两个司法解释 医疗事故处理条例 法律事项 行***立法事项 法律保留 法律的优越 特别法的优先 兼顾***策 医疗行为的高风险性 医疗行业的公共福利性 医疗机构偿付能力的有限性 经济发展水平的有限性

目次

前言

一 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则 ― 过去和现在

(一)《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择

(二)《条例》时代的法律适用问题和最高法院的选择

二“区分不同案件分别适用法律”的法律根据论―答记者问见解的问题性

(一) 医疗纠纷案件的分类和分类的法律依据

(二) 审理医疗事故赔偿案件应当优先适用《条例》的法律根据论

(三)《条例》关于赔偿的规定与《民法通则》没有抵触的理由

三《条例》限制赔偿***策的事实根据论―答记者问见解的问题性

(一)“特殊立法***策”的内容和事实根据

(二)“特殊立法***策”的事实根据论的问题性

(三) 对其他相关问题的评论

四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案

(一) 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性

(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案

结论

(注:本稿分两部分发表,第一部分包括前言、一、二;第二部分包括三、四、结论)

前言

涉及医疗侵权责任纠纷处理问题的现行实体法规范,主要存在于《民法通则》(全国人大制定,1987.1.1实施)、《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（最高法院制定,1988.4.2实施）、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 (最高法院制定,2001.2.26实施,以下简称精神损害赔偿解释)、《医疗事故处理条例》( ***制定,2002.9.1实施,以下简称条例) 及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》(最高法院制定,2004.5.1实施,以下简称人身损害赔偿解释)等法律、法规和司法解释之中[3]。民法通则确立了侵权民事责任的基本原则, 采取了概括主义和过错责任原则(第106条第2款); 对侵犯公民身体造成伤害或死亡所引起的损失的赔偿项目作了不完全列举( 据此人们可能认为,民法通则在赔偿范围的问题上, 采取了实际赔偿原则, 未列举的损害也可能被纳入赔偿范围), 对赔偿数额未作出限制性规定（据此人们认为，民法通则在赔偿数额问题上也采取了实际赔偿原则）; 对伤害或死亡所引起的精神损害的金钱赔偿责任未作出明文规定( 因此,能否将精神损害作为赔偿项目成了有争议的问题)(第119条)[4]。精神损害赔偿解释对侵权引起的精神损害规定了金钱赔偿; 未对赔偿数额作出限制; 规定在法律、行***法规对精神损害的赔偿作出明确 规定的情况下,适用其规定 (第10条第2款)。条例把医疗事故定义为医疗过失造成一定人身损害后果的事件(第2条), 列举了较民法通则所列举的远为广泛的赔偿项目,但是所作列举是完全列举(因此被认为限制了赔偿的范围); 对财产损害的部分项目的赔偿数额和精神损害的赔偿数额作了限制[5]。人身损害赔偿解释在侵犯生命健康权所引起的财产损失的赔偿问题上，与条例相比, 在赔偿项目方面，增设了残疾赔偿金和死亡赔偿金; 在赔偿标准方面，对部分项目的赔偿数额也作了限制，但标准高于条例；对精神损害的赔偿问题, 规定适用精神损害赔偿解释[6]。

在这种诸法并存的情况下,在医疗侵权民事案件尤其是医疗事故侵权民事案件的审理方面,法院面临着是适用民法通则（及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释）, 还是适用条例的问题。由于此问题不仅有时可能影响当事人双方的利益( 即在某些案件中,如适用前者,原告患者或其遗属有可能获得多于适用后者时可获得的赔偿金；被告医疗机构可能要承担在金额上高于适用后者时所承担的赔偿责任。如适用后者，情况则可能相反),而且有时可能对医疗机构的服务能力和***府医疗投资的效益产生不同的影响, 所以引起了包括当事人在内的方方面面的关心。在围绕这一问题的议论[7]中, 反对适用或主张限制适用条例的意见认为,条例限制赔偿范围和赔偿金额, 不符合民法通则所体现的实际赔偿原则;民法通则是条例的上位法, 法院在决定医疗事故侵权赔偿问题时应当优先适用民法通则;条例关于“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任”的规定,排除了医疗事故以外的医疗侵权的民事责任,违反了民法通则关于侵权责任的原则规定;条例规定的部分赔偿标准低于人身损害赔偿解释, 如适用条例, 对医疗事故的被害人有时可能是不公平的；条例是行***法规，不是民法通则的特别法，因此不能把条例当作特别法来优先适用；以条例为根据的赔偿不是民事赔偿，人身损害赔偿解释是关于人身损害赔偿问题的统一的裁判规则，所以法院审理医疗事故纠纷案件应当优先适用解释，只有在解释未作规定而条例作出规定的情况下，才能参照条例[8]。主张适用条例的意见则认为,条例关于医疗事故损害赔偿的规定,是根据民法通则的基本原则制定的,不存在违反民法通则的问题[9]; 条例虽是民法通则的下位法,但在医疗事故赔偿问题的处理方面却是民法通则的特别法,根据特别法优先适用的原则,法院在决定医疗事故赔偿问题时应当适用条例,不应当适用民法通则[10]; 医疗损害赔偿实际上是羊毛出在羊身上,因此与其按民法通则(和人身损害赔偿解释)赔偿,还不如按条例赔偿[11]。在上述议论中, 反对适用条例的意见大多强调被害人权益的充分救济。主张适用条例的意见则强调条例规定的对被害人赔偿的范围和标准,不仅考虑到对被害人合法权益的合理赔偿，而且兼顾了广大患者享受正常医疗服务的利益医疗投入者***府所代表的国家利益;兼顾了医疗事业和医学科学的发展的需要；符合我国的经济条件,切实可行[12]。

在条例实施后（人身损害赔偿解释前）, 最高法院于2003年1月6日发出了《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》。该通知规定,“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定”。最高人民法院民一庭负责人于2004年4月(人身损害赔偿解释后)就审理医疗纠纷案件的法律适用问题回答了人民法院报记者的提问[13]。答记者问以法院在审理医疗纠纷案件时, 为什么应当区别医疗事故侵权引起的和医疗事故以外的医疗过失侵权引起的两类医疗赔偿纠纷案件, 对前者的审理“优先适用条例”, 对后者的审理适用民法通则(和人身损害赔偿解释)为主题, 就两类案件划分的法律依据、审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例的法律根据、条例关于赔偿问题的规定与民法通则不存在抵触的理由、条例限制赔偿***策的事实根据等具体问题发表了见解,力***解释通知的精神, 论证“区分不同案件分别适用法律”的原则的合法性和合理性。答记者问认为, (1) 最高法院关于两类案件的区分是有法律依据的。作为分类依据的是法律(民法通则)和行***法规(条例)。条例体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法***策, 是我国专门处理医疗事故及其赔偿问题的行***法规, 所以法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例。条例作为行***法规, 是法律的下位法, 所以它关于医疗事故赔偿制度的规定不可能违反作为法律的民法通则所规定的侵权民事责任的基本原则。实行区分两类案件分别适用法律的方针, 并不意味着法律适用的不统一, 而是体现了在法律适用上的分工配合。(2) 条例所规定的医疗事故赔偿制度, 不但有利于维护患者的合法权益, 而且有利于保障和促进医疗事业的发展和医疗技术的进步。它充分考虑了医疗行为的高风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构的承受能力和我国的经济发展水平等因素。它兼顾了医患双方的合法权益, 兼顾了医疗事业发展的需要。所以它是合理的制度。因此,法院在审理医疗事故赔偿案件时应当适用条例。

本文作者在阅读了答记者问后产生了如下疑问: 答记者问为了论证“区分不同案件,分别适用法律”的原则(尤其是优先适用条例审理医疗事故案件的原则) 的合法性而提出的法律根据论是能够成立的吗 ? 答记者问为了论证条例所规定的赔偿制度的***策合理性而提出的事实根据论是站得住脚的吗 ? 这两种论据能够证明“区分不同案件,分别适用法律”的原则的合法性和合理性吗? 在医疗侵权民事案件的法律适用问题上, 最高法院作出的现行选择是明智的吗?

本文的主要目的是分析答记者问为了证明“区分不同案件,分别适用法律”这一原则的正当性所提出的法律根据论和事实根据论, 揭示两论所存在的问题, 说明该项法律适用原则无论在法律上还是在***策上都是不妥当的(本文二和三)。在此基础上, 本文还将讨论放弃该项法律适用原则的必要性和解决医疗侵权民事案件法律适用问题的较为妥当的方案(本文四)。

在开始议论上述问题之前, 笔者先就医疗侵权赔偿案件法律适用原则的过去和现在作一概述。

一 医疗赔偿案件审理的法律适用原则　―　过去和现在

（一） 《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择

众所周知，医疗纠纷民事赔偿案件的法律适用的问题并非始于条例，而是发端于条例的前身《医疗事故处理办法》（1987.6.29实施，以下简称办法）。也许是因为办法所规定的一次性经济补偿[14] 以及地方***府制定的办法实施细则中关于赔偿问题的具体规定，与民法通则在人们心中留下的关于侵权赔偿原则的印象实在相去甚远，更由于办法的起草者和解释者卫生部明确表示办法规定的是“给予一次性经济补偿, 而不是赔偿”[15], 人们对办法关于经济补偿的规定(以及地方***府根据办法的授权所制定的补偿标准)是否符合民法通则的精神产生了严重的疑问，一些地方法院对审理医疗事故赔偿案件是否应当依照办法也存在疑问。当时人们所关心的法律适用问题，似乎与条例时代的有所不同，不是(或主要不是)审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则还是适用办法这种二者择一的问题，而是审理该类案件是否应当在依照民法通则的同时也依照办法的问题( 另外, 在90年代初期, 医疗纠纷赔偿案件的分类问题似乎尚未引起审判实践的关注)。就此问题, 最高法院在《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿案如何适用法律的复函》（1992.3.24）中指出, 办法和地方***府制定的办法实施细则,“是处理医疗事故赔偿案件的行***法规和规章，与民法通则中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此，应当依照民法通则、办法的有关规定，根据该案具体情况，妥善处理”。关于复函中的这些意见，笔者在此指出如下几点。

① 最高法院提出的不是区分不同案件分适用法律的原则，而是审理医疗事故赔偿案件的法律适用原则。最高法院没有排除民法通则的适用，没有要求优先适用办法，而是主张二者并用。

② 最高法院用两条理由来说明为什么在依照民法通则的同时也要依照办法。第一条理由是，办法是处理医疗事故的行***法规。这显然表明 最高法院尊重***制定的一次性经济补偿***策，重视办法的专门性，承认办法作为行***法规，其中关于经济补偿的规定（以及地方***府制定的办法实施细则）具有民事裁判规范性,法院审理医疗事故案件应当受办法的约束。第二条理由是, 办法（中关于一次性经济补偿的规定以及办法实施细则所规定的补偿标准）与民法通则( 中关于侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的原则规定)的基本精神是一致的。这表明最高法院不赞成当时存在的那种认为办法及地方***府的办法实施细则不符合民法通则基本精神的见解[16]。

③ 最高法院在复函中没有言及“依据民法通则”和“依据办法及实施细则”这二者之间的关系。据笔者推测,最高法院对此问题的实际看法(如果确实存在的话)不外乎以下三者之一。其一是, 民法通则对于办法的适用具有指导意义, 办法及实施细则的适用应当体现民法通则的精神。其二是,根据案件的具体情况,如果适用办法不能完全解决赔偿问题,应当适用民法通则。其三是, 民法通则只是象征性的或抽象的适用依据, 法院虽应当在判决中引用, 但不应当以其作为确定赔偿范围和金额的实际依据; 办法及实施细则是实质性的或具体的依据, 法院应当以其作为确定赔偿范围和金额的直接依据。如果第一种推测能够成立, 那么这也许就意味着,最高法院真的认为办法及实施细则符合民法通则的精神。也就是说, 最高法院不是把民法通则规定的侵权民事责任的基本原则（包括实际赔偿原则）误解为有限补偿, 就是把办法规定的一次性经济补偿以及地方***府的实施细则规定的限制性补偿范围和标准误解为就是民法通则所体现的实际赔偿。如果第二种推测能够成立,那么这也许就意味着,最高法院只不过是认为办法及其实施细则在一定限度内符合民法通则,在医疗事故赔偿问题上民法通则具有补充办法不足的作用。如果第三种推测能够成立[17], 那么这也许就意味着, 最高法院并非真的认为办法及地方***府的实施细则符合民法通则的精神, 最高法院之所以提出并用原则是因为想通过解释论回避二者之间的冲突, 要求地方法院依据在事实上违反民法通则基本原则的办法和实施细则,防止地方法院以二者存在冲突和法律的效力高于法规、规章为由, 在审判实践中排除办法及其实施细则的适用。

（二） 条例时代的法律适用问题和最高法院的选择

如本文前言所述，条例时代的法律适用问题主要是审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则，还是适用条例的问题。较之办法时代，二者择一的问题似乎成了议论的主题。不仅如此, 由于条例关于“不是医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，引起了关于医疗机构对其不构成医疗事故的医疗过错致人损害是否应当赔偿及适用什么法来赔偿的问题; 由于人身损害赔偿解释的出台又引起了条例和该解释在适用上的关系问题, 围绕医疗侵权赔偿案件法律适用问题的议论复杂化了。

最高法院作出的选择(在人身损害赔偿解释出台前发出的通知中)，如本文前言已提及的那样，是区分“医疗事故引起的”和“医疗事故以外的原因引起的”两类案件，对前者，“参照条例的有关规定办理”，即“在确定医疗事故赔偿责任时,参照条例第49条、第50条、第51条和第52条的规定办理”；对后者，“适用民法通则的规定”。关于通知的上述内容，笔者在此暂且指出如下几点。

① 最高法院以分别适用原则取代了办法时代的并用原则，从而排除了民法通则对医疗事故引起的赔偿案件的适用。

② 最高法院在通知中没有说明为什么要变更办法时代所采取的原则，排除民法通则对医疗事故赔偿案件的适用(笔者也未发现最高法院通过其他方式就这一问题作出过解释)。但是人们如果将最高法院在通知的前文中对条例的意义所作的评价（“条例对于妥善解决医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序具有重要意义”）和条例起草者卫生部对地方法院以适用民法通则为名，回避执行办法的规定，判令医疗机构支付高额赔偿金的指责[18]联系起来，也许可以推测出其理由[19]。

③ 对于条例，最高法院用了“参照”一词（对于民法通则则用了“适用”一词）。为什么不用“依据”或“适用”，偏偏要用“参照”呢？令人难以理解[20]。

④ 通知只解决了条例和民法通则在适用上的关系问题(由于人身赔偿解释尚未出台,所以当然不涉及条例与该解释在适用上的关系问题)。

至于在通知后出台的人身损害赔偿解释与条例在适用上的关系问题, 据本文所评论的答记者问的说明, 最高法院的选择是, 该解释与民法通则一样, 不适用于医疗事故引起的赔偿案件, 只适用于医疗事故以外的原因引起的医疗侵权赔偿案件[21]。

二 “区分不同案件分别适用法律”原则的法律根据论―答记者问见解的不当性

（一）关于医疗纠纷赔偿案件的分类和分类的依据

答记者问认为, 医疗纠纷案件, 是指“因医疗过失致人损害这一特殊领域的侵权行为引

起的民事赔偿纠纷”,“根据我国法律( 指民法通则)和行***法规( 指条例)的规定,医疗纠纷可分为医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件和非医疗事故侵权行为或医疗事故以外的其他原因引起的医疗赔偿纠纷案件”。二者的区别在于致害原因不同,“前者致害的原因以构成医疗事故为前提,后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗过失行为”。笔者认为,上述见解无论在理论上还是在实践上都是欠妥当的。

1． 答记者问关于医疗纠纷案件的定义没有包括因医疗上的故意侵权所引起的民事赔偿案件。

医疗侵权行为既可能由过失构成,也可能由故意构成。这是医疗侵权的现实和医疗侵权构成论的常识。答记者问将医疗纠纷案件限定为医疗过失侵权引起的民事赔偿案件, 显然是不切实际的、违反常识的[22]。

既然答记者问对医疗侵权所下的定义不是以过错(包括过失和故意)而是以过失为标准,那么, 以这一定义为理论前提的、答记者问关于医疗侵权赔偿案件的法律适用问题的全部议论, 只能被理解为仅仅是关于医疗过失侵权赔偿案件法律适用问题的议论; 答记者问所主张的“区分不同案件分别适用法律”的原则, 也只能被理解为仅仅适用于医疗过失侵权赔偿案件的审理。

尽管这一定义对医疗案件的诉讼实践(比如法律适用方面)也许不会产生什么负面影响(因为医疗上的故意侵权赔偿案件,无论在理论上是否被划归为医疗侵权赔偿案件, 都同不构成医疗事故的医疗过失侵权案件一样, 适用民法通则和两个赔偿解释的规定), 这一定义也许会使人产生一种错觉, 以为医疗侵权的特征( 区别于普通侵权)是过失, 而未必是专门职业性, 从而忽视医疗侵权案件在审理上所可能具有的不同于普通侵权案件的特点( 比如, 在举证责任的分配方面, 被告医疗机构须承担证明其被诉医疗行为不存在过错或与损害后果没有因果关系的责任[23] )。

2． 对两类案件所作的区分并非具有“法律”的根据。

尽管答记者问明言, 法律( 即民法通则)和行***法规( 即条例)是区分两类医疗侵权赔偿案件的依据, 但在事实上, 这种分类仅仅是以条例(关于医疗事故的定义)为依据。因为现行民法通则或任何其他法律并没有为这种分类提供任何标准。

依笔者之见, 由于医患之间的权利义务关系已成为我国常见的也是重要的民事法律关系,医疗侵权赔偿案件已成为侵权案件中常见的职业侵权案件,所以, 其构成要件或分类标准 (及后述的赔偿标准)的问题, 如果被认为有必要专门加以规定的话[24], 应当由立法机关通过法律( 比如消费者权益保护法那样的特别法 ) 的形式作出规定; 在现行法律对该问题尚未作出专门规定的情况下, 应当由行使民事裁判权的法院直接根据民事通则关于侵权民事责任构成要件的规定, 通过自己的解释来加以解决, 而不应当依赖一个没有得到法律特别授权的行***立法。

3。 对两类案件所作的区分未必有多少实际意义。

根据条例关于医疗事故定义的规定,“医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行***法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”(第2条); 根据条例关于医疗事故等级的规定, 作为医疗事故构成要件之一的人身损害, 除了死亡伤残以外, 还包括“造成明显人身损害的其他后果的”情况(第4条)。条例不仅较其前身办法扩大了医疗事故的范围, 而且采用了开放型的规定方式, 使得条例制定当时难以预见或不便列举的、但在医疗活动中实际发生的因医疗过失引起的其他“明显的人身损害”后果, 也有可能被法院认定为医疗事故范围内的损害后果。因此, 答记者问所说的不构成医疗事故的医疗过失侵权赔偿案件, 其实际范围大概是很有限的, 换言之, 医疗事故引起的医疗赔偿案件在事实上大概占了答记者问所说的医疗纠纷案件的绝大部分[25]。所以, 以这一 分类为前提的“分别适用法律”的原则在事实上, 与其说是“分别适用”, 还不如说是以适用条例为原则, 以适用民法通则为例外。

不仅如此, 由于条例对“人身损害”没有下定义, 卫生部制定的医疗事故标准也没有对条例规定的“造成明显人身损害的其他后果的”情况作出完全的列举, 所以, 案件当事人所主张的、医疗事故标准中没有列举的损害后果( 比如因投药过量导致的精神障碍), 是否属于条例所规定的人身损害或者是否具有条例所规定的“明显性”的问题, 可能会成为法院在定案时不易判断的问题。答记者问所作的分类在审判实践中有时可能会面临难以适用的困境[26]。

（二） 关于审理医疗事故引起的医疗纠纷案件应当优先适用条例的法律根据论

答记者问认为, 虽然两类案件在本质上同属于民事侵权损害赔偿纠纷, 在原则上应该适用民法通则, 但由于“条例是体现国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法***策的专门处理医疗事故的行***法规”,“是对构成医疗事故如何处理所作的特别规定”,“是从特别规定的意义上解决了医疗事故这一特殊侵权类型纠纷的责任承担问题”的行***法规, 所以法院在审理医疗事故赔偿案件时, “应当优先适用条例”, 不应当适用民法通则和人身损害赔偿解释; 赔偿数额的确定应当参照条例规定的标准, 不应当依据人身损害赔偿解释所确定的标准。区分两类案件分别适用法律原则所“体现的适用法律的二元化, 不是法律适用依据不统一, 而是法律、法规在适用范围上分工配合的体现”。

以上是答记者问的重点内容,是答记者问为了论证法院审理医疗事故引起的民事赔偿案件应当优先适用条例这一原则的合法性而提出的法律根据论。

在此, 笔者为了议论的方便, 根据上述法律根据论的内容, 将该论分解为如下三个论点:①条例是体现国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法***策的法;②条例是专门处理医疗事故及其损害赔偿问题的行***法规;③条例是(民法通则的)特别法。以下先依次对三论点和以三论点为据所作的推论是否妥当的问题进行考察, 而后对“分工配合”论作一简短的评价。

1． 尽管条例确实体现了***制定的对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊***策[27], 也未必能够据此得出法院“应当优先适用条例”的结论。

道理很简单。因为在法律上, 一项反映特殊***策的法规范要取得优先适用的效力，必须具备一定的条件( 请见下文 ), 否则法制的统一就得不到保障。

2． 尽管条例确实是专门处理医疗事故及其损害赔偿问题的行***法规, 也未必能够据此要求法院优先适用条例审理医疗事故赔偿案件。

这里有两个必须弄清楚的问题。其一是, 条例到底是关于谁处理医疗事故的行***法规。其二是, 只有具备了什么样的法律上的条件, 条例中关于医疗事故赔偿制度的规定才能成为法院审理医疗事故赔偿案件的依据, 现行条例是否具备了这样的条件。以下分别检讨这两个问题。

(1) 条例不应当被理解为是关于法院裁判医疗事故赔偿案件的行***法规。

笔者认为, 条例首先应当被理解为是关于卫生行***机关处理医疗事故的行***法规。条例为卫生行***机关处理医疗事故提供了行***法规上的根据,它赋予了卫生行***机关处理医疗事故的权限(包括处理请求的受理权、事故报告的受理权、事故或事故争议的调查权、交付鉴定权和鉴定结论审查权、事故争议定性权、对事故单位和责任人的行***处罚权、事故赔偿争议的调解权等), 规定了卫生行***机关处理医疗事故争议的准则(包括基本原则、医疗事故的构成要件和分类标准、交付鉴定的条件、审查鉴定结论的基准、行***处罚的种类和适用条件、赔偿调解的条件和赔偿范围及赔偿标准)和程序。

其次, 条例还可以被理解为是关于医学会设置医疗事故技术鉴定的机构、组织和实施医疗事故技术鉴定, 为医疗事故争议当事人协商解决其争议和卫生行***机关处理医疗事故争议提供专门辅助的行***法规, 是医学会实施鉴定的行***法规上的依据。

那么, 能否进一步将条例(中关于医疗事故构成要件和赔偿标准的规定)理解为是关于法院审理医疗事故赔偿案件的行***法规, 是法院审理这类案件的法律依据呢？依笔者之见, 不能(理由请见笔者关于第二个问题的论述)。虽然人们可以从条例制定史中发现, 条例的起草机关卫生部确实希望法院执行条例规定的赔偿标准(不过, 不知为什么, 卫生部未在条例中直接表明这种希望或在条例中作出旨在拘束法院对医疗侵权案件的裁判的规定)[28], 但是, 由于人大并未授予***作出这种决定的权力, 所以条例的起草者卫生部也好, 制定者***也好, 其希望只能停留在希望, 不能变成对法院有约束力的决定。法院也没有法律上的义务把条例起草者或制定者的这种希望作为自己在审理医疗事故案件时必须满足的法律上的要求。

为了避免误解起见, 笔者在此申明一点。上述笔者的意见所否定的仅仅是条例对法院审理医疗侵权民事案件的适用可能性。笔者并不认为条例对法院审理的任何案件都没有适用可能性[29]。

( 2 ) 现行条例并不具备成为法院审理医疗赔偿案件( 尽管是其中的一部分案件 )的法律依据的条件。

现行条例关于医疗事故赔偿范围和赔偿标准的规定, 只有在其制定得到了人大(或其***会)的特别授权(无论是通过法律还是通过决定), 并且该项授权之目的是指示***为法院审理医疗事故赔偿案件制定赔偿标准的情况下, 或者在法律明确作出了诸如“行***法规对医疗事故赔偿作出规定的,适用行***法规”之类的规定的情况下, 才有可能成为法院审理医疗事故赔偿案件的依据。现行条例并不具备这样的条件。

① 医疗事故赔偿制度应当被认为是法律事项。因此, ***在立法机关没有授权的情况下不能自行就该事项制定行***法规。

众所周知, 我国现行宪法没有采用立法权的代表机关(即立法机关)独占制[30]。宪法在规定代表机关即全国人大及其***会行使国家立法权的同时, 也赋予了***行***法规制定权。一般认为, ***在宪法规定的职权范围(第89条) 内,不仅有权就现存法律的执行制定行***法规(执行性的职权立法), 而且有权就法律尚未规定的或只作出一般规定的、法律事项( 即只能制定法律的事项)以外的事项, 自行( 即无需人大的特别授权)制定行***法规 ( 创设性的职权立法。其制定的目的不是为了执行现行法律已经规定的权利义务规范, 而是为了创制现行法律尚未规定的或尚未具体规定的权利义务规范[31]); ***如果要就法律事项制定行***法规, 则必须得到人大的特别授权( 授权立法或委任立法 )。那么, 本文所讨论的医疗事故处理条例中关于医疗事故赔偿的规定, 应当被认为属于哪一类行***立法呢? 依笔者之见, 因为没有证据表明它的制定获得了人大的特别授权, 所以不能说它是授权立法; 因为它创设了新的权利义务规范[32], 所以也不能说它是执行性的( 执行民法通则的 )职权立法。在此可以说的是, 它是创设性的自主立法。至于这一自主立法是否是职权立法, 则取决于医疗事故赔偿制度是法律事项还是行***立法事项 ( 即***不需要人大的特别授权就可以自行制定行***法规的事项 )[33]。

根据我国立法法( 2000.7.1.实施。条例是在立法法生效之后制定的, 因此应当符合立法法的有关规定) 第8条关于立法权限分配的规定, 除了“民事基本制度”等该条列举的事项是“只能制定法律”的事项外,“必须由”全国人大及其***会“制定法律的其他事项”也属于“只能制定法律”的事项 (“必须制定法律的其他事项”被认为包括宪法或其他法律规定的应当制定法律的事项和其他应当由人大制定法律的事项)。在此我们姑且假定, 医疗事故赔偿制度相对于民法通则第106条第2款和第119条所规定的侵权损害赔偿制度而言, 可以被视为民事个别制度。那么, 民事个别制度是否应当被认为属于立法法所规定的必须制定法律的“其他事项”呢 ? 如果人们仅仅注意到立法法明文将“民事基本制度”而不是“民事制度”作为法律事项加以列举这一事实的话, 那么也许会作出民事个别制度不是“必须制定法律的其他事项”, 而是行***立法事项这样的结论。但笔者认为, 这样的理解是过于仓促的,不慎重的。因为它忽视了民事制度在整个社会 生活中和国家法律体系中所占据的重要地位; 忽视了民事制度中的个别制度在性质上和重要性的程度上所存在的多样性; 忽视了立法法所体现的民主的法律保留原则和宪法所规定的法治国家原则及民主***治原则对于立法法第8条的解释所应当具有的重要的指导意义, 没有注意到这些原则对行***立法权的事项范围所应当具有的重要的限制作用。

民事制度所调整的人身关系和财产关系是基本的普遍的社会关系,民事制度在我国法律制度的体系中占据了仅次于宪法制度的重要地位。我们在解释立法法关于立法权限分配的有关规定时, 应当充分注意到民事制度在总体上的重要性, 不能仅仅以立法法明文将民事制度中的基本制度而非民事制度全体列为法律事项为由, 就轻率地认为民事制度中的个别制度,只要尚未制定法律的, 统统属于行***立法事项。

民事个别制度仅仅是相对于民事基本制度而言的概念, 并不意味着它所涉及的事项不是重要事项, 并不意味着它不是重要的制度。不可否认, 在民事个别制度中, 确实存在比较次要的制度, 比如仅仅就某项法律规定的民事权利的发生或成立的手续规则作出规定的制度。但也必须承认, 民事个别制度中又存在许多相当重要的制度, 比如直接规定某项民事权利的具体内容的制度; 更应当看到, 民事个别制度中还存在不少具有特殊重要性的制度, 比如为了对特定范围的民事关系进行特殊的调整, 对民事基本法所设定的权利义务加以变更的特别民事制度。不仅如此, 我们还应当看到, 涉及民事权利义务内容的种种民事个别制度, 在各自所调整的主体范围和规定的权利义务的性质及重要性程度等方面, 在其涉及的利益关系的复杂性和引起的社会关心的程度等方面, 也存在多样性。那么, 医疗事故赔偿制度( 如果被认为有必要在现行民法通则以外加以专门规定的话) 是什么样的民事个别制度呢? 毫无疑问, 它是具有特殊重要性的民事个别制度(在侵权法的领域,其重要性不亚于任何特别制度)。因为它不仅将规定特定范围的民事权利的具体内容 ( 即医疗事故损害赔偿请求权的具体范围和标准), 而且将对医疗事故被害人在现行法律(民法通则)上享有的实体权利作出某种变更; 因为它将与每一位患者(而每一位居民都有可能成为患者)的切身利益有关, 它将关系到患者最重要的权益即生命健康权益在受到医疗侵权损害时的法律救济的程度; 因为它将涉及到多方面的复杂的利益关系的调整, 必将引起社会的广泛关注和争议。对如此重要的民事个别制度, 我们在判断它是否可以归属于行***立法事项时, 应当非常谨慎, 应当依据立法法在立法权限划分的问题上所依据的原则和宪法确立的有关原则作出结论。

立法法制定史表明, 该法关于中央一级的立法权限划分的规定是以如下两条原则为依据的。第一条是立法的民主性原则，即民主的法律保留原则。它要求立法权由全国人民的代表机关全国人大及其***会行使, 要求将基本的和重要的事项归属于人大立法权的保留事项; 第二条是国家管理的效率性原则, 即行***效率原则。它要求确保国家行***机关拥有足够的权力, 以便实现对公共事务的有效管理[34]。笔者认为, 将医疗事故赔偿制度理解为立法法所规定的必须制定法律的其他事项之一, 不仅完全符合立法法所体现的民主的法律保留原则, 而且在任何意义上都不会对行***效率产生负面影响。

根据我国宪法关于国家权力诸权能分工的基本规定, 国家立法权属于人大, 国家行***权属于***。行***权的本质特征是执行权, 即执行人大制定的法律，对公共事务进行管理。不是为了执行法律的法规范创制并不是行***权的固有权能。现行宪法的制定史表明, 宪法之所以赋予***行***法规制定权(如前所述，一般认为该权力包括执行性的和创设性的两种法规制定权), 主要是考虑到在人大的实际立法能力还很有限的情况下, 立法工作如果完全由人大及其***会来承担, 当时我国所面临的巨大而又紧迫的立法需求就难以在较短的时期内得到满足, 涉及广泛公共领域的行***管理活动就难以在较短的时期内摆脱无法可依的困境, 行***管理的效率就难以得到法规范的切实的保障。因此, 笔者认为, 我们如果承认宪法确实将法规制定权尤其是创设性的法规制定权赋予了***的话, 那么我们就应当承认, 该项授权在很大程度上是在特定历史条件下所采取的一种权宜之计, 是带有临时性质的制度安排。在我国的立法步入21世纪之时, 宪法的该项授权规定是否已经完成了它的历史使命 (至少就人们一般承认的创设性的法规制定权而言), 因而应当对该规定加以修改, 将***的法规制定权明确限定为执行性的法规制定权的问题姑且另当别论, 我们至少应当承认, 医疗事故处理条例制定时的我国立法的总体状况较之宪法制定当时, 已经发生了根本性的变化; 人大或其***会完全有能力有时间就医疗事故赔偿制度制定法律(如果人大认为有必要制定的话)。笔者确信, 没有任何证据和理由能够令人信服地说明, ***为了确保行***效率, 就连请求人大立法或人大授权都来不及, 只能自行就该制度制定行***法规[35]。

由于立法权限问题在宪法所规定的国家权力分工体制中占据了特别重要的地位, 所以我们在解释立法法关于立法权限划分的规定时,不能不考虑宪法规定的有关原则。众所周知, 我国宪法确立了法治国家原则和民主***治原则。尽管二者都具有社会主义的性格和中国的特色, 因而与资本主义国家宪法的相关原则存在一定的本质上的区别, 但没有人能够否定, 根据我国宪法规定的法治国家原则, 涉及广大人民群众的重要切身利益的权利义务规范, 尤其是对基本法律已经规定的权利加以变更的规范, 应当作为法律的保留事项, 由立法机关制定法律; 根据我国宪法所体现的以人民代表大会制为根本内容的民主***治原则, 涉及广大人民群众重要切身利益的、涉及广泛的社会群体之间的利益关系调整的问题, 当然应当由人民的代表机关全国人大或其***会通过立法程序( 即公开的讨论和多数表决制)来解决。除非人大作出特别授权, 不应当由***或其组成部门自行决定。立法法关于立法权限划分的规定所体现的民主的法律保留原则, 反映了宪法所规定的法治国家原则和民主***治原则的基本要求。要言之, 医疗事故赔偿制度虽然可以被视为民事个别制度, 但由于它具有相当程度的重要性, 所以应当被划归为法律事项。***无权在作为自主立法的现行医疗事故处理条例中, 就医疗事故赔偿问题, 根据自己的***策判断, 制定相对于民法通则而言具有特殊性的规范。***原本应当就其认为必须制定的反映特殊***策的医疗事故赔偿制度, 或者向人大(***会)提出法案, 或者请求人大(***会)作出授予***制定权的决定[36]。

除了以上已论及的观点以外, 在判断医疗事故赔偿制度是否应当划归为法律事项时,还应当考虑***策制定的公正性确保的观点(尽管立法法关于立法权限分配的规定似乎没有考虑这一观点)。如本文三所述, 公立医疗机构占了我国( 城镇) 医疗机构的绝大部分, 在我国医疗行业中居于主导地位, 我国的医疗事故赔偿问题主要与公立医疗机构有关。由于公立医疗机构是由***府财***拨款设立的医疗机构,所以涉及公立医疗机构的医疗事故赔偿, 实际上与其说是由发生事故的医疗机构自己掏腰包赔偿, 还不如说是设立该机构的***府以其财***投资赔偿(除非赔偿金从该医疗机构的创收收益中支付)。因此,***府实际上是公立医疗机构的医疗事故赔偿的利害关系人。既然如此,由***府出面就其所设立的医疗机构(当然还附带了私立的或合作的医疗机构)和医疗事故受害人之间的赔偿权利义务关系设定标准, 从公正性的观点来看就是不妥当的(关于条例规定的赔偿制度的内容是否公正的问题,请见本文三的分析)。

② 即使医疗事故赔偿制度可以被认为属于行***立法事项, ***也未必有权就该事项制定具有民事裁判规范性的行***法规。换言之, 即使条例关于医疗事故赔偿制度的规定本身没有超越***的法规制定权限, 该规定也并不因此而当然具有民事裁判规范性，具有拘束民事裁判的法律效力。除非人大作出了明确的授权 决定或在相关法律中作出了适用条例的规定。

笔者认为, 在***所制定的行***法规（更不用说下级行***机关制定的规章）中, 严格而言, 只有行***法规范, 即规定国家行***管理活动中的行***管理机关与被管理者之间的权利义务关系的规范才具有裁判规范性 － 行***裁判规范性( 当然其制定必须符合立法法所规定的有效条件)。法院在审理相关的行***案件时，应当以其作为审查被诉行***行为合法性的依据（行诉法第52条）。行***法规中的民事法规范, 即规定一定范围的平等主体之间的人身或财产关系的规范, 是行***机关裁决该类民事纠纷的依据。那么, 这种民事法规范与法院审理案件应当有何关系呢? 依笔者之见, 不能一概而论。应当区分行***和民事两种裁判，分别加以判断。

第一, 如果与该规范有关的行***裁决依法可以成为行***诉讼的对象，即依法应当服从司法审查，那么，法院在审理此类行***案件时，应当以该规范作为审查被诉行***裁决的合法性的依据之一。换言之，行***法规中的这种民事法规范具有行***裁判规范性。如果适用该规范的行***裁决或其他形式的行***处理（比如行***调解），在当事人于法定期限内表示不服（或就原民事争议向法院）的情况下，依法应被视为不存在或者依法不能成为行***诉讼的对象，那么，行***法规中的这种民事法规范就不具有行***裁判规范性。

第二，行***法规中的民事法规范，只有在人大授权***制定该规范并且授权决定中包含了授权***为法院审理特定民事案件制定该规范这一明确的意思表示，或者人大在有关法律中作出了适用行***法规的规定的情况下，才具有民事裁判规范性，才具有拘束民事裁判的法律效力（当然该项行***立法必须符合立法法所规定的有效条件）。否则，就不具有民事裁判规范性，法院就没有法律上的义务以该规范为依据审理相关的民事案件。笔者之所以这样认为，除了前面已经提及的立法权限分配原则外，主要是考虑到行***权和司法权在宪法上所处的位置关系。根据我国宪法，行***权和司法权都从属于人大的立法权，二者之间没有隶属关系。行***权不能介入司法权的作用领域。如果***在没有获得人大授权的情况下，自主地为法院审理民事案件制定裁判规范并要求法院适用该规范，就是超越了行***权的宪法界限, 把司法权置于行***权的支配之下, 把法院作为隶属于行***机关的裁判机构。毫无疑问，这样做在宪法上是不能容许的。

正如我们在解释立法法关于立法权限划分的规定时, 不应当无视宪法, 作出可能导致***有权就法院审理部分医疗侵权民事案件的基准制定行***法规这种结论的解释一样, 我们在判断条例关于医疗事故赔偿的规定的法律意义时, 也不应当无视宪法, 作出条例的这些规定具有民事裁判规范性这样的结论。

那么，条例关于医疗事故赔偿的规定到底具有什么法律意义呢？鉴于条例规定了医疗事故赔偿的行***调解制度，笔者认为，条例关于医疗事故赔偿的规定可以被认为,也只应当被认为是医疗事故赔偿行***调解的依据。也就是说，卫生行***机关在处理医疗事故的过程中，如果争议当事人就赔偿问题请求该机关进行调解，该机关在主持调解时, 应当根据条例所规定的赔偿范围和标准，考虑条例所规定的应当考虑的有关因素, 确定赔偿数额。仅此而已[37]。

议论至此, 附言一句。以上见解①和见解②相比,前者虽然在理论上应当能够成立(笔者自信),但在实际上恐怕难以行得通,因为其代价似乎过高了。后者在理论上退了一大步,从而回避得出条例关于赔偿的规定是越权的因而是无效的这样的结论。笔者试***在承认条例关于医疗事故赔偿的规定没有越权的同时,对该规定的法律意义作出最低限度的符合宪法有关原则的限制性解释（这种解释是最大限度的妥协，提示了关于这个问题的解释论的底线）。

( 3) 最高法院无权决定适用条例审理医疗侵权民事案件(尽管是其中的一部分案件)。

最高法院是否有权通过司法解释赋予条例的赔偿规定以民事裁判规范性, 使其产生原本不具有的拘束医疗事故民事裁判的法律效力呢? 毫无疑问, 答案是否定的。如果承认最高法院有这个权力, 就等于承认最高法院有权通过司法解释变更民法通则的适用范围。这个权力在本质上是立法权而不是司法权。司法权所固有的法律适用选择权当然不是变更现行法(无论是法律还是行***法规)的适用范围的权力。最高法院如果认为自己有这个权力并且确实以此为由(尽管没有表明)在其通知中作出了分别适用条例和民法通则审理两类医疗赔偿案件的决定的话, 那么,这个决定就是超越了司法权的界限的、因而是违宪的决定。

3. 条例(第50条等)并非是民法通则(第106条第2款和119条)的特别法(特别规定)。因此法院不应当依据特别法优先于一般法的原则, 对符合条例所规定的医疗事故成立要件的医疗侵权的赔偿案件优先适用条例。

答记者问虽未明文引用特别法优先于一般法这一法律适用原则, 但从其相关论述的用语的含意来看, 毫无疑问, 它把条例(关于赔偿问题的规定)视为民法通则(关于侵权民事责任的规定)的特别法, 并在实际上以特别法优先于一般法的原则为根据论证最高法院在通知中所作选择的合法性[38]。笔者认为, 答记者问在这里不仅犯了一个基本的理论错误, 而且违背了宪法和立法法的有关规定, 违反了法治主义的基本原则。

(1) 学过法律基础理论的人们大概应当知道, 所谓特别法优先于一般法(适用), 是解决同位的(严格而言,是同一法制定机关制定的[39])法规范之间的冲突(即不一致)问题的原则之一( 另一条原则是新法优先于旧法)。根据该原则, 在同一机关制定的关于X事项的甲规范与关于X事项中的X1事项的乙规范存在不一致的情况下(即甲规范相对于乙规范而言是一般法,乙规范相对于甲规范而言是特别法), 法实施机关在处理X1事项时, 应当优先适用乙规范。该项原则不是解决上位法和下位法的冲突问题的原则。上位法和下位法的冲突问题,如后(2)所述, 应当根据上位法优越的原则来解决。

答记者问所犯的基本的理论错误在于, 它混淆了同位法关系和上下位法关系, 将只适用于同位法关系的原则扩大适用于上下位法关系。

也许有人会以下述事例的存在为由反驳笔者对答记者问的上述批评(也许答记者问也是出于对下述事实的考虑才将条例理解为民法通则的特别法的)。就法律的规定作出具体规定的实施法律的行***法规(实施细则之类)、就特定事项根据法律的授权制定的行***法规、就特定事项作出的特别规定,其适用得到了法律认可的行***法规；民族自治地方的立法机关就自治事项或法律授权的特定事项制定的特别立法(自治条例和单行条例)、经济特区的立法机关根据法律的授权就特定事项制定的特别立法、特别行***区的立法机关在基本法授权或认可的范围内制定的法规等, 它们都是法律的下位法, 相对于法律的有关规定而言都是具体规定或特别规定, 有关实施机关在处理相关事项是都应当适用这些下位法,不能以法律未规定或法律的规定与此不同为由拒绝适用这些下位法。笔者认为, 这种可能出现的反驳意见或可能存在的理解从解释论上看, 是不妥当的。因为这类下位法之所以应当适用, 并非由于它们是有关法律的特别法, 而是由于它们的制定或者只不过是法律的执行, 或者是基于法律的授权或认可; 并非由于它们与法律的规定存在不一致, 而是由于它们具有法律的根据。即使笔者在解释论上退一步, 承认这类反驳或理解有那么点道理, 但就医疗事故处理条例对赔偿问题所作的规定而言, 如前所述, 由于它既不是执行民法通则, 也没有得到民法通则或其他法律的授权或认可, 所以, 该规定就算因其体现了特殊的立法***策从而可以被视为民法通则的“特别法”, 也没有优先于民法通则适用的法律效力。特别法优先的原则无论被人们如何理解, 它在任何意义上都不能令人信服地成为最高法院通知所规定的现行法律适用原则的法律根据。

(2) 根据宪法规定的法制统一原则(第5条), 上位法的效力高于下位法,下位法不得与上位法相抵触。根据立法法第79条的规定, “法律的效力高于行***法规”(第79条)。因此, 在法律的规定与行***法规的规定不一致的情况下, 应当适用法律的规定。根据立法法第84条的规定,“同一机关制定的”“特别规定与一般规定不一致的, 适用特别规定”(第84条)。对照这些规定, 人们可以再次认定, 答记者问错误地将仅仅适用于同位法冲突的原则扩大适用于上下位法的冲突, 从而在事实上根本否定了法律的效力高于行***法规这一立法法根据宪法第5条所确认的原则。无论答记者问 是否意识到这一点, 它关于条例体现了特殊立法***策因而应当优先于民法通则适用的主张在客观上不仅违反了立法法, 而且违反了宪法。

(3) 众所周知,“法律的优越”是法治主义的基本原则之一。我国宪法关于法制统一的原则规定和立法法关于法律的效力高于行***法规的规定体现了这一原则。答记者问以条例体现了特殊的立法***策为由,否定作为条例的上位法的民法通则对于医疗事故赔偿案件的优越的适用效力, 主张条例具有优越于民法通则的适用效力, 这种见解显然是根本反法治主义的。

如果人们同意笔者的以上意见, 那么也许就会产生如下的疑问。最高法院的一位法庭负责人所作的答记者问, 为什么会犯下如此基本的并且是明显的错误呢? 笔者的推测是, 这也许不仅与其一味强调条例所体现的立法***策的特殊性有关, 而且大概还与其缺乏基本的宪法感觉有关[40]。

4． 答记者问所主张的“分工论”不仅在法律上是站不住脚的, 而且反映了答记者问在理论上的自相矛盾。

(1) 如前面所引述的, 答记者问认为, 医疗侵权赔偿案件在审理方面所存在的“适用法律的二元化,不是法律适用依据不统一, 而是法律、法规在适用范围上分工配合的体现”。笔者对此论断的疑问是, 这里所说的“法律、法规在适用范围上的分工”, 在答记者问看来, 到底是由谁决定的。是全国人大或其***会, 是***, 还是最高法院? 这一决定到底是通过什么形式的法作出的。是作为法律的民法通则或者立法法（还是其他法律）, 是作为行***法规的条例, 还是作为司法解释的通知? 如果回答是第一者, 那么显而易见这是完全没有根据的。因为没有任何证据表明, 最高国家权力机关作出过这样的分工决定( 无论是民法通则还是立法法,或是其他的法律,都没有这样的规定, 最高国家权力机关也没有通过其他形式授权过***作出这样的规定)。如果回答是第二者, 那么学过宪法的人们也许就会感到难以置信: 作为最高国家权力机关的执行机关的***, 未经其“主人”的授权或同意, 怎么能够从“主人”制定的民法通则所适用的民事案件中挖出一部分案件, 就其处理标准按照自己的***策判断制定一套特别规范, 以此与民法通则搞分工呢? 这不等于是***用条例来修改了民法通则吗? 如果事实果真如此, 那么毫无疑问, 这一分工决定是越权的, 规定这一分工的条例是不合法的; 不仅如此, 这一决定颠倒了执行机关和国家权力机关在宪法上的位置关系, 破坏了宪法对国家权力的诸权能所作的分工, 因而又是违宪的。笔者当然不相信***作出了这样的分工,不相信条例规定了这样的分工 ( 如前所述,无论是条例本身还是其制定史,都没有迹像表明***作出了这样的分工决定)。如果回答是第三者, 那么最高法院的这个决定是否有法律上的根据呢? 是否符合法律的规定呢? 如前所述, 笔者个人的结论是完全否定的。

(2) 分工论又是与答记者问所表明的关于两类案件在本质上同属于民事侵权损害赔偿纠纷, 在原则上应该适用民法通则这一观点相矛盾的。既然答记者问承认两类案件同属于民事侵权损害赔偿案件, 应当适用(尽管加上了“原则上”)民法通则关于侵权损害赔偿责任(第106条第2款)及侵犯生命健康权的损害赔偿责任(第119条)的规定, 那么, 就算条例关于医疗事故赔偿的规定应当被法院适用于医疗事故赔偿案件的审理, 答记者问也至少应当作出民法通则对该类案件的审理依然适用的论断。只有这样, 才算得上“合乎逻辑”[41]。

（三） 《条例》对赔偿问题的规定与《民法通则》没有抵触的理由

答记者问认为, 条例关于“不属于医疗事故的,医疗机构不承担民事责任”的规定(第49条2款)应当被解释为“不构成医疗事故的,医疗机构不能按照条例的规定承担赔偿责任”,不应当被解释为排除了医疗机构对不构成医疗事故的医疗侵权的赔偿责任。不应当认为条例该条款的规定与民法通则关于人身侵权民事责任的原则规定( 民法通则第106条2款 )相抵触, 因为作为行***法规的条例“不可能与民事基本法的基本原则相抵触”。

上述见解涉及两个问题。一是条例第49条第2款规定的含意, 二是条例的该项规定没有违反民法通则的理由。笔者认为, 答记者问对这两个问题的解答也都是不妥当的。

1． 答记者问对条例第49条第2款所作的解释, 并不符合条例的原意

基于下述情况, ① 不仅条例的该项规定含意明确, 既没有附加限制性条件, 也没有设置例外情况, 而且无论条例自身还是条例的制定史, 都没有迹像表明, 条例关于医疗事故的定义是在意识到两类医疗过失侵权案件论的情况下作出的或者是以两类医疗过失侵权案件的区分为理论前提的; ② 条例制定史显示, 在条例起草者看来, 条例关于医疗事故的定义在外延上已经扩大, 包括了应当赔偿的医疗过失侵权引起的损害, 在医疗事故损害以外不存在应当赔偿的医疗过失侵权损害; 条例关于赔偿的规定是根据民法通则规定的侵权损害赔偿责任的基本原则作出的; ③ 条例的制定目的之一是保护医疗机构的合法权益, 笔者认为, 条例第49条第2款规定的原意, 是排除医疗机构在其医疗行为被认定为不属于医疗事故的情况下对患者方承担赔偿责任的可能性,以此来保护医疗机构的“合法权益”。如果答记者问仅仅将该条款规定的含意解释为“不构成医疗事故的,医疗机构不能按照条例的规定承担赔偿责任”, 那么也许算不上违反条例的原意。但是, 答记者问却从该条款的规定进一步推出了医疗机构“仍有可能按照民法通则的规定承担赔偿责任”的结论。这一结论显然违反了条例的原意, 有强加于人之嫌, 是没有说服力的。事实上,答记者问为了证明条例第49条第2款没有违反民法通则的基本精神, 对该条款作了不符合其原意的解释[42]。

2。 答记者问关于“作为行***法规的条例, 不可能与民事基本法的基本原则相抵触”的论断本身就是根本错误的，甚至是违反宪法的。以其为据, 当然不能证明条例第49条第2款符合民法通则第106条第2款规定的侵权民事责任的基本原则。

在这里, 答记者问不是直接回答(更不用说阐明理由)条例49条2款到底是否与民法通则106条2款相抵触的问题, 而是特别突出条例作为行***法规的地位, 从行***法规不可能违反作为其上位法的法律这一根本脱离实际的因而是完全站不住脚的前提出发,极其武断地作出了条例不可能违反民法通则基本原则的判断。笔者实在难以相信, 这一论断竟会出自于最高法院的一位法庭负责人之口, 并且是通过答记者问这种带有浓厚***色彩的形式出现在最高法院的机关报上( 因而使人们不得不将其视为最高法院的见解)。

众所周知, 我国现行宪法规定了保障宪法的最高性和国家法制统一的基本原则和制度, 立法法明确赋予了最高法院请求最高国家权力机关审查法规(包括行***法规和地方性法规)的法律适合性的权力。宪法之所以要建立以宪法保障为中心的制定法审查制度, 是基于下位法存在着违反上位法甚至宪法的现实可能性。立法法之所以要充实宪法所确立的制定法审查制度, 将法规审查请求权赋予最高法院(和最高检察院),是因为我国已经存在着相当严重的下位法违反上位法的现象, 宪法的权威和国家法制的统一已经受到了诸法乱立的严重挑战,而宪法设立的审查制度由于缺乏具体程序和起动装置又难以有效地应付法制混乱的严峻现实。答记者问根本无视我国法律体系中存在的下位法违反上位法的现实可能性, 根本无视立法法赋予最高法院法规审查请求权的重要的现实意义, 十分轻率地以条例是行***法规为由, 作出了条例不可能与民法通则的基本原则相抵触的论断[43]。无庸质疑, 这一论断是完全错误的,根本不能成为证明条例第49条第2款符合民法通则106条第2款的正当理由。

(第一部分注释)

[1]“区别不同类型分别适用法律”之语引自《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》（以下简称答记者问）, 是答记者问对最高法院《关于参照〔医疗事故处理条例〕审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称通知)的精神所作的概括, 而非通知中的用语。尽管答记者问的这一表述至少在字面上与通知中的有关表述存在不同之处 ( 比如，对条例, 通知仅用了“参照”一词, 而答记者问则用了“适用”一词, 并且强调“应当优先适用”, 还把优先适用条例解释为就是通知所说的“参照条例”, 在二者之间画上了等号 ), 笔者不得不怀疑答记者问是否确切地解释了通知的精神。但鉴于 答记者问所具有的权威性 (后注2), 笔者在本文中姑且将其对通知的精神所作的解释视为符合通知的原意, 反映了最高法院在医疗案件审理的法律适用问题上的立场。

[2] 人民法院报记者王连印《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》, 2004年4月10日人民法院报第1及第3版。由于答问人是以最高法院民一庭(该庭负责审理最高法院管辖的医疗纠纷民事案件和起草涉及该类案件审理的法律适用问题的司法解释)负责人的身分回答最高法院机关报记者的提问, 所以答记者问被认为具有***性质。它不仅是我们据以理解通知精神的权威文献, 也是我们据以评价区别不同类型分别适用法律这一原则是否具有妥当性的重要素材。

[3] 附加几点说明。

（1）卫生部根据条例的授权制定的《医疗事故标准》也是与此问题的处理有关的实体法规范。

（2）关于医疗损害民事责任的法律构成, 我国民法理论上存在两种见解 (显然是受到一些大陆法系国家民法理论的影响 )，一种是侵权行为构成论, 一种是合同不履行（或曰债务不履行）构成论。两种构成论似乎都能成立，不仅民法通则第106条第2款和第119条(关于侵权责任的规定), 而且第106条第1款和第111条112条 (关于债务不履行责任的规定), 都有可能被视为医疗损害赔偿请求权的实体法上的依据。不过, 我国民事审判实践和最高法院的有关司法解释, 似乎倾向于将医疗损害赔偿责任统一地理解为侵权责任。本文所讨论的答记者问也是如此。笔者鉴于，① 在存在这类议论的大陆法系国家(比如德日), 合同不履行或债务不履行构成论的提出的主要目的原本是为了减轻原告的举证负担(即在采用侵权行为构成论的场合, 原告应当承担证明医疗侵权成立的责任, 在采取债务不履行构成论的场合, 被告应当承担医疗债务履行的证明责任); ② 我国最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》已经就医疗侵权案件的举证责任作出了有利于减轻原告举证负担的规定 (即规定被告对其医疗行为没有过错、与损害后果没有事实上的因果关系承担举证责任 ), 从而使债务不履行构成论失去了其主要的实际意义; ③ 一般而言，关于两种法律构成的议论对医疗损害赔偿案件的实体处理并没有什么特别的实际意义，所以在本文中不再言及两种法律构成论的问题，只从侵权责任构成论的角度展开议论。

（3）现实中的医疗损害赔偿案件所涉及的医疗致害行为多种多样, 对其中某些行为, 如适用民法通则, 未必能从法律上恰当地解决损害赔偿问题。在这种情况下, 法院应当根据该致害行为的法律性质, 选择适用相应的法律。比如, 医院配售或使用伪劣假冒药品或器具材料(比如某医院对十几位心脏病患者植入劣质无牌号心脏起搏器)导致患者人身损害的, 法院可考虑适用《消费者权益保护法》。

[4] 民法通则第106条第2款规定, 公民、法人由于过错侵害他人人身的应当承担民事责任; 第119条规定, 侵害公民身体造成伤害的, 应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用; 造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。以下是笔者就这些规定的意义和射程范围、与条例的比较、与最高法院司法解释的关系等问题所作的若干说明。

（1）上述规定是作为法律、作为民事基本法的民法通则对侵害他人身体导致伤害或死亡的民事责任所作的基本规定, 除非存在特别法（限于法律）, 当然适用于包括医疗侵权在内的所有侵权的民事赔偿责任的认定。

(2) 第106条第2款采取了概括主义, 是一个包括性的规定。根据这一规定, 过错侵害他人人身的, 无论该侵害行为发生在什么生活领域或具有什么特殊性, 行为人都应当承担民事责任。因此, 医疗机构及其医务人员在医疗过程中过错侵害患者身体导致伤害或死亡的, 当然应当承担民事责任。换言之, 医疗侵权赔偿责任的发生, 不应当以系争医疗过错行为构成条例所定义的医疗事故为条件。

(3) 第106条第2款中所说的“过错”, 包括过失和故意这两种情况。作为侵权一类型的医疗侵权, 其民事责任的构成也实行过错责任原则, 在主观要件方面, 既可能是过失也可能是故意。条例所规定的构成医疗事故的侵权限于过失(条例第2条), 不包括医疗上的故意侵权。

(4) 第119条列举的赔偿项目虽然很有限, 但由于是不完全列举, 所以现实的医疗侵权所引起的该条规定未列举的损失也有可能(虽然未必)被法院认定为应当予以赔偿的损失。从这个意义上讲, 尽管条例列举的赔偿项目较民法通则第119条所列举的广泛, 但由于条例所作的列举是完全列举, 没有扩张的余地, 所以在确定赔偿范围时, 适用民法通则较之适用条例,在存在条例规定的赔偿范围以外的损失的情况下, 对医疗事故受害者的救济而言可能有利。比如, 民法通则第119条虽然同条例第50条一样未列举残疾赔偿金和死亡赔偿金, 但在适用民法通则的场合, 因医疗事故导致残疾的患者, 其本人有权就其因残疾而丧失的收入获得残疾赔偿金; 因医疗事故导致死亡的患者, 其亲属(作为继承人) 有权就患者因死亡而丧失的收入获得死亡赔偿金。在适用条例的情况下, 则得不到这两种赔偿。

问题在于, 民法通则第119条没有列举精神损害抚慰金, 而条例列举了精神损害抚慰金。如果适用民法通则而不适用条例, 是否意味着被害人不能获得精神损害赔偿, 因而对被害人的救济反而不利呢？这个问题的答案取决于对民法通则第119条如何解释。理论界较为流行的意见似乎是, 民法通则第119条在事实上排除或否定了精神损害赔偿（比如，杨立新《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉释评》中国民商法律网.民事法学.学者论坛）。这类意见的理由大致如下。① 民法通则制定史表明, 起草当时，被理论界和法律实务界意识到的精神损害的民事责任问题主要存在于名誉权等精神性权利的救济方面, 当时主流的见解似乎认为, 根据我国的国情, 用赔礼道歉的方式来解决精神损害的救济问题比较合适(尽管最终成立的民法通则，在其第102条将赔偿损失规定为名誉权侵犯的民事责任的形式之一)。至于侵犯身体造成伤害或死亡导致精神损害的金钱赔偿问题似乎尚未引起人们的足够的注意或关心。② 民法通则第119条没有列举该项损失的赔偿。③ 民法通则第119条尽管采取了不完全列举的方式, 但由于其列举的赔偿项目在性质上是侵权所引起的财产损失, 因此在解释上难以将精神损害这种非财产性质的损失作为无名损失归入该条所规定的赔偿范围之内。不过据笔者观察，在这个问题上, 法院判决的立场似乎并不一致。另外, 值得注意的是, 起草条例的卫生部认为, 民法通则没有规定精神损害赔偿金, 所以 (在条例实施以前的医疗侵权赔偿案件的的裁判中 ) 法院判令医疗机构支付精神损害赔偿金是没有法律依据的, 因而是不合法的。后注5,卫生部汇报。

笔者认为, ① 即使民法通则制定当时的国情确实如当时的主流见解所认识的那样 (笔者并不认为所谓的主流见解对当时国情的认识是正确的, 并不认为主流见解对精神损害的金钱赔偿采取消极态度是符合当时的民心的 ) , 国情也是会改变的, 事实上有关国情确实在较短的时间内发生了明显的变化( 即权利救济对精神损害抚慰金的需求明显增长; 社会对精神损害抚慰金的认同程度明显增长 )。因此, 我们对所谓 的主流见解应当作出这样的理解, 即她尽管认为在当时的国情下未必有必要规定精神损害抚慰金, 但她并不否认随着国情的变化, 法院可以根据侵权案件的实际情况, 依据民法通则所体现的侵权民事责任的基本原则, 采用金钱赔偿的方式对精神损害进行救济。② 在论及精神损害的金钱赔偿在法律上的许容性的问题时, 应当考虑民法通则所体现的民事赔偿的基本原则和社会正义的要求, 而不应当拘泥于第119条的规定。③ 以第119条未列举该项损失的赔偿为由，断言第119条否定该项损失的赔偿，或以列举的赔偿项目是经济性损害为由, 把该条未列举的项目说成只能是经济性损害, 似乎是没有充分说服力的。④ 民法通则的立法史并不存在任何迹像,表明民法通则第119条未明文列举精神损害抚慰金意味着否定或排除该项目。⑤ 最高法院制定的精神损害赔偿解释明确表示该解释以民法通则为根据, 表明最高法院认为精神损害的金钱赔偿符合民法同通则的基本原则。⑥ 从比较法的角度看, 即使是在大陆法国家, 法院也往往通过判例承认民法典没有明文规定的，但根据民事赔偿的基本原则和社会正义的要求被认为应当赔偿的某些损害。我们不应当以民法通则第119条没有明文规定精神损害的金钱赔偿为理由, 束缚法院的手脚。综上所述, 尽管民法通则确实存在不明确之处, 它的有关具体规定确实在一定程度上受到了制定当时历史条件的限制, 但根据她的基本精神, 在审判实践中, 作为对民法通则第119条的合理解释，承认精神损害的金钱赔偿是可能的也是妥当的。

如果人们同意笔者的上述意见, 那么就应当认为，即使最高法院没有制定精神损害赔偿解释, 在医疗侵权的精神损害的金钱赔偿方面, 对被害者的权利救济而言, 适用民法通则也比适用列举了精神损害抚慰金的条例有利, 因为条例对该项赔偿的数额作了低标准的限制, 而民法通则体现了实际赔偿原则 ( 如下所述 )。

(5) 由于民法通则第119条没有对侵权损害赔偿的范围和金额计算标准作出限制性规定, 所以人们大都认为该条规定采用了实际赔偿的原则。判决的立场似乎也大都如此。条例对赔偿项目和部分项目的金额作出限制, 所以人们一致认为条例采取了限制赔偿的***策。这被人们视为条例与民法通则在赔偿问题上的基本区别。

不过，我国民法通则所体现的实际赔偿原则在法律上到底意味着什么，似乎是个未必完全清楚的问题。不少文章把实际赔偿原则说成是“损失多少赔多少”。笔者认为，这种说法虽然似乎通俗易懂，但却容易使人产生误解，因为它过于简单化了。事实上，法律上的赔偿对象或赔偿范围是立法者（或司法者）根据一定的***策考虑所确定的，它未必与事实上的损失即实际损失相一致。从比较法上看，不受限制的赔偿制度大概是不存在的（在英美侵权法上，损害赔偿的范围受到预见可能性的法理的限制；法国民法则实行限制赔偿原则；即使在实行完全赔偿原则的德国法上，赔偿范围也受到相当因果关系的法理的限制；在历史上受到法德民法影响的日本民法，在解释论上，赔偿范围也被认为是受到某种法理，比如相当因果关系的法理或保护范围的法理的限制的）。简单地把我国民法通则所体现的实际赔偿原则说成是损失多少陪多少，并不符合民法通则的精神和民法通则的制定史，也不符合我国民事审判的实践（此外，损失多少赔多少的说法，对于精神损害的金钱赔偿似乎也是不适宜的。因为精神损害本身在事实上是不可能用金钱来计算的。精神损害的金钱赔偿的数额完全是法官根据有关案情和社会的通常观念作出的裁量性的判断）。

笔者在本文中将条例第50条所体现的赔偿***策说成是“限制赔偿***策”，仅仅是相对于民法通则第119条而言的。仅仅是指条例规定的赔偿范围实际上小于民法通则；条例对部分赔偿项目作出了低标准的数额限制，民法通则未作出这样的限制。并不是说根据民法通则的实际赔偿原则，任何能够证明存在的事实上的损失都能得到赔偿。

(6) 最高法院的精神损害赔偿解释明言以民法通则等有关法律的规定为根据。但有种意见认为, 精神损害赔偿解释与其说是在解释民法通则的适用问题, 还不如说是在事实上修改了民法通则所确立的侵权民事责任制度, 创造了新的赔偿法规范, 因而它的制定超越了最高法院的权限。如前所述, 笔者并不这样认为。

(7) 最高法院的人身损害赔偿解释同样明言以民法通则等有关法律的规定为根据。该解释规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金等民法通则第119条没有列举的赔偿项目。大概由于这些项目在性质上是经济性的, 所以一般认为它们属于民法通则第119条所可以容纳的损失项目,该解释将它们明确纳入赔偿范围符合民法通则第119条所体现的实际赔偿原则。但是, 人身损害赔偿解释毕竟也限制了赔偿范围和部分赔偿项目的数额。虽然其所作限制在程度上明显宽于条例, 但与条例一样, 也存在是否符合民法通则第119条所体现的实际赔偿原则的问题。不过人们对此似乎并不在意。

[5] 条例与其前身医疗事故处理办法(实际上是与地方***府制定的办法实施细则)相比，不仅增设了赔偿项目而且提高了赔偿标准。见《卫生部就医疗事故处理办法修订向全国人大教科文委员会所作的汇报》(以下简称卫生部汇报。该汇报是笔者所见到的唯一的条例制定史文献 )。

[6] 有的文章将人身损害赔偿解释所规定的死亡赔偿金理解为对死亡引起的精神损害的抚慰金，并将其与条例规定的精神损害抚慰金加以比较（认为前者远高于后者）。但是，只要看一下人身损害赔偿解释关于精神损害赔偿的规定和死亡赔偿金的规定就会发现，该解释所规定的死亡赔偿金并不是对被害人死亡所引起的近亲属精神损害的抚慰金，而是对被害人死亡所引起的被害人自身在继续生存的情况下能够获得的财产利益 (收入)的损失的赔偿金 (当然, 赔偿请求权的主体不是死者本人, 而是死者的继承人)。请见最高法院副院长就该解释所作的答记者问中的说明, 人民法院报2003.12.30.第3版。

[7] 中国民商法律网.民事法学.学者论坛、医疗法律专门网上有不少这方面的文章。另外,中国私法网、卫生法学网和健康网上也有一些这方面的文章。

[8] 这方面的文章似乎不多，议论大多也很简单。比如，张新宝《人身损害赔偿规则的统一》中国民商法律网.民事法学.学者论坛。在此附带指出一点，在批评条例有关赔偿规定的部分文章中，某些议论是不确切的。比如，署名许先明黄金波的《略论医疗事故处理条例的缺陷》（出处同上）认为，条例关于精神损害抚慰金计算标准的规定，与最高法院精神损害赔偿解释（第10条第1款）关于确定有关赔偿金的根据因素的规定存在冲突；而且，其中的死亡抚慰金标准远远低于《国家赔偿法》规定的死亡赔偿金标准（前者的上限仅为6年的事故发生地居民年平均生活费，而后者与丧葬费合计的总额却高达上年度国家职工平均工资的20倍）。但是，如果该文作者注意一下《解释》第10条第2款的规定，也许就不会把这种所谓的“冲突”当回事了；如果能再确认一下《国家赔偿法》所规定的死亡赔偿金的性质，也许就不会作这种比较了。

[9] 条例的起草机关卫生部持这一见解。前注5卫生部汇报。该汇报指出, 此次修订, 要“将现行的医疗事故的一次性经济补偿制度改为民事损害赔偿制度”,“根据我国民法通则的基本原则, 建立医疗事故的赔偿制度”。不过,笔者认为,卫生部的这一说明是不能成立的。正如本文三所分析的那样,条例关于赔偿问题的规定存在严重违反民法通则体现的实际赔偿原则之处。

[10] 比如,杨立新《医疗事故处理条例的新进展和审判对策》，中国民商法律网.民事法学.学者论坛.。

[11] 同前注。

[12] 前注5,卫生部汇报。

[13] 答记者问共包括如下六项答复意见。(1)医疗纠纷案件应当区别不同类型分别适用法律;( 2)不构成医疗事故的其他医疗侵权应当适用民法通则; (3)医疗事故损害赔偿应当适用医疗事故处理条例的规定; (4)完善医疗风险分散机制,促进医学科学技术进步; (5)正确认识医疗侵权举证责任倒置;(6) 司法正义的目标是人权保障和医学科学发展双赢。其中第5项意见超出了答记者问的主题范围, 与本文的主题亦无关系, 所以本文对其不加以讨论。

[14] 关于经济补偿问题,　办法仅在其第18条作了如下规定:“确定为医疗事故的,可根据事故等级情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿标准由省直辖市自治区人民***府规定。医疗事故补偿费, 由医疗单位支付给病员或其家属,病员及其家属所在单位不得因给予了医疗事故补偿费而削减病员或其家属依法应该享受的福利待遇和生活补贴”。

[15] 卫生部副部长顾英奇就***颁布医疗事故处理办法答记者问(1987.7.13)。答记者问指出, 发生医疗事故的医疗单位,对病员或其家属“给予以一次性经济补偿,而不是赔偿, 同时病员因医疗事故而增加的医疗费用由责任单位负责支付。由于医院是福利性质的事业单位,卫生事业经费有限,医疗尚未按成本收费,事故保险金也未解决,又无专项补偿经费拨款,因此医疗单位不能全面承担病员医疗事故的损失”。

[16] 有的学者解释说，因为办法对损害赔偿标准规定过低，不能保障受害人的权利，违背了民法通则的精神，所以最高法院在复函中提出了适用民法通则和办法的原则。如果适用办法的补偿标准能够保护受害人的权益，就适用办法，如果适用办法不能全部赔偿受害人的损失，就适用民法通则第119条。见前注10杨立新。笔者认为，这种解释显然是与最高法院在复函中所表达的见解相矛盾的。

值得注意的是, 最高法院在复函中对办法的评价与办法的起草者和解释者卫生部先前已经表明的观点有明显的矛盾之处。见前注15卫生部副部长答记者问。十五年后, 卫生部又在事实上否定了最高法院在复函中对办法的这一评价。卫生部汇报承认,“办法规定的一次性经济补偿与民法规定的损害赔偿不完全一致”,表示要“将现行的一次性经济补偿制度改为民事赔偿制度”,要“根据民法通则的基本原则建立医疗事故的赔偿制度”。见前注5卫生部汇报。

[17] 在笔者看来, 似乎第三种推测是能够成立的。因为笔者不太相信最高法院真的认为办法与民法通则的基本精神是一致的。

[18] 前注5卫生部汇报。

[19] 历史已经证明, 最高法院提出的并用原则在审判实践中有时是根本行不通的。地方法院有时不是抛开民法通则而适用办法和实施细则, 就是抛开办法和实施细则而适用民法通则 (一些认为办法与民法通则不一致的地方法官, 搬出法律的效力高于行***法规这一宪法规定的原则,“片面地”执行并用方针, 将民法通则和办法的“并用”变成了民法通则的优先适用, 在事实上排除了办法及其实施细则, 作出了不少令办法的起草者卫生部和办法的坚决执行者最高法院不能容忍的赔偿金额高得离谱的判决)。如果说前者也许符合最高法院的真正意愿, 那么就应当说后者是最高法院所始料未及的, 是违反最高法院采取并用原则的初衷的。笔者推测, 并用方针的失败是导致最高法院在条例时代排除民法通则,采取单独适用条例审理医疗事故赔偿案件的***策的重要原因之一。

[20] 笔者曾想起了行***诉讼法关于法院审理行***案件以法律法规为“依据”（52条），“参照”规章（53条）的规定及学者们对“参照”的含义所作的近乎一致的解释，试***从那里找寻有助于理解通知中的“参照”含义的线索。结果失败了。笔者从答记者问中得到的启示，见前注1。

[21] 两点说明。

(1)关于上述原则所解决的裁判问题的范围

任何案件的审理都包括两个实体意义上的法律适用问题。第一个是关于定性标准的选择问题，第二个是关于处理标准的选择问题。医疗纠纷民事案件的审理也不例外。首先, 法院必须确定选择什么“法”作为定性标准, 来判断系争医疗行为的法律性质( 如果选择民法通则第106条作为定性标准, 那么法院只能得出系争医疗行为是否构成侵权行为的结论。只有选择条例第2条作为定性标准, 那么才能得出系争医疗行为是否构成医疗事故的结论)。只有在得出了定性结论的情况下, 法院才面临着选择什么“法”作为处理标准的问题。本文讨论的最高法院所提出的法律适用原则，从通知对该原则的表述来看，其射程范围只涉及第二个问题,即处理标准的选择问题,未涉及第一个问题,即定性标准的选择问题。从此意义上讲，把该原则称为医疗侵权纠纷民事赔偿案件的法律适用原则未必确切，称为医疗侵权引起的民事赔偿责任的法律适用原则才恰如其分。

(2) 关于条例在医疗侵权纠纷案件审理的法律适用中所处的实际地位

那么,最高法院事实上就医疗侵权案件的定性标准采用了什么法律适用原则呢? 人们可以作出这样的推断, 既然最高法院就处理标准问题提出的法律适用原则是以系争行为是否构成医疗事故的定性结论为前提的,而系争行为是否构成医疗事故的判断又只能以条例第2条为标准才能作出, 所以在定性标准的选择问题上, 最高法院必然要求选择条例。据此, 法院在判断系争医疗行为的法律性质时,必须以条例为标准, 作出是否构成医疗事故的结论, 如果认为构成医疗事故(包括几级医疗事故的认定),则定性阶段到此结束; 如果认为不构成医疗事故,则法院以民法通则为标准,进一步作出是否是否构成侵权的结论(当然,也可以先以民法通则为标准,作出系争医疗行为是否构成侵权的结论,如果认为构成侵权,再以条例为标准,作出该侵权行为是否构成医疗事故的结论)。要言之, 在最高法院看来,条例不仅仅是通知所说的法院确定医疗事故引起的赔偿责任的法律依据, 而且是法院对系争医疗行为定性的必要法律依据,即答记者问所谓的“区分不同案件”的必要法律依据。

笔者的上述议论是想说明, 由于最高法院在其通知中所作出的选择, 条例在我国医疗侵权民事案件的法律适用方面取得了完全的支配地位。

[22] 值得注意的是, 无论是最高法院的通知还是人身损害赔偿解释, 都没有表明最高法院在理论上接受了这一定义。通知并未对医疗赔偿案件一词下定义, 通知关于第二类案件的表述也未言及该类侵权的主观要件。那么,答记者问所作的分类到底是否与通知所作的分类相同呢? 如前注1所述, 鉴于答记者问的权威性,笔者在此还是作出肯定的理解。

[23] 最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条(8)。从比较法上看, 这似乎可以说是我国民事证据法的一个特点和优点。不过, 不少文章对这一规定的意义的阐述和法院对这一规定的运用似乎都存在一些值得注意的问题, 笔者对此将在另稿《关于医疗侵权民事诉讼证据的若干问题》(近期发表预定)中加以讨论。

[24] 笔者认为, 就医疗侵权要件事实的认定和民事责任的判断而言, 原本就没有必要在民法通则以外作出专门规定, 更不应当以行***机关的自主立法的方式作出专门的规定。条例对医疗事故下定义不仅是不必要的而且是有害的。法院适用条例对医疗侵权民事案件的裁判而言是不利的。关于这个问题的分析, 请见本文四。

[25] 这一推测是针对我国医疗侵权的法理和诉讼的现状而言的。

[26] 由于条例的起草和主管机关及事实上的解释机关 ( 条例与其前身办法不同, 未将解释权赋予卫生部。根据***关于法规解释的现行规定, 行***法规的解释由***法制办统一负责。但在事实上, 法制办的解释依赖于起草主管部门的意见 )都是卫生部, 医疗事故标准的制定机关也是卫生部, 所以，条例所规定的医疗事故的含意以及该定义在具体适用中发生的疑问, 在事实上最终都取决于卫生部的见解。

[27] 笔者在此没有像答记者问那样, 将条例所体现的特殊***策表述为“国家对的特殊立法***策”,而是表述为“***制定的对的特殊***策”。因为在笔者看来, 在讨论条例和民法通则对医疗侵权案件的适用问题时, 将法律的下位法条例所体现的特殊***策笼统地表述为“国家的特殊立法***策”也许会使人产生一种不确切的印象, 似乎这一***策也是法律制定机关所采取的或同意的特殊***策。

关于答记者问所说的特殊立法***策的内容及该***策的事实根据, 请见本文三的介绍和评论。

[28] 前注5,卫生部汇报。在汇报中,卫生部在承认地方***府根据办法的授权所规定的补偿标准太低的同时又指责地方的一些法院判赔的金额太高或没有法律依据 ( 此外,在承认办法建立的医疗事故鉴定制度存在公正性问题的同时又指责部分法院太不尊重鉴定结论 )。这似乎表明卫生部确实希望法院能够依照条例规定的赔偿标准来决定医疗事故损害赔偿的金额。

[29] 条例是法院审理因条例的执行而引起的行***案件的法律依据, 是法院审查卫生行***机关的下列行***行为 (包括不作为) 是否合法的依据。(1) 对医疗事故争议处理的请求不予答复; (2) 对医疗事故争议处理请求作出的不予受理的决定; (3) 对是否构成医疗事故的问题所作的裁决 (包括认定或确认系争医疗行为构成医疗事故的裁决和不构成医疗事故的裁决); (4) 对医疗事故所作的处理决定 (比如对责任单位或责任人员所作的行***处罚决定)。

[30] 如果采取这种立法体制, 那么在原则上, 我国的***非经人大的个别授权 (即委任), 就不能制定创设性的法规范(至少是限制权利附加义务的法规范)的行***法规 (就像美德日等国的行***府一样), 最多只能制定执行法律的行***法规 ( 比如, 德日行***法理论上的所谓执行命令。即仅仅是为了执行现存的法律, 而不是为了创制新的权利义务规范的行***法规 )。不过, 尽管我国宪法没有采用这种立法体制, 笔者还是认为, ***在宪法上没有自主立法的权力。见后注35。

[31] 这种既不是为了执行法律又不需要法律授权的创制新规范的行***立法在一些大陆法国家 (比如二战前的德日和1958年第五共和国宪法下的今日的法国 ) 的行***法理论上被称为“***立法”或“***命令”。不过,我国宪法并不承认这种完全***的或独占性的行***立法。因为我国实行人大制, 宪法赋予人大的立法权在范围上被认为是没有限制的, 人大有权就法律事项以外的任何事项制定法律, 换言之, 不存在人大立法权不能介入的行***立法领域 (至少在原则上)。

[32] 此处所谓的创设新的权利义务规范是指, 条例创设了限制患者根据民法通则所享有的获得赔偿的权利的规范, 换言之, 创设了减轻医疗机构根据民法通则的有关规定所负有的赔偿义务的规范。

[33] 自主立法是指***未经法律的授权自行制定的行***法规。如果它所规定的是行***立法事项, 那么就是职权立法; 如果它所规定的是法律事项, 那么就不是职权立法,而是越权立法。

[34] 乔晓阳《完善我国立法体制，维护国家法制统一》(全国人大***会法制讲座第四讲1998)。

[35] 附加几点说明。

(1) 笔者本人并不认为我国宪法赋予了***自主创设法规范的权力。依笔者之见, 既然宪法规定***是人大的执行机关, 那么, 宪法第89条赋予***的行***法规制定权就只能被解释为是***为了执行人大的法律或依据人大的授权制定行***法规的权力。***并没有自主创制法规范的宪法上的权力。换言之, 我国现行宪法体制下的行***立法, 只应当是执行性立法和委任立法。因此, 笔者当然不赞成立法法将立法权限在人大和***之间进行划分。笔者认为, 立法法承认***就法律事项以外的事项有权自主制定行***法规，有重大的违宪之嫌。

(2) 即使划分立法权限本身不存在宪法上的问题, 笔者也不赞成立法法所作的划分。一是因为, 从其划分的结果看, 立法法在法律保留方面显然作得很不够, 没有充分体现人大在立法方面的支配地位。二是因为, 立法法起草者以确保行***效率为由, 将法律事项以外的事项作为***可以自主制定行***法规的事项, 这在道理上是讲不通的。因为即使是为了确保行***的效率, 至少人大***会原本也完全可以并且应当采用个别授权这种方式, 在对授权的范围、目的或基本方针作出必要规定的基础上, 将自己没有能力制定法律或在内容上不适宜制定法律、但对实现有效的公共事务管理又是必要的那些事项的决定权授予***。现行立法法将法律事项以外的事项作为***的职权立法事项, 这在实质上等于自己完全放弃了一定范围的人大立法权 ( 因为这一规定意味着, 人大***会连作出具体的个别的授权决定这种最低限度的立法性决定都不愿意 )。从这个意义上讲，立法法的违宪嫌疑是难以消除的。

关于立法法自身的问题, 笔者将在《论行***立法权的实体界限―比较法的考察》(近期发表预定)一文中予以详细的讨论。

[36] 笔者在此强调这个问题, 着眼点并不在于法制定的结果, 而在于法制定的程序。如果从法制定的结果来看,在我们国家, 至少在现阶段，包括医疗事故赔偿制度在内的任何制度, 无论是由***自主制定, 还是由***向人大提出法案请求人大制定, 或者由***请求人大授权制定, 制定出来的法规范在内容上大概都不会有什么实质性的不同。 因为在我国, 无论是国家权力机关还是国家行***机关, 都处在***的领导之下, 人大在实际上似乎不可能对***提出的法案作出***所不能同意的更改, 更不用说否决***提出的法案; 人大也似乎不可能在授权决定中规定***所不能接受的实体条件, 更不用说拒绝***的授权请求。但是, 如果从法制定的程序来看, 这个问题就具有重大的现实意义。因为人大立法程序与行***立法程序存在着质的不同, 它影响到立法的代表性、公开性和民主性, 从而影响到立法的正当性、受容性和权威性。参见本文第30页。

[37] 由于条例实际上排除了行***调解的可诉性,所以条例关于赔偿的规定不具有行***裁判规范性。

[38] 有的学者直截了当地表达了这种观点。前注10，杨立新。

[39] 笔者在此之所以强调“同一机关制定”, 是因为考虑到同一阶层的两法包括同一机关制定的两法和不同机关制定的两法(比如***的两个部门分别就同一事项制定的规章)这两种情况。特别法优先适用和新法优先适用的原则只与前一种情况有关。

[40] 为了慎重起见(不是因为答记者问的权威性,而是因为笔者实在难以相信, 作为最高法院的一位法庭负责人的法官会犯下如此明显的基本错误), 笔者曾试***从答记者问的字里行间,寻找可能存在的另一种理解, 以证明自己没有领会答记者问的原意或精神。遗憾的是, 这种努力最终没有成功。笔者曾作了如下假设: 答记者问也许是从立法权限分配的角度, 将民法通则第106条和第119条的内容视为立法法所规定的作为法律事项之一的民事基本制度, 因而认为其具有一般规定的性质; 将条例关于医疗事故赔偿范围和标准的规定视为立法法所规定的法律事项以外的事项, 因而认为其不属于民事基本制度的范畴, 是个别制度或具体制度, 并仅仅是在这个意义上将其称为特别规定,。因此, 这种特殊性并不意味着条例的规定与民法通则的规定存在不一致。答记者问也许还认为, 在法律对医疗事故赔偿问题尚未作出专门规定的情况下,***根据立法法分配给***的立法权限,可以就此问题作出规定。

遗憾的是, 笔者发现, 即使上述假设符合答记者问的原意, 甚至假设上述理解在法律上也没有问题, 以这个假设为根据也不可能得出答记者问所得出的结论 ( 即条例适用于医疗事故赔偿案件, 民法通则只适用于非医疗事故的医疗赔偿案件,不适用于医疗事故赔偿案件)。可能得出得结论应当只有一个, 那就是法院在审理医疗事故赔偿案件时应当适用民法通则, 并根据民法通则的原则和精神适用条例的规定(参见本文第13页)。

[41] 依笔者之见, 在处理民法通则和条例的适用关系的问题上, 今日的最高法院远不如十二年前的最高法院, 今日的通知还远不及当年的复函。十二年前的最高法院在复函中虽然把办法错误地解释为与民法通则的基本原则相一致而据此要求法院适用办法, 但毕竟还是(至少在文面上)表现了对作为办法的上位法的民法通则的尊重, 采取了民法通则和办法并用的方针, 从而在事实上给地方法院适用民法通则提供了司法解释上的依据 (尽管这也许并非最高法院的初衷,见前注18 )。就这一点而言, 复函的选择在理论上还算符合逻辑, 在法律上还有部分可取之处。

[42] 不过,笔者尽管不同意答记者问对条例的该条款所作的解释, 却也不赞成受到答记者问批评的那种认为条例该条款的规定排除了医疗机构对非医疗事故的医疗过失侵权的赔偿责任, 因而违反民法通则的意见。答记 者问中提问者对该意见的表述并没有提示，所谓“排除了医疗机构对非医疗事故的( 医疗侵权的)赔偿责任”, 是指条例起草者的原意(目的论)呢, 还是指条例起草者未能预见的效果(结果论)。如果是指原意, 如前所述, 因为没有清楚的证据能够证明这一点, 所以这种指责是难以成立的(有冤枉条例制定者之嫌); 如果是指效果, 如前所述, 因为条例关于医疗事故的定义在外延上已经相当广泛,并且具有开放性, 所以至少在我国医疗侵权法发展的现阶段, 这种指责似乎没有什么重要的实际意义。不仅如此, 这种指责对条例起草者而言, 也是欠公正的,过于苛刻的。

另外, 医学界对该条款的理解,请见《医疗事故处理条例颁布一周年两院院士座谈会会议纪要》(2004.4)健康网. 该纪要指出,“《条例》明确规定对不构成医疗事故的，医疗机构不予赔偿。但在实际的法律诉讼中，这一规定没有取得法律界的共识，法院在审理医疗纠纷案件时，立足《民法通则》保护当事人合法权益的原则，对不构成医疗事故但造成人身损害，医疗机构有过错的，又根据《民法通则》承担相应赔偿责任。这与《条例》是有冲突的，医学界对此有不同理解。医疗行业是高技术、高风险行业，医疗活动不是普通的民事活动， 要正确处理民事法律的普遍性和医疗服务特殊性的关系，简单、笼统地适用《民法通则》来处理医疗事故是不合适的。医疗事故处理不宜上升到法，《条例》足以处理”。

[43] 这是一个不仅完全错误而且十分危险的推理, 其危险之处不在于结论而在于前提。人们也许会担心, 答记者问从这个前提出***证条例的合法性, 是一个危险的信号, 它表明最高法院压根就不打算行使立法法赋予的法规审查请求权, 压根就不原意或者根本就没有勇气担当起维护法制统一维护宪法和法律的权威的重任。笔者但愿答记者问所作的推论仅仅是这位民一庭负责人的个人意见而不是最高法院的立场。不然的话, 我国宪法在新世纪的命运也许就太可悲了, 期待最高法院在法规审查方面多少能起到点宪法卫士或至少是法律卫士的作用的人们也许就太失望了, 投票赞成立法法法案的人大代表们也许就太后悔了, 后悔他们将一项重要的权力交给了根本不打算行使这项权力的最高法院,

十二年前, 最高法院曾在复函中, 没有说明任何理由就断言办法关于一次性经济补偿的规定符合民法通则的精神是基本一致的。今天, 最高法院虽然在通知中没有直接表明, 但通过她的民一庭负责人以一条前提根本错误的理由断言条例关于赔偿的规定没有违反民法通则的基本精神。笔者怀疑, 最高法院前后两次作出同一结论也许不是巧合, 而是反映了一条「规律: 当审判实践中出现了关于某个行***法规是否违反法律的议论从而引起了是否应当适用该法规审理案件的问题时, 最高法院如果出面回答, 其答案一定是认为行***法规符合法律,一定是要求法院适用行***法规审理案件。最高法院决似乎不太可能质疑行***法规的合法性。

医疗事故法律论文篇（11）

一、关于医患关系的法律属性

医患双方在提供和接受医疗服务的过程中到底是一种什么性质的法律关系？这个问题在理论上一直存在争论。以中国社科院法学研究所梁慧星为代表的民法学家从医患双方的地位、权利、义务出发进行分析，认为医患关系应该是民事法律关系［1］。而众多卫生法学界人士对于医患关系的法律性质提出不同的观点，认为“在医患关系中，由于患者对于医学知识的缺乏，***方案完全由医生单方面制定和实施，患者仅仅是处于被动接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原则。”。因此，双方的法律地位并不平等，医患关系不是民事法律关系，医患关系不应受民法调整，而应由《医疗事故处理办法》为代表的卫生法来调整［2］。甚至有的司法工作人员也认为“医事法律行为与民事法律行为有本质的不同，应当按特殊的卫生部门法来调整”［3］

医患关系的法律属性直接决定了医疗纠纷的归责和赔偿原则，也决定了医疗纠纷的处理模式，因此，对于医事法律而言，医患关系的法律属性是一个重大的原则问题。

医患关系中，医患双方就医学知识的掌握而言肯定是不平等的，但是否知识和技术上的不平等就必然带来法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以说在民事法律关系中，当事人在知识和技术上的不对等性乃是一种常态，但是不能因此而认为当事人在法律地位上是不平等的。如果当事人一方利用自己在知识和技术上的优越地位而主张其在法律地位上的优越性，是法律所不容许的。正是由于医生掌握了医疗技术，构成了患者给付金钱购买医疗服务的基础，双方在此过程中，医务人员掌握了医疗技术，为患者提供医疗服务，患者给付一定的金钱购买这种服务，双方是一种典型的医疗服务合同关系。虽然在***过程中，患者相对处于被动接受的地位，但并不能因此而否认双方法律地位的平等性。医生在制定和实施医疗方案时，一般情况下要向患者进行说明，遵守国家的法律法规和操作常规，并且须对患者尽到谨慎合理的注意义务，医生的行为并不是随心所欲的，必须为患者的利益尽到最大的善，否则就要承担相应的法律责任。对于手术、特殊检查和特殊***时，尚需征得患者或家属的签字同意方可实施。在目前医疗体制改革的形势下，很多医院推出了患者选医生的制度，患者在医院、医生和医疗方案的选择方面享有越来越多的自。

在我国，医事法律关系仍未成为一个***的法律部门，其法律关系分属不同的部门法来调整，如卫生行***法律关系归属行***法调整，医患关系由于主体之间法律地位的平等性，难以纳入行***法的体系。从上述分析可知，医患双方在医疗服务合同的订立、履行和终止上，完全体现了民法的平等和自愿原则，符合民事法律关系的基本特征，因此应该纳入到民法的调整体系。在国外，医患关系基本都是归属民法调整，有的国家从保护患者的利益考虑，在法律上进一步明确患者的消费者地位，如在美国，患者作为消费者早已成为现实。

二、关于医疗事故鉴定的法律效力

医疗事故鉴定的法律效力问题，历来是一个影响医疗纠纷诉讼的关键问题。目前仍有相当多的人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，认为“医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确实构成了医疗事故的，才可以要求赔偿”。［3］这个观点在卫生界有相当的代表性。

医疗事故技术鉴定，按其法律属性而言，是医疗技术事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行***部门对医疗单位进行行***处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。这一点，最高人民法院付院长李国光在《突破民事审判新难点》讲话中对此作过专门阐述：“是否构成医疗事故，不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件”，“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证”。［4］

之所以有人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，其根本原因乃是将医疗侵权简单等同于医疗事故，认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，则同样不构成医疗侵权，完全混淆两者的界限，实际上两者在法律上存在重大区别。

按照1987年6月月9日***《医疗事故处理办法》（以下简称‘办法’）的规定，医疗事故是指医务人员在诊疗、护理过程中，由于医务人员的责任和技术上的原因，造成患者死亡、残废、组织器官的损伤、功能的障碍等严重不良后果的行为。按其发生的原因，又可区分为医疗责任事故和医疗技术事故。按该“办法”第六章的规定，医疗事故的等级按其造成后果的严重程度相应地分为三级：

一级医疗事故：造成病员死亡的。

二级医疗事故：造成病员严重残废或者严重功能障碍的。

三级医疗事故：造成病员残废或者功能障碍的。

从上述办法的规定不难看出，构成医疗事故的，必须是医务人员在客观上造成患者死亡、残废或功能障碍（一般而言是永久性的障碍）的严重侵权后果，同时在主观上存在重大过失方可能构成，否则属于医疗差错或医疗意外，不属于医疗事故的范围。因此，只有构成严重的医疗侵权时才可能构成医疗事故，而一般性的侵权行为被排除在“办法”之外。

***之所以仅仅将严重的医疗侵权行为定义为医疗事故，主要是因为医疗事故鉴定的目的所决定的。医疗事故鉴定系卫生行***部门认定和处理医疗事故的依据，构成医疗事故的，医疗行***部门依法要对医疗部门及相关责任人员进行行***处罚，包括医院的降级，直接责任人的降职、记过、开除等。构成犯罪的，要移送司法机关追究其刑事责任。因此医疗事故鉴定主要是医务人员承担行***责任乃至刑事责任的法律依据，不构成医疗事故，则医务人员免除行***责任和刑事责任。因此，从性质上而言，“办法”属于行***法的范畴，至于除医疗事故以外的医疗差错和一般侵权行为，因其不涉及责任人的行***责任，因此不在“办法”调整之内。

医疗侵权行为从性质上而言属于民事侵权行为的一种，按照民事侵权行为的概念：“不法侵害他人非合同权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所生损害负担责任的行为”。［5］医疗侵权行为，是指医务人员在***、护理过程中侵害了患者的非合同权利或者受法律所保护的利益的不法行为，不仅包括医疗事故，还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤及痛苦的医疗差错，以及既不属于医疗事故和医疗差错的一般侵权行为。因此，医疗侵权的内涵和外延均大于医疗事故，两者是包容与被包容的关系。

也许有人会有疑问，医疗纠纷既然不是医疗事故和医疗差错，怎么可能构成医疗侵权呢？这是因为患者权益的范围相当广泛，不仅包括生命权和健康权，而且还包括财产权、知情权、隐私权等一系列权益，而《医疗事故处理办法》并未将后者涵盖在内，所以医疗侵权的范围是也是相当广泛的。只要是医务人员侵犯了患者受法律保护的权利或利益，造成损害后果的，在具备主观过错和因果关系时，便可能构成医疗侵权。例如，精神病医院在对精神患者进行电休克***前，按卫生部的《医疗机构管理条例》第三十一第规定，应在术前向患者家属进行解释，征得其家属签字同意后才可实施。如果医院未征求患者家属同意，擅自对患者施行电休克***，患者因并发症而造成死亡。尽管医院在诊疗、护理中并无其他过失，电休克的操作完全符合医疗常规，患者出现并发症时抢救措施正确及时，但因为医院未在***前对患者家属说明并征得其签字同意，侵犯了患者及其家属对于病症的知情权，同时造成了患者死亡的损害后果，因此构成了医疗侵权，应对患者家属承担赔偿责任。再比如某性病患者到某医院就诊，诊治医生未注意遵守保密义务，擅自将患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隐私权。或者医务人员在诊疗护理过程中由于过失造成患者***费用增加，或***时间的延长，造成患者精神痛苦和财产损失的，就可能要承担精神损害赔偿和财产赔偿责任。上述例子中，医疗单位的行为按照“办法”的规定均没有构成医疗事故，但按照民法有关侵权的法律规定，都构成了医疗侵权，应对患者及其家属承担赔偿责任。

综上所述，医疗侵权和医疗事故在法律上完全是两个不同的法律概念，两者各有不同的构成要件，一起医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，不等于不属于医疗侵权，医疗侵权的构成应该完全按照民事侵权的要件来比照，只要是具备侵权的要件，即使不是医疗事故，医疗单位同样须承担赔偿责任。因此，医疗事故鉴定结论不是医疗纠纷诉讼中的唯一证据。

三、关于目前医疗纠纷现状的几点思考

医事法律的研究在我国起步较晚，在认识上存在一些误区和争论是必然的，但值得我们警惕的是上述两个误区对有些人而言并非完全是认识上的错误，而是为了维护医疗单位的不正当的部门利益。

部分卫生界人士之所以坚持医患关系不属于民法调整，主要是因为民法关于侵权的赔偿范围和数额都远远高于《医疗事故处理办法》的规定。《医疗事故处理办法》没有对医疗事故的补偿标准做出规定，各地制订的补偿标准从1000元到8000元不等，但总体上维持在3000元到4000元左右。例如按照《江苏省医疗事故处理办法》的规定，一级医疗事故（造成患者死亡）的补偿标准仅为3000元。而如果按照民事侵权的赔偿标准，医院须赔偿患者及其家属的所有直接、间接财产损失以及精神损失费，赔偿数额动辄上万元甚至数十万元。医患关系若不归属民事法律关系，则医疗纠纷自然就可免受民法调整，医疗部门就可以大大降低开支了。

由于我国医疗事故鉴定体制上的缺陷，医疗技术事故鉴定委员会的成员都是由当地医院的医生组成，这样就不可避免地使他们在进行技术鉴定时产生偏袒心理，相当一部分原本属于医疗事故甚至是一级医疗事故的医疗纠纷被鉴定为医疗差错或医疗意外（按照《医疗事故处理办法》的规定，这两种情况均属于医疗部门的免责事项），如果确立医疗事故鉴定结论在医疗纠纷中的唯一证据性，则不构成医疗事故自然就不构成医疗侵权，从而使得患者及其家属在随后的索赔中处于极为不利的地位，医疗部门同样可以降低赔偿的数额了。

以上两种错误观点，从短期上看，医院似乎可以降低赔付数额，而将更多精力投入到医疗服务的改善和提高上，但从长远来看，并不利于医疗事业的发展和我国法制社会的建设。

1、不利于规范医院的服务。虽然我国对于医院进行了一系列的改革，特别是在去年在全国各地开展患者选医生的活动，旨在提高医院的服务质量，但是这还是不能从根本上解决目前医院存在的医务人员的服务质量低下问题。要从根本上解决这个问题，只有理顺医患关系的法律属性，提高患者在医疗服务中的自，健全医疗侵权的赔偿制度，真正做到权利和义务的统一，使那些不负责任的医院和医务人员承担起相应的赔偿责任，只有这样，才能提高他们的责任心。否则，对于医疗侵权行为没有有效的制裁机制，难以彻底改变目前医疗部门的服务问题。

2、对国家的法制建设和医院的正常工作造成负面影响。由于医疗技术事故鉴定程序上的暗箱操作，很多患者在出现医疗纠纷后不申请做医疗事故鉴定，直接到法院要求赔偿，法院处理此类诉讼颇感困难。由于医学知识的专业性很强，法官对于医疗行为是否存在过失以及行为与结果之间是否存在因果关系难以做出判断，一些法院不得不求助于司法鉴定。一些患者由于对医疗技术事故鉴定委员会的不信任和对法院诉讼在时间和金钱上的恐惧，往往采取自力救济的方式，出现医疗纠纷后，患者家属就纠集一批亲戚、朋友到医院大闹，对医务人员进行人身威胁或人身攻击，扰乱医院的正常工作，直到医院拿出钱来么私了才就罢，有些医院每年用于私了的钱已经远远大于正常医疗赔偿的数目。

众所周知，医疗行为是一项高风险性的工作，由于医学上仍有很多未知领域，以及患者本身存在相当大的个体差异性，实际上相当一部分患者的死亡、残废和功能障碍并非是由于医务人员的过失所导致，而是由于无法预料和避免的并发症所致，完全属于医疗意外的范围，医院无需承担赔偿责任。但是，在目前医疗赔偿的现有体制下，患者家属出现医疗纠纷不再由有关部门按照法律程序和规定处理，医院承担赔偿责任的前提不是由于自身的医疗侵权，而是由患者家属人数的多少和吵闹的程度所决定，这不能不说是目前医疗纠纷处理的悲哀，也是与那些维护医院的部门利益的人的初衷相背离的。

我国的国情决定了不可能象西方国家那样动辄赔偿数十万元，过高的赔偿数额无疑将制约我国医疗事业的发展，最终会损害患者的利益。但是象目前各地所规定的那样，医疗事故的补偿标准最高不超过8000元，根本不足以弥补患者及其家属的实际损失，在法律上是显失公平的。

上述法律误区，是靠牺牲法律的公正和患者的合法权益来达到减少医院负担的目的，这样最终是得不偿失的，也是与我国建设法制国家的目标格格不入的。

参考文献：

［1］梁慧星，医疗赔偿难点疑点剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］张赞宁，论医患关系的属性及处理医事纠纷的特有原则，医学与哲学，2000年第4期

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