我优求知网赔偿合同篇（1）
（一）随时通知用人单位解除劳动合同。具体规定的条件是：（1）在试用期内的；（2）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（3）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
这一规定实际目的是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位，体现劳动者自主择业的权利，所以，未设立解除劳动合同的附加条件或障碍。劳动者在履行劳动合同过程中，凡出现上述情形之一，便可随时通知用人单位解除劳动合同，无须承担解除劳动合同的赔偿责任。
（二）提前通知用人单位解除劳动合同。《劳动法》第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位后而解除劳动合同，是否符合解除劳动合同的法定条件？如果是，那么根据《劳动法》第一百零二条规定，劳动者将不应承担违反劳动合同的赔偿责任。对此，现行相关***策解释不尽一致。
第一种解释：《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》中指出：劳动者提前三十日书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无需征得用人单位同意。超过三十日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予办理。
第二种解释：《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》中指出：未经当事人双方协商一致或劳动合同中约定的工作任务尚未完成，任何一方解除劳动合同给对方造成损失的，应按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（下称《赔偿办法》）承担赔偿责任。
第三种解释：在劳动合同期限内，劳动者按《劳动法》第三十一条规定解除劳动合同，应视为违反双方约定的合同期限。
显然，第一种解释将《劳动法》第三十一条规定作为劳动者提前提出解除劳动合同的条件。但是，从后二种解释来看，劳动者提前提出解除劳动合同，不仅要符合《劳动法》第三十一条的规定，而且要受劳动合同具体约定内容的约束，否则，对用人单位造成经济损失时，应承担赔偿责任。
笔者认为，在实践中应依据后二种解释来掌握劳动者提前提出解除劳动合同的条件。理由为：
1、从《劳动法》第三十一条规定的内容来看，“应当提前三十日书面形式通知用人单位”仅是对劳动者提出解除劳动合同的期限和应采取的形式所作的规范，而不是“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”这种充分条件的表述。
2、根据《劳动法》第十七条第二款规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同的义务。”劳动者提前通知用人单位解除劳动合同应当受劳动合同中约定的期限、工作任务、保密事项等诸条款的约束，承担相应的违约责任。如果劳动者为了“跳槽”，无视合同条款的约定，递上书面通知，待满三十日道声再见，必将会给原所在单位带来人才资源和财富的“流失”，也不利于人才的合法有序流动。
二、关于劳动合同中保密事项的约定
近年来，用人单位的高级管理人员或技术人员“跳槽”而引发的商业秘密纠纷时有发生，有的泄密行为给用人单位带来生死攸关的后果，但在争议处理时十分困难。一方面国家要鼓励和保护人才的合理流动，另一方面要追究劳动者的赔偿责任，充分维护用人单位的合法利益。否则，不仅会助长人才流动的不道德、不合法行为，还会影响正常的人才流动和经济秩序。把握两者的合理尺度并非一件易事，从我国的现有立法来看，主要是通过用人单位与劳动者签订劳动合同，依法约定保密事项来规范主体双方的行为。在具体实践中，对保密事项的约定如何做到合法、适度且不影响人才的流动，笔者认为，除了要坚持签订劳动合同的基本原则外，还要注意四个方面的问题：
（一）保密范围要适宜。我国的《反不正当竞争法》第十一条规定：商业秘密是指不为公众知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。可见，商业秘密的范围是技术信息和经营信息，但这些信息要构成商业秘密还必须具备三个特点，即不为公众知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性。如果将不具有上述特征的一切技术与经营信息全部划为商业秘密，与劳动者进行约定，显然范围过宽。若事后以此约定认定劳动者违约泄秘，也缺乏法律依据。
（二）内容要切合实际。保密协议的内容既要依据法律，又不能照搬法律。因为法律规定就全局而言的，对一个具体用人单位和一个劳动者来说，有不少具体的实际情况，协议内容在不违背法律规定的前提下，应由当事人协商确定。例如：劳动法规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密的有关事项。用人单位可结合实际情况，将本单位某某产品或工序的生产技巧、化学配方、工艺流程、技术秘决、设计***纸以及本单位的货源情报等一项或数项内容与劳动者进行约定，而不可照搬法律，笼统约定要保守用人单位商业秘密一句话。
（三）条款要严密。约定的保密条款是双方当事人履行协议的依据，严密完整的保密约定应当具备商业秘密的内容、期限、权利义务、违约责任、泄密赔偿办法等项条款，至于约定的途径既可以在劳动合同正文中直接对保密事宜作出具体约定，也可以在劳动合同之外另订一个保密协议，作为劳动合同的附件；当然也可以在劳动合同中提及有关用人单位商业秘密保守，双方一致同意按用人单位依法制定的员工保密规则制度、办法等执行。若仅有用人单位有关保密规章制度，但在劳动合同中未提及或未约定适用劳动者，那么就不能认定劳动者与用人单位之间有保守商业秘密的约定，追究劳动者违反劳动合同保密事项的赔偿责任就失去前提。
（四）管理要到位。在实际工作中，有些用人单位与劳动者约定保密事项后，认为一了百了，“合同一签，扔到一边”，双方是否按合同履行是一笔糊涂帐，合同管理杂乱无章，使合同的签订流于形式。因此，在约定保密事项的同时，加强合同的管理十分重要。首先，用人单位要指定专人负责合同的管理，加强合同履行的监督，防止无形资产的流失，从组织上营造商业秘密的保护环境；其次要加强文件资料管理，从中筛选出需要保密的经营、技术信息资料、磁盘实物等，确定其保密期限，加盖密级印章，交专人保管，规定借阅范围和时间，制定复制办法和销毁办法等，堵塞泄密露洞，将问题纠纷消灭在萌芽状态。
三、关于赔偿份额的界定
对用人单位造成经济损失，是劳动者承担违反劳动合同赔偿责任的必要条件之一。那么，劳动者违反劳动合同对用人单位造成经济损失时，是赔偿用人单位的直接损失，还是包括直接损失和间接损失两个部分？一种意见认为：劳动者赔偿用人单位的损失，应当包括直接损失和间接损失两个部分。笔者认为，根据现行***策法律规定，劳动者违反劳动合同原则上应赔偿直接损失，若劳动合同中有约定按约定赔偿。对此原劳动部在《赔偿办法》中相应作了不同规定。现分述如下：
（一）劳动部发《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》中规定，劳动者违法解除劳动合同，应赔偿用人单位经济损失的份额有四项：一是用人单位招收录用其所支付的费用；二是用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；三是对生产、经营和工作造成的直接经济损失；四是劳动合同约定的其他赔偿费用。由此可见，在该四项赔偿份额中，主要是按用人单位实际发生的损失来界定的。
在实践是最重要也是最难确定的就是对生产、经济和工作造成的直接经济损失部分。如依据企业生产经营的产值、利润和预定计划来计算，显欠科学。因为在现代企业中影响计划的实现的因素是多方面，其它因素的不畅造成的损失不宜完成归咎于劳动者一个因素。因此，在计算直接经济损失时要具体情况具体分析。首先，对事实证据充分、情节简单、因果关系清楚的经济损失，可直接确认。如某机械厂在承揽某农机厂一批农机中轴的来料加工业务后，该机械厂将其加工任务分配给本厂车工甲某完成，甲某在完成1/3的任务后，因受某外资企业高薪聘请，要求解除与机械厂签订的劳动合同。结果，认定甲某赔偿机械厂因延期向农机厂交货所遭受的全部经济损失。其次，劳动合同中已依法约定对一方违反合同而产生损失赔偿额的计算方法，按其约定计算。再次，若上述两种情况均不存在，用人单位又难以排除影响经济损失的其他因素，劳动者违法解除劳动合同对用人单位造成的经济损失，可按该单位人均年利润率或劳动者上年度年工资利润率以及劳动者未履行合同的期限综合计算。当然，若劳动者是下岗职工，虽违反规定解除劳动合同，但不可以此方法计算对生产、经营和工作造成的直接经济损失。
（二）劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，目前主要依据《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。赔偿的份额原则上同样是用人单位的直接经济损失。
界定方法一般为：1、直接认定。用人单位能确定实际经济损失的，劳动者应当承担全部赔偿费用。2、间接推断。如果劳动者违反保密义务造成的经济损失难以计算的，其赔偿额推断为二项：一是劳动者侵权（指违反保密义务）期间因侵权所获取的利润；二是用人单位因调查该劳动者侵害其合法权益所支付的合理费用。不过，笔者认为，劳动者违反约定保密义务，若采取有效方法及时制止，尚未对用人单位造成实际损失的，则可不承担赔偿责任。
四、关于赔偿责任的承担与追究
（一）追究赔偿责任的适用原则
劳动者违反劳动合同给用人单位造成经济损失的责任固然应由劳动者本人承担，但劳动者在履行劳动合同的实际过程中，造成用人单位经济损失的因素往往是多方面的，基于这一认识，在追究劳动者承担违反劳动合同的赔偿责任时，应适用以下原则：
1、过错责任原则。过错责任是指以过错为承担赔偿责任的必要条件，没有过错也就没有责任。劳动者在履行劳动合同过程中，如果不是由于劳动者主观故意或行为过失而是由不可抗力或用人单位自身原因造成经济损失的，劳动者则不承担赔偿责任；如果用人单位和劳动者都有过错，应当按照双方的过错程序分别承担自应负的责任。
2、赔偿与教育相结合的原则。对有过错的劳动者进行***策法律宣传，做耐心的思想教育工作，使其真正认识到行为的危害性，不仅有利于提高劳动者遵守劳动法律法规的自觉性，而且能增强劳动者赔偿经济损失的主动性。因此，在责令有过错的劳动者赔偿经济损失的同时，要注重对其进行思想教育。克服重赔偿、轻教育或轻赔偿、重教育的片面做法。
3、合理赔偿原则。所谓合理赔偿，是指在认清事实，确定用人单位实际存在经济损失的前提下，根据劳动者的过错程序、情节轻重、责任大小、认错态度好坏、实际承受能力等综合认定劳动者实际应承担的赔偿费用，以求问题的实际解决效果。
（二）追究赔偿责任的途径
用人单位与劳动者就赔偿责任发生争议时，应先进行协商，互谅互让，自愿达成赔偿履行协议。但协商不成时，用人单位可通过以下途径予以追究：
赔偿合同篇（2）
加盟店如何终止合同与处理赔偿，是许多加盟商和加盟者都十分关注的问题，这关系到双方合作的成败和利益。 如因任何情况总店丧失了货品的制造、经营及分销权，则合约自动终止，而加盟店己支付的加盟费则按合约剩余日数的比例由总店返还加盟店。如总店违反合约任何条款，受许人亦有权实施单方面终止合约并向总店要求赔偿，但不限于双倍赔偿保证金。
如加盟店或特许人宣布破产或清盘，合约将自动终止。
赔偿 在下列情况下，总店有权在通知加盟店后实施单方面终止合约而无需负担任何法律责任及做出任何赔偿：加盟店违反合约任何条件；加盟店未经总店书面同意，在任何情况下关闭其店铺，或未经总店书面同意而在另一场地经营与货品相同的产品（无论任何品牌）；加盟店的任何股东或职员企***阻止任何总店授权人士进入加盟店的营业范围、货仓范围、办公范围；加盟店未得到总店事先书面同意利用总店拥有的任何商标制造、经营、分销货品；加盟店破坏商标的商营及形象；加盟店有损害总店商业信誉的行为；加盟店在其范围内从事任何零售货品以外的商业或非商业行动；加盟店超过合同约定期限仍末缴纳合约规定的费用或其他应付款项；加盟店未经总店书面同意，擅自进行批发业务或将零售价定为超过总店准许的价格；加盟店违反中华人民共和国法律。
处理 加盟店在合约期满或因任何原因合约被终止之后约定期限内，总店有权免费收回按合约由总店免费提供给加盟店的所有物品。如加盟店不遵守合约的任何条文或违反合约的任何条款而导致总店单方面取消合约及终止提品给加盟店，总店将保留向加盟店追究赔偿及采取法律行动的权利。
合约期满不获续期或由于任何原因终止后，加盟店必须做到：支付应付的款项给总店；停止经营，并不可对任何人士或公司声称属于总店的一部分；停止使用总店的商标或与之相类似的商标或记号；将有关物品，包括但不限于与总店及加盟店有关的宣传材料、营运守则、经营手册、文具、发票、表格、设计***样及记录退回总店；将所有关于总店及加盟店名称的宣传招牌拆毁；将仍持有但未付款给总店的产品退还总店；继续遵守合约的条款，特别是有关保密的责任；遵守其他条款（基本上是总店对加盟店的限制）。
禁止 加盟店的经营者在合约期间及合约到期或终止后的一段时间内不可直接或间接地经营、参与或涉及任何与加盟店销售货品的业务相类似或会产生竞争的行业；不得雇用或企***雇用任何在合约终止之前的一年之内被总店雇用的员工，或诱使该员工离开原来的单位；不得招揽总店或其他加盟店的顾客。
巧用电话销售
文/佚名
成功销售的能力，与你的客户质量直接相关。销售最关键的一步就是准确找到需要你产品或服务的人。以下8条“营销圣训”是进行成功销售和开发客户的法则。
每天安排一小时
销售，也需要纪律的约束。销售总是被推迟的，你总在等待一个环境更有利的日子。其实，销售的时机永远都不会有最为合适的时候。
尽可能多打电话
在寻找客户之前，永远不要忘记花时间确定你的目标市场。如此一来，在电话中与之交流的，就会是市场中最有可能成为你客户的人。
如果你仅给最有可能成为客户的人打电话，那么你联系到了最有可能想购买你产品或服务的准客户。在这一小时中尽可能多打电话。由于每一个电话都是高质量的，多打总比少打好。
电话要简短
打电话做销售拜访的目标是获得一个约会。你不可能在电话上销售一种复杂的产品或服务，而且你当然也不希望在电话中讨价还价。
电话做销售应该持续大约3分钟，而且应该专注于介绍你自己，你的产品，大概了解一下对方的需求，以便你给出一下很好的理由让对方愿意花费宝贵的时间和你交谈。最重要的别忘了约定与对方见面。
打电话前准备一个名单
如果不事先准备名单的话，你的大部分时间将不得不用来寻找所需要的名字。你会一直忙个不停，总感觉工作很努力，却没有打几个电话。因此，要在手头上随时准备一个可以供一个月使用的人员名单。
专注工作
在销售时间里不要接电话或接待客人。充分利用营销经验曲线。正像任何重复性工作一样，在相邻的时间片段里重复该项工作的次数越多，就会变得越优秀。
你的第二个电话会比第一个好，第三个会比第二个好，依次类推。在体育运动里，我们称其为“渐入最佳状态”。你会发现，你的销售技巧会随着销售时间的增加而不断改进。
新品上市小贴士
文/李华振 刘卫华
相对领先，半步即可
长跑比赛中，有经验的运动员不会在一开始的时候拼尽全部力量，而是看对手的情况行事，讲求“永远领先对手半步”。为什么？因为夺取金牌并不需要绝对遥遥领先，只要相对地比对手领先一点即可。况且，追求绝对的领先是要冒较大风险的，往往出现提前爆发、过早透支、后继乏力等恶果，最后反而失败。
同样道理，在新品上市的过程中，精明的企业也善于“相对领先，半步即可”。因为顾客只能在市面上出售的商品中选择，这样，只要你领先对手一点，就具备了更强劲的先进性和竞争力，就能击败对手，引诱并说服顾客做出购买决策。若追求太过超前的绝对领先，一方面会付出过多的开发成本，另一方面，必然拖延上市时间，在“生死时速”中败下阵来。同时，在市场容量不变的前提下，相对领先、多步到位、能多次重复覆盖市场，这就等于“人为地”扩大了市场容量。而一步到位则达不到这种效果。比如微软的WINDOWS软件，若从WIN95一下子到WINXP，就难以取得95、98、2000、XP版本的逐步完善之效果。
赔偿合同篇（3）
根据《合同法》规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后能获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。约定的违约金低于造成的损失的，当事人能请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人能请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。一般来说合同违约金上限是不超过实际损失的30%。
（来源：文章屋网 .wzu）
赔偿合同篇（4）
2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）开始施行。该法第82、85、87条规定都要求用人单位在特定行为模式下向劳动者支付远超实际损害的金额。这符合对惩罚性赔偿含义的通常理解。据此认为《劳动合同法》构建了一套适用于劳动关系的惩罚性赔偿制度的观点并不为过。[1]《劳动合同法》引入惩罚性赔偿在域外劳动立法中尚属罕见之事。[2]起初，学界对此多持积极评价。如应飞虎认为：《劳动合同法》第82条的规定，是鉴于实践中极低的签约率而设定的一种权利倾斜性配置，其目的在于保护劳动者最基本的权利，无可厚非。[3]王全兴、粟瑜认为：“二倍工资”规定提高了劳动者维权的积极性和可行性，同时也增强了对用人单位的威慑力。[4]但在近来对《劳动合同法》的众多批评声中，[5]有种观点认为：惩罚性赔偿不符合劳动法律的特点，[6]表现出对惩罚性赔偿的强烈质疑。对此，我们不应轻视。如果此种质疑成立，不仅《劳动合同法》的第82、85、87条等条款将面临重构，该法长期以来形成的既有利益分配格局也将发生重大变化，影响将极为深远。惩罚性赔偿不仅在学界受到质疑，在司法实务中也面临诸多问题。对来自于中国裁判文书网等数据库的案件数据进行简单统计，可以看到：截至2016年9月16日，在当年度各级法院已审结的以要求用人单位承担惩罚性赔偿责任为主要诉求的285个案例中，劳动者的胜诉率仅为13.51%；在法院不予支持劳动者诉求的众多理由中，超过诉讼时效成为最主要的理由，占比高达90.1%。可以看出，由于惩罚性赔偿制度与诉讼时效制度不匹配等原因，劳动者的惩罚性赔偿诉求多数未获支持，用人单位的违法行为多数未被实际追究。学界的质疑和司法实务中的问题要求我们重新审视惩罚性赔偿在《劳动合同法》中的适用问题，以及时完善相关制度。为此，本文将以惩罚性赔偿的功能及其实现为视角，重新审视惩罚性赔偿在《劳动合同法》中的适用，并提出惩罚性赔偿功能最大化的完善建议。
一、惩罚性赔偿的功能
英美法传统理论认为，惩罚性赔偿的主要功能并不在于补偿，而是惩罚和遏制；惩罚性赔偿的主要作用对象是社会法益而非私人法益。[7]近来还有学者提出，惩罚性赔偿的主要功能不在于为过去的行为提供解决方案，而在于为未来可能发生的事件提供示范。[8]该种观点在惩罚和遏制两种功能中进一步突出了遏制功能的突出地位。除以上观点外，有学者注意到了使私人协助***的功能。[9]以上功能中，惩罚、遏制、补偿功能是惩罚性赔偿及其他类型的责任形式都具有的功能。唯有使私人协助***功能是其他类型的责任形式所不具有的，或者虽然具有但程度明显不及的。相对于其他类型的责任形式，只有惩罚性赔偿将赔偿方的超额支付与支付给受偿方二者完美地结合到了一起。补偿性赔偿缺失了超额支付部分，而行***责任或者刑事责任则缺失了支付给受偿方部分。惩罚性赔偿的这种完美结合引致的结果是，受偿方将获得远超实际损害的金额。这使得受偿方将获得从事追偿、强化日常监督等行为所需的必要积极性。这将明显提高违法行为的查处概率，在一定程度上弥补公共***的不足。在运作良好的情形下，可能产生***府***方式的替代。[10]
二、《劳动合同法》对惩罚性赔偿的期待
从《劳动合同法》的文义及其规范体系看，《劳动合同法》对惩罚性赔偿的期待应包括三种：一是提高劳动者维权的积极性。通过引入惩罚性赔偿，劳动者的维权行为在收益端可以得到补偿，劳动者维权的积极性由此得以提高。二是保障所构建的具体劳动规则。通过引入惩罚性赔偿责任形式，引导用人单位和劳动者在预期的作用下主动调整自己的行为偏好，《劳动合同法》所推行的具体规则才具有“落地”的可能。三是促进立法目标的实现。在诸多立法目标中，最重要的当属构建和发展和谐稳定的劳动关系。“劳动合同立法的基本目的是为了实现劳资双方的力量相对平衡，以实现劳动合同关系的长期化和稳定化”。[11]为劳动者提供倾斜保护等其他目标，仅是实现劳动合同双方当事人利益平衡的一种手段。[12]因此，可以说，引入惩罚性赔偿的最终期待在于实现劳资双方的利益平衡。
三、实证视角下的期待实现情况
在《劳动合同法》对惩罚性赔偿的三种期待中，提高劳动者的维权的积极性和促进立法目标的实现二者较为抽象，难以量化评估。相较而言，保障所构建的具体劳动规则可以在一定程度上通过定量分析的方法来评估其实现情况。同时，由于三种期待之间存在显而易见的正相关，可以借助保障构建的具体劳动规则这一期待的评估结果，来观察前两种期待的实现情况。通过对人力资源和社会保障部***公布的2006-2012年度统计年鉴中的基础数据进行简单统计并绘制成***，可以看出：惩罚性赔偿对《劳动合同法》所构建的具体规则有一定的保障作用，但该种保障作用并不突出。可以说，立法者的期待并未充分实现。
（一）惩罚性赔偿对第82条涉及的规则的保障
***1（a）与***2（b）均显示，通过劳动监察***途径补签的劳动合同数量在2007年《劳动合同法》施行后，呈现不断减少的趋势，这说明惩罚性赔偿对第82条涉及的规则起到了一定的保障作用。但同时应注意的是，补签的合同数量在新法施行后的下降幅度有限，其数量长期维持在1000万人左右。这意味着在2007年《劳动合同法》施行后，仍有大量的用人单位未与劳动者签订劳动合同。惩罚性赔偿并未从根本上扭转大量用人单位不与劳动者签订劳动合同的局面。
（二）惩罚性赔偿对第85条涉及的规则的保障
***2（a）与***3均显示，通过劳动监察***途径追发的劳动报酬涉及的劳动者人数呈现不断减少的趋势。这说明惩罚性赔偿对第85条涉及的规则起到了一定的保障作用。但应同时注意的是，下降的幅度较为有限，追发劳动报酬涉及的劳动者人数长期维持在500万人以上的较大规模。
（三）惩罚性赔偿对第87条涉及的规则的保障
***3显示，以解除、终止劳动合同为原因的劳动争议案件数量呈现不稳定的特征；2008、2011年度大幅上扬，而2009、2010年度则大幅减少。以上数据特征表明，惩罚性赔偿未能稳定地减少用人单位的违法解除或者终止合同行为。
四、制约功能发挥的原因及其应对
制约惩罚性赔偿对作用对象的保障水平的原因是多方面的，但大体可以从以下几个角度进行概要分析，并针对问题成因做出及时调整。
（一）劳动者的激励不足、道德风险及其应对
从劳动者的角度看，部分劳动者可能仍缺乏向用人单位进行追偿的充分激励。激励不足可能是因为惩罚性赔偿的额度不高，不能弥补劳动者启动私人***后可能支付的成本。道德风险主要是指，劳动者可能利用现有法律制度的漏洞故意制造事端而获利。现行法律规定下，不排除部分劳动者觊觎高额赔偿而铤而走险的可能。劳动者可能会在实践中拒绝或者拖延与用人单位订立合同或者采取其他不当行为。为劳动者提供充分激励的关键是科学设置惩罚性赔偿的额度并减少公力救济有限性的顾虑。额度的设置应综合考虑劳动者所受损害、劳动者启动私人***机制所需支付的成本、用人单位违法行为的类型和严重程度、全社会多数用人单位的承受能力等因素确定。顾虑的减少需依托公力救济渠道的畅通。防范劳动者道德风险的关键是建立劳动者需为自己过错行为负责的机制。劳动者对损害的发生负有责任的，应相应减少用人单位需承担的惩罚性赔偿责任。
（二）用人单位的***规避及其应对
从用人单位的角度看，作为惩罚性赔偿的赔偿方，用人单位为避免支付高额的惩罚性赔偿，可能采取各种规避措施。在实践中，用人单位惯用的手法是通过劳务派遣、人事外包等形式转嫁直接用工带来的风险，并由此带来额外成本支出、激励诉讼与转移风险。[13]全国总工会的调查结果显示，2007年《劳动合同法》施行后，各地的劳务派遣工数量呈现不断增长态势。[14]为应对用人单位的规避***行为，首先需要做的就是限制用人单位的转移行为，压缩用人单位以转移行为规避***的空间。这要求对转移行为的适用条件及数量始终保持高压态势。2014年3月开始施行的《劳务派遣规定》已对劳务派遣的用工范围和用工比例做出了限制。其次，应减少用人单位承担惩罚性赔偿责任的不确定性和不公，以减少用人单位的顾虑和抵触心理。为此，需尽快在《劳动合同法》中明确用人单位的免责事由。
（三）公力救济的有限性及其应对
劳动者的私人***行为在遇到实施障碍时，需要依赖公力救济的保障。但在实践中，公力救济却是较为有限的。这既体现为实践中劳动者的惩罚性赔偿诉求较少受到支持，也体现为实践中案件裁判结果的不一致带来的不确定性。在此种情形下，劳动者的顾虑将有所增加，积极性将有所减少；用人单位逃脱制裁的侥幸心理将有所增加，强化自我约束的动力将有所减弱。为提供充分的公力救济，应注意从以下四个方面着手改进：一是延长惩罚性赔偿诉求的诉讼时效。可考虑将惩罚性赔偿诉求作为一年时效期间的除外情形。二是减轻劳动者的证明责任。劳动者只需提出用人单位存在惩罚性赔偿的触发条件的初步证据即可，用人单位则需对不存在违法行为承担证明责任。三是进一步降低诉讼成本。四是统一裁判结果，减少裁判结果的不确定性，避免出现类似案件出现相反裁判结果的情形。
赔偿合同篇（5）
本文首先从损害赔偿的一般理论出发，然后就主要国家就立法中关于损害赔偿的范围进行分析，阐明损害赔偿的计算方法。
关键词：损害赔偿 损害赔偿的范围 损害赔偿的计算 相关规则
一、损害赔偿概述。
当事人签订国际商事合同的目的是要合同得以顺利进行。然而，在合同签订以后，基于种种原因，一方当事人可能不愿意或者不能履行合同，这就产生了对违约的救济问题，救济的目的并非迫使当事人按照原来的约定实现合同目的。在确定救济目的时，一方面，法律应当鼓励当事人信守合同；另一方面，法律也应当考虑到，在某些情况下当事人享有一定的违约自由。因此，法律在提供救济时，应主要表现为对非违约方提供“替代性”补救，而非“强制履行”救济。而损害赔偿是指违约方用金钱来补偿另一方由于其违约所遭受到的损失 。
二、普通法系中损害赔偿的立法与范围
损害赔偿的目的在于，当一方当事人因违约而受到损失时，尽可能通过金钱补偿的方式，使其处于如同合同义务已得到完全履行时的地位。其目的在于补偿性，这意味着：（1）损害赔偿额应按原告的损失计算，而不应按被告违约所得的收益计算。（2）原告必须蒙受损失，才有权要求损害赔偿。
同时损害赔偿还应包括直接损失、间接损失与附带损失。直接损失是指因违约而导致的合同标的的损失。间接损失是指因违约而导致的间接的损失。附带损失是指因违约而导致的附带的损失。至于损害赔偿中的非金钱损坏赔偿这部分是争议最多的。非金钱上的损失主要是指精神损害。普通法一般认为，合同之诉不适用精神损害的赔偿问题，
三、国际公约和国际示范法中损害赔偿的范围
（一）《国际货物买卖合同公约》
《国际货物买卖合同公约》第74条对国际货物买卖合同中的违约损害赔偿做出了原则性的规定：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。”
从该规定可以看出：
（1）损害赔偿的金额应与受害方当事人因违约所受的损失额相等。
（2）可以得到损害赔偿的损失既包括积极损失，也包括利润等消极损失。
（3）损害赔偿的范围以违约方当事人在订约时预料到或理应预料到的损失为限，即采纳了“可预见性标准”。
（二）《国际商事合同通则》
《国际商事合同通则》首先确认了普遍意义上的损害赔偿的权利。损害赔偿的权利存在于任何合同义务的不履行，因此也无必要区分主要义务与次要义务。①
1.损害赔偿的目的及损失的种类
关于损害赔偿的目的以及损失的种类，《通则》第7.4.2条规定：
（1）受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。
（2）此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体或精神上的痛苦。
2.损害的确定性
关于损害的确定性，《通则》第7.4.3条规定：
（1）赔偿金适用于根据合理的肯定程度而确立的损害，包括未来损害。
（2）对机会损失的赔偿可根据机会发生的可能性程度来确定。
（3）凡不能以充分的肯定程度来确定损害赔偿的金额，赔偿金额的确定取决于法庭的自由裁量权。
3.损害的可预见性
关于损害的可预见性，《通则》第7.4.4.条规定：“不履行方当事人仅对在合同订立时他能预见得到或理应预见到的、可能引起不履行而造成的损失承担责任。”
《通则》指出，这种限定与合同的真正性质相关；并不是受损害的当事人被剥夺的所有利益都包含在合同的范围之内，不履行方当事人对于合同成立时不能预见到的损害不必承担赔偿的责任，并且可以不承担不能投保的风险。
四、损害赔偿的计算
国际商事合同违约损害赔偿中，往往损害确定存在却不可量化，因为涉及到公平、道德、商业交易的效益等诸多问题，在理论上和实践上极为复杂，特别是在利润的计算、时价的计算、替代货物交易损害赔偿额计算等方面尤为如此，有深入探讨和研究的必要。
（一）关于利润损失的计算公约
第 47 条规定，一方当事人违反合同的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利在内的损失额相等。如果对这一损失不予以赔偿，就不能完全弥补受害人所遭受到的损害。公约对利润损失的计算未作任何具体规定，也没有任何司法机构负责公约的适用，不可能对公约条款做出确切的解释，因而，要确定利润损失范围，需要探询公约立法历史，立法目的及立法者的原意。
（二）关于时价的确定
时价问题在国际商事交易中，特别是在交易所涉及货物价格变化较大的情况中将会出现。如何确定货物的时价，往往成为当事方争议的焦点和解决问题的关键。合理确定时价有两个前提条件：一是确定时价的时间，二是确定时价的地点关于时价确定的时间。
根据公约规定，在买方接收货物之前宣告合同无效的，时价的时间为宣告合同无效时的时间；如果买方接收货物后宣告合同无效的，时价时间为买方接收货物的时间。
（三）替代交易损害赔偿计算
公约第57条规定，如果合同被宣告无效，在宣告无效后一段合理时间内，买方已以合理方式购买替代货物，或者卖方已以合理方式把货物转卖，则要求损害赔偿的一方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额以及按照第74条规定可以取得的任何其它损害赔偿。确定合同是否被宣告无效，是适用公约第75条计算方法的前提；如果合同没有被宣告无效，则损害赔偿就要按公约第74条规定的一般原则计算。
总之，损害赔偿制度作为《联合国国际货物销售合同公约》中的一项具体制度，与根本违约、预期违约等基本制度存在密切联系，与实际履行解除合同等救济手段可以并用，我国作为《公约》的缔约国，有义务按照公约的规定严格执行公约的各项规则。正确处理买卖双方的权利和义务，维护有关当事人的合法权益。（作者单位：上海海事大学）
参考文献
[1] See Barry Nicholas：The French Law of Contract，1992，P228.
[2] See Michael H.Whincup：Contract Law and Practice：the English System and Continent Comparisons，1992，P250.
[3] Watts v.Morrow[1991]4 All ER 937，959-960.
[4] 参见《国际商事合同通则》第7.4.1条注释1。
[5] 参见《国际商事合同通则》第7.4.2条注释1。
[6] 参见《国际商事合同通则》第7.4.3条注释1。
[7] 参见《国际商事合同通则》第7.4.3条注释2。
[8] 参见《国际商事合同通则》第7.4.3条注释3。
赔偿合同篇（6）
合同无效所引起的财产关系，仅凭借返还财产一种方式是不能使得纠纷得以解决。由合同无效所致的损失，例如缔约、履约支出，标的物损耗或贬值等，这些虽不是应返还的财产，但是一种支出，是不该发生的财产损失，应当在法律允许的范围内，由过错一方向无辜受损方支付赔偿，即赔偿损失。我国《民法通则》第61条和《合同法》第58条都规定，合同被确认无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承侧目应的责任。
二、损害赔偿责任的依据
合同被确认无效之后，当事人之间的合同关系已不复存在，受害人提出的赔偿请求也非基于合同上的权利。那么当事人提出的赔偿理由是什么?对此有两种看法。其一侵权行为说，认为，因合同无效所导致的损害，除了法定的情形之外，属于侵权行为法所调整的范围，应依据侵权责任构成要件和赔偿原则进行判断和处理。另一种观点是缔约过失说，认为，因合同无效或被撤销后而产生的损失赔偿是基于缔约上的过失责任。当事人由于自己过失致使合同无效的，应当对信赖合同有效成立的相对人赔偿这种基于信赖而产生的损害。
上述侵权损害赔偿责任和缔约过失责任的差异在于：
在责任产生的前提方面，缔约过失责任产生的前提是双方为缔结合同己进入了实际接触和磋商阶段，形成了特殊的信赖关系；侵权损害赔偿责任产生前，侵权关系的双方不需要有任何特殊关系，只需要侵权损害之事实已经发生。
在违反义务的性质上，缔约过失责任是故意或过失地违反基于诚实信用原则的先合同义务或附随义务而产生的民事责任；而侵权损害赔偿责任则是违反了不得侵犯他人合法权益的义务，这种权利是当事人无条件享有的，只要侵犯且造成了损失，就要承担相应的法律后果。
在赔偿范围上，缔约过失责任的赔偿范围是源于当事人之间因缔结合同而形成的特殊信赖关系的信赖利益损失，既有现有财产的损失，还包括期待利益的损失；侵权损害赔偿责任的赔偿范围仅限于现有利益的损失。
基于此，侵权损害赔偿金与缔约过失赔偿金都是补偿性质的，但其具体构成要件却有许多不同。司法实践倾向于缔约过失责任，笔者赞同此观点。首先，减轻受害人的举证责任，因为在缔约过失责任说下，要证明被告有责，原告只需证明被告违反了相关的先合同或附随义务，这是比较好证明的。其次，更有利于保护受害者的合法利益。缔约过失责任的赔偿范围包括现有利益损失和期待利益损失，而侵权损害赔偿责任的范围仅限于现有利益损失。基于缔约过失责任能够获得最大限度的利益保障。
三、具体损害赔偿的范围问题
基于以上的分析结论，我们可以认为损害赔偿的请求基础主要是缔约过失，而对于缔约过失的赔偿主要是针对受害人基于对另一方当事人的缔约行为的信赖而作的一些积极准备，为订立合同而支付的费用及代价，以及在合同无效情况下受害人所丧失的其他可能的交易机会。具体而言在合同被确认无效和被撤销的情况下，信赖利益的损失包括三个方面.一是订约费用；二是履行的费用，此种费用又包括准备履约所支付的费用以及实际履行所支付的费用；三是合理的间接损失，如因为信赖合同将要成立而丧失了与第三人订立有效合同的机会所蒙受的损失。信赖利益与期待利益是不同的。期待利益是一种积极的契约利益，是当事人通过合同履行所获得的利益，主要包括履行利益及利润收入。
许多大陆法国家民法规定，信赖利益的赔偿原则上不能超出履行利益。所谓信赖利益不得超出履行利益的原则，是指信赖人对于信其法律行为有效而受损害之赔偿额，不得超过信赖人因法律行为有效时所可得利益。也就是说在合同被确认无效或撤销以后，受害人所应获得的信赖利益的赔偿数额不应该超过合同有效且得到实际履行的情况下所应获得的全部利益。因为在许多情况下信赖利益的损失是难以确定的，如果不对信赖利益的损失做出一定的限制，则对信赖利益的赔偿便漫无边际。但是对其做出限制也不能完全适用上述规则，在许多情况下，当事人订立合同的费用可能会超过合同履行得到的利益。如果不赔偿当事人所支出的合理费用，也不能充分保护受害人的利益。因此，即使适用上述规则，也应考虑具体情况，对信赖利益的赔偿应尽可能地补偿受害人的全部损失。
四、结论
赔偿合同篇（7）
债务人违约之际，解除合同与请求期待利益的赔偿是债权人借以维护自身利益的两个主要手段：借助前者，债权人得以摆脱原给付义务关系的束缚；借助后者，债权人得以实现其通过订立合同所拟取得的利益。[1]如何处理二者的关系对于双方当事人而言利害攸关。对此，《民法通则》及《合同法》均只有简单的规定。[2]在解释论上，对于债权人是可得请求期待利益赔偿还是仅能请求信赖利益赔偿见解不同，[3]而采解除与期待利益赔偿可得并用的见解者，对于并用关系的理据多未作细致的说明，对于解除合同时的期待利益计算、与解除权行使相关的选择变更权等具体问题亦未深论。因此，学理上的进一步探讨仍有必要。
一、择一关系抑或并用关系
在合同解除与期待利益赔偿的关系方面，首要的问题是：债权人在二者的要件均已具备的情况下，仅能择一加以主张还是可以兼采而并用之。在立法例上，采择一关系立场者屈指可数，而以债法改革前《德国民法典》的相关规定为代表，[4]采并用关系立场者所在多有。多数国家采并用关系立场以及《德国民法典》对择一关系始采而终弃的事实，已令人有并用关系立场更为合理的直观印象。然则只有在对两种立场作全面考察后，人们方能明了并用关系立场的正当化根据何在，而择一关系立场何以不足取。
（一）择一关系立场的产生及其历史根源
1．择一关系立场的产生
《德国民法典》的择一关系立场系承袭制定于1861年的《德意志普通商法典》。该法第354条规定，在买方迟延支付价金且卖方尚未交付货物之时，卖方有三种选择：请求履行合同并请求赔偿因迟延履行而发生的损害；为买方考虑将货物转售并请求损害赔偿；放弃（abgehen von）合同，如同该合同未被订立。针对卖方迟延交付，第355条亦为买方提供了三种选择：除请求赔偿因迟延履行而发生的损害之外仍可请求履行；请求基于不履行的损害赔偿以替代履行；放弃合同，如同该合同未被订立。这两个条文表明，无论卖方还是买方，如果选择放弃（解除）合同则不得请求损害赔偿。该法的立法理由书对此项举措进行了说明，其指出，卖方选择放弃合同表明其将事态视为合同根本未被订立，如同约定了消灭条款（Erlöschungsklausel）。
《德国民法典》原第325条、第326条分别针对履行不能、履行迟延的情形作出规定，债权人可以因不履行而请求损害赔偿或者解除合同。请求损害赔偿与解除合同之间为严格的择一关系。[5]立法者采纳择一关系立场系出于两方面的考虑：在法律***策层面上，其对于解除合同与请求损害赔偿并用所引发的特别的权利扩展持怀疑态度；[6]在学理层面上，其与《德意志普通商法典》的立法者对于解除效力的理解相同，认为解除权与产生于合同的损害赔偿请求权相互排斥，原因在于解除权与履行利益请求权不相协调。债权人利益借助选择权得到了充分保障。[7]易言之，损害赔偿请求权与解除权有着不同指向，前者是要将债权人置于双方履行了合同的状态；而后者则使当事人被置于如同合同未被订立的状态。[8]
2．历史根源
（1）法定解除权制度的发展
《德国民法典》关于解除权的规定只有结合其发展史才能得到理解，[9]其关于解除与期待利益赔偿择一性的规定亦复如此。罗马法中并无成熟的解除制度，也不存在一般的解除权制度，只是在特定情况下合同可得解除。其中最为重要的情形有二：适用退货之诉（actio redhibitoria）以及当事人约定了附加简约（pactum adiecta）。前者具有法定解除权的意味，是指在买卖的奴隶、牲畜（优士丁尼时期扩及至一切物的买卖）有瑕疵之时，买方可在六个月内主张退还买卖标的并取回价款。具有解除条件的性质而兼有解除权保留色彩的附加简约有三种，即择优解除简约（in diem addictio）、不满意简约（pactum displicentiae）与解除约款（lex commissoria），此三者均适用于买卖合同。罗马法上一般的解除权制度的阙如迟滞了后世解除制度的建构、发展。14世纪，“协议应当遵守”（pacta sunt servanda）信条得到教会法学者的普遍承认，并对民法的发展产生了影响。此后，对一般的单方摆脱合同之权的承认则面临着更大的阻力。[10]此背景下，在德意志地区，1794年的《普鲁士普通邦法》与1811年的《奥地利民法典》均在合同解除方面采取了保守立场。比较而言，《德意志普通商法典》第354条、第355条针对债务人迟延规定了法定解除权已然是个进步，虽然由该法的性质决定此规定仅适用于商事买卖，并且仅限于双方均未履行合同的情形。[11]《德国民法典》将法定解除权的发生与履行不能、履行迟延挂钩，创设了一般的法定解除权，可谓实现了突破。[12]
（2）一般的法定解除权的创设路径与失误
《德意志普通商法典》与《德国民法典》的立法者在创设法定解除权时，均以罗马法的解除约款制度为基础。当事人约定解除约款的目的在于，倘到特定的时间买方仍未支付价金，卖方可取消合同。倘不约定解除约款，卖方只能借助卖物之诉请求买方支付价金或赔偿损失。解除约款的性质为解除条件，但是在买方不支付价金时，合同并非当然消灭，而是卖方享有选择之权：或者提起卖物之诉，或者主张取消合同并取回已交付的物。[13]19世纪的共同法仍持反对一般的法定解除权的立场，同时也沿用罗马法中包括解除约款在内的可导致合同解除的制度。就一般的法定解除权的创设来说，正确的选择是从双务合同的牵连性出发，确认在一方不履行之时，对方亦可不履行。实际上，早在12世纪末期，教会法学者Huguucio即首次确认了建立在双务合同牵连性基础之上的解除权。在主张严肃地做出的允诺均具约束力的同时，他指出对背信者不必守信，从而在允诺的受领人不信守合同之时不遵守允诺在道德上是不可责的。[14]16世纪，法国学者Dumoulin采纳了Huguucio的见解，并自目的因的角度解释何以双方的义务互为条件，从而为法国法建构一般的法定解除权开辟了道路。[15]但在19世纪的德意志地区，双务合同牵连性思想发展得并不充分，从而《德意志普通商法典》及《德国民法典》的立法者在建构一般的法定解除权之时，将解除约款当做根据。[16]然而，本来意义上的解除约款是当事人自己约定的，而《德意志普通商法典》及《德国民法典》的立法者对于其所规定的发生解除权的情形拟制当事人约定了解除约款。[17]故此，在解除权人行使解除权时，其效果与解除条件成就相同，合同溯及既往地失去效力，相应地，损害赔偿请求权的基础归于消灭，从而解除与基于不履行的损害赔偿之间是择一关系。[18]
（二）并用关系的证成
择一关系立场系由于历史原因在创设一般的法定解除权之时倚重拟制的解除约款的结果，缺乏令人信服的理据。至于解除与期待利益赔偿的并用，则可以从两个角度加以论证。
1．功能角度的论证
归根结底，解除制度与期待利益赔偿制度功能上的差异决定了二者间的并用关系。解除制度的功能在于排除双方当事人的原给付义务、原对待给付义务。债务人不履行之时，债权人对于不再要求其履行、自己也不再提供对待给付享有正当利益；比如，借助解除，债权人可以通过从事替代交易等方式更为迅速、有效地维护自己的利益；在对卖方交付的瑕疵货物尚未支付价款之时，借助解除合同，买方可以不再履行义务而只是满足于请求损害赔偿，从而避免了诉讼之累以及卖方丧失信用的风险。反之，债务人对于维系合同也可能享有正当利益；比如，债务人为履行或准备履行已经支出了费用，此类费用将因合同解除而被虚掷；在市场价格下跌的情况下，作为卖方的债务人，其货物贬值的程度可能远远超过瑕疵履行给买方造成的损失。[19]
鉴于此，在平衡双方利益的基础上，法律应认可在债务人的不履行构成重大违约时债权人可以不再接受债务人的履行。同时，基于双务合同存续上的牵连性，或者说给付与对待给付的继续存在的相互依赖性，债权人可以不再提供对待给付。[20]解除对于合同义务的排除只是针对原（对待）给付义务而言的，期待利益的赔偿并不因之而受影响。后者的功能在于使债权人处于债务人如约履行了合同的状态，债权人通过订立合同所拟取得的利益借此得到了保障。无论是基于意思说还是基于权利说，都不能否认在排除双方当事人的原（对待）给付义务的情况下，债权人被置于合同得到履行的状态是正当的。解除合同后，债权人可请求期待利益赔偿，只不过计算方法与不解除合同时有别。
2．效果角度的论证
解除与损害赔偿的并用关系尚可从解除效果的角度加以说明。以拟制的解除约款为基础的一般法定解除权制度将解除的法律效果理解为消灭了合同，如同合同未被订立。在解除效果的层面上，此种观点即为直接效果说。
1929年，Heinrich Stoll改弦更张，提出了迄为德国通说的清算关系说。[21]Stoll认为，在当事人间整体的法律关系或者说广义的债务关系的基础上产生了具体的权利义务。具体的权利义务可以改变，债务关系的性质也随之改变。债务关系的性质亦即各请求权的类型或请求权群（Anspruchsgruppen）是“表现形式”。
作为基础关系的“有机体”则与之相反。解除触及了作为整体的债权有机体，但并未溯及既往地消灭其存在，而是引起了债务关系的改变，或者说债务关系的表现形式发生了变化。当事人免于原初的给付义务，同时在持续下去的债权有机体内产生了新的返还请求权。[22]合同仍是新形成的法律关系的基础，解除之后的法律关系并非法定债务关系或适用关于不当得利的规定的债务关系。若采清算关系说，既然解除并未使合同消灭，则解除与期待利益赔偿并无排斥性可言。[23]
二、合同解除与期待利益赔偿的基本问题
（一）解除与替代给付的损害赔偿的界线
在债务人的违约损害赔偿责任成立，并且其不履行构成重大违约从而法定解除权产生之时，债权人借以维护自己利益的举措主要有三：（1）双方均继续履行合同义务，债权人另就迟延损害等主张赔偿；（2）双方的原给付义务均被排除，债权人主张损害赔偿；（3）债权人仍提供对待给付，另请求损害赔偿。[24]
第一种举措即为与给付并存的损害赔偿（亦称简单的损害赔偿）。第二种举措系解除合同并主张损害赔偿。第三种举措为请求替代给付的损害赔偿。后两种举措的边界本当是清晰的，但若认可差额说、折衷说，则其区别即不再明了，从而需要辨明。
1．替代说、差额说与折衷说
（1）替代说
替代说（Surrogationstheorie）是《德国民法典》生效后、折衷说取得主流地位前的通说。该说认为，在请求基于不履行的损害赔偿（债法改革后称作替代给付的损害赔偿）时，虽然债权人不再享有履行请求权，债务人的对待请求权仍然存在。债权人取得了作为债务人的给付之替代物（替代说由此得名）并与债务人的给付等值的损害赔偿，以与债权人仍然负担的对待给付交换（因此亦称交换说（Austauschtheorie））。[25]另外，如果债权人的义务是支付金钱（如支付价金），可适用关于抵销的法律规定。此时，损害赔偿请求权限于债务人的原给付义务与作为对待给付而负担的金额的差额。[26]替代说的主要理由是：如此方能尽可能地维系合同的存续（当然，合同的形式已经改变）；[27]替代说与差额假定理论相适应。依后者，赔偿应使债权人处于假如债务人不违约所应处于的状态。倘债务人不违约而是如约履行，债权人应履行其对待给付义务。[28]
（2）差额说
《德国民法典》施行当年，差额说（Differenztheorie）是由Schöller提出并在两年后为帝国法院所采。[29]依差额说，双务合同的给付义务不能分开处理。债权人主张基于不履行的损害赔偿时，随着其给付请求权的消灭，债务人的对待给付请求权也当然消灭。[30]相应地，合同关系即以总决算的方式加以清算。取代双边的合同给付义务的是单边的债权人的金钱赔偿请求权。该请求权指向的是债权人对于合同履行的利益（债务人的给付的价值连同可能的结果性利益）与债权人免于提供的对待给付的价值差额。债权人不再负提供对待给付的义务，在确定盈余时，对待给付与债务人的给付的价值作为非***的计算项目加以结算。[31]差额说的理由主要是：基于双务合同的牵连性，债权人的对待给付义务应随同债务人的给付义务消灭；依差额说可以更迅速、简便地清算双务合同。[32]
（3）折衷说
1904年，Kipp提出了折衷说，主张应由债权人自行选择依替代说还是差额说确定损害赔偿额。[33]该说的优点在于认可了债权人对于仍提供对待给付享有的利益。1919年，折衷说首度见采于帝国法院，[34]嗣后成为通说。后来，判例对折衷说做了两项修正：其一，倘债权人已提供对待给付，只能依替代说请求赔偿而不能要求债务人返还，以免与禁止解除与损害赔偿并用的规定相冲突；[35]其二，《德国民法典》原第326条第1款第2句规定，如果债权人设定的后续期间经过而债务人未提供给付，债权人可请求基于不履行的损害赔偿或者主张解除合同。在这两种情况下，债权人的履行请求权归于消灭。联邦最高法院采纳了Wiedemann于1990年提出的观点，认为债权人的对待给付义务此时亦告消灭，从而在给付迟延场合只能适用差额说。[36]债法改革后，折衷说仍有不少支持者（但一般不再认可两项修正）。折衷说的主要理由为双务合同的牵连性，认为在主张替代给付的损害赔偿时，由于双方给付义务的牵连关系，承认以第281条第4款[37]为根据请求损害赔偿具有废弃对待给付义务的效力并无困难。解除制度未因此而被架空，该制度本来的意义在于使债权人能够不取决于债务人的应当归责而废弃合同，在任何情况下都是排除给付义务的安全路径。[38]
2．差额说、折衷说的否弃
差额说、折衷说两项见解存有严重缺陷，应予否弃。且不说前者以双务合同的牵连性为由主张对待给付义务必然伴随给付义务消灭系出于误解，[39]后者的两个修正亦难自圆其说，[40]更为重要的是，它们均为立法上缺陷诱发的扭曲见解，都会造成制度安排上的窜乱。
作为债权人的一种选择，替代给付的损害赔偿的要旨在于债权人不再接受债务人的履行而自己仍履行对待给付义务。其与解除合同并请求损害赔偿是并存的救济方法。若采差额说或折衷说，以差额方法确定损害赔偿，由于双方当事人的原给付义务被排除，实则已解除了合同。故差额说、折衷说在理论层面的弊端是模糊了期待利益赔偿与解除制度的界限。在实际后果方面，二说亦有其不足：一则，在明确规定替代给付的损害赔偿制度的德国，[41]该种损害赔偿的要件与法定解除权的发生事由相当，[42]从而在请求替代给付的损害赔偿时要求以差额方法计算损害赔偿可以解读为债权人同时行使了解除权，但是倘当事人约定的解除事由的标准高于法定解除事由，则在约定的解除事由尚不具备而替代给付的损害赔偿的要件已成就时，以差额方法计算损害赔偿会架空解除权约定，不利于债务人；再则，解除的法律后果包括已提供给付的返还、用益返还、费用补偿等多个方面。若在违约损害赔偿的框架内依差额方法确定赔偿额，债权人会规避解除制度中于己不利的规定。此种规定如《德国民法典》第346条第3款。依该款，倘返还债权人对已提供给付的毁损、灭失负责，或损害在返还债权人处仍会发生，则返还债务人的价值补偿义务消灭。
另外，自法律史的角度看，不解除合同而依差额方法确定损害赔偿额向来为旨在克服解除制度的缺陷的做法。共同法时期的法律实务亦存在与差额说相当的举措。比如，在买卖合同等场合，倘不履行可归责于债务人并且债务人尚未履行，则债权人可以以对于受领不再有利益为由拒绝债务人的给付，对待给付义务随之消灭。[43]其时差额说的意义在于，在法律上缺乏一般的法定解除权制度的背景下，借损害赔偿计算方法之名行解除合同之实以保护债权人。《德国民法典》生效后，差额说及折衷说的实质均在于在损害赔偿计算方法的伪装下废止合同，以规避择一关系立场的不利后果：债权人若请求赔偿，必须提供对待给付；若不愿提供对待给付或者请求返还已提供的对待给付，只有解除合同而不得请求赔偿。[44]在承认一般的法定解除权并且采纳并用关系立场的背景下，即无必要再认可不解除合同而依差额方法计算损害赔偿额，以致混淆赔偿与解除两项制度的界限。
（二）选择变更权问题
在债务人的不履行引发解除权之时，债权人面临着多种选择。除上文提及的三种可能性外，债权人尚可仅解除合同而不主张损害赔偿，或者不解除合同亦不主张损害赔偿。[45]究以何种措施为宜，债权人自可详加斟酌。比如，倘债权人自己尚未提供对待给付，并且可借同时履行抗辩权得到充分保护而无遭受值得一提的损害之虞，又不想放弃原给付请求权，即可以选择既不行使解除权也不主张损害赔偿。[46]选择的多样性有利于对债权人的全面保护，同时也给当事人之间的法律关系增加了变数。有鉴于此，有必要探讨与解除权的行使相关的选择变更权（ius variandi）问题。
1．行使解除权后能否变更选择
解除合同后，债权人可能基于新的利益考虑不再愿意双方的原给付义务消灭，债务关系转为清算关系，而是更倾向于请求替代给付的损害赔偿，甚至继续维系双方的原给付义务。行使解除权的债权人是否享有选择变更权的问题因此产生。债法改革前后，德国学界均有人持肯定立场。其认为，只要债务人对于给付义务的消灭尚未产生值得保护的信赖，债权人即可撤回解除表示。[47]自解除权的性质着眼，不应认同此种观点。解除权为形成权的一种，其行使意味着解除权人单方面即可改变其与对方间的法律关系，债务人的保护需求因此而提升，从而债权人应受其解除表示的拘束而不能单方面撤回之。只有达成合意，重新建立提供对待给付的义务，当事人方能将依差额方法计算的损害赔偿转为依替代方法计算的损害赔偿，[48]或者与给付并存的损害赔偿。
2．请求损害赔偿后能否主张解除合同
如果债权人先请求损害赔偿，包括替代给付的损害赔偿以及与给付并存的损害赔偿，由于请求权的行使无形成效力，嗣后甚至在起诉之后，其原则上可以再主张解除合同。但是，已经做出的请求赔偿的选择并非在任何情况下均无拘束力。在德国司法实践中，得到承认的受已做出的赔偿请求拘束的情形如：债务人已提供了债权人所要求的损害赔偿；债务人与债权人就损害补偿达成了协议（Einverständnis）；债务人已被具有既判力的判决判令进行赔偿。[49]此外，根据诚实信用原则，在债务人对于债权人将不再行使解除权产生了值得保护的信赖时，债权人将不再享有选择变更权。申言之，倘债权人在行使损害赔偿请求权时并未保留此后解除合同的权利，而债务人根据债权人的赔偿请求采取了相应措施，比如，为将要取得的对待给付预定存储场所，则债权人不能再主张解除合同。[50]
（三）解除合同时的损害赔偿计算
1．差额方法的适用
倘债权人通过行使解除权解除了合同，其与债务人均不再履行原给付义务，已提供的给付则须返还。至于期待利益的赔偿，则依差额方法计算，债权人可请求赔偿的是其对待给付的金钱价值与债务人给付的金钱价值之差额。该差额或者是因债权人的对待给付的价值低于给付的价值造成的，或者是债权人将取得的给付投入进一步交易后可以获得的利润。前者如，债权人签订了“合算”的合同，以1万元的对价购买了债务人价值1．1万元的动产。解除合同后，债权人可请求赔偿1千元。后者如，债权人（零售商）从债务人（批发商）处购置价值10万元的货物，可以充分、确定地证明其将因销售该批货物获得5千元的利润。解除合同后，债权人可请求赔偿5千元。[51]
2．全部解除、部分解除与损害赔偿
在债务人已经提供了部分给付而就余下的部分发生不履行之时，由于合同可能全部解除或部分解除，相应地，解除与期待利益赔偿的关系也有所不同。全部解除的前提是，债权人对于债务人已提供的给付不享有利益。至于债权人对于部分给付是否无利益，应以债权人通过订立合同所追求的利益为出发点，考察部分给付的保留能否在一定程度上实现债权人的利益。另外也要考虑，倘为部分解除，部分给付与部分对待给付的交换对于债权人而言是否较合同正常履行时不利。[52]比如，债权人与债务人家具商签订了购买起居室设施的合同，具体包括长沙发组件、长沙发茶几与起居室柜子。后来债务人按时交付了长沙发组件与茶几，经催告后仍未交付柜子。假如该三件家具严格配套，从而无法从其他家具商那里购置柜子以为替换，债权人可主张全部解除。[53]此时，双方的原给付义务均告消灭，债权人须将已受领的部分给付返还给债务人，另可依差额方法请求赔偿损失。
倘债权人对于已受领的部分给付并未丧失利益，则其无全部解除之权，而只能主张部分解除。此时，债务人的原给付义务部分地消灭，债权人的对待给付也作相应的扣减。如果债权人请求损害赔偿，则计算方法是，先确定债务人消灭的部分原给付的价值，再扣除债权人被扣减的原对待给付的价值。这种做法的实质是就发生障碍的给付与债权人不再提供的对待给付依差额方法确定赔偿额。[54]但是，在债权人的对待给付为不可分给付之时，由于无从进行相应的扣减，部分解除无从适用。一般认为，此时应赋予债权人以全部解除之权。[55]比如，债权人与债务人签订了房屋买卖合同。债务到期后，债务人仅支付了部分款项，经催告亦未支付余下的款项。由于交付房屋并移置房屋所有权为不可分给付，债权人可主张全部解除，另外依差额方法请求赔偿。
三、合同解除与徒然支出的费用的补偿
债权人通常会做出自愿的财产牺牲，支出各种费用，比如：准备履行的费用、为取得对方的履行而支出的费用、为使用取得的标的而支出的费用、为将取得的标的作进一步的投资而支出的费用等。若债务人违约，债权人通常不必担心此类费用会付诸东流，因为在计算期待利益时，费用的支出已经得到了考虑。比如，承揽人为履行合同已支出费用1万元，工作完成前定作人违约，承揽人可请求对方赔偿毛期待利益（1万元+净期待利益）。不过，由于期待利益难以计算或证明、系争合同非以赢利为目的等因素，期待利益的赔偿有时会面临困难。为免债权人支出的费用虚掷，费用补偿应被确立为一个具有相对***意义而与通常的期待利益赔偿有别的赔偿方式。[56]在解除与费用补偿的关系方面，有两个问题需要澄清。
（一）已经提供的给付是否属于费用
关于债权人已提供的给付可否当做费用理解，还是仅应其交由解除制度处理，论者见仁见智。《德国民法典》原来并无条文规制费用补偿问题。为济其穷，德国帝国法院在1913年审理案件时提出了赢利性推定理论。而在该案中，债权人已提供的给付的返还被当做费用补偿问题加以解决，此种做法一直延续至债法改革。债法改革后，新法第284条规定：“债权人可以不请求替代给付的损害赔偿，而请求偿还其因信赖获得给付而支出并且可以合理地支出的费用，但即使债务人没有违反义务，支出费用的目的也不会达到的除外。”该条对徒劳费用的补偿进行了规制，在解释论上，对于已提供的给付是否属于费用存有歧见。比如，Stoppel等人认为，已经提供的对待给付一方面可依解除制度主张返还，另一方面可当做费用请求补偿，二者系择一的竞合关系。其理由有三。其一，债权人出于对取得给付的信赖而已经提供的对待给付是自愿的财产牺牲，与通常对于费用的理解一致，应属于费用，并且从第284条的文义看，并无将已经提供的对待给付排除在外之意。[57]其二，如果债权人的对待给付义务是支付金钱，则根据解除制度主张返还与依据损害赔偿制度请求费用补偿在内容上是同一的。内容的同一性使得在债权人已向债务人支付了约定价款的情况下，缺乏有说服力的理由将已经提供的对待给付排除在费用之外。其三，如果债权人的对待给付义务是提供实物给付，则债权人可借助解除制度主张返还已经交付的物，在替代给付的损害赔偿要件成就时，也可主张费用补偿。是主张返还还是请求补偿由债权人根据自己的利益加以选择。如其打算将已经交付的标的另作赢利之用，可以解除合同，如其并无其他使用物的可能性，则可主张费用补偿。[58]
将已经提供的对待给付纳入费用范畴的观点不应得到支持，基本理由有二。
其一，就民法的制度设计而言，已提供的（对待）给付的返还系双务合同原（对待）给付义务消灭的必然结果，为解除制度的有机组成部分。在债权人的对待给付为金钱支付之时，若解除合同，可以请求返还，若不解除合同，则可根据情况或者请求替代给付的损害赔偿（此时抵销制度可得适用），或者维系合同的存续，而就迟延损害等请求赔偿。无论如何，将已支付的金额当做最小损失在费用补偿的框架内加以主张并无意义。倘若债权人的对待给付并非支付金钱，则其可以主张替代给付的损害赔偿，或者解除合同进而请求返还，在已提供的标的毁损、灭失等情况下方可主张价值补偿。[59]如果债权人可以就已经提供的对待给付请求费用补偿，那么价值补偿方面的设计即被规避，债权人的法律地位会因此而不正当地改善。
其二，将已提供的对待给付当做费用亦系由历史原因造成的。在德国旧法采择一关系立场的背景下，债权人若想就费用（如居间费用）获得补偿，不能同时解除合同。债权人既能主张费用补偿又能就已经提供的全部或部分对待给付获得补偿的唯一可能性，在于借助赢利性推定将对待给付当做费用在期待利益赔偿的框架内予以处理。[60]反之，若认可解除与损害赔偿的并用，即无必要将已提供的对待给付当做费用，而是将其交给解除制度处理。
（二）合同解除与费用补偿的并用关系
通常的期待利益赔偿可与解除并用，只不过是否解除合同影响了计算方法的选择。倘债权人无从依期待利益的通常标准请求赔偿而只好退而求其次地请求费用补偿，对于在这种情况下债权人是否必须解除合同，论者见解不同。
Ernst认为，在可以根据替代方法主张损害赔偿的场合，债权人可能对请求费用补偿有需求。若请求费用补偿，债权人仍应提供其对待给付，故费用补偿与合同解除不能并存。比如，双方签订了互易土地的协议，债务人违约后，若债权人仍想交付自己的土地，可以在履行己方义务的同时请求徒劳费用的补偿。[61]另有观点认为，费用补偿与合同解除系并用关系。比如，Otto指出，在请求费用补偿时，债务人对于债权人的请求权随即消灭。如果已经提供了对待给付，债权人可根据解除的相关规定请求返还。[62]
Ernst的观点系基于一个简单的推理：既然费用补偿是取代替代给付的损害赔偿的，而替代给付的损害赔偿要求债权人履行义务，则请求费用补偿时债权人亦应履行义务。[63]然而，费用补偿与合同解除的择一关系立场显然不利于债权人。就Ernst所举之例而言，倘土地互易合同签订后债权人着眼于对方的给付而支出了费用（如公证费、土地测量费等），其后债务人拒绝履行，债权人一方面提供自己的对待给付，另一方面仅请求就费用给以补偿究竟有何实益?申言之，作为择一关系立场之基础的概念推理是有缺陷的。作为替代给付的损害赔偿的代替者，费用补偿与其在价值上并不相等，而是不得已而为之的低标准赔偿。不同于债务人的给付，费用补偿与债权人的对待给付不成立对价关系。仅在解除合同的情况下，请求费用补偿才是有意义的。比如，债权人租赁债务人的场地举办演出活动，合同到期后，债务人拒绝履行。倘债权人已支出了广告费及筹办费等，而演出活动将带来的利润又无法证明，则只有解除合同，请求费用补偿方有意义。广告费、筹办费等属于为了将债务人提供的给付作进一步的使用而支出的费用，其补偿与债权人的对待给付非为对价关系，故与解除并用并无障碍。
四、结语
解除旨在排除双方当事人的原给付义务而非消灭整个的合同关系，而期待利益赔偿旨在使债权人处于对方如约履行的状态，故二者之间不存在矛盾，系并用关系而非择一关系。在解除的要件与违约损害赔偿责任均已成立的情况下，替代给付的损害赔偿是与解除并主张损害赔偿有别的一种救济方式。若主张前者，应依替代方法而不能依差额方法计算赔偿额，以免借损害赔偿之名行解除合同之实。倘行使解除权，债权人可请求赔偿给付与对待给付的差额。就权利行使而言，解除合同后无从再主张替代给付的损害赔偿或与给付并存的损害赔偿，而在已请求损害赔偿的场合，嗣后转而解除合同通常是可行的。在期待利益难以计算、债权人订立合同旨在追求非经济性目的等情况下，债权人可以在解除合同的同时请求徒劳费用的补偿。至于其已提供的对待给付的返还或补偿，属于解除制度而非费用补偿制度的范畴。
注释:
[1]对于徒然支出的费用的补偿的性质有不同认识，或将其定性为信赖利益（消极利益）赔偿，或认其为低标准的期待利益赔偿。无论对其性质如何认识，在期待利益难以计算或债权人订立合同旨在追求非经济利益等场合，费用补偿均是维护债权人利益的主要手段，故本文亦对合同解除与徒然支出的费用的补偿的关系加以探讨。
[2]《民法通则》第115条规定:“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”《合同法》第97条规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”
[3]崔建远教授、韩世远教授主张解除合同的一方可请求期待利益的赔偿。参见崔建远主编:《合同法》，法律出版社2010年版，第263页;韩世远:《合同法总论》，法律出版社2011年版，第540页。王利明教授、李永***教授认为解除合同者可得请求的赔偿应为信赖利益赔偿。参见王利明:《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2003年版，第306、307页;李永***:《合同法》，法律出版社2010年版，第553页。
[4]债法改革前，德国民法学说及法律实务均认可解除合同者可主张完整利益赔偿。参见Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．127。另外，在德国法系内部，奥地利、希腊均采并用关系立场。参见Lando＆Bealeeds，Principles of European Contract Law:PartsⅠandⅡ，Kluwer Law International，2000，p．364。《瑞士债法典》第109条第2款规定，解除合同者可以请求赔偿因合同不复存在（Dahinfallen）而发生的损害，瑞士的判例与学说均将“因合同不复存在而发生的损害”理解为消极利益。参见Suter，Rechtsnatur und Rechtsfolgen des Vertragsrücktritt im Zusammenhang mitdem Schuldnerverzug，Schulthess Polygraphischer Verlag AG，1991，S．94。由此可见，瑞士法对于解除与期待利益的赔偿亦采择一关系立场。
[5]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．3．
[6]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．52．
[7]Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich，Bd．Ⅱ，Verlag von J．Guttentag，1888，S．211．
[8]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．52．
[9]Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．4．
[10]Zimmermann，The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，1996，p．538，543，576，800．协议应当遵守信条起初的含义是，无论其为原本有诉权的协议还是裸体简约，所有协议均具有约束力。在此种含义得到了广泛接受后，该信条的含义有所变化，意味着所有的合同允诺在任何情况下都应遵守。
[11]Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．6．
[12]《德国民法典》原第462条另针对买卖标的物有瑕疵的情形为买方规定了解除权。《德国民法典》生效后，判例尚承认在交易基础丧失及积极侵害债权的程度较为严重时可发生解除权。
[13]Zimmermann，The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，p．738．由于解除约款等附加简约的成就并不直接导致合同消灭，而是尚须权利人主张，严格而言，其与后世的解除条件并不一致。因此，有些论者不称其为解除条件，而是称其为附停止条件的废止合同（解除约定）（aufschiebend bedingter Aufhebungsvertrag（Auflösungsabrede）。参见Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．4。另有学者称其为解除性的随意条件（auflösende Potestativbedingung），即在当事人约定解除约款时，合同有双重解除条件，其一是债务人陷于迟延（真正条件），其二是债权人主张废止合同（随意条件）。参见Huber，Leistungsstörungen，Bd．Ⅱ，J．C．B．Mohr，1999，S．222。
[14]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．18．
[15]《法国民法典》第1184条第1款规定:“双务契约中，凡当事人一方不履行其义务之情形，均视为订有解除条件（condition résolutoire）”。Harst指出，该款使用解除条件一词是不适当的，容易引起误解，让人以为解除权的根据是解除约款。实际上，立法者采用该词只是将其当作帮助理解的手段（Verständnishilfe），以表明在当事人未作明确约定的情况下合同也可以解除。法国法中作为解除基础的仍是双务合同牵连性思想，而非拟制的解除约款，从而合同解除与期待利益赔偿的并用并无障碍。多马（1625－1696）在《自然秩序中的民法》一书中即已明确肯定了二者的并用。参见Harst，Rücktritt und Schadensersatz，S．130ff;另参见Leser，Der Rücktritt vom Vertrag，S．9。
[16]Leser，Der Rücktritt vom Vertrag，S．6．
[17]Harst，Rücktritt und Schadensersatz，S．90．
[18]Zimmermann，The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，p．802．
[19]Peel，The Law of Contract，12th ed．，Sweet＆Maxwell，2007，pp．856，857．
[20]Staudinger/Otto（2001），Einleitung zu§§320ff．，Rn．12．
[21]在清算说提出之前，尚有人提出了间接效果说（抗辩权发生说）、折衷说。前者认为，合同解除的效果是，就已经提供的给付产生了新的返还请求权，而就尚未履行的给付义务产生了延期的抗辩权。折衷说介于直接效果说、间接效果说之间，认为解除使尚未履行的合同义务向后（ex nunc）消灭，合同义务如已履行，则产生返还请求权。此二说影响较小，且均未致力于解决合同解除与履行利益赔偿的关系问题。
[22]Suter，Rechtsnatur und Rechtsfolgen des Vertragsrücktritt im Zusammenhang mit dem Schuldnerverzug，Schulthess Polygraphischer Verlag AG，1991，S．34ff．
[23]Stoll只是主张合同解除与信赖利益可以并存。但是既然合同未被消灭，请求期待利益赔偿也是成立的。因此，清算关系说后来被用于解释解除与期待利益赔偿的并存。
[24]理论上尚有第四种可能，即债务人履行原给付义务并赔偿损失，债权人不再履行原对待给付义务而以金钱代之，但此种举措未在立法例上得到认可，因其赋予了债权人以过于优越的法律地位。
[25]Huber，Leistungsstörungen，Bd．Ⅱ，J．C．B．Mohr，1999，S．181．
[26]Looschelders，Schuldrecht:Allgemeiner Teil，7．Aufl．，Carl Heymanns Verlag，2009，S．231．
[27]MünchKommBGB/Emmerich（2001），§325，Rn．60．
[28]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，J．C．B．Mohr，2000，S．90．
[29]差额说的提出在一定程度上与《德国商法典》第376条第2款的规定有关。根据该款的规定，就定期商事行为来说，如果货物有交易所价格或市场价格，损害赔偿的计算原则上以差额为准。参见MünchKommBGB/Emmerich（2001），§325，Rn．58。
[30]Huber，Leistungsstörungen，Bd．Ⅱ，J．C．B．Mohr，1999，S．180．
[31]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，S．88．
[32]MünchKommBGB/Emmerich（2001），§325，Rn．61．
[33]HHK/Schermaier（2007），§§280－285，Rn．76．不过Emmerich等论者对于折衷说的表述是，合同原则上应根据差额说加以清算，但至少在债权人对于提供对待给付有正当利益的情况下，可要求依替代说加以处理。参见Emmerich，Das Recht der Leistungsstörungen，S．203。在术语使用上，有人亦将差额说称为严格的差额说，而将折衷说，尤其是经过判例修正的折衷说称作弱化的差额说或限制的差额说。
[34]Leser，Der Rücktritt vom Vertrag，S．127．
]35]Emmerich，Das Recht der Leistungsstörungen，6．Auflage，Verlag C．H．Beck oHG，2005，S．203．
[36]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，S．94．
[37]该款规定:“一旦债权人已请求损害赔偿以代替给付，给付请求权即被排除。”
[38]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．31．
[39]如前文所言，基于双务合同的牵连性，在债务人不履行给付义务之时，法律上的安排应当是给债权人以选择之权，而非僵硬地令对待给付义务一同消灭，而此属于解除制度的范畴。
[40]就第一项修正来说，判例认为，已提供的对待给付的返还属解除制度处理的问题，债权人未提供的对待给付的消灭则可在赔偿制度的范畴内处理。此观点拆解了解除制度，对已提供与未提供的对待给付作不同评价并无适切的理由。就第二项修正来说，判例因为规制迟延履行的法条中有（债权人的）履行请求权归于消灭的字样而认为债务人的对待请求权此际亦必然消灭，亦系出于对双务合同牵连性的误解，且将此种结果限于迟延履行也无令人信服的理由。
[41]就我国来说，由于替代给付的损害赔偿作为一种救济手段在法律上无相应规定且未受到充分关注，倘认可在不解除合同之时可依差额方法计算损害赔偿，会有更大的隐患，即不具备替代给付的损害赔偿的要件时，债权人也可轻易摆脱合同关系的拘束。
[42]《德国民法典》第281－283条、第323－324、326条分别针对替代给付的损害赔偿与解除合同规定了大致相同的要件。主要的差异在于:替代给付的损害赔偿以债务人有过错为前提（德国法对于违约损害赔偿采过错原则）而解除则否;对于相对定期行为有无需设定期间即发生解除权的规定（第323条第2款2项），而在替代给付的损害赔偿部分则无相应规定。参见Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．13。
[43]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，S．22．
[44]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．60，88．
[45]MünchKommBGB/Ernst（2007），§325，Rn．5ff．
[46]Gsell，Das Verhältnis von Rücktritt und Schadensersatz，JZ 2004，643，646．
[47]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．26．
[48]MünchKommBGB/Ernst（2007），§325，Rn．23．
[49]Gsell，Das Verhältnis von Rücktritt und Schadensersatz，JZ 2004，643，648．
[50]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．20，21．
[51]债权人可请求赔偿的期待利益既可能是对待给付与给付的金钱价值差额，也可能是将债务人提供的给付投入进一步交易后获得的利润。差额方法一词并非准确的用词，其字面含义仅与前一种情况相对应。
[52]MünchKommBGB/Ernst（2007），§323，Rn．203．
[53]Looschelders，Schuldrecht:Allgemeiner Teil，Carl Heymanns Verlag，7．Aufl．，2009，S．218．
[54]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．46．
[55]Erman/Westermann（2004），§323，Rn．26．
[56]在费用补偿的路径上有信赖利益（除费用外，信赖利益一般还包括债权人所放弃的与第三人从事的交易）理论与赢利性推定理论之别。前者在英美法中居于支配地位，认为债权人可选择请求期待利益的赔偿，以使自己处于合同未订立的状态。信赖利益理论与当事人订立合同所追求的目的不符，另在损害、致害行为的界定与因果关系问题上有难以圆融自洽之弊。赢利性推定理论是德国债法改革前的通说，认为在债务人不违约之时，债权人支出的费用通常会被赚回，故费用应被当做期待利益的项目加以赔偿。赢利性推定理论的主要缺陷是无法适用于不以经济利益为目的的合同。本文采“修正的赢利性推定理论”，认为费用补偿仍属期待利益范畴的事项，只不过是不得已而为之的低标准赔偿，在费用得到补偿的途径与以何者抵偿费用方面应作宽泛的理解。
[57]Stoppel，Der Dersatz frustrierter Aufwendungen nach§284 BGB，Dissertation，Uni Kln，2003，S．63，64．
[58]Stoppel，Der Dersatz frustrierter Aufwendungen nach§284 BGB，S．66．
[59]如《德国民法典》第346条第2款规定，在根据所取得的利益的性质不能交还或返还、返还债务人已将所受领的标的作消费或让与等处理、所受领的标的已毁损或灭失等情况下，返还债务人应给予价值补偿，以替代交还或返还。
[60]Huber/Faust，Schuldrechtsmodernisierung，Verlag C．H．Beck München，2002，S．163．
赔偿合同篇（8）
摘 要：合同法上损害赔偿的基本原则是恢复原状，也就是说，使无辜的当事人处于他未受到损害或损失的状况。根据这个原则，如果合同的一方当事人违反合同，法院授予当事人的损害赔偿数额，一般应使他处于假设合同得以顺利履行的情况下它将处的状况。在某些情况下，则应当使对方当事人恢复到未签订合同前的情况。我国运输合同中，违约损害赔偿的基本原则包括不完全赔偿原则和合理预见原则。
关键词 ：运输合同；不完全赔偿原则；合理预见原则
中***分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2014）34-0110-02
收稿日期：2014-11-10
作者简介：陈玉江（1972-），男，江苏淮安人，副教授，从事民事法研究。
完全赔偿原则是我国《合同法》确立的违约损害赔偿的基本原则，所谓完全赔偿原则，是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应由违约方承担赔偿责任，它是违约损害赔偿的一般原则。针对具体的合同类型而言，我国《合同法》还规定了具体的违约损害赔偿原则，如对于运输合同的违约损害赔偿来说，我国《合同法》规定了不完全赔偿原则和合理预见原则。
一、不完全赔偿原则
（一）不完全赔偿原则在我国运输合同中的适用
所谓不完全赔偿原则是指违约方的违约使受害人遭受全部损害并不都由违约方承担赔偿责任，违约方只是在法律规定的范围内承担有限赔偿责任，故又称限制责任赔偿原则，这种赔偿原则有别于我国《合同法》确立的完全赔偿原则，适用范围极其有限，主要适用于运输合同的违约损害赔偿。对此，我国有学者是这样分析的：在货物运输合同中，承运人所承担的损害赔偿责任是无过错责任，这是较重的一种责任。承运人所承担的运输义务种类多、范围广，而所运输的货物的价值也存在很大的差别。一旦出现货物的毁损、灭失的情形，其损失是难以估量的。如果实行完全赔偿原则，则不利于交通运输业的发展，也违背了权利义务对等的原则[1]。
从现实情况看，运输的方式有铁路、水路、公路、航空等运输方式。由于运输方式的不同，风险程度也不一样，各种运输方式均制定的了相应的法律、法规，这样，相互之间就产生了差异。根据特别法优于普通法的原则，特别法有不同规定时，应适用特别法的规定。《合同法》第123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照规定”因此，处理各种不同方式的运输合同纠纷时，除依照《合同法》外，还应依照各专门法律规定。
作为我国《合同法》中分则的一部分，按理运输合同的违约损害赔偿应适用完全损害赔偿的原则，但运输合同有其特殊性，就是运输合同除受《合同法》分则的调整外，还受到我国《铁路法》、《公路法》、《民用航空法》等相关法律、法规的约束与调整。可这些法律法规中规定的违约损害赔偿原则与《合同法》中的规定有所不同。如我国《铁路法》第17条和《铁路货物运输合同实施细则》第18条都规定：承运人违约造成托运人货物损失的，承运人应按货物的实际损失赔偿。即货物运输合同的违约损害赔偿是一种限制责任的赔偿，是一种不完全责任的赔偿。下面以一案例介绍之：
1998年2月，原告济南中迪服饰实业有限公司与被告青岛铁路分局下属的青岛火车站签订了保价运输合同，原告将价值10万元的针织内衣交于青岛火车站，由铁路运输至济南铁路分局下属的济南火车站，合同约定运到期限为5天，1998年2月27日青岛火车站开始承运，该批货物于1998年3月18日运到济南火车站，并且货物部分丢失。事后，济南火车站对丢失的货物按照铁路法规进行了赔偿。1998年4月，原告因被告违反合同约定，运输货物逾期到达，致使与他人签订的购销合同违约，受到双倍返还他人定金以及所运服装滞销造成的经济损失，将被告诉至法院，要求被告支付逾期到达的违约金及经济损失8万元。
被告辩称：原告托运的服装逾期到达是事实，根据《铁路法》第16条第一款、《铁路货物运输合同实施细则》第18条第5项“承运人未按规定的运到期限，将货物运至到站，向收货人偿付该批货物的运费的5％至20％的违约金”的规定，货物逾期到达，承运人只承担逾期到达的违约金，对因违约造成的其他间接损失即货物本身以外的其他损失，铁路运输企业不承担损害赔偿责任。
法院认为，被告违反运输合同约定，对货物逾期到达应承担违约责任，向被告支付逾期到达违约金。原告要求被告赔偿双倍返还定金和服装滞销的经济损失的请求与法无据，不予支持。但因原告系由于被告的过错造成一定的损失，被告应视实际情况向被告进行一定的赔偿。经法院依法调解，被告除向原告支付违约金外，另补偿原告5000元。
本案涉及的焦点问题是逾期运输赔偿责任范围问题。承运人违反合同约定，对货物逾期到达应承担违约责任，无论是按《铁路货物运输合同实施细则》第18条第5项的规定还是按合同法第290条的规定，判决被告向原告支付违约金均无异议。但对于因货物逾期到达所产生的损失的赔偿范围到底包括那些，争议较大。最高人民法院《关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》第7条虽然规定：“铁路逾期运到并且发生损失时，铁路运输企业除支付逾期违约金外，还应当赔偿损失”但是该“损失”具体是指货物本身的损失还是指货物以外的经济损失，却有待于法律解释来填补法律漏洞。这里面包括以下几个问题：（1）《铁路法》及相关法规和解释与合同法的关系问题。《合同法》是调整合同关系的基本法，而铁路法及相关司法解释是调整铁路运输合同的具体的特殊的法律规范，根据特殊法优于普通法的原则，本案的法律适用应选择《铁路法》及相关法规对铁路运输合同的调整，而排除适用《合同法》。（2）对文义的解释问题。文义解释又称平面解释，是解释法律条文含义的基本方法。但文义的解释不是机械的、或抽象的，而是要将其放入所在的法律法规中去理解。纵观《铁路法》、《铁路运输合同实施细则》、以及最高人民法院的司法解释等，“损失”二字都是指货物的丢失、短少、变质、污染或损坏产生的损失，不包括货物本身损失之外的损失，所以本案赔偿损失的范围只限于货物被丢失而产生的损失。
由上述法律解释看，铁路货物运输逾期时，承运人赔偿损失的范围是这货物本身的损失，即所承运的货物、包裹、行李发生丢失、短少、变质、污染或损坏产生的损失，而不包括合同实现后，不可预见的期待利益的间接损失，即货物以外的经济损失。法院的判决是正确的。类似的规定也同样存在于《公路法》、《民用航空法》等法律法规中。如我国《公路货物运输合同细则》第17条第2项规定：“从货物装运时起到货物运抵到达地交付完毕时止，承运人应对货物的灭失、短少、污染、变质、损坏负责，并按货物的实际损失赔偿 ”。
（二）对不完全赔偿原则的评析
笔者认为，我国现行的关于运输合同货赔方面的法律、法规的规定未必是合理正确的，相反，有许多落后于实际和不合理之处。如上述案例中原告所主张的赔偿因逾期运到所造成的服装滞销的损失，是原告可得利益的损失，在双方签订合同时，被告是可以也应该预见的，但支持原告请求又于法无据。这不符合我国合同法所确定“完全赔偿”的理念和原则，也有违于市场经济所公认的公平和等价交换的原则，不能够全面有效地维护托运人的利益。在上述案例中，法院虽然根据民法的基本原则，做出了被告给予原告一定补偿这样的合理判决。但由于法律调整托运人和承运人的利益的不均衡，在当今市场经济竞争日趋激烈的环境下，对货物运输无疑有着巨大的消极影响，因此作者在这里建议立法机关应考虑对相应的法规条文进行修改，运输合同损害赔偿的规定应以我国新合同法确立的“完全赔偿”的原则为基准。
二、合理预见原则
合理预见原则又称可预见性归责，是指违约方承担赔偿责任，其范围不得超过他订立合同时所预见到或者应当预见到的损失的规则。在合同法理论上，违约损害赔偿的意***是要使受害方处于合同已经如约履行的状态，而实际上违约损失的原因和结果都很复杂，如果要求违约方赔偿违约造成的全部损失，合同风险完全由违约方承担，不但不符合民法公平的基本原则，而且不利于市场交易的进行。为此，《合同法》的有关规定对损害赔偿范围作了适当限制，进行这种限制所适用的规则就是可预见性规则[2]。
（一）合理预见原则在运输合同中的适用
我国《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”可见，我国《合同法》也把可预见规则作为损害赔偿的原则之一。
那么，运输合同的违约损害赔偿究竟该如何适用合理预见规则呢？下面以北京富洋行贸易有限公司诉海贸国际运输有限公司货物损害赔偿案为例来简单说明之：该案案情为，原告与福州市对外贸易公司（下简称福州外贸）与2001年8月1日签订委托出口协议一份，约定福州外贸原告出口冷冻水产品及蔬菜食品等货物。根据协议，2002年6月，福州外贸将一批冷冻毛豆装箱委托被告负责自福州运至美国洛杉矶。2002年7月4日，被告向福州外贸签发了清洁已装船提单。中途，被告作为承运方因为操作失误，没能保证托运方交运的冷冻毛豆的温度要求，导致毛豆变质。为避免进一步的损失，应原告方的要求，货物未运抵目的港，中途退回福州。2003年1月9日原告向厦门海事法院提起诉讼。
原告的诉讼赔偿请求之一是：由于原告不能按期交货，其客户只好向别的供应商联系进货。由于出口订单的减少，原告也只好减少了国内同等数量的订货。可原告出口的冷冻毛豆系向国内厂家直接购买，供方为福建省福州外贸食品冷冻厂冬菜部承包人林某，双方订有购销协议。由于承运方国际海贸运输公司的违约，导致上述合同出口合同订单的减少，原告相应减少了同等数量的订货，双方也重新订立了购销协议。同时对因此给供方造成的损失，约定由原告方一次性赔付林某330000元以了结纠纷。因此，原告在其向法院提起诉讼请求中，包括要求被告支付其给国内供货方的违约损失及自2002年7月28日起按银行同期逾期贷款利率计算至实际赔付之日止的利息。法院在最后的判决中并没有支持原告的这一诉讼请求，无疑是完全正确的。因为被告在签订这一外贸货物运输合同时，根本不可能预见到原告所提供的货物的来源以及原告与供货方间关系，更无法预见到这一违约损失的存在。无论从可预见规则的主观还是客观的预见标准来看，这一损失都没在能预见到的范围之内。如果让被告赔偿这一无法预见的损失，无疑有违民法公平交易的原则，加重被告承运人的赔付责任，不利于对海上运输业的保护。
（二）对合理预见原则的评析
在笔者看来，运输合同的违约损害赔偿更应该严格的执行合理预见原则。前文已经论及运输合同的归责原则是无过错原则，这已经充分考虑到乘客或托运人作为“弱势群体”的相对地位，充分体现了立法上的司法关怀和人文精神。相对而言，对承运人已很不利，如果再不计违约损失的原因和结果，把运输合同的风险完全由承运人来承担，这无疑不符合民法公平的基本原则，也不利于市场交易的进行。在完全赔偿原则下，特别是对受害人可得利益的赔偿，必须严格限制在违约方能够预见的合理范围内，对违约方不可能合理预见到的特别利润或间接利润的损失，受害人是不能要求获得赔偿的。当然，影响可预见性的因素很多，在决定违约方预见时，首先考虑能否预见，然后判断预见的内容。除了可能性的分析，推断的认识和实际的认识，左右着法院对违约方预见性的判断的，还有合同的履行当事人之间的相互关系双方了解的程度、标的物的性质和用途的因素。
总而言之，针对我国运输合同违约损害赔偿确立的两项具体原则，其中不完全赔偿原则应该予以修改，改为适用完全赔偿原则；对于合理预见原则，我国应予以坚持并严格执行。
参考文献：
赔偿合同篇（9）
中***分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2011）30-0284-01
在旅游过程中所发生的金钱、物物的交换，只是实现这种精神消费活动的手段而己。因而如果旅游业者在旅游活动中违约，会产生两种情况。下面笔者将分情况讨论：
一、旅游合同在责任竞合下的非财产损害赔偿
在第一种情况中，旅游业者是违反了合同的约定，提供了不符合质量要求的服务并且造成了游客的人身损害或财产损失。旅游者既可以对旅游业者提出违约的损害赔偿也可以提出侵权的损害赔偿，因为这种情况下发生了违约责任和侵权责任的竞合。竞合，从词义上说，竞者，争也；合者，符合、该当也，竞争就是反映争相符合，或同时该当之意。1所谓责任竞合，是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生，这些责任彼此之间是相互冲突的。2责任竞合现象是伴随着合同法和侵权法的***就己经产生的现象。在罗马法时代的早些时候，侵权责任与违约责任是不分的，当时的人们认为，只有积极地作为损害他人的权益的，才可能让其承担责任，而消极的不作为通常是不会给他人造成损害的。这样，违约行为的一部分被纳入到侵权行为之中，而另一部分则没有规定。
在某些情况下，侵权行为直接构成违约原因，即所谓“侵权性的违约行为”，或者违约行为造成侵权的后果，即所谓“违约性的侵权行为”。在旅游合同关系中，诸如住宿、餐饮、娱乐等场合，提供服务者通常负有对旅游者的人身和财产的安全保障等义务，此时其若对旅游者的人身或财产因积极行为而造成损害，并且主观上有过错，则同时成立侵权责任和违约责任，并且因为侵权行为和违约行为所侵犯的都是人的身体健康和安全，构成利益客体的同一性，从而产生责任竞合。这种竞合的前提是加害人和受害人之间事先存在着一种合同关系，这种合同关系的存在，使加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反当事人事先规定的义务的违约行为对待。具体而言，旅游合同纠纷中发生违约责任与侵权责任竞合现象的，主要表现为：(一)旅行社提供的交通服务有瑕疵，导致游客人身伤亡，比如说提供破损车辆，发生交通事故等；(二)游客下榻的饭店提供的餐饮质量低劣，引起事物中毒；(三)导游未尽职责，带领游客参加危险旅游项目，造成游客伤亡等等。在旅游合同纠纷中，当发生违约责任和侵权责任竞合，特别是旅游业者一方违约行为同时又构成对旅游者的侵权，造成旅游者精神损害的情形下，旅游者可以提起精神损害赔偿，但这是选择侵权之诉的结果。但在第二种情况中旅行社擅自转团随意更改旅游项目、减低服务质量或服务态度恶劣，以及其他旅游服务提供者未按约定提供相应的服务等违反合同约定的行为，没有使旅游者的人身、财物遭受实质性损失，但使旅游者深感不满，导致旅游者的精神享受和审美体验被剥夺，给旅游者造成一定的精神损害。当事人遭受的精神损害是否可得到赔偿呢?
二、旅游合同违约责任中的非财产损害赔偿
传统民法认为，非财产损害赔偿不能纳入违约责任范畴。认为若给违约之诉以非财产损害赔偿，无异于对违约处以惩罚性制裁，而侵权法中的惩罚性赔偿于合同中没有适用的余地，因此，对情感或尊严的伤害不应被考虑。我国《民法通则》第120 条虽然首次规定了精神损害赔偿制度，但非财产损害赔偿的范围限定在涉及精神利益的那一部分人格权所受的损害上。
综上所述，可以得出以下几点结论：第一，人身权受侵害时，才能主张精神损害赔偿；第二，对于精神损害赔偿，我国民法通则只规定涉及精神利益损害部分可以赔偿：第三，因违约方的违约行为侵害对方人身权益而产生的精神损害赔偿，受害人通过主张侵权责任可获得保护。
确定一种损害赔偿是否属于精神损害赔偿，其判断标准应当是精神损害赔偿保护的客体。关于精神损害赔偿的客体理论界主要有几种不同的说法“传统人格利益说”、“新人格利益说”、“人身权益说”。关今华在其著作 《精神损害赔偿数额的确定与评算》中，又提出“精神利益说”认为精神损害赔偿的客体是精神利益。
赔偿合同篇（10）
【法律评析】
值班律师解答了张小姐的问题:不可以!根据相关司法解释,自然人因生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权受到非法侵害,可以向人民法院起诉请求赔偿精神损害。违***公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。
赔偿合同篇（11）
关于房屋是否可以作为商品，得依具体情况而定，我国现行的法律中并没有对其进行明确规定。《中国大百科全书》从经济学的角度对“商品”一词所作的定义，商品是指“用来交换、能满足人们某种需要的劳动产品”。根据该定义内涵来看，首先，商品必须是经过劳动生产而得来的产品，也就是说必须在这个产品中体现人类的劳动，那些非是经过人类劳动的产品，并非此种意义上的商品。其次，该产品应该必须是有用的，必须具有使用价值，能够满足人们对它的某种特定需求，没有用的产品也是不能把他当作商品的。第三，该产品是用来交换而不是所有权人自己直接消费的。如果某一产品生产出来的目的只是用于自己使用和消费，那么这件产品同样不是真正意义上的商品。通过我们对商品定义的分析，我们可以看出，对于以房屋的建造与销售为主要经营范围的房地产企业来说，他们所生产出来的房屋大多是销售给他人所有并使用，符合前面商品定义中要求的条件，因此可以作为一种商品，无非这种商品具有自己的特点罢了。
二、商品房买卖中对出卖人采用惩罚性赔偿的法理与法律依据
由于房屋可以作为商品，那么我们就把用于买卖的房屋叫做商品房。对于在商品房买卖合同中对买受人提供保护时的法律适用，不仅可以适用民法通则的原则性规定及合同之债的有关规定，可以适用《中华人民共和国合同法》的具体规定，同样也可适用《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律规定，这点似乎没有什么争议。但在我国现有的法律体系中，仅仅只有《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条明确地规定了惩罚性赔偿，其具体条文是：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”而作为民法基本法的民法通则并没有惩罚性赔偿的规定，合同法也没有。法理学界普遍认为由于我国基本上是采用的大陆法系的法律体系，所以没有采用具有英美法系特点的惩罚性赔偿。但随着对商家欺诈行为的泛滥与消费者在消费过程中的弱势地位，似乎也有借鉴这种惩罚性赔偿的必要，所以我国早在1993年的消费者权益保护法的制定中便有了这一明确而具体的规定。也因此有些人误解地认为最高人民法院在作出这一解释时也采用的是消费者权益保护法所规定的惩罚性赔偿原则。但是，我们从该解释的条文中却发现，其制定此解释的依据是“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释”，而惟独没有指明是依据《中华人民共和国消费者权益保护法》。笔者认为，这并非是最高人民法院的疏忽，而是另有他原因而故意不采用此法律规定的原因使然。但可惜的是，我们从其指明的四部法律中是无法找到明确的法律依据的。反而却有学者特别指出说：“需注意的是，司法解释未以消费者权益保护法作为其制定依据，这就使得司法解释所定惩罚性赔偿可实质性避开消费者权益保护法第四十九条所称“双倍赔偿”规则的僵化适用，从而赋予法官根据案情确定惩罚性赔偿金额的自由裁量权。”（叶林著《惩罚性赔偿在商品房买卖纠纷中的适用问题》，载于中国民商法律网）”虽然笔者认为这种观点特别强调了法官在审判中可以对赔偿金额作出一定的“自由裁量”，在司法实践可以较灵活地、根据不同案件的实际情况进行适当处理，在某些情形里可能会更好地达到惩罚性赔偿的目的，从而避免了在适用消费者权益保护法的规定时适用一倍赔偿的数额确定性。但是最高人民法院的这一规定并没有明确的法律依据，甚至也超过了最高人民法院制订司法解释内容的权限，有越权解释的嫌疑。因为根据《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。五届人大第19次会议于1981年6月10日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》中第二条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”而最高人民法院于1997年6月23日的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第4条却规定：“最高人民法院制定并的司法解释，具有法律效力。”但全国人大***会于2000年3月15日通过的《中华人民共和国立法法》却并没有明确规定司法解释为我国法律适用的渊源（也就是法律的形式），而且该法第八条明确规定对于民事基本制度只能制定为法律。通过这些规定我们可以清楚的看到，最高人民法院对在进行司法活动过程中对具体法律条文或适用条件等情况不明确时，才可以作出解释，而并不是最高人民法院能够***地创设或改变法律现有的规定。对于最高法院所称的五种情形，现有的法律法规已经有清楚而明确的规定，并非不知“如何具体应用”。由于惩罚性赔偿已经涉及到当事人的民事责任，是民事法律体系中最基本的也是最重要的内容之一，在法律已有明确规定的情况下，最高法院的这一解释明显具有越权之嫌。同时，最高法院的这一解释也无相应的法学理论依据。因为从现有的消费者权益保护法的规定来看，主要是针对经营者提供商品或者服务有“欺诈行为”时才适用，也就是强调了行为的欺诈性。但最高法院的解释明显超出这一原则，不仅在出卖人有欺诈行为时适用，在违约时也同样适用，笔者将在下文中详细论述。所以，需要特别注意的是，尽管最高法院的这一解释中的部份内容在完全可以依据消费者权益保护法的规定来进行解释的情况下，但却由于想给法官保留更多的自由裁量的权力，反而使得本规定存在法律依据不足的嫌疑，从而使公民对其合法性产生质疑。
三、司法解释中规定可以主张要求承担惩罚性赔偿的具体情形
根据该解释的规定，主要有以下五种情形买受人可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿。但是适用条件各有不同，需要引起我们的足够注意。下面笔者将具体进行分析：
1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。我们知道，在出卖人在与买受人签订买卖合同后又将该房屋抵押给其他第三人，并不必然会导致该合同无法实际履行，因为出卖人也有可能会在买卖合同约定的履行期限到来之前将该抵押撤销，这样并不会影响到买受人的合法权益。所以最高人民法院规定，在适用此条款时必须要达到“导致商品房买卖合同目的不能实现的”这一条件，简单的说，主要包括房屋无法实际交付或无法办理房屋权属证书等。因为在这种情形下，才会导致出卖人的根本性违约，因此才会造成买受购买房屋的目的落空，严重影响到买受人的合法权益。特别是在买受人已经支付相当金额的购房款时，一旦出卖人破产或者丧失偿债能力，则买受人的损失几乎无法得到保障。但是，笔者认为这一规定在法学理论上的合理性颇值商榷。因为在这种情况下，有两种很显然的可能存在，一是出卖人抵押房屋的目的是为了得到更多的资金，从而更好地履行合同的义务；第二种情形就是出卖人故意违约，也就是将所出卖的房屋抵押后无法撤销该抵押，从而导致自己违约，根本无法履行自己的义务。对于故意违约或根本违约后处理，合同法第94条有着明确规定，具体为：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”而此种情形就正好适用于合同法这条规定的第四款规定。但是，合同法并没有在有关违约责任的条款中规定在这种情形下应承担惩罚性赔偿。当然，买受人可以要求出卖人赔偿其全部损失，包括一些直接及间接的损失，这些都可以从合同法中违约责任的条款中找到依据，但惩罚性赔偿却无任何法律依据。同时，如果适用消费者权益保护法适用惩罚性赔偿的欺诈条件来确定，也不能适用惩罚性赔偿，因为尽管出卖人此时在主观上属于故意违约，但其并不能构成欺诈，这两者之间存在着很大的差别。所以，笔者认为这一规定既不符合法理也没有法律依据。
2、商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。当出卖人将同一标的物与他人签订买卖合同后又将此标的物出卖给第三人，并不能都适用惩罚性赔偿。而且就算是适用该规定，也只能由在先与出卖人签订买卖合同的买受人主张惩罚性赔偿。我们知道，出卖人将同一标的物先后数次出卖给他人，最多只能履行其中的一份合同并交付标的物。对于其他人来讲，都无法履行，也都是欺诈，这一点是不言而喻的。对于一物二卖甚至多卖的情形，严重的甚至可能会构成刑事诈骗犯罪，行为人可能会因此而承担相应的刑事责任。但是在民事责任方面，究竟赔偿多少为宜，只能以民法通则、合同法等民事实体法中有关民事责任的规定来处理，我们没有发现这两部份的法律中有任何惩罚性赔偿的规定。同时，最高法院的这一规定可能会出现适用上的困难，比如当一个出卖人将其房屋多次出卖给他人后，涉嫌合同诈骗而被追究刑事责任，那么在附带民事诉讼时，是按照民法通则的规定赔偿其损失呢还是依据此规定来判决其赔偿损失并处以惩罚性赔偿呢？显然，法院是不能适用这个规定的，因为毕竟其不是法律的渊源。而如果单纯作为一起民事案件来处理并适用此解释规定的赔偿时，岂不是比追究其刑事附带民事责任能够得到更多的赔偿？而且，当出卖人与其他买受人共同故意侵害原买受人的合同债权时（也就是合同法理论上所称“第三人侵害债权”），第三人应当承担什么样的责任呢？很可能承担的是共同的、连带的赔偿，那么也让其承担惩罚性赔偿吗？因此，此解释也给以后这方面内容的立法带来一定的困难或障碍。
3、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，而导致房屋买卖合同无效或撤销、被解除的。由于出卖人在与买受人签订合同时明知自己没有取得商品房预售许可，但仍然向买受人销售商品房。尽管出卖人在合同签订后到房屋交付前可能会取得销售许可。但是由于其直接违反了《中华人民共和国合同法》第52条、《中华人民共和国房地产管理法》第37条、第38条的强制性规定，因此导致该买卖合同无效。在此需要注意的是，虽然出卖人在此时没有取得预售许可，但并不能一定会出现无法交付或者是无法履行合同全部义务，也就是说其仍然存在能够履行合同义务的可能，但由于违反了法律的强制性规定，所以才导致无效的。所以在适用此条款时，并不以出出卖人是否在以后能实际履行或全面履行为适用要件，而且一定要注意合同无效的原因。但是，该解释却又在第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，此规定不仅与合同法的基本理论不相符合，与法律规定也不相同。我们在确定某一份合同是否有效，在合同没有特别约定生效条件的情况下，只能以合同成立时来判断。合同法第44条已经作出了明确规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”而最高法院的这一规定，不仅混乱了合同效力的理论体系，违反了法律的相关规定，更可能从反面告诉出卖人这样一个判断：有没有预售许可证没关系，只要以后在时能取得预售许可即可。岂不是有鼓励出卖人在没有取得预售许可的情况下与买受人签订预售合同的嫌疑？笔者认为，此规定应当予以改正。同时，应注意此条规定仅仅限于在买卖合同被确认无效及被解除、撤销时才能予以适用，而不是适用于合同生效后的违约处理。
4、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，而导致合同无效或者被撤销、解除的。此时主要是指在双方订立买卖合同前出卖人已将出卖的房屋抵押给他人的情形。在此我们也应当注意，并不是只要出卖人在与买受订立买卖合同时将该房屋抵押给他人，买受人就可以向出卖人主张惩罚性赔偿。从现有法律特别是合同法的规定来看，当事人一方在与另一方签订合同时已经将标的物抵押给他人，并不会必然导致该买卖合同无效或者被解除、撤销，也并不必然会导致出卖人无法履行买卖合同的义务。关于这一观点，我们可以从合同法第40条、第52条、第54条、第94条可以清楚地看出。所以，只有当出卖人将其出卖给买受人的房屋抵押给其他第三人后违反了上述四条款所规定的情形时，买受人才可依据合同法的具体规定与本解释的规定向出卖人主张惩罚性赔偿的责任。
5、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的。出卖人在出卖房屋时，不论其是故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人，还是已经将此出卖房屋作为拆迁补偿安置房屋，此时对于买受人来说都属于欺诈。因为其将房屋已经卖出，尽管出卖人可能会违反在先与第三人所签订的合同而将房屋实际交付给买受人，但是我们现在的经济秩序及法律秩序中都不能对这种现象予以默认或鼓励，必须予以严厉的制裁，来充分保证交易安全。所以，对于此类欺诈行为，历来都是民法中规范及惩罚的重点。如果在这种情况下对其适用惩罚性赔偿，可以达到民事制裁或惩罚的目的，不仅符合法理，也与消费者权益保护法规定的条款相一致。
四、惩罚性赔偿的适用与合同效力状态之间的关系