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关键词：森林刑事案件；讯问笔录；问题；对策
一、序言
近年来，森林刑事案件被人们日益关注，尤其是一些涉及到国家珍稀野生动植物的森林刑事案件。森林刑事犯罪既危害了我们生活的自然环境，又影响了我们整个社会的可持续发展，具有很大的社会危害性。其所涉及到的关于破坏森林资源的犯罪活动，本身具有现场不易保存、证据不易固定、物证不易鉴定等特点。而且涉嫌森林刑事案件犯罪的主体多是出于牟利的动机，具有文化程度不高、社会地位低下、相关法律意识淡薄等特点。此外，目前的森林公安警力不足、队伍老龄化、专业素质不过硬等现状，使得森林刑事案件讯问笔录的规范制作存在许多问题。
同时，2013年1月1日实施的《刑事诉讼法》，补充完善了非法证据排除制度。在严禁刑讯逼供的规定后，增加了不得强迫任何人证实自己有罪的规定。同时规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。这对侦查讯问人员的业务能力，讯问笔录的质量等提出了更高的要求。
二、森林刑事案件讯问笔录制作中的具体问题
笔者在查阅相关森林刑事案件讯问笔录的过程中，发现其制作过程中存在问题如下：
（一）内容上的不足
1.笔录记录的内容缺乏方向性。我们在调查中发现，很多讯问笔录记录的内容比较杂乱，没有围绕犯罪的构成要件展开，所记载的证据与证据之间存在着矛盾或者相互印证性差。有的侦查人员在制作讯问笔录时问到什么就记什么，没有方向，没有技巧，根本不在乎所记录的内容是否与相对应的森林刑事案件有关，于是就造成了这些笔录的内容杂乱，条理不清，结构松散等问题，无法清晰地反映出犯罪的几大构成要件，这种繁琐的笔录不但缺少逻辑性与连贯性，而且证明价值不大。制作讯问笔录的目的在于获取犯罪嫌疑人的供述与辩解，进一步核对收集到的证据材料，查明案件的全部事实真相。这就要求我们主要围绕犯罪构成的几大要件进行，与其它证据相互印证形成证据链①。这样才能使讯问笔录的内容体现出证据所要求的合法性、客观性和关联性，才能使讯问笔录作为证据加以使用。
2.偏向性强，缺乏对无罪供述的记录。我们在调查中发现，一些公安机关为了提高办案的业绩，在讯问笔录中只记录犯罪嫌疑人的有罪供述甚至虚假记录犯罪人嫌疑人的罪行，而不记录犯罪嫌疑人的无罪或罪轻的辩解。我国新《刑事诉讼法》第一百一十八条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”
3.忽略对犯罪嫌疑人神态、细节信息和非语言信息的描述。森林刑事案件的犯罪嫌疑人往往文化程度低，心理素质不高，经常会在被讯问时由于过度紧张而露出一些破绽，这些破绽不仅仅表现在其语言的表述上，也会体现在其身体的反应上。这些细节信息往往对案件的侦破有着重要的作用。这些细节信息包括：犯罪嫌疑人的神态举止异样、肢体动作的不协调、语速语调的变化等。同时，如果犯罪嫌疑人反抗意识很强烈，记录人员就应该把主审人员教育的主要内容和犯罪嫌疑人的狡辩，抗拒等神情表现都记录下来②。这样记录就能把犯罪嫌疑人拒不交代的态度如实并客观地反应在笔录中，加大犯罪嫌疑人心理上的压力。
（二）表述上的不足
1.对犯罪嫌疑人口供的加工。侦查人员记录的讯问笔录实际上是一种“转述”，这种“转述”难免会产生错误、遗漏或者赘述。也会存在信息扭曲和信息丢失的情况。在很多森林刑事案件的讯问笔录中，都会出现记录人员使用自己熟悉的专业措辞来替代犯罪嫌疑人的表述。在笔录中表现为犯罪嫌疑人口述之词与其身份不符，从而降低法律效力。
2.汉语言不能准确使用。主要表现在以下几个方面：
（1）错别字的频繁出现，这三个方面随着电子科技的飞速发展，电子稿代替手写已在人们日常生活中司空见惯。人们对文字的书写缺乏应有的重视，错别字的出现也愈加频繁。而代表着严谨的法庭证据中的讯问笔录也存在这种问题。这直接影响到了法律文书的严肃性和国家***机关的庄严形象，其危害不容小觑。比如：林分――误做林份，林相――误做林像，薪炭林――误做新炭林，用材林――误做用才林。
（2）语病的难以避免。讯问笔录中偶尔也会出现一些病态语句，特别是一些歧义句，其双重语义，让犯罪嫌疑人有机会见缝插针，为其翻供提供机会。也会给公安机关造成不必要的麻烦，降低了讯问笔录的证明价值。比如“郭某因盗伐林木三次被判处拘役并处罚金”，这里的“三次”可能是郭某盗伐林木的次数，也可能是被处罚的次数。它关乎着当事人的量刑情节，罪轻最重，直接与犯罪嫌疑人的人身自由相关。
（三）合法性的不足
1.写制程序格式上的疏漏。依据《公安机关办理刑事案件程序规定》：公安机关对被拘留的人应在拘留、逮捕后的24小时以内进行讯问。同时《刑事诉讼法》规定：传唤、拘传嫌疑人应保证嫌疑人饮食与必要的休息时间。由此，讯问人员应当保证正确的讯问时间，记录人员也必需如实地记录讯问犯罪嫌疑人的开始时间和结束时间。如若不准确地记录具体时间段，犯罪嫌疑人极有可能在庭上翻供讯问时间过长，使得我们辛辛苦苦的侦查讯问工作的结果付诸东流。这是严谨态度的要求，也是合法性的体现。
2.讯问人员的不合法。讯问笔录制作的主体必须是法定机关的二名以上侦查人员，一名侦查人员或者一名侦查人员与一名辅警制作的讯问笔录是不符合法律规定的，其证明力会受到影响。而有些地方的森林公安因为队伍老龄化和警力严重不足的原因，常常会忽视对讯问人员的选择，从而严重影响了讯问笔录应有的法律效力。
3.《新刑事诉讼法》第一百二十条规定：讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。然而一些手写笔录中出现了个别字由于笔画错误而用黑色签字笔加重加黑强行改过来，却没有让被讯问人于此处按捺指印；有的笔录中没有进行权利义务告知或告知过于简单；有时两份时间相近的讯问笔录中会出现同一个讯问人员的签字。
4.重点内容记录简单化。在森林刑事案件中，犯罪嫌疑人很多都是累犯或者惯犯，根据《刑法》规定，对累犯或者惯犯在定罪量刑时，要受到相应的从重或加重处罚。这是一项很重要的量刑情节，然而在很多森林刑事案件的讯问笔录中都没有涉及到对这方面的记录，如果忽视了这个问题，就有可能让那些有前科的犯罪嫌疑人无法得到相应的处罚，助长其违法犯罪的气焰。此外，一些森林刑事案件讯问笔录中对于案件中的犯罪嫌疑人如何归案的表述不准确。
三、对策
（一）完善对讯问笔录的审查制度
在公安系统内部制定统一的部门规范标准，建立起新的监督制度。将上述经常出现的问题做以规范的形式并加以确定，形成统一的、具有可操作性的规范性标准。同时针对问题较多的讯问笔录，制定相关的违反该规范标准的责任追究措施，强化监督，并施以一定的惩罚措施。从而在制度层面上严格要求讯问笔录的制作，提升讯问笔录质量。
（二）提高侦查人员的业务素质
随着时代的发展，科技的进步，犯罪分子的犯罪手段也朝着智能化、多样化的方向发展，刑事案件变得愈加难以侦破。由于森林刑事案件较普通的刑事案件有其特殊性，这就更加需要参与***的森林公安不断提升自己的业务素质，不断加强队伍的专业化建设，不断更新自己的“知识库”并且能“跟得上潮流”。
各地***府应该投资培训本地的森林公安，促使其提升业务素质，夯实办案基础。同时各地森林公安应该加大对警校生和社会考生的招收力度，并进行严格地挑选，为森林公安队伍注入新鲜的血液，缓解其老龄化严重和警力不足的问题。
（三）强化对讯问笔录制作的规范
讯问笔录制作前应做好准备工作。讯问人员在展开讯问前都必须详细研究并分析已经掌握的案件材料，事先要了解清楚犯罪嫌疑人的犯罪事实，与案件有关的人名、地名以及一些专门的术语等，并在此基础上制定讯问计划，明确讯问目的。对每次讯问犯罪嫌疑人的重点都要做到心中有数，才能在实际讯问中做到有的放矢③。作为讯问情况的记录人员，应事先了解案件的基本情况，在讯问的过程中有选择、有重点地记录，避免成为呆板机械的“抄写员”。
讯问笔录制作后由领导干部指派责任心强，业务水平高的人负责审核。通过进一步对细节材料的审查和判断，发现并指出讯问笔录格式和内容上的不足，对有瑕疵的讯问笔录通过合法的手段进行补充或补强，而对取证程序重大违法且以侵犯公民宪法性基本权利的方式获取的讯问笔录予以排除并严肃处理参与讯问笔录制作的相关人员。
（四）加强对讯问笔录证明力的固定
1.做好讯问笔录制作人员出庭作证工作。新刑事诉讼法的颁布，规定了警察出庭作证的制度，虽然这一制度主要针对非法取证的问题，但其精神内涵与办案情况说明的合法性不足问题有契合之处④。森林公安应确立讯问笔录制作人员出庭作证的职责，增强他们的证据意识，提高诉讼的效率。
2.保障律师的辩护权。新刑事诉讼法的颁布，扩大了律师的辩护权，公安机关应在讯问中引入和保障律师的在场权，保障律师在侦查中的阅卷权，使辩护律师能够及时地查看各类侦查笔录。通过律师的监督作用，及时解决侦查活动中出现的问题，避免不规范行为的发生，确保讯问笔录的合法性。
注释：①杨少凯，胡天玉.浅析职务犯罪中讯问笔录的证据效力[J].法制与社会，司法天地，2011.
②沈培菊.关于汉语语言在讯问笔录中准确使用的若干思考[J].湖南警察学院学报，2011.
③张勇.谈讯问笔录的制作技巧[J].铁道警官高等专科学校学报，2009.
④马克.侦查中笔录类瑕疵证据探析[J].***法学刊，2015.
参考文献：
[1]杨少凯，胡天玉.浅析职务犯罪中讯问笔录的证据效力[J].法制与社会，司法天地，2011.
[2]沈培菊.关于汉语语言在讯问笔录中准确使用的若干思考[J].湖南警察学院学报，2011.
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关键词:行贿犯罪档案查询;行贿行为;廉洁准入
近年来,行贿犯罪档案查询工作作为检察机关运用信息技术预防贿赂犯罪的重要创举得到迅速发展,已经在预防贿赂犯罪、促进社会诚信和市场准入管理,推动惩防腐败体系建设和促进社会管理创新等方面发挥了重要作用,得到社会单位和个人的极大认可,成为检察机关的一项品牌业务。在这种形势下,我们有必要对行贿犯罪档案查询工作有一个全新的认识和把握,采取得力措施把这项工作不断完善起来。
一、行贿犯罪档案查询工作的实施情况
最高人民检察院自2006年开始建立行贿犯罪档案查询系统面向社会受理查询,经过三年的探索,在2009年取消了原来录入和查询范围的限制,由原来的建设、金融、医药卫生、教育、***府采购五个领域扩大到所有领域。2011年7月,高检院正式成立行贿档案犯罪档案查询管理中心,11月实行了行贿犯罪档案查询系统的全国联网,查询的权限也由市一级院下放到基层院,查询数量呈几何级数上升。2011年全国检察机关向社会提供查询68万余次。2012年截止到10月份,黄埔区检察院共接受查询申请1523次,发现行贿犯罪记录2人次。今年查询总数是去年查询总数的49倍,其中广东火电物资供应公司、区水务局等单位在黄埔区检察院预防部门的推广及建议下,在工程建设及采购领域开展行贿犯罪档案查询进行廉洁准入管理,向黄埔区检察院提交批量查询申请,占2012年度查询总量的93%。
目前,所使用的《行贿犯罪档案查询系统》里面的数据仍以经检察机关立案侦查、被法院生效判决确认构成行贿罪的录入为主,在2012年初,广州市人民检察院下发了关于做好行贿犯罪档案信息录入的通知,要求将1997年以来的行贿犯罪、受贿犯罪、受贿行为、行贿行为信息录入系统,目前各基层院正着手补录。但由于人手有限,各基层院补录进度并不理想,一定影响了行贿犯罪档案查询结果的运用。该系统还有利用自身数据进行统计分析的功能,但基层院目前可用数据只局限于本级院,数据的实用性和代表性并不强,黄埔区人民检察院对此功能的利用率并不高。
二、运作过程中的现实问题
(一)行贿犯罪档案录入阶段
1、可供录入信息资料不全
(1)行贿受贿行为信息不全。目前,录入行贿犯罪档案数据库的是以法院判决内容为主的信息。构成行贿受贿犯罪信息收集录入较为方便、齐全。而行贿受贿行为档案的信息录入,除了检察机关作撤案或不处理的,还有一部分行贿行为是在人民法院裁判认定的受贿犯罪对应的行贿行为。而在判决书中,对这类行贿行为人多数会以“另案处理”一带而过,难以全面掌握,如果要录入相关信息,将要花大量的人力、物力、时间去翻看案卷。
(2)法律文书的信息与查询系统录入内容有差距。不管是行贿犯罪还是行贿行为的信息录入,相关法律文书上关于行贿人、行贿单位的基本情况信息,比对查询系统及工作规定所要求录入的如机构代码、注册地等内容仍有缺漏,难以全面发挥系统查询及管理功能。
2、各信息系统平台不兼容,重复录入导致资源浪费
(1)检察机关内部系统不兼容。检察机关内部使用的检察机关案件信息管理系统,每个业务部门只能查看各自的数据,无法共享其他业务部门的数据。甚至同一部门的不同数据库也无法实现共享。就预防部门而言,尽管各系统所依赖的基础数据均为职务犯罪,但案件信息管理系统与行贿犯罪档案查询系统的数据也无法实现共享。
(2)检察机关与其他职能部门信息资源无法联网共享。从广州市中级人民法院及黄埔区人民法院的***网站对生效裁决文书公布情况看,几乎没有职务犯罪裁决文书的公布,因此,检察机关即无法通过查阅网上公开的信息来进行便捷录入,也无法与法院共享职务犯罪信息平台。
因此,各系统均需单独人工录入,对法院判决的简单重复录入,一定程度上造成人力、物力资源的浪费。
3、信息录入的滞后性。检察机关应在贿赂犯罪生效判决作出后及时录入系统。目前一般都是由公诉部门收到法院送达的生效判决书后再交由预防部门,基层预防部门难以实时掌握案件的裁决情况。因此,在案件录入上广泛存在延时情形。行贿受贿案件从立案侦查到生效判决短则几个月,长则一两年,到判决生效后才录入信息,明显缺乏时效性。因此有可能出现行贿人已经被检察机关立案侦查,但因法院尚未裁决故查不到行贿记录,其得以继续参与相关招标活动①。
(二)查询申请的受理和审核、查询阶段
1、申请主体资格界定不明确
(1)申请查询者的资格问题。工作规定只规范了申请需提交的申请书和身份材料,对于前来查询的个人和单位的资格,并未予以明确规定,难免出现检察机关随意审批或材料审核不严的情况,因此有些地方出现了部分单位个人通过行贿犯罪档案查询谋取利益等现象。
(2)受理查询检察机关的不确定性。虽然目前查询系统已实行全国联网,对于查询单位的注册地或个人户籍地是否在查询检察机关所在地,各地也有不一样的做法,要不就是因为地域的限制而给查询单位或个人带来不便,要不就是同一个招标项目,同一个项目负责人在全国各地都有查询记录,导致查询数据的统计有重复部分、精确度不高。
2、查询范围选项规范不明
(1)查询所属行业领域的选择规范不明。由于公司的经营范围并不单一、行业隶属定性标准主观性强等原因,如果是异地查询的话,录入信息地的检察机关工作人员对行业领域或单位性质的判断与查询地检察机关工作人员的判断,难免会出现差异,容易给行贿者漏网机会。
(2)查询判决时间范围的选择规范不明。现有机制对投标人“自证清白”的行贿犯罪档案查询资料没有一个明确的时间段规范,因此,有些查询单位要求查询近5年内的档案记录,有些更是从申请单位注册工商执照的年月开始查询。由于缺乏行贿犯罪档案的“退出机制”,有些申请单位或个人为了避开不良记录,有意避开有行贿犯罪档案记录的判决时间年月。
3、对外提供查询的内容有限。尽管目前查询系统正在丰富数据量,但对外提供的查询范围仅限法院作出终审裁判认定为行贿犯罪的案件,查询系统也录入了部分行贿受贿行为信息,由于这部分信息比较敏感、复杂,仅接受纪检监察、组织人事部门、上级检察机关的查询,还不能全面公开接受社会单位和个人的查询,或者只用于检察机关调研分析、领导决策等事宜。
4、告知函内容不规范。目前很多企业都是按照招标方的要求,向检察机关申请查询自身无行贿犯罪记录。因此在现有“查询结果告知函”模板中,抬头收文单位和正文内容的被查询单位均为同一个。但企业通常需将“告知函”随标书提交至招标单位,在招标单位未明确要求提交“告知函”原件或无法审核确定查询用途的情况下,容易导致“告知函”被复印后重复使用甚至做假,不利于保证检察机关出具法律文书的准确性和权威性。
另外,“告知函” 目前只是单纯的查询结果告知,对有行贿犯罪记录的单位或者个人没有预警提示,降低了查询机制的威慑效应和限制准入资格的功能。
5、查询的形式比较单一。目前的形式就是当面接受查询申请,然后当面送达查询结果。这种单一的形式容易受制于工作安排的冲突。按照基层院的实际情况,预防部门的工作人员都是兼职从事行贿犯罪档案查询工作,因此在外从事其他工作时,往往会让上门申请查询的单位或个人无法递交申请,给申请人带来不便。
(三)查询结果处置、运用阶段
1、告知函的刚性不足。目前检察机关只是提供行贿犯罪的查询业务,不干预、不参与对有行贿犯罪档案记录的单位或者个人的具体处置。也就是说处不处置,如何处置,检察机关只具有建议权而不具备命令权,告知函没有刚力,只能作为一种评判参考,不能直接引发任何资格罚的后果。这客观上造成了一些地方、部门、单位对提供的行贿犯罪档案查询结果视而不见的情况,使其价值无法实现。
2、查询结果处置缺乏法律依据,标准不统一。虽然目前《***府采购法》和《招标投标法》对竞标企业资质查询做出了要求,但在全国范围内还没有明确行贿犯罪档案查询的法律地位,目前主要由地方性法规、规章进行规范,不同地方的处置标准也不一,有的废标,有的扣分,一定程度影响了市场主体参与公平竞争的权利。
(四)需要探讨的其它问题
1、被查询者的规避行为。现实中很多因行贿犯罪受过刑事处罚的公司或个人,为规避查询系统,使用“金蝉脱壳”的方法,如成立一家新公司,用新公司开展业务,旧公司不注销也名存实亡;或利用亲戚朋友出面,自己做幕后老板。如何防止已有行贿犯罪记录的单位、个人规避原罪,成为完善行贿犯罪查询制度工作的一项重要课题。
2、对归正者的保护。行贿犯罪档案查询制度,是对行贿人有效的规制,目前的行贿档案查询制度实行的仍是档案终身制,即一旦“入档”,就永远背上行贿者的黑名,即使已经弃恶从善,整改完善,合法经营,也可能被永远清除出相应的行业。这显然违背了预防和挽救的原则,也违背了对行贿归正者应有的生存期的保护。
3、查询机制的运用范围。虽然最高检已扩大行贿犯罪档案查询系统的录入和查询范围,但从各地检察机关受理申请查询的情况看,这些公司企业都是因为要参加相关的招投标程序需要提供无行贿犯罪记录,而且主要集中在***府采购与建设工程领域,而在其他领域未能发挥作用。
4、查询机制的执行。由于缺乏配套的行***机制和相关法律规定,行贿犯罪档案查询目前尚未从真正意义上成为进入市场准入的必经程序,主动查询的较少,即使有些地方的行***主管部门与检察机关达成共识、制定相关工作规定,但相关部门显示的执行效果并不理想。
三、完善行贿犯罪档案查询制度的思考
(一)行贿犯罪档案查询系统自身的完善
1、行贿档案查询系统技术层面的完善,增强实用性。首先在检察机关内部建立半开放式的检察机关案件信息系统数据库,根据业务需要向相关人员授权使用查阅、***等权限,减少部门内部及各部门间的重复劳动。其次是整合检察机关、法院、公安、纪委等职能部门的信息资源,建立、完善职务犯罪及行为的综合性数据库,形成信息共享机制,有效完成与查询系统相对应的信息收集与录入。
2、完善信息的录入
(1)扩大录入范围并实行分类管理。在行贿犯罪档案查询系统中,在现有录入数据基础上,还可增加向非国家人员行贿档案的录入,从行贿犯罪档案逐渐转变为贿赂档案,实行分类管理,如有针对性地提供不同类档案的查询、设立不同的预警等级。对有行贿数额巨大、多次行贿、向多人行贿等严重行贿行为的个人和单位,以检察建议的形式向有关国有单位或重点工程项目建设等进行信息披露和预警提示。
(2)调整信息录入时间。从立案侦查到法院判决生效这一时间段,对贿赂(嫌疑人)人分阶段录入其诉讼程序的信息,如“立案侦查”、“审查”等,但不录入犯罪事实、犯罪数额等实体信息,待到司法认定后再补充相关信息,如果与最后司法认定的有出入,如行贿人的变化,也应及时更新或删除相关记录。
(3)补强潜在规避行为的信息录入。为防治规避行为,加强与工商、民***、公安等部门的联系,可在行贿行为或犯罪事实得到司法认定后,根据工商部门或公安机关提供的行贿单位的法人代表及其近亲属名单或由其注册的新公司名单,将其补录进查询系统,设置一定的观察期,使原行贿单位或个人承担应有的风险。
3、规范查询过程中各选项认定。在高检院完善行贿档案查询系统之前,建议上级检察机关直接规范基层院在查询执行过程中的几个可选选项:如行业领域选择全部领域,判决查询时间根据档案保存年限予以限定。各基层检察院严格按照要求进行操作。
4、合理设置“告知函”模版。对有行贿犯罪(行为)记录的单位或个人,“告知函”的模版设计上除了按照工作规定显示内容外,针对不同的查询对象,可增加不同的预警提示。如是社会单位或个人的个别查询,可作诚信资格风险提示,若是行***部门或单位的批量查询申请,可以用简化检察建议的形式,建议申请单位对有行贿行为的组织或个人采取相应处理措施。
(二)规范查询流程
1、严格申请主体资格,规范申请手续
申请行贿查询主体应限定在以下三种情形:一是公司、企业请求出具本单位及本单位人员无行贿犯罪记录的证明,即“自证清白”;二是招标方请求出具其组织的竞标者的无行贿犯罪记录证明;三是委托第三方查询事宜。申请手续应当齐全,包括申请单位营业执照复印件、介绍信及申请人身份证复印件、招标公告等;如委托第三方查询,则需有委托书及委托人、受托人的相关证明材料。
2、受理查询主体的理想选择。查询系统全国联网后意味着全国各地检察机关都是受理查询的主体,但从经济成本及工作效率来分析,由招标方统一向同辖区的或具体工程项目所在地的检察机关提交批量查询申请较为理想。既为竞标者提供更大的便利,为招标单位保证查询程序及查询结果的真实性和统一性,也有利于检察机关审核,保证查询工作的准确性和权威性,且最低程度保证统计数据的精确度。
3、人性设置查询方式。在现有的技术层面上,可尝试电话查询,主要是满足一般民众对贿赂犯罪情况的了解需求,对于查询结果进行电话答复。而对于需要书面查询结果告知函的单位及个人,可开设查询业务的电话或网上预约,让检察机关合理安排工作时间,便于查询单位和个人及时拿到查询结果。
(三)查询系统与廉洁准入制度的有效衔接
1、提高行贿犯罪档案查询机制的强制力。积极推动立法,确定查询制度的法律地位,提高查询机制的刚性约束力。加强与相关行***主管部门的配合协助,协助其建立市场廉洁准入制度,将查询制度融入行***审批环节,有条件地对一些标的较大或者涉及公共利益等重大工程实行强制查询,并逐渐延伸为所有***府采购等行***行为的必要前置程序。对不主动查询的单位,预防部门可采用检察建议的形式予以纠正。行业主管部门也应制定配套的措施,制定相应的监管规定,设置科学、统一、人性化的处置标准,如仅仅是行贿行为的可以相应扣减评标分;构成犯罪的取消投标资格,情节严重的,依法降低其资质登记或吊销资质证书②。
2、建立档案退出机制。目前,高检院并未对档案保存年限做出规定,但从公司法的规定看,高管人员如有贪污、贿赂等犯罪被判处刑罚,满5年就会解除从业限制。央行的征信系统规定满7年就可以将其不良记录从黑名单抹去。地方上也做出了有益探索。如台州市检察院与建设、***联合发文规定从2010年五月份开始在全市行贿犯罪档案查询中,查询行贿犯罪记录由资格预审申请书提交截至之日或投标文件提交之日上溯3年③。高检院或各省级检察院,可以借鉴上述规则,对查询系统设立一定的禁业期限。一旦达到“出档”期限,即可不纳入对外查询范围,只供内部掌握。
3、扩大查询系统的应用范围。检察机关应加大推广力度,推动有关部门充分利用查询系统,在数据库不断充实的条件下,将该系统查询服务应用至组织人事、行******、行***管理、诚信管理等领域。同时,应尽快实现查询系统同省份甚至全国数据的联网,强化统计分析功能,深入分析贿赂犯罪(行为)的特点、原因、趋势、规律做出分析,为行业或部门预防提出建议。
注释:
[1]熊发南:《行贿犯罪档案查询系统预防商业贿赂的局限性及改进设想》,载于《法制与社会》2010年8月(下),第106页。
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论文关键词 未成年人 封存制度 前科消灭 刑事诉讼法
一、我国未成年人犯罪记录封存制度概述
为更好地保障未成年人的诉讼权利和其他合法权益,新刑事诉讼法的修改,针对未成年人犯罪的特殊性,增加了未成年人刑事案件诉讼程序。其中,出于对未成年犯罪人的特别保护,为弱化标签效应的影响,使未成年犯更好地回归社会,设置了犯罪记录封存制度。《刑事诉讼法》第二百七十五条第一款规定:“犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,应当对相关犯罪记录予以封存。”此款规定,体现了我国刑事诉讼法中未成年人犯罪记录封存制度的确立。
(一)未成年人犯罪记录封存制度的适用条件
从《刑事诉讼法》第二百七十五条的法条解读可知,适用未成年人犯罪记录封存制度的条件有如下两个:其一,从年龄条件看,犯罪时应当不满十八周岁,即刑法上对于未成年人的一般规定。此处,应当明确“犯罪的时候”是指其犯罪行为的发生时,而非进入侦查阶段或审判阶段时。其二,从刑罚条件看,未成年犯“被判处五年有期徒刑以下刑罚的”,即未成年犯罪人犯有“轻罪”。由此,未成年人犯罪记录封存制度也被称为“未成年人轻罪犯罪记录封存制度”。
(二)未成年人犯罪记录封存制度适用的法定例外情形
根据未成年人犯罪记录封存制度的规定,“犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供”。这是该制度的核心,确保了封存制度的实行能够确实保证未成年人的犯罪记录不向任何单位和个人提供查询。法条同时规定了此项制度的两个例外,“但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外”。这是未成年人犯罪记录封存制度例外的两个法定事由。
为了更好地落实未成年人犯罪记录封存制度,保障未成年犯的合法权益,应当严格明确这两个法定事由的界限,避免对“有关单位”、“国家规定”的扩大解释导致犯罪记录无法真正实现封存,否则,这个制度就无法起到为未成年人升学入伍就业扫除障碍的作用。
首先,司法机关为办案需要进行查询的,这一例外规定了主体是“司法机关”,并规定是司法机关为“办案需要”而进行的查询。这是司法机关在办理其他相关案件时,为了解案件线索,获取相关证据,查清案件事实,而依法对未成年人被封存的犯罪记录进行查询。这也是维护社会和谐稳定,维护国家及公民的合法权益的需要。
其次,有关单位根据国家规定进行查询的,对于这一例外,要明确“有关单位”及“国家规定”的范围。《刑事诉讼法》对于这两项的范围并未进行明确规定。但笔者认为,此处“国家规定”可以参照《中华人民共和国刑法》第九十六条关于“违反国家规定”的相关表达,“国家规定”即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,***制定的行***法规、规定的行***措施、的决定和命令。而此处相关的“有关单位”,笔者认为,应当限定在“国家规定”的主体范围内,即有关单位为在国家规定中有权进行查询的公司、企业、事业单位、机关、团体。只有严格限制这两项例外规定,未成年人犯罪记录封存制度才能逐步落到实处。
(三)未成年人犯罪记录封存制度规定的保密义务
新刑诉法不仅规定了未成年人犯罪记录封存制度的例外的两个法定事由,同时还规定了依法进行查询的单位的保密义务,即“依法进行查询的单位,应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密”。法条暗含了知晓未成年人犯罪记录的机关、单位及个人都应该严格对未成年人的犯罪记录尽到保密义务。但是,新刑诉法对此只是做了原则性的规定,并未规定未尽到保密义务的机关单位个人应当承担的法律后果,这将不利于未成年人犯罪记录封存制度的落实。
(四)未成年人犯罪记录封存制度对刑法的印证
2011年5月1日起实施的刑法修正案(八)对累犯和前科报告制度进行了修改,为我国的未成年人犯罪记录封存制度构建了基本的理论框架。
刑法修正案(八)第六条规定:“将刑法第六十五条第一款修改为:‘被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。’”累犯制度实质上属于前科的范畴,修正案将未成年人从累犯制度中排除,实质上是指未成年人的前科对其不产生法律上的不良后果,为未成年人犯罪记录封存制度奠定了基础。
刑法修正案(八)第十九条规定:“在刑法第一百条中增加一款作为第二款:‘犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人,免除前款规定的报告义务。’”应当注意的是,刑法中对于未成年人报告义务的免除并非代表犯罪记录不可查询,有关单位仍然可以根据国家规定对未成年犯的犯罪记录进行查询。封存制度的实施,是对刑法此项条款的进一步完善与细化,意在加强对未成年人切实的保护。
二、国外立法对我国未成年人犯罪记录封存制度的启示
刑诉法第
二百七十五条规定了我国的未成年人犯罪记录封存制度,所谓“封存”指的是“使未成年人的犯罪记录暂时处于保密状态”,“暂时”二字表明,在特定的情况下,可以根据需要对未成年人的犯罪记录进行查询与提取。这就是我国的犯罪记录封存制度不同于国外实践中“前科消灭制度”之处。
许多国家的立法明确规定了未成年人犯罪的前科消灭制度,做到了在形式上尽快并彻底地消灭未成年人的犯罪记录,利于未成年犯放下曾经犯罪的思想包袱,更快更好地融入社会,开始新的生活。国外对于犯罪记录消灭的立法模式,主要有四种,其一,通过制定专门单行法,专门规定该制度的适用条件及适用程序,如英国的《前科消灭法》;其二,由该国的刑法典规定,这也是世界上大多数国家的普遍做法,如日本以及俄罗斯的《俄罗斯联邦刑法典》;其三,由刑事诉讼法典规定;其四,分别在刑法典和刑事诉讼法典中规定,如法国。
世界各国关于未成年人刑事诉讼特别程序的建设情况各有不同,但在多数已建立完备的未成年人法律体系的国家或者地区,未成年人犯罪的前科消灭制度均通过立法进行了专门规定。如德国《少年法院法》、英国《前科消灭法》、澳大利亚《青少年犯罪法》等都分专门章节和条款,对未成年人刑事犯罪前科记录的消除作了特殊规定。
例如,《美国法典》第5038节详细规定了关于未成年人犯罪记录使用的规则,包括犯罪记录消灭的条件,适用犯罪记录消灭的程序等等,进一步明确了未成年人犯罪记录的保密和消灭制度。《俄罗斯联邦刑法典》也对前科消灭作了一般性规定:“少年因轻罪或中等严重程度的犯罪被判剥夺自由时,服刑期满后过2年;因严重犯罪和特别严重犯罪被判剥夺自由时,服刑期满后过3年的,前科消除”(第86条)。在一般性规定的基础上,该法典第95条规定了未成年人的前科消灭制度前科消灭期限予以缩短的情形:“对年满18岁之前实施犯罪的人,本法典第86条第三款规定的消灭前科的期限应予缩短,分别为:(1)因轻罪或者中等严重的犯罪而服剥夺自由刑的,服刑期满后经过1年;(2)因严重犯罪或者特别严重犯罪而服剥夺自由刑的,服刑期满后经过3年。”
此外,对比于国外几部成熟的法典,不难发现我国刑事诉讼领域对未成年人前科消灭及犯罪记录封存的探索,对完善未成年人刑事司法制度起到了重要的作用,但是比较新确立的未成年人犯罪记录封存制度与外国成熟法典对于前科消灭制度的建设,在实务性、规范性、统一性和可操作性等方面与其有着较大差别。
首先,封存于消除仅就其字面意思就有着本质的差别。封存的意思即封闭起来保存,既然是保存,自然有用的到的地方,这就是两种例外情况存在的原因与意义。而消灭(除)则是消失,灭亡,即不存在,从而也不会有例外条件的存在;几部法典明确指出,应依据未成年人所犯罪行的轻重来量化其犯罪记录的消除时间,而封存制度仅仅是笼统指出“被判处五年有期徒刑以下刑罚的”,没有明确划分犯罪程度来确定其封存时间;《美国法典》和德国《少年法院法》更是指出,刑事记录消灭的条件为“行为无可挑剔”、“已具备正派品行”,而封存制度则没有对犯罪者的行为和认识上的要求,没有说明是否依据犯罪者行为是否端正,是否真心改过。
三、我国未成年人犯罪记录封存制度的发展完善
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关键词 全程录音录像制度 存在问题 建议
中***分类号：D925 文献标识码：A
1全程录音录像制度的法律依据。
2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议修订《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条规定侦查员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其它重大犯罪案件，应当对讯问过程进行全程录音或者录像。
录音或者录像应当全程进行，保持完整性。这一规定将讯问过程全程同步录音录像制度在刑事诉讼法中予以明确。
最高人民检察院于2005年12月下发了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程录音录像的规定（试行）》。
2012年10月16日最高人民检察院通过的，《人民检察院刑事诉讼规则》201条、202条又对同步录音录像工作作了规定。
2检察机关规定的全程录音录像内容。
全程是指讯问嫌疑人从每案、每人、每次讯问开始直指讯问结束的全过程，同步是指录制过程和讯问过程同步进行，不间断。录音录像是录音和录像不能分开，不能只录音不录像 ，也不能只录像不录音，录音录像应当同时进行，而且必须记录在同一份记录介质上，如光盘、录像带、硬盘等。
为什么要建立讯问过程全程录音录像制度呢？因为讯问职务犯罪嫌疑人是检察机关侦查人员依照法定程序为查明案件事实对职务犯罪嫌疑人进行的审讯活动，是侦查活动中重要的环节。不但要讯问其有无犯罪行为、具体的犯罪情节，同时还要制作讯问笔录。因此，讯问过程是否合法，直接关系到由此取得的口供是否合法。由于犯罪嫌疑人的供述对侦破案件具有十分重要的作用，因此讯问别容易发生刑讯逼供等暴力取证行为。为依法规范取证行为，防止刑讯逼供，保障人权 ，最高人民检察院依据***中存在的客观情况推出了全程录音录像制度。
3检察机关讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的意义。
（1）实行讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像是在职务犯罪侦查工作中贯彻落实科学发展观的具体体现。随着时代的发展，人民群众对司法公正的要求越来越高，司法机关只有顺应时代的发展，转变***观念，充分发挥科学技术在司法活动中的作用，做到公正***、文明***，才能回应人民群众的期待。
（2）实行讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像是检察机关加强***规范化建设的有力举措。在职务犯罪侦查活动，取得职务犯罪嫌疑人的供述是突破案件的重要一环。因此，在侦查阶段极易发生刑讯逼供等非法取证行为。实行全程同步录音录像制度，使侦查人员的讯问过程置于录音录像监控之下，促使树立程序实体并重的思想，进而起到规范***的作用。
（3）实行讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像，是提高职务犯罪侦查工作水平的客观要求。实行全程同步录音录像对侦查人员的讯问能力、侦查水平提出了更高的要求。实行全程同步录音录像可以有力地促进***理念的转变，树立证据第一的意识。
（4）能促进人权保护。尽管刑事诉讼法中规定了“尊重和保障人权”，但长期以来，刑讯逼供问题一直屡禁不止。根据调查结果，犯罪嫌疑人虚假供述是导致刑事错案的首要原因。在存在刑讯或者变相刑迅的刑事程序中，“罪犯与无辜者之间存在的任何差距，都被意***查明这一差距的同一种方式所消灭了。”因为“这种方法能保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚。”实践中，侦查人员侵犯犯罪嫌疑人合法权利的情况时有发生。如河南商丘赵作海案、湖北佘祥林案、辽宁李化伟案等等。如果讯问中有全程同步录音录像，被讯问人在讯问中是否被刑讯逼供、威胁引诱，是否被体罚***，正当的吃饭、大小便、休息权利是否被保证都能真实反映，能防止暴力取证等非法行为，有效保护犯罪嫌疑人的合法权益。
（5）能起到保护侦查人员免受诬告。全程同步录音录像制度，能够很好地证明侦查活动是否合法。侦查人员如果依法讯问犯罪嫌疑人，文明***，录音录像资料能为侦查人员提供客观有力的证明，驳斥控告人的错误指控。
（6）能够防止犯罪嫌疑人翻供，让犯罪嫌疑人认罪伏法。庭审实践中，当庭翻供是较常见的现象。犯罪嫌疑人翻供的常用理由是受到刑讯逼供、指供、诱供，不让休息疲劳审讯，使案件审理陷入僵局。全程同步录音录像资料的播放，能有效挫败犯罪嫌疑人的翻供心理，提升庭审效果。
4全程同步录音录像的证据属性
全程同步录音录像资料的内容从形式上讲，是以电子设备用录音录像方式记录并显示检察机关对职务犯罪嫌疑人的讯问过程，具有客观性、关联性、合法性的特征。但是视听资料证据是以储存在特定载体上的语言、声音、行为、形象、信息资料来证明已发生的案件事实，它本身的内容再现案件发生的过程。而全程同步录音录像的内容是检察机关的侦查人员在办理职务犯罪案件中讯问犯罪嫌疑人或询问证人时制作的录音录像，它的内容是记录了犯罪嫌疑人的供述和辩解、辨认及证人的证言和辨认。是对讯问笔录或询问笔录的再固定。所以讲，全程同步录音录像资料不是视听资料证据。
5全程同步录音录像中存在的问题
（1）讯问场所环境对录音录像的影响。如无法保证灯光需要，导致录像画面不清晰；隔音条件不好，导致无关的声音被录进，影响录音效果；无UPS不间断电源，有随意断电的情况。
（2）讯问人员存在的问题：讯问人员在思想上对全程同步录音录像认识不高，忽视全程同步录音录像的程序和质量。如不按规定告知被录对象要进行录音录像；随意来回走动和接打手机；忽视被讯问人的声音大小；讯问中谈论与案件无关的事情，弱化了讯问的严肃性。
（3）录制人员存在的问题：具备一定录音、录像和计算机知识及熟悉全程同步录音录像设备的专业人员是做好全程同步录音录像工作的基本要求，从目前情况看，还不能完全达到要求。
6对全程同步录音录像中存在的问题的建议。
（1）各级领导要高度重视全程同步录音录像工作。要加强对全程同步录音录像工作的领导，带头执行全程同步录音录像的有关规定。
（2）加强与监管场所的沟通，在看守所建设符合录音录像条件的讯问室，配备UPS不间断电源，保证录音录像时对光线、隔音和空间的需要。
（3）要采用统一的光盘品牌和规格。同时为保证录音录像效果和录音录像资料的长期保存，还要防止购买假冒伪劣产品，影响录音录像效果。
参考文献
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“两高三部”于2010年5月30日联合了《关于办理死刑案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据规定》），对公检法机关在办理刑事案件中排除非法证据的内涵和外延以及具体的操作流程作出了较为详尽的规定[1]。2013年修改后《刑事诉讼法》以立法的形式确立了非法证据排除规则。其中第50条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述……，应当予以排除。……在侦查、审查、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为意见、决定和判决的依据。”
如果非法供述不能在审查阶段被有效“过滤”而进入审判环节，轻则影响检察机关案件的质量，重则导致无辜的犯罪嫌疑人被错误，极易造成冤假错案。公诉办案人员在办理案件过程中必须面对和解决三个问题：一是如何发现非法供述，这是排除的前提条件；二是非法供述在司法实践中如何认定，这是排除的关键；三是非法证据排除之后证据如何完善，这是排除之后的“善后”工作。下面笔者结合该案例，就上述问题进行探讨。
一、非法供述的发现
就整个检察阶段而言，发现非法证据的任务在批准逮捕环节和审查环节。但是，就诉讼阶段的特点和重要性而言，审查阶段能否发现非法证据更为关键，其发现的主要途径有：
（一）审查案卷材料
对案件材料的书面审查，是审查阶段最基本的审查方式。审查工作不仅要细致、全面，而且要突出重点，重点审查不稳定的供述或与查明的事实存在明显矛盾的供述以及侦破报告等，从中捕捉可能存在以非法方法收集证据的信息。案例中，公诉办案人员通过认真审查案卷中的提押记录、笔录中记载的讯问时间等，发现了侦查人员在获取犯罪嫌疑人高某的有罪供述时，对高某进行了72小时的长时间讯问；对犯罪嫌疑人穆某刑拘后却仍在派出所进行讯问。这些不正常的现象都引起了办案人员的警觉。
（二）讯问犯罪嫌疑人
犯罪嫌疑人是侦查机关非法取证行为的“亲历者”和受害者，对于非法取证的过程和具体行为知悉最为全面。依据新《刑事诉讼法》的规定，人民检察院审查案件应当讯问犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人对侦查机关的非法取证行为有控告的权利。案例中，公诉办案人员在提审时，就明确告知犯罪嫌疑人穆某、高某，其有权对侦查人员以刑讯逼供等非法方法收集证据的行为提出控告，有权申请非法证据排除，并直接发问是否存在刑讯逼供等非法取证的行为，是否提出控告。犯罪嫌疑人穆某供述称，其于2012年9月25日被抓后即被带到派出所，民警采用警棍打其脚掌心等手段逼其口供，直到26日晚才被送往看守所羁押。犯罪嫌疑人高某供述称，第一次讯问笔录是在侦查人员对其连续3天提审、不让休息、掌掴、并以刑拘其女友相威胁的情况下做出的。鉴于两名犯罪嫌疑人均提出遭到非法取证，要求排除相关的供述，且两人对遭受非法取证的情形有比较明确、具体的描述，这引起办案人员的高度重视，并决定启动非法证据排除审查。
（三）细致审查同步录音、录像
《刑事诉讼法》第121条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像，录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”讯问录音、录像一般不作为证明案件事实的证据在法庭上出示，但是控辩双方一旦对口供取得的合法性产生疑问，同步录音、录像就成为证实取证合法性的关键证据。案例中，公诉办案人员通过对录像的审查，发现两个问题：一是对穆某的第一次讯问录像不完整，仅有穆某核对笔录的部分，缺少讯问的过程；二是侦查人员在第一次对高某的讯问过程中确实存在疲劳审讯、掌掴、威胁等违法行为。
（四）与监所部门建立信息对接机制
检察院监所部门依法对看守所收押、监管等***活动实行监督，并对违法行为提出纠正意见。案例中，公诉办案人员通过监所部门调取了穆某、高某的收押健康登记表和提讯记录等材料。上述材料证实，穆某于2012年9月26日被看守所收押，入所前外伤致臀部、前胸部、双足部多处软组织挫伤；高某入所前无伤情，侦查人员于2012年10月22日19时至25日19时对高某进行“特审”。
（五）要求侦查人员做出说明
根据新《刑事诉讼法》第57条的规定，公诉办案人员对证据收集的合法性产生疑问的，侦查人员具有说明取证合法性的义务。案例中，公诉办案人员要求侦查机关对穆某伤情形成和案卷笔录上记载的讯问时间与看守所内的提讯记录不一致的情况进行说明。侦查人员解释称，穆某的伤情系在抓捕过程中形成，案卷笔录上记载的时间有误，穆某的同步讯问录像不完整是由于机器设备故障。很明显，侦查人员的解释并不合理，如依常理、经验分析，犯罪嫌疑人穆某脚掌心的伤情在抓捕过程中形成的可能性较小。据此，公诉办案人员认定侦查人员所出具的书面说明内容不客观，并不能排除非法取证的可能性。
二、非法供述的具体认定
案例中，公诉办案人员经过审查案卷材料、讯问犯罪嫌疑人、调取入所记录等，查明侦查人员在获取嫌疑人口供的过程中有如下违法行为：（1）对犯罪嫌疑人穆某存在殴打行为，且造成穆某多处软组织挫伤。（2）对犯罪嫌疑人高某存在疲劳审讯、威胁等行为。高某被拘传后，侦查人员于10月22日19时至25日19时对其连续讯问，且有掌掴、威胁等行为。接下来的问题是，上述以违法取证行为取得的嫌疑人的口供要不要排除。侦查人员以严重的暴力性殴打手段对穆某进行讯问，属于刑讯逼供，所取得的穆某有罪供述应当予以排除，这在理论上和实践中均不存在争议。但是，侦查人员以长时间讯问、威胁等手段取得的高某有罪供述是否应当排除，实践中存在较大争议。
根据修改后《刑事诉讼法》第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述应当予以排除。何谓“刑讯逼供等非法方法”？《最高人民法院关于适用的解释》第95条进一步予以明确：使用肉刑或者变相肉刑，或者采取其他使被告人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为“刑讯逼供等非法方法”。该解释参照了联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第1条的规定[2]，符合现代刑事诉讼法的理念，但是“剧烈疼痛”、“剧烈痛苦”仍然较为抽象。司法实践中出现两种错误倾向：一是对“刑讯逼供等非法方法”进行不当缩小解释，将那些暴力特征不突出，但仍然能导致剧烈的肉体与精神痛苦的非法取证行为，即所谓“变相刑讯逼供”获得的口供不予排除；二是对“刑讯逼供等非法方法”进行宽泛解释，将凡是采用不人道、有辱人格等不规范手段获取的口供一概予以排除。[3]
有学者主张，最高人民法院可以通过指导案例的方式对“刑讯逼供等非法方法”的认定作出更为具体的指导。[4]但是司法实践中非法取证的方式五花八门，指导案例不可能穷尽非法取证的方式和方法。基于当前的司法现状，考虑到控制犯罪和人权保障的价值平衡，笔者认为在认定“刑讯逼供等非法方法”时，必须注意把握以下几点：第一，就取证行为的违法程度而言，一般应达到情节严重。采用轻微违法的不规范审讯行为不构成刑讯逼供，以此手段取得的供述不应当予以排除。第二，就对嫌疑人造成的强迫程度而言，肉体疼痛或精神痛苦程度必须达到“剧烈”。认定疼痛或痛苦是否“剧烈”既要考虑一般标准又要结合个案进行综合判断。如同样的连续讯问行为，其对成年人和对刚满14周岁的未成年人造成的精神痛苦的程度是完全不同的。第三，非法取证的对象是特殊的社会群体时，如未成年人、残疾人、老年人等，要采取更为严格的标准。第四，要从取证行为的合理性、合法性、社会容忍度等角度综合考量非法取证与侦查策略的界限。不宜将一般的威胁、欺骗、引诱等取证行为定性为非法取证。第五，多个违法取证行为同时存在时，会存在叠加效应。
案例中，侦查人员无论采用呵斥、掌掴手段还是威胁的手段，都不足以造成犯罪嫌疑人高某精神或肉体上的剧烈痛苦。但是，依照经验法则，“车轮战”式连续3天讯问的取证行为，加之威胁等行为，足以造成嫌疑人精神上的剧烈痛苦。需要进一步指出的是，修改后《刑事诉讼法》之所以没有明确将“以威胁、引诱、欺骗以及其他非法收集的证据”作为非法证据予以排除，是考虑到在司法实践中上述取证行为与侦查谋略、策略难以区分，而本案中，侦查人员对高某的取证行为显然已经超出了正常侦查谋略的范畴，因此取得相关有罪供述依法应当排除。
三、非法供述排除后的证据完善
按照现代刑事诉讼理念，虽然公诉办案人员具有客观性义务，但是重要职能仍是控制犯罪、追诉犯罪。审查、追诉职能的履行蕴含补充证据、完善证据体系的具体功能。因此，非法证据排除后，公诉办案人员首先必须完善指控犯罪的证据体系，确实无法完善证据链的情况下，才考虑作出不决定。只有这样，才能切实实现惩治犯罪和保障人权的诉讼价值。案例中，公诉办案人员对犯罪嫌疑人穆某、高某的有罪供述依法排除后，从以下两方面着手进行证据完善：
第一，重新讯问犯罪嫌疑人穆某、高某。有学者认为，允许侦查机关违法获取的证据被排除后对同一证据源重复取证，非法证据排除规则将无法达到吓阻、抑制侦查机关违法取证的动机，非法供述排除后不能重新调查取证。[5]但是，根据新修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第379条，只要侦查机关“另行指派侦查人员”重新制作笔录，或检察人员自行制作笔录，该笔录证据就具有合法性。侦查机关按照公诉办案人员的要求另行指派侦查人员对犯罪嫌疑人穆某、高某进行讯问，并在重新制作笔录时进行了充分的程序告知：以前的供述属于非法讯问，已经进行处理，更换人员重新进行讯问，应当如实回答。为切断前期非法取证行为对重复讯问的不当影响，另行指派的侦查人员还按照公诉办案人员的要求对穆某进行了必要的心理辅导。侦查人员重新取得了犯罪嫌疑人穆某对部分犯罪事实的有罪供述。
第二，挖掘、完善其他证据非法供述被排除后，要尽可能通过调取与该供述有关的一个或数个证据来弥补因供述排除造成证据链断裂的情况，通过调取新的物证、书证、证人证言等证据，形成指控犯罪的新的证据链。案例中，犯罪嫌疑人穆某、高某的非法供述被依法排除后，原有的证据体系出现漏洞。为此，公诉办案人员要求侦查人员调取相关的通话记录、汇款记录等证实交易的证据，最终形成了新的证据链。
经过上述工作，检察机关依法对犯罪嫌疑人穆某、高某的非法供述予以排除后，并对侦查机关的违法取证行为予以纠正，根据新构建的证据体系，对穆某、高某依法提起公诉，并将依法排除的供述以制作清单的形式告知审判机关、被告人和辩护人。
四、余论：不仅仅是规则的确立
修改后的《刑事诉讼法》从立法上确立了非法证据排除规则，尤其是司法实践中对于非法供述的排除，对于防范冤假错案的发生具有重大意义。但是，非法供述的发现，不仅依靠实践中对发现方法的探索，更需要相应机制的完善；非法供述的排除，应在现有的法律框架下进行，而且要更加重视个案的考量，不能机械适用法律。上述问题，都值得我们每一位***者思考。
注释：
[1]非法证据有广义和狭义之分，广义的非法证据包括取证主体、取证程序和取证方法违法的证据，狭义的非法证据仅指取证方法违法的证据。从《非法证据排除规定》和新《刑事诉讼法》有关条文的文本分析，非法证据应当仅限于取证方法违法。
[2]该公约于1984年12月10日通过，1987年6月26日生效，我国于1988年10月批准该公约。公约第1条规定：“酷刑”系指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他和第三者所作或被怀疑所作的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦又是在公职人员或以***身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。因法律制裁而引起或法律制裁所固有或随附的疼痛或痛苦则不包括在内。
[3]龙宗智：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》，载《中国法学》，2010年第6期。
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