我优求知网司法保护论文篇（1）
新修改的专利法第六十一条规定，专利权人可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为。新修改的著作权法第四十九条、商标法的第五十八条都明确规定，著作权人或者著作权有关的权利人，商标注册人或者利害关系人，可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。新修改的著作权法第五十条和商标法第五十七条比专利法更进一步规定了诉前的证据保全。专利法通过司法解释也完善了证据保全的措施。为正确适用修改后专利法第六十一条之规定，最高人民法院颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，对申请人资格、案件管辖、适用条件、担保、因错误申请而导致的损害赔偿等问题，均作了详细规定。最高人民法院对著作权法和商标法也将作出类似具体解释。各级法院在具体执行时，一定要严格把握适用条件。凡符合条件的申请，要在48小时内作出书面裁定，立即执行，并及时通知被申请人；不符合条件的申请，应当驳回。对侵犯实用新型和外观设计专利权的，在采取这一措施时，应当特别慎重。必须强调的是，在适用停止有关行为的措施时，要注意专利侵权行为与假冒、盗版等侵犯商标权、著作权行为表现形式上的区别。假冒、盗版的行为一般比较明显，易于辨别认定。而专利侵权行为常常不易判断，需要以专利技术与被控侵权产品所使用的技术进行对比。同时在侵权情节与行为人主观方面也有区别。在审判实践上就很难一律在48小时内作出执行某项措施的裁定。为了严肃、准确地实行这一措施，对在48小时内不能决定立即采取停止有关行为的措施时，可在48小时内传唤单方或双方当事人在确定的时间接受询问，然后再作出裁定。在对付盗版假冒等侵犯商标权、版权的案件中，就要更加强调迅速快捷，做到严格遵守法律规定的措施实行期间，不得拖延。对被申请人提出的有关复议申请，应当认真及时审查，不得延误。
关于当事人和法院依法受理立案时，以及在以后的诉讼中，人民法院能否适用临时性停止侵犯专利权等知识产权行为的措施问题，必须明确的是，有的同志认为过去我国法律对此没有规定，其实这是一种误解。今后，对于当事人在时和以后的诉讼期间申请停止侵犯知识产权行为，可以适用《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的有关规定；对申请停止其他侵犯知识产权行为的，可以依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十二条的规定，根据当事人的申请先行作出停止侵害、排除妨碍和消除危险的裁定，并予以执行，以依法保护知识产权人的合法权益。有新司法解释的依照新的规定执行。
人民法院无论采取诉前停止侵犯专利权行为或者诉讼期间停止侵犯知识产权行为的措施，都可以根据当事人的申请，同时进行证据保全，以防证据灭失或者被藏匿等。由于侵犯专利权及其他知识产权案件本身所具有的复杂性和专业性，人民法院在对侵犯专利权及其他知识产权案件进行证据保全时，要注意保证有熟悉知识产权审判业务的审判人员参加，以确保能把证明案件事实的关键证据保全下来，为案件的顺利审理打下坚实的证据基础。
考虑到专利纠纷案件的专业性和复杂性，对于诉前责令停止侵犯专利权行为的案件，应当依法一律由对专利纠纷案件享有管辖权的法院受理，著作权和商标权纠纷一般也由各地中级法院以上有管辖权的人民法院受理，并且由具有较丰富的知识产权审判经验的审判人员办理，以保障各项知识产权法中的该项制度得以准确地贯彻实施。
正确确定举证责任
人民法院审理知识产权民事纠纷案件，应当遵循“谁主张，谁举证”的举证责任原则，提出主张的一方当事人应首先举证，然后由另一方当事人举证。在举证过程中，应特别注意举证责任的分担应当围绕着案件的诉讼请求展开，并正确掌握举证责任转移问题。当事人一方举证证明了自己的主张时，对方当事人对该项主张进行反驳提出了新的主张的，举证责任就应当转移到该方当事人。如该方当事人不能提出相应的证据证明，其反驳主张不能成立；该方当事人提出足以前一事实的证据的，再转由原提出主张的当事人继续举证。当事人举证责任的分担和举证责任的转移等一系列的举证、认证活动，是一个十分复杂的过程，不能简单从事。要正确适用专利法等知识产权法律规定的“举证责任倒置”、“过错推定”等原则，当事人提出他人侵犯其方法专利权的主张的，也要首先举证证明其享有专利权和被控侵权产品与使用专利方法生产的产品相同，然后才能将举证责任倒置于被告，由被告证明其生产的产品使用的是什么方法。
要注意对法律规定的出版者、发行者等的注意义务与过错推定原则的运用。根据著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。著作权法明确规定了复制品的出版者、制作者、发行者以及某些作品的出租者在经营中负有对其经营的复制品有合法授权以及应当从合法渠道获得负有注意义务。这也就是说，在权利人与前述民事主体发生著作权、邻接权纠纷，证明涉及争议的复制品的合法授权、合法来源获得的举证责任在涉嫌侵权的行为人。如果他们不能证明法律规定的证明事项、未尽到法律规定的注意义务，就应当承担法律责任。著作权法的该条规定所确立的过错推定原则，对著作权法的实施，对完善著作权纠纷民事诉讼制度具有重大意义。它将成为法官们手中的有力武器，高效率的追究那些未经合法授权或者从不正当渠道获得并经营侵权复制品行为人的法律责任。在商标法中也有类似规定，商品销售者对自己商品应当为合法取得和提供商品提供者情况负有注意义务，否则应当承担赔偿等法律责任。
在日益规范的社会主义市场经济中，从事经营活动的民事主体应当建立准确、完整的会计账册。对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的，人民法院除了可以查封其账册等资料，依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。
正确审理涉及高新技术等新类型知识产权纠纷案件
在审理计算机网络著作权纠纷案件时，要严格遵照著作权法保护网络传播权的规定执行。在没有具体行***法规前审判中仍应严格执行最高人民法院去年的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。需要特别注意的是，对于侵犯网络著作权纠纷案件，要坚持由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖的规定，一般情况下应将实施被控侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地作为侵权行为地，只有在难以确定侵权行为地和被告住所地时，才能将发现侵权内容的计算机终端等设备所在地认定为侵权行为地，不能随意扩大侵权行为地的范围。对于网络服务提供者的行为是否构成侵权和承担侵权的民事责任，应依据我国民法通则、著作权法规定的过错责任原则和司法解释的具体规定判断。网络服务提供者对涉及其网络服务的他人侵权行为，在其有过错又造成权利人实际损失的情况下，才承担民事赔偿责任。故意教唆、帮助他人利用其网络服务实施侵权活动的网络服务提供者，应当承担民事法律责任。
关于审理计算机网络域名纠纷案件，最高人民法院已经制定公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。当前审理这类案件应注意的问题，一是对涉及计算机网络域名注册、使用的民事纠纷案件，当事人到人民法院的，只要符合民事诉讼法规定的受理条件的，人民法院应当依法予以受理。二是要正确适用相关的实体法律。对于被告恶意注册、使用与他人驰名商标或者其他注册商标、域名等相混淆的域名，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，人民法院可以根据民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定作出认定。人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者根据原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成损害的，还可以判令被告赔偿损失。三是要注意对恶意的认定。一般来说，被告为了商业目的将他人驰名商标注册为域名的；以高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；故意注册、使用与权利人的注册商标等相同或者近似的域名，造成与权利人提供的商品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或者其他***站点的，应当认定被告主观上具有恶意。
关于植物新品种案件的审理问题，目前我们还缺乏这方面的审判经验。需要注意的是：植物新品种纠纷案件属于知识产权纠纷案件范畴，要根据最高人民法院《关于开展植物新品种纠纷案件审判工作的通知》和《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》，依法予以受理。人民法院审理植物新品种纠纷案件时，要根据该解释的规定，正确确定案件的管辖地法院。由于授予植物新品种权都是经过实质审查的，权利稳定性较高，因此在侵权诉讼中，被告在答辩期间内向植物新品种复审委员会提出宣告该植物新品种权无效请求的，人民法院一般不中止诉讼。审理有关植物新品种的合同纠纷案件，应当适用合同法有关技术合同部分的相应规定。
贯彻全面赔偿原则，依法公平合理确定侵权损害赔偿数额
损害赔偿额计算问题，一直是审理侵犯知识产权纠纷案件中的一个重要问题，也是知识产权审判工作的一个难点。当前主要应注意以下几个问题：
一是贯彻全面赔偿原则问题。所谓全面赔偿原则，是指对侵权人的侵权行为，不论其在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受刑事、行***制裁，均应根据因其行为造成财产损失的多少和精神损害大小，来确定民事赔偿范围。贯彻全面赔偿原则的目的是在最大范围内尽可能地保护受害人的权利，使受害人的利益得以恢复或充分地得以满足。这一原则与TRIPS协议关于侵权人向权利人“支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成的损失的损害赔偿费”的规定是相一致的。人民法院在审理侵犯知识产权纠纷案件时，要按照全面赔偿原则确定损害赔偿额，确保知识产权权利人因侵权行为所受到的所有损失能够赔足、赔够，在经济上不受损失。同时还要注意根据案件的具体情况适用其他民事责任形式和民事制裁措施。对因证据问题影响确实存在的侵权损害赔偿计算的，应当根据当事人的请求选择有利于受害人的其他计算方法确定赔偿数额。在审理知识产权纠纷案件中，注意不要适用尚无法律依据的“惩罚性赔偿”，承担高于TRIPS协议规定的国际义务。
二是要正确适用新修改的专利法第六十条规定的按专利许可使用费的倍数计算赔偿额的方法。对此，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定的是为使用费的1至3倍，由人民法院根据侵权情节、专利的类别、专利许可使用费数额的大小、性质、使用范围、时间等因素予以确定。
一般来说，以不低于专利许可使用费的合理数额（即使用费的1倍）仍然适用较多的专利侵权案件的情况。对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情况，应当按照1倍以上3倍以下的使用费的标准计算赔偿额。对许可使用费本身显失公平的，不宜再按倍数计算，要特别注意防止有的当事人采用倒签合同等办法骗取高额赔偿。
三是法定赔偿问题。根据著作权法第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。商标法第五十六条规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。著作权法和商标法针对作为知识财产的著作权、商标权的特殊属性，借鉴发达国家的做法、在总结司法实践经验的基础上，明确规定了法定赔偿制度：即在法律的条文中具体规定侵权损害的赔偿数额，赋予人民法院在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时，根据侵权情节，依法判决50万元以下的赔偿额。著作权法、商标法确立的损害赔偿制度丰富完善了我国民事损害赔偿制度，该项制度与其他著作权、商标权民事责任形式制度相互结合，必将对权利人合法权益的司法保护提高到一个新水平。
要注意的是最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中也作了类似的规定，即对那些按法律规定的计算方法仍无法计算损害赔偿额，而权利人又确实因侵权受到损失或者侵权人因侵权获利的，由人民法院根据侵权情节，在5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过50万元。当前要防止侵权人为了逃避应赔偿的数额，想方设法隐匿、销毁、转移证据，造成赔偿数额难以确定的局面出现，达到不实际赔偿的企***。人民法院应当精心审判慎重对待，不能让少数不法行为人的企***得逞。
司法保护论文篇（2）
公司无时不与其它社会经济主体发生广泛的经济联系，其中大量的是民事法律中的债权债务关系，而公司的债权人的利益如何得到保护，如何在公司本身、公司股东与公司债权人三者之间寻求利益的平衡，特别是如何在公司法中规定债权人的保护制度一直是各国公司法十分关注的问题，因为它不仅仅是公司债权人的利益问题，而且涉及到整个社会市场交易秩序和市场信用的问题。论文百事通公司的有限责任是公司法律制度的基石，但有限责任这一法律设计犹如双刃剑，运用得好，能够发挥公司制度的积极作用；运用得不好就有可能损害其他法律主体的利益，进而有违创设公司制度的初衷。
现代各国公司法的重要作用之一就是为公司债权人的利益提供保护。我国《公司法》第一条就对此有明确的规定。这种保护始于公司设立之际，贯穿于公司营运之中，终于公司清算结束之时。换言之，公司债权人保护的具体制度体现在三个阶段，即公司设立阶段、公司营运阶段和公司清算结束阶段。本文拟对我国和主要发达国家的公司法中的公司债权人权益保护制度进行比较，试***从中找出规律性的东西，以期对我国公司立法的完善及公司法实践有一定的启发和借鉴作用。
一、公司设立阶段的债权人保护制度
设立阶段的债权人保护是公司法保护债权人利益的首道屏障，即在公司设立条件和程序上充分考虑可能出现的危及债权人利益的各种情形，并设计出相应的保障措施。从具体立法制度看，设立阶段的债权人保护主要通过公司注册资本额、股份认缴制度、股东出资方式与比例、发起人的责任、公司设立时的重大事项公开披露等途径来实现。
（一）公司设立时对公司资本的数额限制制度
注册资本不仅是公司设立时必须具备的基本要件之一，是公司进行生产经营的物质基础，而且也是公司债权人利益的最低财产担保。公司的责任能力和责任范围直接取决于公司资本的大小，因此，依法确定公司的最低资本额就成为使公司保持一定的经营规模承担一定责任的基本保证。为了保护公司债权人的利益，各国公司法一般都规定统一的公司最低资本额，对某些特殊行业公司资本的特殊要求，留给特别法去解决。
关于有限责任公司注册资本最低限额，各国公司法都作了统一的规定，如德国规定为5万马克，法国为5万法郎，日本为300万日元。我国公司法对于不同行业的有限责任公司规定了不同的最低注册资本额。具体来说，以生产经营或商品批发为主的公司为人民币50万元：以商业零售为主的公司为人民币30万元：科技开发、咨询、服务性公司为人民币10万元。这种分类的立法本意在于它强调不同经营性质的公司对最低资本额要求的差别性，体现区别对待，但其弊端也是明显的。首先，这种分类本身缺乏严格的科学性和合理性，其次，随着市场经济的发展，企业必须适应市场的需求而从事多种经营，很难再把生产与销售、批发与零售等截然分开。所以笔者认为还是采用国际通行的立法方式为好，即规定统一的有限责任公司最低资本额。
关于股份有限公司注册资本最低限额，各国公司法也作了规定。如德国规定为10万马克，法国为25万法郎（发起设立）和150万法郎（募集设立）。我国公司法规定股份有限公司注册资本最低限额为1000万元，如有需高于这一所定限额的，由法律、行***法规另行规定。可以看出，我国股份有限公司的注册资本最低限额明显高于其他国家，而且与有限责任公司注册资本最低限额差距悬殊。这一方面反映了我国目前股份制改革的试点是有步骤、有组织地进行，重点在规模较大、效益较好的企业中进行，另一方面也增加了公司的偿债能力，有利于债权人利益的实现。
（二）公司设立时认购缴纳股份制度
为了防止虚假出资，保护债权人利益，各国公司法对股东认购缴纳股份采取了不同的制度，大体上有三种：英美法国家的授权资本制、大陆法国家的法定资本制和目前德日法等国采用的一种介于前二者之间的新的资本制度-认可制。授权资本制的优越性在于它既便于公司的设立，又赋予公司资本以灵活性，不论公司确定的资本额多大，公司都可迅速成立，其后又可以根据实际需要随时增加资本，从而免除了修改公司章程等增加资本时的繁琐程序。其不足之处在于它可能被欺诈行为所利用，减弱了对债权人利益的保护。法定资本制的优点在于保护公司资本的真实、可靠，防止公司设立中的欺诈、投机行为，保障了债权人利益，但其不足之处在于可能造成公司资本的闲置，限制了公司的设立，还要遇到公司增加资本时的繁琐程序。认可资本制的优点是不会造成公司资本闲置，有利于公司的设立，其不足之处在于不利于公司资本的充实，进而不利于对债权人利益的保护，因为如果允许发起人分期缴纳股款，发起人可能会在分期缴纳的期间内丧失缴纳能力，影响全部资本的形成。我国公司法规定的是公司注册资本实缴制度，即股东必须一次足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额（股款），不能分期缴纳。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的，应当依法办理财产转移手续。股东全部缴纳出资后，必须经注册会计师事务所验资并出具证明。同时，我国公司法还规定：公司发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，责令改正，并处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。笔者认为，我国公司法采取此种严格的法定资本制比较符合我国目前的实际情况，有利于防止公司设立中的欺诈和投机行为，有利于交易的安全和债权人利益的保护。
（三）具体规定认股和招股的程序和审批手续制度
这一制度是针对股份有限公司而言的。为了保护公司债权人和股东的利益，防止股份有限公司发起人在认股和招股时营私舞弊，各国公司法对认股和招股的程序和审批手续都作了具体规定。法国公司法要求认股和缴纳股金都必须经公证人的证明。英国公司法规定，公司在向社会公众招募股份时，必须出具招股书，招股书须由每个董事签字，并向公司注册登记处申报，招股书必须载明法律规定的必要事项，以便投资者考虑是否认购股份。我国公司法也规定，发起人向社会公开募股，必须经***证券管理部门审批，制订和公告招股说明书，并制作认股书。招股说明书应附有发起人制订的公司章程，由认股人填写所认股数、金额、住所并签名、盖章。制作虚假的招股说明书、认股书发行股票的，或未经***证券管理部门批准擅自发行股票的，责令停止发行，退还所募资金及利息，处以非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（四）对股东出资方式和比例的限制制度
各国公司法对股东出资方式和比例都作了严格的规定。关于股东出资方式，在各国公司法上不尽一致，最通常的形式有现金、实物、无形财产、劳务等四类。美国标准公司法第19条规定严发行股份的对价可全部地或部分地以现款，以其它财产-有形的或无形的，或以实际为公司完成的劳务或服务宋缴付。“德国和法国等大陆法系国家还把信誉作为一种出资方式，但劳务不能算作实物出资。关于股东出资比例，各国公司法一般规定，公司创办人必须在设立公司前以一定比例数额的现款来缴付股份对价，大致都在总股本额的20％-30％之间。如德、法等国的公司法规定股份有限公司的初始股东，必须在公司正式成立前以现金交纳其持有的每股票面额的25％，其余额可分期在五年内交纳；如果用实物支付股金，则需在公司成立前一次付清全部股金。我国公司法规定，公司发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等，必须进行评估，合理作价，核实财产，并折合为股份。同时公司法还对这种无形资产在公司注册资本总额中的比例作了一定的限制，规定发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的 20％。这种限制有利于保护债权人的利益，因为一旦公司资不低债，债权人对以无形资产方式偿还债务的估价十分困难而且复杂，变现成本高昂。此外，公司法没有将劳务列入出资方式中，其目的也在于保护债权人利益，因为劳务出资并不能形成实际出资，不能对债权人形成实际补偿。
（五）发起人责任制度
公司的设立主要依靠发起人的活动和努力，发起人要实施发起行为，并要承担较重的责任，因此，各国公司法一般都规定了发起人所享有的优于其他股东的权利，如取得优先股、获得相应报酬、公司解散时优先分得财产以及取得其他特别利益等。但我国公司法对此未作规定。发起人在享受权利的同时，也应承担较重的义务和责任，各国公司法对此都有规定。如日本商法典公司篇第193条规定发起人的损害赔偿责任：（1）发起人延误其设立公司的任务，该发起人对公司承担损害赔偿连带责任；（2）发起人有恶意或重大过失时，该发起人对第三者也承担损害赔偿连带责任。我国公司法规定，股份有限公司的发起人应承担下列责任：（1）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（2）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（3）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，对公司承担赔偿责任。所有这些规定的目的都在于保护债权人的利益。
（六）公司设立时重大事项公开制度
为使公司设立时的基本情况能让有关利害关系人特别是债权人知晓，各国公司法都规定了公司设立时重大事项公开制度。如法国公司法规定，公司的设立必须经过双重审查，即公司内部的审查与***府机关的审查。我国公司法和公司登记管理条例规定，载明有关公司、股东和董事的权利和义务等重大事项的公司章程，必须向公司登记机关申请登记，公司登记机关应当将核准登记的事项记载于公司登记簿上，供社会公众查询、复制和抄录。之所以这样规定是为了使公司潜在的或现实的债权人在同公司从事交易前或从事交易活动中，能对公司的基本情况作较全面的了解，以保护债权人的利益。
二、公司营运阶段的债权人保护制度
公司营运阶段的债权人保护主要体现在公司法中的资本维持制度、资本不变制度、股份转让限制制度、公司转投资制度、董事责任制度、公司越权行为的处理原则以及债权人对公司经营的制约机制如公司重整制度、债务和解制度等具体制度中。
（一）资本维持制度。即公司在存续过程中，应当经常保持与其资本额相当的财产。因为在公司成立时，公司资本即代表公司的实有财产，但在公司营运过程中，其实有财产会由于公司的盈利或亏损而高于或低于公司的资本，即使公司成立后未开展活动，也会因事过境迁，财产无形贬损而使资本的实际财产价值低于其原有的价值，从而使公司无法按资本总额所表示的范围承担财产责任。资本维持制度的目的正是为了防止资本的实质减少，保护债权人的利益，同时也防止股东对盈利分配的过高要求，确保公司本身业务活动的正常开展。因此，各国公司法一般都规定了以下制度：（1）禁止公司低于票面金额发行股票；（2）禁止公司不合理处分其财产，防止公司财产状况恶化；（3）设立公积金以保持公司财产的正常状态；（4）在特殊情况下，公司可取得自有股份，即股份有限公司按照一定的价格，以公司拥有的资金从股东手中买回本公司的股份。
（二）资本不变制度。即公司资本必须在公司章程中予以载明，未经股东大会修改章程，公司资本不得随意增减。其目的在于防止公司总额的减少导致公司责任范围的缩小，保护债权人的利益。但实际上，随着公司经营活动的开展、业务范围和市场状况的变化，客观上也要求公司相应地增减资本。因此，各国公司法对公司资本的增减作了系统的法律规定，如英国公司法规定，公司经股东特别决议通过后可减少股本，但需经法院认可，只有在股东不履行其缴纳股款而被公司取消其股份或在一定情况下股东放弃其股份所引起股本减少时不需经法院认可。又如德国公司法规定，减少公司资本时不仅要有股东会的特别决议，而且关于减少资本的决议应在规定的报纸上公告三次，在公告中应同时催告公司债权人向公司申报债权；对公司已知的债权人不同意减少资本时，公司应对其债予以清偿或提供担保，自第三次在公开报纸上向债权人发出催告之日起一年内，不得向登记机关申请减资决议。我国公司法也明确了公司减少注册资本时债权人有权提前请求清偿债务制度，其第1 86条规定：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次。债权人接到通知之日起30日内，未接到通知的自第一次公告之日起90日内有权要求公司清偿债务或提供担保。公司减少资本后的注册资本不得低于法定的最低限额。”公司法还规定了抽逃出资的法律责任，即公司的发起人、股东在公司成立后抽逃出资的，责令改正，并处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（三）股份转让限制制度。股份有限公司的股东在公司设立后可以依法自由转让所持有的股份。各国公司法几乎都规定，除法律有禁止或限制性规定外，公司章程一般刁；得禁止股份的转让。但股份的自由转让不是绝对的。为了保护公司、其他股东和公司债权人的利益，法律通常要对股份的转让作必要的限制。这些限制主要有：公司正式成立前认购股份转让的限制：对特定持有人（如发起人、董事、监事、经理等）持有的股份转让的限制：为防止垄断而刘‘收购公司股票的限制等。如日本公司法规定，在公司设立登记前，不得转让股份有限公司的股份，其目的在于为了防止发起人变卖股份牟取暴利或滥用投机，保证交易的安全，以免公司万一不能成立，受让人因而受损失。我国公司法第147条规定尸发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。”
（四）对越权行为的处理原则。公司章程规定的经营范围确定了公司生产经营活动的基本内容和领域，是公司法人权利能力和行为能力的依据，公司应当在登记的经营范田内从事经营活动。其目的在于保护同公司进行交易的债权人的利益，使其知悉该公司的权利能力和行为能力范围，知悉公司有权从事哪些交易。对超越公司经营范围的行为，即越权行为，传统立法偏重于对公司与股东利益的保护，大多采取否定越权行为效力的态度，其结果往往使债权人处于不利的地位。但自二战以来，各国公司法采取了欧共体 1968年关于公司法的第一号指令中的规定，根据该指令的规定，凡经公司董事会所决定的交易，对于与该公司进行交易的善意第三人来说，均应视为在该公司的行为能力范围内的交易。英国公司为同欧共体的这种规定保持一致，对传统的“越权行为无效原则”作了修正。美国和德国公司法也规定，公司董事的行为，即便超出公司的权利能力的范围，仍对公司有约束力，不得因公司欠缺权利能力而对其行为予以否定。可见，公司越权行为绝对无效已被相对无效所取代，成为公司法上的一大发展趋势。我国公司法对公司与债权人从事其登记的经营范围以外的经营活动的处理原则未作明确规定，但依据《民法通则》的有关规定，这种行为在实践中往往是被认定为无效行为。如前所述，在现代公司法中，已很少有国家采取严格的越权行为无效的原则，因此，为了适应公司法现代化、社会化和国际化的发展趋势，为了保护债权人合法权益，我国公司法应当摒弃公司越权行为绝对无效的原则，确立越权行为相对无效原则，即：其一，公司越权行为并非绝对无效，在越权双方对越权交易无争议时，法律不应主动加以干预，只有经过一方当事人申请，人民法院审理撤销以后，这种交易才为无效；其二，公司越权行为相对无效之抗辩只能由善意一方援引，明知自己欠缺权利能力而仍与对方从事交易的一方当事人，不得援引：其三，公司越权行为相对无效之抗辩只能为尚未依越权契约履行自己义务的一方援引，已依这种契约履行了自己义务的一方，不得援引。
（五）公司债权人对公司经营的制约机制。这是从更为积极、主动的角度为债权人利益设置的保护措施。主要有股份公司债券持有人会议制度、债务和解制度、公司重整制度，这更有利于保护公司债权人利益。
1.债券持有人会议制度。法、德、日等国公司法规定了股份公司债券持有人会议制度，即公司债券持有人可通过信托合同，指定受托人，保护其在公司的日常权益。债券持有人或其受托人有权召开债券持有人会议，共同讨论与公司债权人的权益有关的重大事项；有权查阅公司帐目，并可以被授与对公司有关管理事务方面的表决权。这对于防止公司因经营管理不善造成财产状况恶化而影响公司债权人的权益实现，具有积极的作用。
2.债务和解制度。即当公司出现破产原因时，公司债权人可以用协议方式与公司达成和解方案。根据该方案，公司债权人除可以要求公司就其应清偿债务设定担保，保证自己在公司的权益之外，债权人还可以参加公司管理，监督公司的经营与资产管理，直到公司破产原因消灭为止。这项制度使公司债权人既享有优先受偿的权利，又拥有协助公司扭亏为盈的权限，使债权人的债权实现有了双保险。
3.公司重整制度。是指当股份公司的财产状况恶化，出现破产原因时，公司债权人为了避免更大的损失，可以与公司董事、持公司股份一定比例的股东一样，具有申请公司重整的资格。公司重整，应由重整人拟订重整计划，提交关系人会议进行审议表决，并于表决及认可后由重整人据以执行重整工作。关系人会议由重整债权人和股东组成，重整计划经法院认可后拘束公司及全部关系人。通过落实重整计划，使公司摆脱财产恶化状态，恢复正常经营和清偿能力，使公司债权人的债权得以实现。
在公司的日常经营过程中，以上三项制度是真正能够积极保护公司债权人合法权益的制度，因此，我国公司立法也应该借鉴这些制度，使其更好地保护公司债权人的利益。
（六）董事的责任制度。近年来随着董事会权力的不断扩大，大多数国家的法律都出现了一些加重董事责任的新规定。依照这些国家的公司法，如果董事由于缺乏应有的谨慎注意而使第三人，特别是使公司债权人利益受到损害时，董事须承担特定的责任。如德国公司法规定，凡董事会由于严重地违反法定的谨慎注意的义务，使公司的债权人受到损失而后者又不能从公司获得赔偿时，董事应对其承担损害赔偿责任。法国商事公司法规定，公司董事个人以及其他董事须连带就违反法律、公司章程或经营中的过失对公司及第三人负责。如公司破产后，公司的财产不足以清偿债务时，商事法院得判令公司的董事长、全体董事或某些相关董事承担公司债务的全部或一部分，除非这些董事能证明他们在经营公司的业务上已做到了领取工资的受任人所应有的谨慎注意；董事也不得以公司章程或股东或股东大会关于限制公司债权人诉权的规定来对抗公司的债权人，其目的都在于加强对公司债权人的保护。
三、公司清算结束阶段的债权人保护制度
公司清算结束阶段的债权人保护是公司法中债权人保护制度的最后一道屏障，在司法实践中，也是适用最普遍的一种制度，它主要体现在公司因合并、分立、破产、解散等各种原因引起公司终止而导致清算程序时债权人享有的一系列特别权利上。
（一）公司合并或分立时债权人有权请求公司提前清偿债务或提供相应的担保。各国公司法都有类似规定，如法国商事公司法第381、386条规定，公司发生合并或分立时，债权人可以在法令规定的期限内就合并或分立草案向商事法院提出异议，商事法院如认为异议成立，可令公司偿还债权，或令吞并公司提供担保。我国公司法第184、 185条规定，公司应当自作出合并或分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并或分立。从文义解释可看出，即使债务未到清偿期，债权人也有权在上述期限内请求公司清偿或提供相应担保，这显然有利于公司债权人。
（二）公司破产时债权人有优先于股东获得清偿的权利。西方国家公司法对此有明确规定。如德国公司法第272条规定：只有在第三次公开要求债权人申报权利之口起一年后，股东才可分配财产。我国公司法第195条规定：公司财产能够清偿公司债务的，分别支付清算费用、职工工资和劳动保险费用，缴纳所欠税款，清偿公司债务。公司财产按前项规定清偿后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，换言之，债权人实现优先于股东财产之分配，从而使公司债权人处于有利地位。
（三）适用公司清算规则。即在公司由于某种原因而进行清算时，为了保护公司债权人不受公司股东或清算人非法处分公司财产行为的危害，公司应当按照公司法的要求及时组成清算组织，依照有关的财产接管和清算规则开展各项清算工作。依据我国公司法，在公司因破产或其他原因而被解散时，公司应及时成立清算组进行清算，清算组应忠实地履行自己的
职责，如因故意或过失而给公司或债权人造成损失的，应当承担赔偿责任；清算组自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上至少公告三次。
（四）抑制公司在即将解散或破产前非法处分公司财产的行为制度。如英国公司法规定，在公司破产时或公司清算开始前6个月内，公司隐匿、私分或无偿转让财产的行为，非正常压价出售财产的行为，对原无担保的债务提供担保的行为，对未到期的债务提前清偿的行为以及放弃自己的债权的行为，均为无效行为，其目的在于防止损害公司债权人利益的行为发生。我国《企业破产法》第35条有类似的规定，但公司法对此却无相应之规定，实为一缺憾。
（五）对公司清算中的欺诈易追究责任制度。根据英国公司法规定，在公司清算中如果发现公司任何交易带有欺诈债权人的意***，法庭可以在接到公司注册署、公司清算人、公司债权人或负有连带偿还责任的人的申请后，宣布有关人士为知悉欺诈交易情况的内幕人士，该人士即应对公司债务承担无限清偿责任。我国公司法对此未有明确的规定，但我们认为应借鉴英国公司法的这一制度，规定如清算组在清理公司债权债务关系中发现不利于公司债权人之交易时，可以向人民法院，请求人民法院责令有关人员对公司债务承担无限清偿责任。只有这样，才能使公司债权人的利益得到切实和公平的保护。
从以上的比较分析可以看出，我国公司法已经建立起一套对公司债权人权益的保护制度，这对于市场秩序的创建、市场信誉的维护和法律高效的实现都具有十分重要的意义。但也应当指出，与西方发达国家的公司法相比较，我国的公司债权人保护制度还不是完善的和全面的，特别是在司法实践中常常出现公司冈破产或解散而导致债权人的合法权益无法保扩的现象。因此，我国公司立法和司法实践中尚应更多地借鉴国外公司法中能够积极、全面保护公司债权人合法权益的制度，使我国的公司法制臻于完善。
注释：
[1]《德国有限责任公司法》第5条。
[2][6][10]《法国商事公司法》第35、71、78条。
[3]《日本有限公司法》第9条。
[7][8][9][11]《中华人民共和国公司法》第23 208、97条。
司法保护论文篇（3）
需要指出，中国对弱势者的宪法司法保护应当处理好以下几个方面关系。其一，新中国建立后，我国片面批判资本主义的形式平等原则，强调实行真正的民主平等。但追求实质上的平等带来的是两种异化现象：把平等原则等同于绝对的平均主义，一定程度的特权观念和特权现象。[57]可见，以追求实质正义为起点，其结果走向了反面，制造了许多违反实质正义平等的事。***十年的教训十分深刻。因此，在保护弱势者的过程中，必须进行***治体制改革根治特权现象。一面努力推动***治改革，厉行法制保障个人权利，开放民主自由使一切权力置于公共监督之下，从而为每个人争得发展起点上的权利平等与机会均等；一面努力抑制结果的不平等，设法通过宏观调控从社会分配的角度保障绝大多数人的基本权益，力求在现实允许的范围内最大限度地造成社会公正与公平，这是中国今天的社会进步与发展不得不两相兼顾的重要课题。……没有起点的平等，注定了不会有结果的真正平等，这是一个必须要有清醒认识的客观现实。[58]其二，正确处理好平等原则与倾斜性保护原则之间的关系，防止矫枉过正。在美国、法国、欧洲人权法院的司法判决中都出现了"反向歧视"的问题，即有人认为对弱势群体的保护过头，侵害了其它人的权利。但就大多数国家来说，特别是发展中国家，对弱势群体的保护主要是"倾斜不足"，其主要对策应当是"反歧视".我国目前也主要处于这个阶段，即主要是对弱势者加强倾斜性保护问题。其三，对弱势群体进行宪法司法保护不是无条件的，也不是万能的。宪法司法保护只是救济弱势群体的方法之一，并不否认其它方法。因为司法保护具有被动性、事后性的缺陷。所以它主要是作为人权保护的最后屏障。因而，在推行宪法司法保护弱势群体利益过程中，仍然需要立法机关、行***机关和社会各界的联动，使之进入良性轨道。其四，弱势者的范围和对象是相对的，应当随着社会和各方面事业的发展、情况的变化通过修宪或运用宪法解释等方法作适当调整，避免将倾斜性保护的对象和范围绝对化凝固化。其五，我国宪法司法保护的弱势群体范围不要局限于***府根据***策在某一个阶段确立的范围，应当尽可能拓宽范围。 On Safeguarding the Weak Group by the Constitutional Judicial Remedy Abstract：More and more countries make great efforts to safeguard the rights of the weakgroup by way of the constitutional judicial application.It is not accidental phenomenabut has its inevitability.We should use the experience of other countries for referencein order to protect the weak group.There have been some favarouble conditions indoing the constitutional judicial remedy，especially what the centrel people's governmenthas made a decision to protect the weak group presents a rare chance.We shouldgrasp the opportunity to promote the work. 陈成文：《论社会弱者的社会学意义》，《电子科技大学学报社科版》2000年（第Ⅱ卷）第2期。 参见赵宇霞王承亮：《试析入世对中国弱势群体的影响》，《当代世界与社会主义》2009年第1期。 昝剑森：《改革中"弱势群体"的成因探析》，参见前引.朱力：《脆弱群体与社会支持》，《江苏社会科学》1995年第6期。 参见胡锦光、韩大元：《当代人权保障制度》，北京：中国***法大学出版社1993年版，第221－237页。 周叶中：《宪法》，北京：高等教育出版社、北京大学出版社2000年12月版，第275页。 [瑞典]格德门德尔·阿尔弗雷德松、[挪威]阿斯布佐恩·艾德：《〈世界人权宣言〉：努力实现的共同标准》，中国人权研究会组织翻译，成都：四川人民出版社1999年6月第1版， 第632-633页。 路易斯·亨金：《导论》第19页，载[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J ·罗森塔尔：《宪***与权利》，郑戈等译，北京：生活·读书·新知三联书店1996年12月。 华涛：《美国巴基案件的判决及其对中国的启示》，《南京大学学报（哲学·人文·社会科学）》1999年第1期。 参见张千帆：《西方宪***体系》（上册），北京：中国***法大学出版社2000年7月，第291-295页。 参见焦兴凯：《美国联邦最高法院在1988年至1989年庭期内六则有关就业歧视问题判例之研究》，载《当代公法理论》，台北：月旦出版公司1993年5月，第61-112页。 [12]A.W.Bradley，Constitutional and ***istrative Law ，10th ed.，Longman，第16至20页。转引自徐秀义韩大元：《现代宪法学基本原理》，北京：中国人民公安大学出版社2001年1月，第359页。 [13]徐秀义韩大元：《现代宪法学基本原理》，北京：中国人民公安大学出版社2001年1月，第360页。其它有关保护弱者的判例可参见黄金鸿：《英国人权六十案》，联经出版事业公司，中华民国86年6月第2次印行。 [14]一之：《〈印度宪法〉中有关"平等"的条文试析》，《南亚研究季刊》1996年第2期。 [15]索利·J ·索拉布吉：《美国和印度的平等问题》，前引，路易斯·亨金等书，第137页。 [16][印度］P ·N ·伯格瓦蒂著：《司法能动主义与公众利益诉讼》，《法学译丛》1987年第1期。 [17]劳伦斯·W ·比尔：《日本和朝鲜的宪***与权利》，前引，路易斯·亨金等书，第307页。 [18]司法周刊杂志社发行：《日本国宪法判例译本》（第八辑），台北：中华民国73年6月，第19页。 [19]参见李薇：《东京高等法院裁定日本民法第900条违宪》，《外国法译评》1994年第2期。 [20]参见夏荣：《澳大利亚法官何时可以修正普通法？》，《比较法研究》1998年第4期。 [21]凯瑟琳·E ·马霍尼：《加拿大对待平等权利与法院里的性别平等的方法》，载[加]丽贝尔·J ·库克：《妇女的人权》，黄列译，北京：中国社会科学出版社2001年9月，第495-496页。在该著作中，还有不少其他国家如拉丁美洲、亚洲、非洲等一些国家采取的保护妇女权利的案例。 [22]参见加德·巴尔齐：《法治与治者之法之间：以色列法文化中的最高法院》，《国际社会科学杂志》（中文版）1998年第2期。 [23]夏吉生：《南非临时宪法的特点和作用及新宪法的制定》，《西亚非洲》1996年第5期。 [24]参见张千帆：《西方宪***体系》（下册），北京：中国***法大学出版社2001年5月，第122-123页。 [25]关山：《德国男女社会不平等问题》，《国外社会科学（京）》，1992年第3期。 [26]参见马维麟：《欧体法院对妇女保障名额的判决》，《月旦法学杂志》1996年第9期。 [27]参见丽贝卡·J ·库克：《妇女的国际人权法：前进之路》，前引[21]，丽贝卡·J ·库克书第15页、第35页注释第23.[28]朱中一编译：《韩国宪法法院宪法案例选载》，《东吴法学》1997年号。 [29]参见***：《欧洲人权法院判例述评》，武汉：湖北人民出版社1999年5月，第57-60页。 [30]卡塔莉娜·托马谢夫斯基：《妇女权利：从禁止歧视到消灭歧视》，《国际社会科学杂志（中文版）》1994年第4期。 [31]参见《当事人基本程序保障"宪法化"、"国际化"的意义序论》，载[意]莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，北京：法律出版社2000年8月，第11-23页。 [32]《英文版序言》第2-3页，载[意]莫诺·卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》，刘俊祥译，北京：法律出版社2000年7月。 [33]L ·M ·腓特烈曼：《要求·争论·纠纷与现代福利国家》，前引[32]，莫诺·卡佩莱蒂书第234-23 5页。 [34]参见前引[21]，第499-507页[35]魏苇：《南非废除种族隔离制度斗争的现状和前景》，《国际问题研究》1992年第1期。 [36][德]鲁道夫·冯·耶林著：《为权利而斗争》，载梁慧星：《为权利而斗争》，北京：中国法制出版社、金桥文化出版社（香港）有限公司2000年10月，第1-2页。 [37]参见吕世伦、孙文恺：《美国种族批判法学述评》，《中国社会科学》1998年第4期。 [38][英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，北京：中国人民公安大学出版社1990年第85-86页。 [39]关于司法机关的***策性功能，参见邱联恭著：《司法之现代化与程序法》，台北：三民书局1992年4月初版，第12-13页，第15页注释10.[40][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社1988年3月，第61页。 [41]前引[31]，莫诺·卡佩莱蒂书第30页。 [42][美]斯蒂芬·L ·埃尔金卡罗尔·爱德华·索乌坦：《新宪***论》，周叶谦译，北京：生活·读书·新知三联书店1997年8月版，第156页。 [43]参见A ·埃德：《人权对社会和经济发展的要求》，载刘海年：《〈经济、社会和文化权利国际公约〉研究》，北京：中国法制出版社2000年5月，第7、10、15页。 [44][美]卡尔·弗里德里希：《超验正义宪***的宗教之维》，周勇、王丽芝译，北京：生活·读书·新知三联书店1997年版，第105页。 [45]前引[44]，第94－95页。 [46][美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，北京：中国大百科全书出版社1996年1月1版，第1页。 [47]《***的新名词："弱势群体"说的是哪些人？》，《中国青年报》2009年3月7日。 [48]***：《市场经济与个人权利保护》，载***：《社会权利弱者论》，武汉：武汉大学出版社1995年版，第3页。 [49]《法制文萃报》1999年5月3日。 [50][英]弗兰克·帕金：《马克斯·韦伯》，成都：四川人民出版社1987年版，第112-113页。 [51][英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，北京：中国社会科学出版社1997年8月，第72页。 [52]奥特弗利德·赫费：《***治的正义性》，庞学铨和李张林译，上海：上海译文出版社1998年出版，第398-400页。 [53]前引，张千帆书第60页。 [54]翁岳生：《法治国家之行***法与司法》，台北：月旦出版公司1997年1版，第339页。 [55]参看***生著：《民主宪***新潮》，北京：人民出版社1988年12月，第88页。法治斌：《人权保障与释宪法制》，台北：月旦出版公司1993年9月再版，第1-64页。 [56]可参看周其明：《农民平等权的法律保障问题》，《法商研究》，2000年第2期。 [57]林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，北京：法律出版社2001年5月，第109页。 [58]邱路：《平等与人权的悖论》，《中国社会科学文摘》，2001年第3期。
司法保护论文篇（4）
在加拿大，法官也逐渐发挥积极主动的司法职能，作出了一系列有利于妇女的判决。 最高法院经过多年发展，逐步抛弃了原来的一些陈旧观念。其采取的新的"不利"标准要求法官留意妇女或其他权利诉求者在现实世界所处的境遇，同时直面以下事实：即妇女所经历的系统遭侵犯和权力被剥夺是由于她们在性别等级中的地位所造成的。当提起宪法诉案时，妇女有机会质疑男性界定的结构和体制，并揭示平等是如何仅仅通过基于男性自己的需要和特点的规范而达到的。这并没有排除在有些情况下，适当补救仍要求与男性相同的对待的可能。在"布鲁克斯诉加拿大安全公司"案里，怀孕女工在福利规定上受到较之男性和不怀孕妇女所受的不利待遇。最高法院特别裁定，怀孕妇女所经历的不利之所以发生，原因在于她们的条件——因为她们有所不同。为决定是否存在基于性别的歧视，首席大法官置怀孕妇女于现实之中，处于她们自己的环境之中。最高法院陈述说：将工作与母亲身份相结合以及考虑工作妇女生儿育女的需要变得日益紧迫。生养后代并造福于整个社会的人不应在经济或社会上受到不利对待，这一点不言自明。只有妇女怀孕生子；没有一个男人会怀孕。[21]在以色列，因为不存在书面的宪法，高等法院实际上负责在以色列规定、公布、促进和实施公民的权利；这样一来，该法院也就对民主***治文化的创造作出了贡献。从1948年以来，最高法院的法官们却逐步制订了一套《人权法案》：通过一系列的裁决规定了居民的表达自由、结社自由、游行示威的自由、择业的自由以及全体居民的***治平等。高等法院制订了种种法规，其中包括义务兵役制的范围、******财经制度、***治协定的核准和公布、排除激进******参与议会选举、***府委任高级行***职务的章程、电视广播的多语种、两性在担任公营公司经理和宗教社团负责人方面的平等权利、同性和异性恋者在工作场所的平等地位以及审查制度等等。最高法院在民众中获得了崇高的声誉。[22]南非种族歧视相当严重，黑人长期被剥夺土地，遭受歧视，1993年制定的南非临时宪法第八章对土地作了专门规定：根据议会通过的法律，任何在1913年6月19日以后被剥夺了土地权利的个人或社区，都有权提出收回该项权利的申诉；建立土地权利回归委员会和土地法庭来处理这些申诉。通过这个行动使黑人的权利得到维护。[23]其最高法院采取有力行动保护了黑人、妇女等弱势群体。 大陆法系的国家也通过宪法判决对弱势者的权利起到了保护作用。在法国，自1971年，宪***院（有的学者译为宪法委员会或宪法法院，本文采用张千帆教授的称法）作出的***性的判决以后，人权保障成为宪***院的重要职能。虽然与德国、美国等国家比较，法国的宪***院对于权利的保护处于被动地位，但其作出的判例对保护弱势者的权利同样起到了有力的保护作用。在1987年的"公务员罢工决定"一案中，宪***院撤销了先前决定，判决立法修正违宪。虽然立法定义了罢工权利的范围及后果，它应遵从比例原则所规定的限度，并考虑不同公务行业的区别及短期罢工的影响。在本案，立法把克扣规则扩展到所有公共雇员而非限于其主要活动，因而侵犯了宪法保障的罢工权利。[24]在德国，男女不平等现象是现实的社会存在，用经验社会科学的术语说，这叫作"性别上的不对称".传统的价值观念的影响还是相当大的。社会化过程中传统角色的遗传机制一直是关心妇女问题的社会学家们想搞清楚的问题。……妇女***的路程还很长，而且这并不仅仅在德国情况是这样。一种积极的***策是必需的。[25]为此，法院在判决时尽可能进行特殊的保护。德国《不来梅邦的平等法律》第4条中的"妇女保障名额规定"中规定"在任用及及拔擢官员、法官时，若有女性应征者与男性应征者具有同一资历，且该部门之女性不及半数者，应优先任用及拔擢女性。"不来梅市一男性官员因该条款未被拔擢，起诉到法院第一、二、三审都认为不与宪法或民法相违，驳回原告之诉。后来原告诉讼至欧体法院，判决不来梅邦的规定违反欧体方针76/207/EWG第二条第四项规定。但是欧体法院的判决受到不少批评，认为这着判决不利于使妇女真正得到平等保护，将来有可能改变这种判例。[26]这表明，对妇女权利采取倾斜性司法保护被德国法院所认可。 意大利宪法法院于1983年2月9日第30号判决，宣布歧视女性的有关国籍方面的法律违宪。[27]在韩国，其宪法法院作出的一系列宪法判例对处于弱势一方的权利进行宪法保护。在"教师的优先雇佣"一案中，请求人对"教育公职人员法"11条（1）款提出异议。该条款规定，公立教育学院和师范学校的毕业生与那些私立教育学院的 毕业生和那些出自非教育专业学院但获得要求的教育课程学分的毕业生相比，有优先被雇佣做为公立学校教师的权利。请求人认为，作为私立教育学院的毕业生，他们实质上不可能获得教师的工作。宪法法院观点一致，认为争议条款违宪，因为它在雇佣公立学校的教师时，不合理地以学校是公立还是私立，以及它们的专业划分为依据进行区别对待。这种区别对待也破坏了选择个人职业的权利。这个条款不公正地限制了非公立教育学院毕业生的就业机会而不考虑他们的个人能力。它仅以学校地位的标准为依据。根据当前的情况，公立学校毕业生供过于求，优先权破坏了宪法15条保护的追求自己所选择的职业的权利。[28]这在客观上保护了处于弱势者地位——私立教育学院的所有学生这个弱势群体的权利。 不仅在国内，在一些区域性组织和国际层面上，弱势群体权益的宪法司法救济得到进一步扩展。 欧洲人权法院作了一系列的判决。在冯·锅里尔诉荷兰泰一案中，欧洲人权法院作出如下认定和判决：（1）郡法院未经审问就拘禁冯·德里尔夫人，依据《精神病患者法案》，荷兰***府违反公约第5条第1款规定。（2）法院认为，荷兰***府对申诉人的人身自由予以剥夺的通知方式和通知时间不符合公约第5条第2款的要求。（3）由于法院未履行通知申诉人的职责，已导致了延误，而这些延误都有充分的理由予以避免，这违反公约第5条第4款的规定。（4）依法院的观点，申诉人受到了一些非刑罚的伤害。郡法院不对她进行审讯而决定拘禁使申诉人精神沮丧，未能作出本应"立即"作出的决定使对她的关押一拖再拖，这就更加加重了她对被重新送回医院的恐惧。参照第50条之规定，考虑双方的要求，法院认为，荷兰***府建议的15000荷兰盾的赔偿总额是公正的。[29]该案涉及到对精神病人这一类弱势者是否和如何给予特殊保护的问题。从《欧洲人权公约》的规定和人权法院的审判实践看，对精神病人的保护性规定的显著特点在于它不但注重实体权利的保护，更注重程序权利的保护。而在实践中，只有程序方面的权利得到了保障，实体权利才有可能得到最终实现。 在国际层面上，弱势群体权益也正在得到宪法司法救济。以妇女权益的维护为例，20世纪80年代国际人权司法开先例的断案，则确定国家不但有义务预防人权暴力，也有义务保护个人不受其他个人的伤害。国家若不能强制***以保障妇女权利，便是侵犯了妇女的人权。[30]不仅在实体法而且在程序法上，弱势群体的权利得到宪法司法保护。正在世界范围内广泛开展的福利国家与接近正义运动不仅将当事人的基本程序保障权"宪法化"、"国际化"[31]，而且将其主要内容之一确定为救助弱势群体。如司法改革的第一阶段，通过创立具有实际效果的法律援助和法律商谈制度，为将司法制度（裁判）变为对无财力者来说更为容易利用的许多计划和尝试。第二阶段表现为努力提供少数民族、身残者、女性、老人的权利以及消费者利益、环境利益等。[32] 三、弱势群体权利的宪法司法保护的特点 上面例证在一定程度上反映了宪法司法保护弱势群体的扩张趋势。从世界范围看，宪法司法保护具有如下几个特点。 第一，造成弱势群体原因的复杂多重性决定了保护手段的多样性，宪法司法手段越来越突出。 （一）原因：无论是法治发达国家还是法治不发达的国家，弱势群体的存在都是种种原因造成的。其一，历史原因。不少国家的弱势群体由于历史原因造成的。如在历史上，妇女一直处于不利地位，长期不具有法律主体资格；许多发展中国家的黑人受到历史上奴隶制度的影响。其二，宗教原因。如历史上的印度种姓制度造成的妇女、不可接触者等在20世纪***后影响仍然深远。在当今不少发展中国家，复杂的宗教原因是国家推行宪***的巨大障碍，弱势群体的权利的保护也往往受到宗教的影响和干扰。其三，经济因素。就发达资本主义国家来说，资本主义向大工业和社会化发展的过程也是其劳工、环境、消费者保护等社会问题日益严重的过程，不少弱势群体由此产生；就发展中国家来说，不少国家受到经济发展缓慢以及在国际经济秩序中的不利地位等因素影响，国家经济困难成为制约解决弱势群体困境的物质障碍。其四，民族和种族因素等。美国、南非等国家历史上的黑人，许多发展中国家多民族关系的不和谐等。其五，体制改革带来的不利群体。 （二）宪法司法的重要性和局限性。正因造成弱势群体的原因多种，需要采取多种措施。宪法司法救济是整个国家救济中的重要组成部分。它在当今社会得到快速的发展，其原因之一是它往往通过法院的判决促 进启动***治体制改革，革新陈腐的社会意识和落后的价值观念，创新符合社会需要的人权保障的理念和方法等。如在美国，对黑人子女平等教育权利的保护经过了多次反复，1954年判决的布朗案件的判决实现了从"隔离但平等"到"隔离不平等的"转变，在法院作出保护弱者权利的判决后，许多州进行顽强的抵抗，最后由联邦***府***队出面进行保障。可见，没有法院的果敢的判决和创新，就不会有黑人权利地位的根本改观。 当然，仅仅靠司法自身还不足以充分地保护弱势群体，通常还需要其他部门和司法机关本身进行变革等多种措施。在1971年的贝利对阿拉玛案件中，美国最高法院面对的是对有"欺诈性"行为的农场劳动者课以刑罚的阿拉巴马州的法律。最高法院与州法院意见相左，判定阿拉巴马州法律无效，释放了贝利。这桩判决，取得了有关"债务劳动斗争的显著进步".但现实之中，该判决没能发挥充分的效果，其原因在于它先于时展的缘故。……[33]可见，有时只有司法的单方行动，保护弱势者的难度更大。在加拿大，为了有力地保护妇女的平等权利，国家采取了大规模的综合性整治办法。一方面在平等原则的理论层面，使得加拿大妇女能以平等的方式论及歧视的最深层的根源。另一方面在实践层面，认定并致力于通过司法教育项目来纠正法院里的性别和种族偏见。之所以如此是基于以下理解，即除非***摆脱了性别偏见，否则，平等永远难以实现。[34]南非于1989年9月上台的德克勒克***府制定了***治解决种族问题的方针，由宪法和基本法、黑人家园计划、白人南非***策和镇压性立法构成的种族隔离法律被大幅度修改或废除。[35]（三）宪法司法保护还需要弱势者自身的斗争，正如耶林所说"法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。……法的生命是斗争，即国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争。"[36]弱势者权利获得保护的进程也是一个持续的斗争过程。这在世界范围内集中表现在反对种族歧视斗争方面。[37]另外，维护女权的妇女运动也在许多国家开展。 可见，宪法司法是维护弱势群体权利的有力手段，但它需要其它手段的配合。
司法保护论文篇（5）
4．妓女的受害经历，在决定处罚时应予酌情考虑。自愿**妓女与被迫**妓女，与因为受害而堕落的妓女，是有区别的。她们在主观恶性，再犯可能，社会危害性等方面都有很大区别。但是目前司法机关在对她们进行处理时，很少考虑或并不考虑这些差异。从对妓女的合法权益保护角度说，考虑这些差异有利于对妓女的挽救，同时也表明了国家对受害妓女特别关注的价值取向。5．加强对妓女群体性病的防治。妓女是性病的高危感染和传播群体，妓女群体中感染艾滋病、淋病、梅毒等性病的比例非常高。调查表明，暗***中有50%以上为艾滋病带菌者，且绝大多数没有使用***套的习惯。[13] 司法机关对妓女的打击立场所带来的负面影响是：妓女只能在“地下活动”，且往往不能在一个稳定的处所中活动，而经常出于“游击”状态之中，这使得对于妓女性病的检***和防治工作无法开展，除了少数被司法机关捕获的带有性病的妓女能在司法部门得到救治之外，绝大多数患有性病和艾滋病带菌妓女处于完全失控状态。加强对妓女群体性病的防治工作，并非仅仅是基于对妓女人道保护角度的考虑，也是保护整个社会公众健康的需要。既要保持对**的打击态势，又要人道保护妓女的生命健康，的确是一个难题。应该纠正一种偏见：如果对小姐进行管理就等于承认**的合法性。在生命与道德面前，孰轻孰重一目了然。“两害相权取其轻”，可以考虑免费向妓女发放***工具的做法，如果这一点难以做到的话，至少也应该在“扫黄”行动中淡化***工具的证据作用，以让妓女放心的使用***工具。司法机关对于发现的患有性病的妓女都应依法强制***。6．注重对妓女的行为矫正，而非惩罚。各国对妓女的处罚有逐渐减轻的趋势，主要表现在两方面：一是进行非犯罪化，把**这种行为从刑法调控的范围内剔除出去；二是即使在现有刑法中保留**罪名的，其刑罚幅度也越来越轻。因为妓女也是受害者，各国禁***实践也证明惩罚对于遏制**犯罪来说几乎无济于事。为了挽救妓女，让她们脱离皮肉生涯的苦海，各国大都以教养的方式对妓女进行行为矫正，教会她们一技之长，以便她们能通过合法、正当的方式谋生。我国针对妓女的法律措施主要有罚款、拘留、收容教养、劳动教养等几种方式。应该说在立法上也注重对妓女的行为矫治，但是实践中对妓女教养的处罚色彩依然非常浓厚，这是教养后妓女重犯率非常高的重要原因。据粗略统计，从妇教所解教出来的妓女不低于20%重抄旧业。[14] 国家对妓女所发动的处置措施，应该以矫正妓女的行为为中心，教会她们一技之长，防止她们再从事**的营生。7．加强妓女自我保护意识的培养。缺乏自我保护意识是妓女群体容易遭受犯罪侵害的重要因素。从某种程度上说，能够真正有效避免犯罪侵害的只有被害人自身。许多妓女对于***客缺乏必要的防备心理，她们怕得罪***客，影响“生意”，往往对***客曲意迎合，这一点容易为犯罪分子所利用。许多妓女就是因此陷入犯罪分子的圈套之中。妓女对艾滋病等性病的自我保护意识之弱令人惊讶。据中国医科院流行病研究室研究人员对广西、山东、海南等省区调查发现（资料统计截止到1997年底），750名路边店服务员中有42-64%自报有“商业性”性服务行为，其中只有1.6-7%的人表示每次使用***套。在海南某县路边店的221名服务员中，竟由34%的人从来没有听说过艾滋病，35%从来没听说过性病。这些**女的性病感染率均明显高于一般人群。[15] 前文也提到过50%的暗***没有使用***套的习惯。教育妓女加强自我保护意识，学会必要的自我保护技能和常识，是非常必要的。司法机关、传媒以及一些社会公益性机构对妓女不应只是一味的责难和非议，而应该在这方面有所作为。[本文原载《中华女子学院学报》2009年第1期]参 考 文 献 房思玉. 中国遏制“***”[M]. 济南：山东友谊出版社, 2000. 15. 欧阳涛. 当代中外性犯罪研究[M]. 北京：社会科学文献出版社, 1993. 299. 彦欣. ********与社会控制[M]. 北京：朝华出版社, 1992. 21, 168 . 萨达姆长子命令特种部队将百名妓女当街砍头示众[N]. 扬子晚报, 2001-2-9. [13] 皮艺***、马皑.**活动的共生模式[A]. 陈兴良. 刑事法评论2000,（7）[C]. 北京：中国***法大学出版社，2000.636, 648. 打拐情长路更长[J]. 人民公安 , 2000, (9). 周钢:下岗职工违法犯罪的特征及预防对策[J]. 广西公安管理干部学院学报, 2000, (1). 任平安、赵艳屏. 妇女心理学[M]. 沈阳: 辽宁大学出版社,1986.171. 蔡本红. 可否给予***业合法地位？[J/OL]. 三九健康网http// 999.[12] [美]汤姆?L?彼彻姆著,雷克勤等译.哲学的伦理学[M].北京：中国社会科学出版社，1988. 430.[14] 陈京秋. 青年女性**行为的心理和防范[J]. 青少年犯罪问题. 1997, (1).[15] ***病盯紧性乱人群[J]. 性教育与生殖健康, 1999,(1).
司法保护论文篇（6）
ProtectionofVictimsRightsunderRestorativeJusticePattern
【英文摘要】Thearticlefullydiscussesthecoreobjectiveoftherestorativejusticepatternwhichfocusesonthenegotiationandrestorationanddealswithcasesinconformitytothevictims''''willsinsomedegree.Itsadvantagesaretoenforcetheprotectionofthevictimsandtheirinterests，restoretherelationsbetweenthepartiesconcerned,andkeepthesocialharmonyandpeace，despitesomedrawbacks.Therefore，thecompletelynewconceptandmodelareconducivetotheprotectionofthevictims''''rights.
【英文关键词】restorativejustice；victim;protectionofrights
当今，居高不下的犯罪率困扰各国***府和人民，让人眼花缭乱的各种案例铺天盖地；理论上早有的论证如菲利的“犯罪饱和”[1]{1}说、现代犯罪学理论{2}等等，也说明了这样一个不争的事实：犯罪永存于社会之中。人类无法消灭犯罪，就象个人无法避免疾病的侵袭一样，两者如影相随。人们要做的就是寻找解决犯罪问题的方式方法。而观念的更新必然导致制度的改变。当下解决犯罪问题的传统司法模式正面临恢复性司法模式的挑战，在这一司法模式中，被害人成为重中之重的主角，其应有的权利相对地得到了更多的保护。
一、被害人
犯罪学上的“犯罪被害人是犯罪危害结果的承受者”{3}，其合法权益遭受犯罪的侵害，包括生命、身体、精神等个人法益受到犯罪行为损害的被害人。被害人因人身伤亡等所产生的精神或肉体上的损害，包括受害人的肉体痛苦、精神折磨、丧失生活享受、生命缩短、丧失亲人之痛苦等。
有学者将被害人分为主要被害人和次要被害人两个层次，前者是指受犯罪最直接影响的人，后者则是指家庭成员、朋友、目击者、刑事司法官员、社区等。{5}因为犯罪不仅仅侵犯了最直接的受害人，同时也伤害了社会本身，包括其他相关的人。因此，理论上的被害人是一个广义的概念，几乎所有的犯罪都有被害人，而恢复性司法也就适用于所有犯罪。但在实践操作中，恢复性司法可能更多地关注案件的主要（直接）被害人。次要（间接）被害人的案件以协商性司法方式解决。二、三种司法模式
目前理论界研究的司法模式有三种，笔者将其归纳为：国家司法模式、恢复性司法模式和协商性司法模式。在西方一些国家，三种司法模式并存使用，如英国、美国、意大利、德国、澳大利亚等。我国主要适用国家司法模式，恢复性司法模式和协商性司法模式在上个世纪末引起我国学者的关注，本世纪初，有些实践部门开始摸索适用，并取得良好效果。[2]
国家司法模式是以国家为核心来解决犯罪问题。刑事司法的主导权掌握在国家手里，即所谓国家司法，它是以国家垄断对犯罪的追诉权为基础的刑事司法。{6}这种国家司法的观念认为，犯罪是对国家和社会秩序的侵犯，是孤立的个人反对统治阶级的斗争。因此，刑事司法权应由国家垄断，国家在法律上取代了实际被害人，实际被害人失去了程序主体的地位。无论是报应刑还是教育刑，其关注的主体均是国家和犯罪人。正如挪威犯罪学家尼尔·克里斯特（NilsChristie）所说，国家通过法官、检察官等“***人员”和律师，“偷走了直接当事人之间的冲突，不仅取走了被害人的直接补偿，而且剥夺了被害人及其社区参与、更充分理解和标准区分的机会”。{6}国家刑事司法制度的核心目标是公开判决被告人有罪，惩罚其被刑法禁止的行为。司法人员尤其是检察官代表国家追诉被告人的犯罪行为，其基本立场是保护国家的和公众的利益，被害人利益与犯罪人利益都是次要的。这些鲜明的特点决定了刑事司法与民事司法、行***司法的根本区别，立案—侦查——审判—执行，每一阶段都由国家机关控制和主导，这种司法模式必然彰显公权力的权威，被害人和犯罪人的权利，尤其是被害人的权利相对而言不能充分地实现。
恢复性司法与此不同。当今，虽然对恢复性司法的界定众说纷纭，但究其本质，其核心在于，通过犯罪人与被害人之间的对话、协商来解决刑事案件。根据联合国经社理事会的《运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则》宣言草案的权威性的界定，恢复性司法是指运用恢复性过程或目的实现恢复性结果的任何方案。所谓恢复性结果则是指作为恢复性过程的结果而达成的协议，如赔偿、社区服务和其他任何设计来实现被害人和社会的恢复以及被害人和犯罪人关系重新整合的方案或反应。所谓恢复性过程则是指被害人、犯罪人和任何其他受犯罪影响的个人或社区成员积极参与解决犯罪产生的事务的任何过程，这个过程经常是在一个公正、不偏私的第三方的帮助下进行的，如调解等。该宣言草案要求在刑事司法过程的任何阶段原则上都应当允许恢复性司法方案，其前提是各方当事人确实自愿，并且在恢复性司法过程中的任何时间当事人都可以撤销这样的同意。在不存在恢复性司法或恢复性司法的结果无法达成的时候，刑事司法官员应当尽其所能鼓励犯罪人对被害人和受影响的社区承担责任，重新整合被害人与犯罪人在社区的关系。当然联合国经社理事会的草案也没有完全否定***治国家在恢复性司法中的作用。草案要求立法当局在认为必要的时候，应当制定指南和标准以规范恢复性司法方案的运用，这种指南和标准应当包括诸如提议运用恢复性司法方案处理的案件的条件、恢复性过程中的案件的处理、协助人的资格、培训和评估、恢复性司法方案的管理、恢复性司法方案的运作必须遵守的可行性和伦理准则等。{7}
由此我们看出，在实施恢复性司法过程中，除建立、健全制度以外，国家所起的作用是一种补充的作用。恢复性司法首先考虑的是被害人的意愿，根据被害人的意志决定案件的处理。当然社区也属于广义上的被害范畴。只有当被害人不愿直接与犯罪人交涉的时候，国家才出面解决。国家并不是置犯罪于不顾，国家对刑罚权的使用已退居为对付犯罪的第二道防线。刑事争议和民事争议一样，应基于意思自治的要求，给予当事人争议处理机制的选择权。要求被告人赔偿还是将被告人交由法庭审判，启动国家刑罚权是被害人的权利和自由。在实施恢复性司法过程中，国家刑事司法权仅起一种保障和补充的作用，刑事司法主导权应从国家转移到当事人，包括被害人和犯罪人，当然首要的是在被害人手中。
协商性司法是指：诉讼主体通过对话与相互磋商，达成互惠的协议，以此来解决刑事争端的一种司法模式。{8}比如辩诉交易、污点证人作证豁免制度、刑事和解与刑事调解制度，等等，无论哪种具体运作模式，它们基本表现为一种诉讼程序，为一国法律所认可的案件解决方式。协商性司法模式从国家司法模式中衍生出来，主要是为了缓解案件压力，提高办案效率。由于该司法模式不是本文的重点，因此不过多论证，先暂时将其还原到国家司法模式之中。三、恢复性司法与国家司法不同
（一）哲学基础不同
两者的根本区别在于将犯罪牵涉的每一个“个人”真正当人看待。其哲学根基在于人道主义，我国当代的主流表达是“以人为本”。在刑事法学领域的理论发展脉络是：人的主体地位的确立—犯罪人的权利保障—被害人的权利保护。
犯罪人的权利保障源于刑事古典学派的发展，其标志在于世界各国纷纷建立了现代刑事司法制度，以保障人权为核心，以至于形成了以犯罪嫌疑人、被告人权利的保障程度为标准，来衡量一个国家诉讼文明的水平。犯罪嫌疑人、被告人在与公权力对抗的过程中所处的劣势地位赢得人们的同情和司法的关注，正当程序、反对强迫自证其罪、律师在场权、非法证据排除、不受非法搜查和一系列现代刑事司法中最时髦的制度均以保护犯罪嫌疑人、被告人的权利为己任，甚至不惜以牺牲个案正义和实体公正为代价。可见，现代刑事司法制度是以被告人为中心的，刑事司法权的行使应以被告人的权利维护为底线，否则承担证据排除或程序制裁的不利后果。在这一过程中，被害人被完全边缘化，成为无足轻重的普通证人，甚至可能被刑事司法程序完全遗忘。被害人巨大的痛苦无法得到***，被害人仅仅被作为国家追诉的工具，以至于有可能二次被害。
直到20世纪50年代，从犯罪学中分化出来的被害人学理论的蓬勃发展。一些犯罪学学者对数百年既有的犯罪预防体系和刑事司法制度进行反思，将研究视角投向被害人，当时的被害人研究给刑事司法带来了积极的影响。恢复性司法就是将被害人作为司法体制的中心，强调被害人的程序主体地位，维护被害人的尊严，被害人从无足轻重的证人转化为对案件处理拥有选择权和决定权的当事人。被害人的人权保护也是人权保障的应有之义，遗憾的是，这一人权已经被忽略了数百年。在恢复性司法程序中，刑事司法权的行使不再仅仅以被告人的权利为底线，而更重视被害人的自决权和犯罪人与被害人之间的关系修复，并作为“第二道防线”维护被害人的利益。刑事司法体制的重心由被告人转向被害人。
（二）犯罪观不同
犯罪观就是人们对犯罪的看法。人们一改传统观念，犯罪不应当被认为是对公共规则的违反或者对抽象的道德秩序的侵犯，而应当被认为是对被害人的损害、对社区和平与安全的威胁以及对社会公共秩序的挑战。对犯罪的反应应当致力于减轻这种损害、威胁和挑战。纯粹报应性的犯罪反应不能减轻社会的损失总量，而且无法有效地满足被害人的赔偿需要和促进社区冲突的解决，而且很少促进公共安全。因此，恢复性司法运动主张在唤起犯罪人的责任感包括其赔偿犯罪的损害、恢复社区安宁的义务感的基础上，用预防性的、恢复性的处理方法取代惩罚性的、报应性的刑罚，恢复犯罪被害人被侵犯的权利、恢复公众的社会和道德意识，加强法律秩序。其中也更加体现了以人为本的精神。无论何时何地何种情况，人是根本，人的主观意识及主观能动性应被充分地发挥，这是人类理性发展的必然。
我国古代刑民不分，近代以来公法私法各有不同领域，各司其职。而今，人们又进人新的轮回，恢复性司法体现了民刑统一的思路。民法的真谛在于公民自由意志的表达被法律所认可。因为民事侵权行为大多是侵犯公民个人利益，即使是侵犯其他的民事主体的合法权益，其解决纷争的方式也是首先由民事主体表达解决问题的意见。犯罪到底是侵犯了谁的利益？是国家的利益社会的利益还是公民个人的利益？我们可以肯定地说，有些犯罪侵犯了国家的利益，如危害国家安全罪、危害国防利益罪等，有些犯罪侵犯了社会的利益，如妨害社会管理秩序罪中的若干罪名，但大多犯罪是侵犯了公民个人利益，犯罪是社区中的个人侵害社区中的个人的行为。同时，由于犯罪是在特定的场所发生，大多在社区发生，因上犯罪的发生总会对社区成员的安全感、对社区的安宁和成员间的关系造成不良影响。基于上述认识，对犯罪的处理应该由被害人和犯罪人发挥作用，社区在处理犯罪的过程中发挥积极的作用。这种处理犯罪的方法，更接近于对民事侵权行为的处理方式，将解决问题的主动权交给真正的当事人，这样就避免了被害人处于现代刑事诉讼的边缘化位置，恢复其刑事诉讼中的主角位置。在现行刑事实体法中，犯罪人的刑事责任除了部分地满足被害人的报复情感外，几乎和被害人迫切需要毫无关系，对被害人的赔偿，被认为属于民事问题。在刑事诉讼中，被害人与被告人享有的种种权利相比，被害人对绝大多数犯罪不享有诉权，也无权参加到诉讼程序中去，不能对判决和裁定施加影响，其诉讼地位更象是普通的证据提供者。基于传统观念，对犯罪案件的处理，理所当然地被认为是国家的事情。对此观念的改变，使得刑民更趋于统一。统一的结果就是被害人与犯罪人基于真正的平等关系解决由犯罪行为带来的对被害人及社会的伤害。
（三）两者的运作模式不同
1．恢复性司法倡导当事人的意识自治和平等协商，反对公权对私权的僭越。这一基本理念决定了其程序模式不是刑事司法的程序模式，而是更具有民法中的程序模式的色彩。被害人的利益、当事人之间关系的恢复及社区安宁的恢复是恢复性司法关注的中心。然而，刑事犯罪毕竟不同于民事争议，冲突不仅包含个人利益，还包含公共利益。国家的绝对放权必然是对犯罪的绝对放纵。也正是基于这一点，恢复性司法，这种不同于刑事司法，也不同于的民事诉讼的独特司法模式应运而生。有学者将其称为“公法领域中的民法模式”。{9}在很大程度上是把犯罪作为一种侵权处理。
2．它们分别存于两个框架之内，因此不存在相互的冲突与各自的危机，两者独特的优势与弱点不具有可比性。如传统司法的“罪刑法定”、“罪刑相适应”、“法律面前人人平等”、“无罪推定”、“沉默权”等等。许多人产生疑问：恢复性司法的适用是否还有公平与公正？如果有那么公平与公正何在？这一对传统的挑战是否更具有功利色彩？恢复性司法不可能同时具备国家司法的价值取向，在这样一种司法模式中，社会、国家、学者、百姓更为关注的是每一个个人。以社会中每个人的存在、感觉、知觉及生活的幸福为本。与此相对应的是国家分权或是放权。权力就是有权衡标准的、有规格的***治强制力。权力一般表现为国家权力，国家的权力表现为立法权、司法权和行***权力，等等。权力是由权利派生出来的为维护权利的***治力量；权力也是人的自由意志的一种表现形式。刑罚权属于司法权的范畴。最初由个人行使刑罚权转为国家行使，现在又将这一权力交给个人，使每一公民在处理与自己相关的问题上享有更多的权利。他可以行使，也可以放弃，当他放弃时，国家再行使权力，以保障社会的安宁与秩序，保障公民在一良好秩序中正常地生活。
3．在相当长的时期内，两种司法模式是共荣共存的。但两者的强弱表现会呈动态发展趋势。第一阶段：恢复性司法模式弱，传统司法模式强；第二阶段：两者呈均衡状态，平分秋色；第三阶段：恢复性司法模式强，传统司法模式弱。三个阶段的时间长短取决于社会经济发展状况、国家的***治体制改革进行的程度、公民的受教育程度及大众的意识形态等等。
（四）适用法律的主体不同。国家司法适用法律主体主要是法院，由法院根据法律的规定及案件的情节确定犯罪人的刑事责任；恢复性司法的主体是被害人及社区，他们与犯罪人协商以达成共识，他们的意志起主要的决定性的作用。其结果是犯罪人真正承担起由其犯罪行为导致的对被害人不利的后果，从而在双方达成共识的基础上对被害人做出让他满意的补偿。这是一种基于双方意志的双重负责。
四、被害人的权利保护
尽管自愿参与是恢复性司法的关键因素，但整个恢复性司法程序的设置还需要法律的规定。现在几乎在全球范围内，尤其是西方发达国家，法治的力量遍布每一个角落。人们选择法治不是因为它的正确性，而是因为它的可靠性及可保障性。在相当的意义上，法治最大范围内地保护了每一公民的合法权益。通过法律的规定，被害人的权利才可得到保护。法律规定大体有如下几个方面：
（一）适用的案件
可根据上面对两种司法程序模式强弱的阶段划分，相对应地分为三个阶段。第一阶段主要适用自诉案件、公诉案件中的轻罪案件、部分未成年人案件和部分过失犯罪案件。第二阶段主要适用上述所有案件及部分严重刑事犯罪案件，包括危害国家安全、公共安全及职务犯罪案件等。第三阶段适用所有的刑事案件。恢复性司法的适用范围不断扩大，由最初主要适用于未成年人犯罪扩大到适用于成年人犯罪；由轻微犯罪、财产犯罪扩大到严重犯罪乃至暴力犯罪，最后扩展到所有犯罪。
（二）适用的前提
被害人与犯罪人双方同意。第一，被害人同意。如果被害人反对或有正当理由认为应对案件适用正常司法程序，则不能适用恢复性司法程序。第二，犯罪人同意。如果犯罪人经过利弊权衡认为被害人提出的条件过于苛刻，不同意适用恢复性司法程序，则适用正常司法程序。
（三）适用的过程
正常司法程序是：立案、侦查、、审判、执行。笔者认为，在有效判决出现以前，被害人与犯罪人的任何一方在任何一个阶段，都可以提出申请中止现行的正常司法程序，而适用恢复性司法程序。同样，被害人与犯罪人的任何一方也可在上述任何阶段提出申请中止恢复性司法程序而进人正常司法程序。
适用恢复性司法的程序是：1、见面，为有意愿的被害人、犯罪人和社区成员创造见面的机会讨论犯罪造成的后果；2、赔偿，期待犯罪人采取步骤修复所造成的损害；3、重整，寻求使被害人与犯罪人重新整合为完整的社会成员；4、内容，为特定犯罪的各方当事人提供确定的机会参与犯罪的解决方案。
恢复性司法是一种关注被害人遭受的损失的恢复，直至恢复被损害者的权利。只有被损害者及受犯罪影响的人或社区才清楚自己受到的损害是什么，需要恢复的是什么，应得到什么补偿才能恢复被犯罪侵犯以后的心理平衡而返回到被犯罪侵犯以前的心理状态。他们应当有机会全面参与对犯罪的反应，法律应当规定意思自治的范围，国家通过法律制度将权利赋予被害人，当被害人不能行使或不愿行使的时候，国家司法机关仍有对犯罪处理的权力。
（四）两者的交叉
恢复性司法在倡导犯罪人和被害人协商的同时无法避免金钱、地位等实质的不平等对当事人的隐性影响，甚至可能出现胁迫、恐吓、以钱买刑等严重违反公平正义的行为。因此，恢复性司法的施行离不开刑事司法权的监督和保障。
1．恢复性司法不排斥刑事司法裁判权的行使
国家的刑罚权仍是公民权益保护的最后一道防线，协商不成，检察机关仍有权力就同一刑事案件提讼，进人正常司法程序。国家不垄断权力但保留权力，刑事司法权起补充作用。对此，布雷斯韦特(Braithwaite)教授提出了一个金字塔模型，在该金字塔的底层是恢复性司法，意味着采取恢复性司法失败的时候，一个人可以诉诸理性司法，当然，诉诸理性司法不是一项好的措施。
2．恢复性司法的整个运行过程都离不开刑事司法裁判权的监督和保障
司法制度将通过支持、推进和加强恢复协议，以确保被告人能履行义务，为自己造成的损害和痛苦向被害人和被害社区补偿。刑事司法机关，尤其是检察院不是参与者和主导者，也不是任何一方的代言人，但是，他们应该就恢复性司法程序的期限、协议的过程及协议的结果、执行等承担监督和保障的职能。五、恢复性司法的局限
相对于传统的国家司法模式，恢复性司法方式也有许多局限，而这些局限有可能使被害人的权利得不到应有的保障。主要表现在以下几个方面：
（一）由恢复性司法的性质决定，该司法模式本身对被害人与被告人有过分依赖之嫌。从程序的启动到内容的意思自治再到程序的退出而适用国家司法，全部都由当事人决定，他们自己的事自己说了算。问题是，如果被害人的意志被强迫，无法意思自治，则两次甚至多次受害的悲剧不可避免。
无论在世界的哪一个角落，只要有人在的地方就会有弱势群体，而弱势群体的权利或是受到忽视或是受到不经意的践踏，因此，协商双方如果有一方是弱势群体，两者的地位很难平等。例如，警察、社区或是财大气粗的利益集团等优势群体可能会对恢复性司法程序有所控制；社区有效的参与程度主要是依靠与刑事司法相分离的其他社会***策，这在相当程度上与整个社会的发展、社区中的教育状况、居住情况、社会服务、环境品质等有很大关系。
（二）适用案件的范围有限
理论上可以论证恢复性司法可以适用所有案件，因为，被害人的概念既包括直接被害人也包括间接被害人。但在司法实践中，它很难适用侵害国家法益的犯罪和大多数侵害社会法益的犯罪，一般只适用于侵害个人法益的犯罪。即使如此，还要取决于上述论证的当事人的意愿，如果有一方出现问题，该程序也无法进行下去。因此，最终能适用恢复性司法程序的案件会很少，相应的受益被害人也是寥寥无几。除了恢复性司法外，还有协商性司法的存在，对于不能适用恢复性司法的案件，例如，无直接被害人的案件、特别重大的刑事案件，可以适用协商性司法，辅之以国家司法。
（三）缺乏正当程序的关注与保护
恢复性司法以协调和对话等非正式的程序解决犯罪问题，具有个性化的鲜明特征，但缺乏规范性和系统性。如果没有统一模式，没有正当程序或是相应的制度保障，容易导致恣意，有可能造成侵害当事人权利的状况，从而产生负面影响。一方面，恢复性司法可能成为迫使或诱导当事人承认犯罪的工具，在对方力量强大的情况下，有可能导致犯罪人因恐惧而被迫认罪，也可能因为担心进人国家司法程序而违心地认罪。另一方面，对于被害人而言，也许因为对方的强大而不能满足自己的内心真实意愿，其权利在更大的程度上受损。
相对于国家司法而言，恢复性司法在保护被害人权利方面，向前迈进了一大步，真正将刑事案件的被害人推到了解决问题的主角位置，对被害人的权利保护有了质的飞跃。但是，我们也隐隐担忧，恢复性司法如何使受害者免受二次乃至反复精神上的伤害，如何解决各方的保密和隐私权问题；如何界定社区的概念，等等。目前，恢复性司法模式通常只适用于一般轻微的人身攻击型犯罪和财产犯罪，而要应用于集团性的社会暴力犯罪，产生的作用微乎其微；恢复性司法程序适用要件的严格大大限制了其适用范围而且需要程序性的配合。当然，就目前来说，在适用恢复性司法的过程中，只要其核心价值不被扭曲，标本兼治，在一定程度上恢复双方受伤的关系，也就达到了我们的目标。
【注释】
[1]菲利认为：“每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。”为了论证其犯罪饱和论，菲利引用艾米特莉特的古老格言“犯罪也有年终平衡，其增多与减少比国民经济的收支还带有规律性”来支持自己的观点。为了便于理解，菲利作了这样一个形象的比喻：“就像我们发现一定数量的水在一定的温度之下就溶解为一定数量的化学物质但并非原子的增减一样，在一定的自然和社会环境下，我们会发现一定数量的犯罪。”
司法保护论文篇（7）
1、农业专利。
《中华人民共和国专利法》规定，农业领域可以申请发明或实用新型专利的成果包括农、牧、渔、机具的发明与改进，肥料和饲料配方、农药和兽药组合物，食品、饮料和调味品的酿造技术，新的生物菌种及产品，培育动、植物新品种的方法等。
2、植物新品种。
指由植物新品种保护审批机关依照法律、法规的规定，赋予品种权人对其新品种所享有的生产、销售、转让、标记等经济权利和精神权利的总称。一般认为，农业专利系统不适于品种保护。除美国外，世界大部分国家都未将植物品种纳入专利保护范畴。但是，随着《中华人民共和国植物新品种保护条例》（1997年3月）的颁布及《中华人民共和国种子法》（2000年7月）的出台，我国对植物新品种权已经开始实施全面的保护。
3、农业商标。
除指注册商标所有人对其所注册商标享有的专用权外，对名、优、特、稀农产品的地理标志权或原产地域名称权的保护一般也属于农业商标权保护的范畴。
4、农业商业秘密。
指农业科研单位对其繁殖材料、数据、栽培方法等技术信息，以及农产品经营对其决策、价格、客户名单等信息等所享有的经济利益权利。
5、农业著作权。
即农业科技人员对其科技活动中所产生的著作、论文、工程设计***纸及说明、农业科技、影音资料及软件等，享有的精神权利和经济权利。
二、农业知识产权司法保护的特征
受产业特征的影响，农业知识产权除具有排他性、地域性、时间性等知识产权的一般特征外，还具有易扩散性、权利主体的难以控制性、产权价值标准的不确定性等特征：
1、易扩散性。
指由于农业科学研究新成果、新技术的示范推广大多在田间进行，所以较易被他人非法窃取或流失；
2、权利主体的难以控制性。
受生产分散性特点的影响，在农业的一些权利领域范围内，权利主体往往难以控制，如地理标志权、商业秘密权、发明权、植物新品种权等；
3、产权价值标准的不确定性。
农业生产过程是一个自然和经济的交互过程，在这样一个过程中形成的农业知识产权难以用一定的标准去衡量。
4、侵权数额难以计算。
以小麦新品种为例，除非收割并根据市场价收购，难以估算其产量、价格。
三、农业知识产权侵权鉴定问题
1、鉴定单位的鉴定资质问题
目前对植物新品种的鉴定，尚无国家规定的标准方法和授权的鉴定资质单位。法院还是应当从保护权利人合法权益的审判宗旨出发，不能仅仅因为资质问题而不去委托鉴定。只要鉴定单位具备相应的技术检测水平和专业技术人员，采用了科学先进的鉴定方法，其作出的鉴定结论就可以采信.
2、鉴定方式和标准问题。
DNA指纹技术、醋酸同工酶电聚焦电泳和蛋白质电泳的方法，是目前我国通用的三种种子鉴定方法。但这三种方法除个别国家认可外，尚不是国际上公认的方法。相对于国际公认的种植方法（DUS方法），这三种方式有其快捷、方便，成本低的优势。鉴定方法的选择，既要考虑公正，又要考虑诉讼效率，兼顾诉讼成本。采用上述三种方法进行鉴定是首选的鉴定方法，种植的方法可以作为最终的手段。若一方当事人对采用上述三种方法作出的鉴定结论有异议，且提出了充分的证据反驳，才可以采用种植的方法。即使采用种植的方法，也要对如何进行种植设定相应的标准，以保证从种到收这一长段时间内不出现差错。
四、关于证据保全的问题
在以侵权人因侵权所获得的利益或被侵权人所受到的损失作为损害赔偿额的依据时，能否查证侵权人侵权销售的数量直接关系到权利人赔偿请求的实现。
在采取保全措施时：
1、从仓库入手，直接到仓库清点库存被控侵权产品；
2、控制被告的财务帐册、入库单、销售发票，由于目前种业公司管理相对规范，财务帐册、入库单、销售发票等资料比较齐全，能够比较完整地反映其销售量；
3、通过铁路部门调取货运单据和附随的植物检***证等证据，证实其调入的种子量。
目前，许多侵权者为了逃避责任，采用散装种子销售，销售凭证、账目、货运单据均不体现侵权品种名称，或者干脆变换名称出售，既使掌握了这些证据也无法确定是否为被控侵权品种时，可以考虑举证责任分配问题，即由被告举证证明其购进的或销售的品种名称。否则，法院可以调取的销售量作为全部侵权产品的销售量来计算损害赔偿额。、利害关系人诉权的确定
我国《植物新品种保护条例》第39条规定是品种权人或者利害关系人，有权对侵犯植物新品种的行为，提起民事诉讼的具体法律依据，但是，利害关系人在什么条件下可以作为原告提讼，以什么形式参与诉讼，法律没有具体规定，实践中各地法院的做法不一。一般来讲，法院应当允许利害关系人和品种权人共同提起侵权之诉。如果利害关系人符合相应的条件，也可以单独提起侵权之诉。因生产、销售同一新品种，侵权人不需支付任何费用，而被许可人必须支付使用费，那么被许可人的产品成本必然高于侵权者，侵权者的产品在市场上将具有更强的竞争力。因此侵权案件中经营者往往是更大更直接的受害者，所以必须赋予利害关系人以相应的诉权。
利害关系人应当是指品种权实施许可合同的被许可人。根据实施许可合同的性质不同，利害关系人主要有以下两种：一是独占许可合同的被许可人。独占被许可人是当然的利害关系人，有权***地对侵害品种权的行为提讼。二是非独占被许可人。非独占被许可人未经品种权人的许可不得单独提讼。但非独占许可人可以在许可合同中与许可人约定对侵权诉讼享有诉权。如果有合同约定，非独占许可人也可以享有单独提讼的权利。
六、植物新品种权侵权的判定
（一）、品种权侵权行为的构成要件
侵犯植物新品种权的行为是指在品种权的有效期内，行为人未经品种权人的许可，生产、销售、使用其授权品种的行为，法律另有规定的除外。品种侵权行为的构成要件应当是：
1、有被侵犯的有效品种权的存在。
一项品种只有在其被授予品种权的有效期间内，才受法律保护，在授予品种权前、品种权期限届满后、品种权被宣告无效后或者已经终止后，第三人的使用行为不构成侵权。在品种权有效地域范围内的行为才可能构成侵权。
2、有利用品种权的行为。
生产、销售授权品种的繁殖材料、将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。
3、未经品种权人的许可。
许可应包括书面许可、口头许可以及默示许可等形式。
4、以营利为目的的商业经营。
即以营利为目的实施一定的行为，才可能构成侵权；不以营利为目的，不构成侵权。
（二）、不构成侵权的抗辩理由
根据《条例》的规定，法律规定的例外情形，即不构成侵权的抗辩理由应当包括以下四种情形：
1、品种权人的权利限制，即合理使用和强制许可使用。合理使用包括科研特权和农民特权。2、品种权终止。
3、品种权被宣告无效。法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，被告可在答辩期间内向行***主管机关植物新品种复审委员会请求宣告该植物新品种权无效，因植物新品种权的授予是经过实质审查，法院一般不应中止诉讼。
4、诉讼时效。应适用《民法通则》关于普通诉讼时效期间和最长时效期间的规定。对于连续实施的侵权行为可以依照最高法院法［1998］65号《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中的规定执行，即从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提讼之日止已超过2年的，在该项知识产权受法律保护期间，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院之日起向前推算2年计算，超过2年的侵权损害不予保护。
实践中当事人常以持有种子管理站颁发的种子生产许可证作为抗辩理由，对于此种抗辩，一般不予采纳。各级种子管理站如果没有审查申请人是否征得品种权人的书面同意，而颁发了种子生产许可证，这种颁发证书的行为并不必然认可其生产授权品种行为的合法性。因为生产品种包括授权品种和非授权品种，根据《种子法》的规定，在申报生产许可证之前，申请人必须确认自己所申报的品种是否授权品种，这种确认行为是一种法定义务，违背了法定义务，应承担相应的责任。
（三）、销售方是否承担赔偿责任
在植物新品种侵权纠纷中，销售方对产品的来源的合法性有严格审查的义务，销售方应当承担严格责任。这是由种子生产、经营的特殊性所决定的。我国《种子法》对此有专门的规定，因此应当适用特别法。生产方必须严格按照许可证许可生产的品种进行生产，经营方从生产方处购买种子首先要审查生产方的生产许可证，看其生产的种子是否具备生产许可的条件，也就是说经营方必须对种子的来源进行严格的审查。因侵权品种的生产方未经权利人许可，无法取得权利品种的生产许可，其对外销售侵权产品具有明显的违法性，经营方若再购买销售，就具有明显的主观过错，两者的行为已经构成共同侵权，应当承担连带责任。
七、被告拒不提供有关侵权获利的证据，赔偿数额的计算
对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的人民法院除了可以查封其账册等资料。依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。这完全符合《民事诉讼证据规定》第75条的规定。在被告拒不提供有关侵权获利证据的情况下，完全可以推定原告主张的合理赔偿数额成立。如果被告的生产规模大，并以侵权产品为主要的经济来源，完全可以支持原告主张的全部赔偿数额。
故此，关于推定侵权证据有对方当事人掌握的问题，对当事人有证据可提供而不提供的，可以根据《民事诉讼证据规定》第75条的规定，推定其持有侵权证据。这样即可以加强对权利人的保护，减少保全的风险，有可以有效的遏止抗法行为，便于保全措施的顺利完成。八、植物新品种损害赔偿的原则、计算方法
l、品种权侵权损害赔偿的归责原则和赔偿范围
在品种权侵权损害赔偿没有特别规定的情况下，应适用过错责任原则。同时确定全面赔偿原则为损害赔偿的基本原则，但不适用“惩罚性赔偿”原则。损害赔偿的范围包括直接损失和间接损失。直接损失指对侵权直接造成的品种权使用费等收益减少或丧失的损失，因调查、制止和消除不法侵权行为而支出的合理费用。间接损失是指品种权处于生产、销售、转让等增值状态过程中的预期可得利益的减少或丧失的损失。
2、损害赔偿额的具体计算方法
基于品种权与专利权的相似性，参照专利法的有关计算方法，确定品种权损害赔偿的具体计算方法：
（1）、以权利人因被侵权所受到的损失作为损害赔偿额的依据。根据品种权人的授权品种因侵权所造成销售量减少的总数乘以授权品种的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，以权利人生产的平均利润与行为人已销售的产品数量乘积作为损害事实。
（2）、侵权人因侵权所获得的利益作为损害赔偿额的依据，根据该侵权产品在市场上销售总数乘以每单元侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
（3）、参照许可使用费，根据品种的类别、侵权人侵权的性质和情节、许可使用费的数额、该许可的性质、范围、时间等因素，参照该许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。
（4）、确定法定赔偿额。品种权的保护规定没有确定法定赔偿额，但是根据2001年6月12日在全国法院知识产权审判工作会议上的讲话精神，其他侵犯知识产权纠纷案件的酌定赔偿额问题，可以参照专利、著作权等有关司法解释的精神，由人民法院根据侵犯的知识产权的性质和侵权人的侵权情节公平合理地予以确定。专利权是与品种权最相近似的知识产权，在酌定赔偿额上参照专利权赔偿数额的规定。
九、侵权产品的处理
这个问题主要涉及农民的利益。种子生产企业一般委托农民制种，并按照合同进行回收。若侵权产品仍在田间，按照品种权不延及收获物的原则，应允许种植农民收获。但不能按照种子进行收购，应作粮食收购并加工，以防止其作为种子再流入市场。由此给种田农民造成的差价损失应当由侵权人承担。为维护农民的切身利益，如果品质权人同意，也可以由此根据制种的质量按照种子回购。若侵权人已经回收种子入库，应当依法收缴，并加工为成品粮出售，粮款收归国库。
对于被诉侵权人对侵权品种无异议，且处于生长期、铲除后尚来得及补种其他作物不至于造成更大损失的，可判决侵权行为人铲除侵权品种；对于侵权品种尚难以从外观性状准确判断或已作出准确判断，但如判决铲除再行补种已误农时难以补种其他作物的，可对被诉侵权品种的种植区域确定地址，在当地村民委员会、原被告双方共同参加的情况下，以现场勘验笔录、摄像、录像等方式固定证据，待收获后再行收集证据或处理侵权产品；对于已收获的侵权产品可借鉴种子行***管理部门的一些处理方法促成调解。由权利人以商品粮或略高于商品粮的价格回收。如调解不能促成权利人回收侵权产品的，可判决将侵权产品交由粮食收购部门收购，由侵权人赔偿损失。在粮食部门收购前，对侵权产品一定要采取保全措施．收购后要监督侵权产品混入商品粮，防上其流入种子市场。
十、农业知识产权保护有待加强
1、进一步加强农业知识产权的立法工作。
建立统一完善的农业知识产权法律体系，能够使公众更全面、准确地了解自己和他人权利的范围及救济手段，避免法律规范之间的交叉冲突，是农业知识产权保护工作的基础和依据。在完善的农业知识产权法律体系中应包括动、植物进出境检***法及其配套法规，农产品、食品和农业生产资料的进口技术标准，与地理标志和民间工艺等相关的规定，对动、植物新品种及新组合的保护，以及根据我国实际的承受能力，逐步放开的对农业生物技术中转基因技术、基因克隆技术等的保护等。此外，在加强立法工作的同时，还要加强对农业知识产权有关法律知识的宣传、学习、教育工作，以努力提高国民的法律意识和遵守知识产权法的自觉性。
2、完善司法保护中的各项制度。
司法保护是知识产权保护的中心和关键环节，是最重要的知识产权法律实施活动。加入世贸组织以来，随着一些领域的过渡宽限已经逐渐到期，处于弱势地位的中国农业将受到严峻挑战，因而加强农业知识产权保护，除了要建立完善的法制体系外，还要建立高水平的司法体系。具体而言，一是要建立健全农业知识产权案件审判组织。由于审理农业知识产权案件要求的专业性强、技术含量高，各省、直辖市、自治区的高级人民法院和中级人民法院，要根据需要设立农业知识产权审判庭或在有关审判庭里设立专门审理知识产权案件的合议庭，以保证***的统一性，并积累经验、提高知识产权案件的司法水平；二是要完善各项责任制度。即对于侵犯他人知识产权情节严重、构成犯罪的，可以依法追究其刑事责任，对公民、法人和其他组织因不服知识产权行***管理机关处理的知识产权纠纷决定提起的行***诉讼，人民法院有责任依据行***诉讼法进行审理，并依法做出维持、撤销或变更行***决定的判决。
3、强化权利人自我救济意识。
司法保护论文篇（8）
在立法方面，我国《宪法》第三十八条、第三十九条、第四十条包含有对公民隐私保护的相关规定。《民事诉讼法》第六十八条，《刑事诉讼法》第一百五十二条，《行***诉讼法》第四十五条，《民法通则》第一百零一条，我国加入的《儿童权利公约》第十六条等，都涉及未成年人隐私权的保护。《中华人民共和国未成年人保护法》中对未成年人隐私权的保护有相对详细的规定，其中第三十九条规定“任何组织或者个人不得披露未成年人的个人隐私”，第五十八条规定“对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得披露该未成年人的姓名、住所、照片、***像以及可能推断出该未成年人的资料”，第六十九条规定“侵犯未成年人隐私，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予行***处罚”。未成年人隐私权在立法方面存在的问题主要有:第一，在我国现行的立法中，与未成年人隐私权保护相关的立法缺乏系统性、完整性、协调性。我国保护未成年人隐私权的相关法律规范在多种法律中均有涉及，在多部法律中分别有说明，这些分散的说明包含的内容虽然比较广泛，但内容有较多的重复，且内容简单空洞，因此缺乏可操作性。第二，法律对未成年人隐私权的具体内容规定的不详细。我国现行法律如《教师法》、《未成年人保护法》等，对未成年人的隐私权及其保护的内容较为模糊不详，造成实际中保护未成年人隐私权的难度较大。第三，法律规定的侵权人的责任及惩处措施不明确。相关法律法规虽然规定不准侵犯未成年人的隐私权，但对侵权人应当承担的法律责任、应受到的处罚等缺乏相应的具体规定或追究过轻，使得许多侵害未成年人隐私权的行为得不到应有的处罚。
(二)在司法程序方面的现状及存在的问题
在司法程序方面，我国《刑事诉讼法》第二百七十四条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第三百零七条、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第五条、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第六条、第十三条等对公安机关、检察院、法院在案件办理过程中对保护未成年人隐私权均有明确规定。目前，虽有上述法律规范约束司法机关保护未成年人隐私权，但在办理涉及未成年人案件过程中，由于司法机关工作人员、律师、证人、辩护人、旁听人等参与者的疏忽或故意，造成司法程序中泄漏未成年人隐私的现象较为普遍，使涉案未成年人个人信息和家庭信息被媒体、网络披露。
(三)在媒体监督方面的现状及存在的问题
在媒体监督方面，新闻舆论监督是我国加强司法监督、促进司法公正的一支重要力量。媒体在监督未成年人法律法规实施、保护未成年人合法权益、对涉及未成年人的司法活动进行报道并监督司法权的行使等方面起着重要作用。新闻媒体在行使其监督职责时受我国各种有关保护未成年人隐私权的法律法规约束，同时也受《中国新闻工作者职业道德准则》等行业从业规范的约束。随着信息传播手段和技术的快速发展，广播、电视、报纸特别是网络等媒体的影响越来越大，但由于一些新闻从业人员对未成年人隐私权及其保护没有正确的认识，一味地强调满足公众的知情权，少数媒体为片面追求新闻效应和自身最大化的利益，在报道过程中故意暴露当事人隐私，刻意描述、大肆渲染案事件的细节以吸引大众眼球。目前，媒体侵犯未成年人隐私权的现象也越来越多，造成的危害也越来越严重［2］。
二、国外未成年人隐私权在司法保护及媒体监督方面的状况
(一)国外对未成年人隐私权的司法保护
欧美以及日本等发达国家对于未成年人的隐私权，在相关立法中都给予了特别保护。如美国的《家庭教育及隐私权法》和《儿童***隐私保护法》。发达国家有的建立了隐私权的直接保护制度，如美国、加拿大、日本、德国等将隐私权作为一项单独的人格权，单***法或在民法中加以保护，对侵害隐私权的行为，直接确认为侵私权责任，以救济受害人隐私权的损害，这种制度对隐私权的保护最为有利。有的国家对隐私权采用间接保护的方法，如英国、澳大利亚等将侵害隐私权纳入侵害名誉权、诽谤等侵权行为的范畴进行法律保护，间接保护制度在诉讼上不方便，不利于受害人寻求司法保护，对泄露他人隐私，未造成名誉权损害和其他权利损害的，法律无法对其进行救济。这些发达国家还重视发挥司法判例的作用，采用法律规定加判例的有效法律保护体系强化未成年人隐私权的保护［3］。
(二)国外对未成年人隐私权的媒体监督
国外的传媒业在未成年人隐私权保护方面有比较规范严格的行为规范，如英国新闻投诉委员会实施的新闻界行为准则等，规定如果媒体报道涉及或其他有关人员、机构违法披露、泄露儿童有关信息的，可构成藐视法庭罪［4］。如德国制定的广播电视与电信媒体中人格尊严保护与少年保护国家合同等。网络信息时代，各国都越来越重视对个人数据资料及网络隐私权保护并进行专门立法。1973年瑞典率先颁布《瑞典数据法》，此后英国出台《数据保护法》，联邦德国颁布《联邦资护法》，日本颁布《有关行***机关电子计算机自动化处理个人资料保护法》，美国通过了《信息自由法》、《儿童***网络隐私保护法》，法国制定了《数据处理、档案与自由法案》。经济合作与发展组织于1984年《关于保护隐私与个人数据之跨国流动指南》，欧盟于1995年制定《个人数据保护指令》及1997年制定《电信事业个人数据处理及隐私权保护》［5］。这些对网络媒体的法规内容详细，切实保障了未成年人的隐私权。国外新闻媒体行业在保护未成年人隐私权方面的完善法规，使得他们的媒体在监督过程中泄漏隐私权的现象较少。
三、对我国未成年人隐私权保护的建议
(一)完善立法，加强司法保护
将未成年人隐私权列入宪法保护范围;建立***的未成年人隐私权保护法，将未成年人按年龄划分为不同阶段［6］，规定各阶段未成年人隐私权的主要内容，明确侵犯各阶段未成年人隐私权的责任范围及法律惩处措施，如停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失(包括精神损害赔偿)等，增强未成年人保护法的可操作性;通过判例对未成年人的隐私权进行保护，判例制度在我国法律还没有明确承认，但有类似的案件请示批复制度、案例选编公告制度和案例指导制度，因此是可行的［7］。
(二)完善行业法规，加强新闻媒体的行业自律
加强新闻媒体采编人员对涉案未成年人隐私权保护的思想教育，在满足公众知情权的前提下，以法律精神、法治原则及职业道德行为规范把握好事件披露的尺度，避免侵害未成年人隐私权;制定细化、规范的广播、电视、报纸、网络等媒体行业对未成年人隐私权保护的行为准则，涉及未成年人的案件，不论是受害者、证人还是被告，新闻报道不应披露其姓名身份，也不得发表可能推断出其身份的材料等。
(三)健全机制，加强对涉案未成年人隐私侵权行为的监督
强化检察院的监督职能，监督涉及未成年人案件在侦查、、审理过程中适用程序是否合法、有无泄漏未成年人隐私等违法行为，对发生的侵权行为立案调查、实施法律或纪律追究。强化媒体的监督责任，监督司法机关公正办理未成年人案件的同时，对出现泄漏涉案未成年人隐私的行为跟踪报道，督促责任追究;主流媒体应监督和制约其他媒体，对侵犯未成年人隐私权的广播、电视、报刊及网络新闻，应积极发声引导，遏制事态扩展。建立新闻媒体管理部门和司法机关的联动机制，司法机关和媒体主管部门应定期相互通报情况，对侵犯未成年人隐私权的案事件，应立即启动责任倒查机制，相互监督，一查到底。
(四)强化法律责任，对未成年人隐私侵权行为从严惩处
将侵犯未成年人隐私权行为入刑。许多国家将泄漏他人秘密的行为归入侵犯秘密罪［8］，我国刑法中也设置了“泄漏公民个人信息罪”，规定“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。泄漏未成年人个人信息、侵犯未成年人隐私权的行为，应当适用“泄漏公民个人信息罪”，对于违法侵犯未成年人隐私权的单位或个人，包括办案机构、新闻媒体及其工作人员泄露涉案未成年人隐私的，也应承担刑法规定的惩罚性法律后果。
司法保护论文篇（9）
（二）重金属污染的主要特点。（1）来源复杂。重金属污染来源于自然界，来源于工业、农业、人们的生活，来源于城市和乡村。（2）主体多元化。人为造成重金属污染的主体众多，有***府、企业、公民。而且受害主体不特定化。（3）时间长，隐蔽性强。由于历史的积累以及对重金属污染防治的忽视，重金属污染的时期长，其造成的危害不会马上体现处理，不易为人们所重视。（4）影响深，危害大。“重金属污染的危害主要体现在两个方面：一是对环境的污染；二是对人体的伤害。”在环境污染方面，重金属污染与其他有机化合物的污染不同，不少有机化合物可以通过自然界本身物理的、化学的或生物的净化，使有害性降低或解除。而重金属很难在环境中降解。在开采、冶炼、加工及商业制造活动中排放的重金属污染物进入大气、水，造成大气污染和水污染，最终，大部分重金属停留在土壤和河流底泥中。当环境变化时，底泥中的重金属形态将发生转化并释放造成水污染。在对人体的伤害方面，重金属通过大气、水、食物链进入人体，在人体内和蛋白质及各种酶发生作用，使它们失去活性，并在人体的某些器官中富集，如果超过人体所能耐受的限度，会造成人体急性或慢性中毒，具有致癌、致畸及致突变作用，对人体会造成很大的危害。（5）综合治理任务艰巨。重金属污染防治涉及多个部门、多个地区、甚至多个省份的协调与综合治理。湘江流域涉重金属的防治就涉及株洲、衡阳、郴州、湘潭、娄底5个市。需要发改、财***、国土、环保、工信、卫生、安全、科技等多部门的合力与协调。
二、重金属污染的形成机制对构建司法保护机制的主要影响
我们所说的重金属污染指的就是因人类活动导致环境中的重金属含量增加，超出正常范围，并导致环境质量恶化。从重金属污染形成机制和特点来探析其法律机制的主要问题，能更好的对症下药。
（一）来源的多样性突显我国重金属污染防治法律制度不完善。重金属污染存在于水体、大气和土壤等。对于重金属污染的防治，我国的《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《土地管理法》、《危险化学品安全管理条例》等立法中均有涉及，但没有形成系统的重金属产过程中污染防治制度体系。原则性立法过多、可操作性差、基本法律制度没有建立起来。（二）主体的多元化导致责任机制不健全。***府的监督责任不健全甚至缺乏；污染企业的法律责任追究机制不健全；民众环保意识不足，法律救济途径存在缺陷。（三）治理的长期性与复杂性彰显出法律规定顾此失彼，不全面。我国重金属污染防治注重工业排放的治理，对农业和生活垃圾污染缺乏应有的关注。我国环境污染防治法注重工业生重金属的排放控制，忽视生活活动中重金属的污染物的排放，也忽视对生活环境中重金属污染物的监测、评价与管理。④而随着科学技术的高速发展，很多重金属应用到日常消费产品及农业用品中。由于这些含有重金属产品的使用日益广泛，回收困难且没有建立完整回收、处理系统，加上消费者对重金属的存在及其危害缺乏了解而容易轻视，易导致含有重金属产品在使用、丢弃、冲洗处理、掩埋中，扩散了重金属污染的范围，加重了污染的程度。（四）影响的深远与严重的危害性考量着国家司法的综合执行力。我国环境法学专家蔡守秋教授指出：“我国现行的污染防治法都存在一个最大的弊端：没有有效的执行手段和责任追究机制。”污染者因为处罚力度不够大，于是污染事件时常发生。但问题的关键是法律法规的责任追究机制不健全、处罚力度不够大。这已经成了解决土壤重金属污染问题的一大顽疾。（五）综合治理的艰巨性使得实践操作中综合治理与协调机制缺乏可操作性。整治重金属污染是一项长期、复杂、艰巨的任务，影响包括重金属污染防治在内的环境保护任务的实现，一是缺乏对***府及其有关部门环境保护责任及其监督的法律规定，环境管理体制有待改革和完善。二是需要加强环境信息公开、公民环境知情权的保障、公众参与环境决策和公众监督机制。三是一些重要的环境管理制度尚需建立和完善，一些环境制度可操作性不强，存在污染防治责任不明确、违法成本低、环境健康损害救济难、环境公益损害救济难等问题。
司法保护论文篇（10）
1.投资者保护理论的发展
1.1 国际投资者保护理论的发展
对投资者保护问题的研究由来已久。上世纪40年代，现代企业制度逐步建立和完善，在促进公司盈利增加的同时也显露出诸多弊端，例如经理人“监守自盗”等丑闻频出。基于此，Berle等提出两权分离理论，所有权和经营权的分离将导致经理人偏离所有者利益最大化的目标，这是导致投资者利益受到侵害的根源。六七十年代兴起的委托理论是投资者保护理论形成的重要前提，该理论指出，在委托人（股东）与人（经理人）利益发生冲突或缺少内部约束机制时，人很可能借助自己的职位优势和信息优势侵占委托人的利益。在这样的研究背景下，一个具有重大现实意义的问题被提出来：如何才能有效保护投资者的利益？
关于投资者保护的理论纷繁复杂，但学界一般按照法律在投资者保护过程中的作用将总体观点划分为契约理论和法律理论，下文将分别阐述。
1.1.1 契约理论
契约理论把企业看作是一个契约结合体，只要契约是完备的，监督执行契约的司法体系（法庭）是有效的，那么投资者与公司签订的契约就足以保护投资者的利益。上世纪八九十年代，Grossman等学者认为，只要投资者与公司签订的契约是完善的，而且执行契约的法律系统是有效、迅捷的，那么契约就可以替代法律保护投资者。Easterbrook等（1984）以及Macey（1994）分别指出，证券法规在某些情境下甚至会对证券市场的运行起到阻碍作用，法律法规的实际上会增加交易成本，损害交易双方的最大利益，妨碍市场最佳运行。
然而，契约理论的许多前提假设在现实中很难满足。从契约理论的主要观点中可以看出，该理论建立在“完美世界”的基础上，即社会中所有的财产产权都很明确，任何个体都有为了寻求自身利益最大化而制定契约的激励。同时，这还是一个无任何交易成本、不存在委托风险的世界。Grossman et al（1988）曾指出由于个人理性有限，即个人并非完全理性，因而非完全契约会因为外在环境的复杂性和不确定性，以及信息不对称和不完美等因素而存在。显然，这一系列假设前提在现实世界很难满足，在一定程度削弱了契约理论的说服力。
1.1.2 法律理论
如前文所述，契约理论存在诸多缺。同时，私人（特别是中小投资者）在自身权益受到侵害时的诉讼成本巨大，因此需要国家作为最终人制定相关法律惩处这些行为，保障投资者的权益。Coffee（1984，1989，2002）曾多次撰文指出证券法有助于资本市场发展，并非契约论者所认为的法律法规无效和多余。法律理论中最具代表性的理论来自于LLSV等人的研究成果。他们的创建性体现在：第一，首次提出投资者保护的定义，即投资者保护是指法律对投资者的保障程度以及相关法律的有效实施程度；第二，通过一系列实证研究，阐述了投资者保护与公司治理、公司价值、资本市场、文化传统以及法律体系等之间的关系，有效解释了世界上不同国家投资者保护程度的差异。LLSV（1998）还对全球多个国家对投资者保护的程度进行了实证研究，他们构建了三大类指标（一股一票权、抗董事权和强制股利）量化不同国家的投资者保护情况，得出英美法系国家的投资者保护程度比大陆法系国家更高的结论，说明了法律体系会对一国投资者保护程度产生影响，这也为法律论奠定了良好的基础。LLSV的结论在学术界中引起广泛影响，并得到许多学者来自不同方面研究的支持，如：Reese等（2002）认为通过交叉上市可以提高投资者法律保护的水平。
法律理论为研究投资者保护提供了一种新的视角，也因其具有的解释力而一度成为了国际上研究投资者保护的主流观点和视角。但需要指出的是，这种视角过分强调法律的作用，而轻视了契约的作用。同时由于LLSV在实证分析过程中多采取名义指标值，忽视了虽有法律约束但未能有效实施的情况。此外，法律还存在短时间内难以改变以及难以起到事前保护和主动保护作用等问题，以上因素都使得法律理论在解释投资者保护问题上存在一定的缺陷。
1.1.3 会计制度理论
除法律理论和契约理论，还有相当一部分学者从公司会计制度设置角度对投资者保护展开研究。Francis et al（2003）认为，会计制度对证券市场发展具有影响，制度合理完善的财务会计体系能够在一定程度上替代法律，对投资者的合法权益进行有效的事前保护，促进证券市场的健康发展。Ball等（1965）通过一系列研究，首次以实证结果表明，公司证券的市场价格会对财务报表的信息含量做出反应，从而证明了会计信息的有用性。
尽管会计制度理论对投资者保护程度影响的研究角度相当新颖，但考虑到会计制度的制定仍然受到相关法律法规的约束，简单的把会计制度作为单一因素是不合理的。相关的研究仍处在进一步发展之中，有待进一步观察。
1.2 我国投资者保护理论的发展
近些年来，伴随着我国资本市场的逐步确立和快速发展，对投资者保护的相关研究也取得了较多成果。但总体来看，研究成果重实证、轻理论、轻原创，总体水平还不够高。
国内对投资者保护的研究侧重于对国外研究理论的实证检验，其中有一定代表性的有：吕长江等（2007）对LLSV的模型进行了扩展，以国内上市公司的相关数据进行实证分析，得出投资者法律保护程度与上市公司价值成正相关关系，并指出加强法律保护与强化公司信息披露是制约少数所有权控制结构中最终控制人的利益侵占行为的有效方法。吴世农、沈艺峰等学者则从法与金融的视角，着重对我国投资者法律保护与公司治理的关系进行研究。同时，还有许多法律界人士从法律角度对保护投资者权益的法律条文进行理论探究。
此外，一些学者还提出了非常新颖的建议，比如通过拓宽舆论监督渠道以及设置保护投资者权益的NPO组织等方式加强对投资者特别是中小投资者的权益保护。但这些研究仍局限于定性分析，未能形成健全的观点。
2.投资者保护评价指标的发展
2.1 国际投资者保护评价指标的发展
投资者保护理论研究的最终目的是服务于中小投资者权益保护，因此首先需要对投资者保护程度进行准确度量。作为衡量不同地区、不同公司投资者保护程度的标准，投资者保护评价指标的合理设定是该领域研究的关键。从已有的文献来看，投资者保护评价指标的构建方法分为法律评价角度与公司治理评价角度两条线，下面一一展开。
2.1.1 法律评价角度
投资者保护评价指标发展的一大起源是LLSV（1998）从法律角度构建的经典指标，它度量了不同法律制度下各国投资者保护的程度，被广泛运用于国家层面的实证研究中。该指标包括法律渊源、股东保护立法、债权人保护立法和法律实施等四个方面。在此基础上，Pristor等（2000）扩充了衡量公司不同利益相关者之间潜在利益冲突的法律指标，特别是在法条分析的基础上加入了对法律机构有效性的分析。Djankov等（2008）创设了更为直接的抗谋私交易指数，用于衡量少数股东抵制控股股东自我交易的法律保障程度。除了对法律设立情况的考察，Jackson和Roe（2009）还指出，公共执行效果是影响投资者保护程度更为重要的因素，并对国家层面的数据测度方法进行了一系列创新。
2.1.2 公司治理评价角度
公司治理作为投资者保护评价的另一起源，可以衡量投资者保护在同一法律框架下不同公司之间的差异性。公司治理评价起源自Jackson Martindell（1950）提出的董事会绩效分析。最早的公司治理评价系统由S&P公司于1998年推出，随后戴米诺公司治理评价系统、GMI公司治理评价系统、里昂公司治理评价系统相继出现。国内也开展了对公司治理评价的研究，相对成熟的研究成果是南开大学公司治理评价系统，该系统从控股股东行为、董事会治理、监事会治理、经理层治理、信息披露、利益相关者治理等六个方面对我国上市公司的治理情况进行较为全面的评价。
2.2 我国投资者保护评价指标的发展
由于国外学者制定的国家层面以及公司层面的指标体系不可能完全适合我国，近年来，越来越多的国内学者着手制定符合我国国情的投资者保护指标。沈艺峰等（2004）根据LLSV（1998）的思路，结合我国法律环境、证券市场特点以及上市公司发展现状，从股东权利制度、信息披露制度等方面设立了16项中小投资者法律保护指标，并得出了符合我国国情的较完整的中小投资者法律保护分值。但该指标的缺陷在于只量化了法律的制定情况，而未衡量法律的实际执行效果。与之类似，国内学者的早期研究多为从立法等宏观层面研究投资者保护问题，而罗本德（2008）率先提出了一套度量不同公司间投资者保护程度差异性的微观层面指标。姜付秀等（2008）创造性的利用“德尔菲法”得出投资者保护指数的内容和权重。然而该指数的出发点是衡量上市公司全体投资者保护程度，而非更具代表性的中小投资者保护程度。沈艺峰等（2009）从同一国家不同公司层面、采用微观数据结构构建了我国上市公司投资者保护执行指数。他们根据我国《上市公司自查报告和整改计划》的调查结果，主要从抗董事权、信息披露和投资者保护实施三个方面设定与投资者保护执行情况相关的问题，依据上市公司的答复，构建了我国上市公司投资者保护执行指数。该套指标具有全面、可比的优点，然而也存在因片面追求格式化、统一性而忽略其他有价值因素的问题。
除了衡量投资者保护整体水平的指标体系，国内部分学者还对中小投资者保护的某些特定方面构建了专门性评价指标。张璐璐（2007）结合中国法律的特点与演进历程，构建了中国反关联交易的历史演进赋分指标。吴磊磊等（2011）采用等权法拟合了表决权法律法规救济指数。张宏亮（2011）构建了我国上市公司会计投资者保护指数，并采用层次分析法（AHP）设定了指标体系权重。
从国内外投资者保护评价指标的发展过程可以看出，对投资者保护程度的量化正在从宏观层面转向微观层面，从制度的制定扩展到制度的执行，在分值统计及计算方法上也更加科学。同时，现有指标的制定存在普适性与细致性不可两全的问题。对国内学者来说，研究符合我国现有法律体系及证券市场发展状况的投资者保护评价指标可能更具现实意义，然而现有研究大多仍局限于国外已有指标构建思路的思维定势，指标的原创程度及与我国国情的匹配度仍有待进一步提高。
3.投资者保护对其他变量的影响
随着投资者保护理论的发展以及投资者保护指标评价体系的日益完善，除了继续研究影响投资者保护程度的因素之外，近年来，越来越多的学者开始研究投资者保护程度对其他变量的作用机制。这些研究或验证已有理论及经验假设，或衡量宏观微观环境，倡导能够提高投资者保护程度的更加完善的体制。如罗本德（2008）发现投资者保护程度与公司业绩显著正相关，从微观层面上验证了LLSV的论点，即投资者保护与公司价值正相关。该结果也支持了罗本德和张宗益（2006）的结论，即投资者保护越好，控股股东转移公司利润的倾向越低，治理效率越高。沈艺峰等（2009）从公司层面上探讨投资者保护执行情况对上市公司资本结构的影响，认为只有在加强对投资者立法保护的同时真正落实投资者保护各项措施的实施，才能有助于公司更好地利用权益资本。根据影响对象的不同，我们将投资者保护对其他变量的影响分为对公司利益的影响和对投资者利益的影响两个方面。
有关投资者保护对公司利益影响的研究分为两类，第一类研究衡量投资者保护程度对公司总体经营状况的影响，包括投资者保护程度能提高公司价值（肖松，2010），提高公司治理效率和公司绩效（孔兵，2010；王鹏，2008）；第二类研究衡量投资者保护程度对公司某一具体指标的影响，比较多的研究论证了提高投资者保护程度能降低公司的权益资本成本（肖珉，2008）。此外，部分研究还表明，投资者保护程度的提高能够促进公司创新（温***，2011）、提高MBO效率（魏建，2003）以及提高IPO初始收益率（沈艺峰，2004）。国内学者的研究表明，提高投资者保护程度将有利于现金股利***策的实施（于海莹，2007）、提高会计信息质量（钱锐，2011）、抑制掏空风险（黎来芳、张伟华，2011）以及降低控制权私利（陈炜，2008）。
以上研究能够部分说明投资者保护程度对其他变量的作用机制与效果，然而也存在一些问题。实证研究多为根据现有理论，假定投资者保护程度为自变量，在验证该变量与其他变量的相关性后就判断二者有逻辑因果关系，却忽略了另外的可能：比如，投资者保护程度不是因反是果；又如，某些因素可能同时影响了投资者保护程度和评价指标中的变量。张曦和周方召（2010）研究的就是投资者法律保护与公司治理的交互作用及其对公司绩效的影响，而未断言二者间的因果关系。
总的来说，投资者保护程度能否用于解释其他变量与指标体系的设计是否合理密切相关。毋庸置疑，合理的指标体系可以衡量投资者保护程度，然而是否可以据此推测，同样的指标能够进一步衡量和判断公司价值等其他变量，目前仍没有定论。投资者保护程度对其他变量的具体作用机制究竟如何，还有待更加深入的研究。
4.总结与展望
纵观投资者保护研究的发展脉络，法律及制度变量研究是理论发展的主导，LLSV的研究思路与方法影响了国内外众多学者。然而，如何在特定法律制度环境下，切实保障中小投资者权益这一命题才是更具普适性与现实意义的研究方向。尽管近年来已有不少学者将视角从宏观环境缩小到公司环境，但是往往仍局限于外部监管或法律条文对公司行为的约束，而少有学者从公司章程出发研究上市公司投资者保护工作的开展情况。我们认为，公司章程作为公司在《公司法》等法律框架下结合自身治理要求制定的、具有一定自主性的公司治理文件，既反映了法律框架对公司行为的约束，又体现了公司的自我约束程度，是研究公司对投资者保护情况的重要切入点。通过考察公司章程的条款制定及公司对章程的执行情况，可以揭示公司层面的投资者保护水平，而这一层面的保护相比宏观环境的保护更具实效性，也更具有可操作性。客观地说，在形成适用于我国国情的统一的投资者保护状况评价指标之前，任何因一家之言而构建的指标的解释力度都是有待推敲的，尚未被学术界普遍认可的指标也不宜用来进一步解释其他变量。
因此，从公司章程出发考查公司对投资者保护的情况，将是投资者保护研究领域未来的发展方向之一。准确衡量公司的投资者保护水平，作为对法律制度层面考查的补充，可以更加全面的反映投资者保护的整体状况，并且便于进一步进行分行业、分类型企业投资者保护状况的比较分析，从而有助于公众形成对规范公司，特别是规范上市公司的价值认同。
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司法保护论文篇（11）
一、引言
投资者保护理论起源于问题， 其核心内容是防止企业内部人（主要指的是管理层及控股股东）对外部的投资者（包括股东和债权人）进行“掠夺”，但学术界对投资者保护内涵的观点并不一致，根据***府的立法和***在投资者保护过程中所起的作用，国外的投资者保护理论从宏观上可分为契约论和法律论。而国内理论则认为投资者保护是指通过监督公司管理者的行为，来促进管理效率的提高、业绩的改善以及管理方法的变革，从而保证公司能够沿着符合投资者利益的道路发展。投资者利益有效保护是一个系统的工程，需要在体制、法律、***策以及教育等多个方面采取相应有力的措施，需要***府有关部门大力地支持，需要上市公司、中介机构和投资者等主体积极地配合参与。
二、文献综述
（一）国外文献 LaPorta etal（2002）等以贝克尔（1968）和Jensen and Mickling（1976）的理论为基础，构建投资者保护与公司价值、资本流动的理论模型，从数理角度阐明了投资者保护对公司价值的影响机制，得到了投资者保护力度越大，公司价值越高的基本结论。La Port，Laopez-De-Silanes，Shleifer和Vishny（2002）研究发现，投资者保护水平越高，公司的价值越高；在投资者保护好的国家，控股股东持有的现金流权对公司价值的影响较弱。因为法律对于投资者的保护是一种有效的治理机制，法律对于投资者权益保护的程度越高，控制性大股东和小股东之间的利益冲突所导致的问题就越小，产生的成本也就越少对公司绩效的影响也就越小。La Porta等（LLSV，2000，2006）开投资者保护跨国研究先河，对于来自不同法律传统的国家和地区的上市公司的实证研究表明，那些投资者法律保护好的地区或者国家的上市公司绩效要好于那些对于投资者保护较差的地区和国家的。Himmelberg，Hubbard，Love（2002），Boubakri，Cosset，Guedhamio（2005）通过对英美法系国家和大陆法系国家进行比较发现，投资者保护较好的英美法系国家，公司内部治理结构更为有效，资本在公司间的配置更有效率，而在投资者保护较差的大陆法系国家，公司的股权集中度较高，并且公司绩效较低。Klapper and Love（2004）研究证明投资者法律保护越好，公司价值越高，同时股权结构与公司价值的关系受投资者法律保护的影响。Jannine PolettiHughes（2009）从欧洲12个国家的1557个观测数据进行分析，发现好的投资者保护对公司价值有积极的作用。
（二）国内文献 国内学者对投资者保护与公司绩效的研究基本遵循了国外学者的研究思路，并得到基本一致的研究结论。王鹏等（2008）认为投资者保护与公司绩效之间呈正相关关系，即投资者保护程度越高，越有利于公司绩效的提高。王路（2009）的研究中表明中小投资者保护指数与企业的价值显著正相关，也就是说投资者保护增强可提高企业的价值。冯曦、周林彬（2010）关于法律监管与公司绩效的关系研究，认为投资者保护力度越大的国家或者地区的法律，公司绩效越高。姜付秀等（2008）指出投资者对公司进行投资的目的就是为了获得投资回报，只有在投资者权益受到高度重视的情况下，投资者才乐意为公司提供资本，公司才能很便利、快捷以及低成本的取得发展所需的资本。王克敏和陈井勇（2004）指出，法律对投资者较强的保护可以减少管理者对所有者的利益的侵占，使成本减少，公司绩效增加，且随着投资者保护程度的增加，管理着股权变动对公司绩效的的影响边际递减。沈艺峰等（2005）的研究证明，随着中小投资者法律保护措施的加强，上市公司的的权益资本成本出现一个逐步递减的过程现象，指出投资者保护对一个国家或地区的金融市场发展、股权结构、权益价值以及公司财务***策等诸多领域有重要的影响。投资者保护程度越高，公司价值越高，企业的绩效越好。
三、研究设计
（一）研究假设 大量实证研究结果表明，投资者利益的法律保护会产生更有价值的股票市场、上市公司的规模或资产更大、上市公司与资产相关的更高价值、更高的红利支付、更低的股权集中和控制、更少的控制权收益、投资机会和实际投资更高的相关性。据此，本文提出如下假设：
H0：良好的投资者保护有利于公司绩效的提高
（二）样本选取和数据来源 本文数据全部来源于国泰安数据库。首先本文将2008年至2010年所有上市公司的数据作为作为初选样本，对样本选择的要求：必须同时具有2008年的数据，即样本公司在2009年前上市；由于ST 公司、PT 公司属于财务状况异常的公司，对中国上市公司不具有代表性， 予以剔除。为了研究的目的，金融类公司、数据有缺失的公司被剔除在外。在经过上述筛选后，共得到 2628个公司样本，每年均有876个公司样本。
（三）变量定义与模型建立 本文研究中的变量包括： 自变量（投资者保护变量）、因变量（公司绩效变量）和控制变量。具体见表（1）。其中，投资者保护指标选用X表示，因为关于投资者保护指标，已有文献选择的方法较多，而本文试***从全体投资者角度及投资者为公司提供资本后该享有的权益方面出发，来研究我国投资者保护状况以及投资者保护的经济影响，即投资者保护对公司绩效的影响，所以本文参照姜付秀等（2008）所用的方法来计算投资者保护指标，见表（2）；为了更好地控制其他因素对公司绩效的影响，本文加入了公司规模（总资产的自然对数，LN（ASSET）），因为国内外的研究大多证明公司规模影响公司业绩。为检验研究假设，本文构建了如下回归模型：Yi=C+β1LN（ASSETS）+β2X+ei。
式中β0为截距，β1和β2为系数，ei为残差。
四、实证检验
（一）描述性统计 表（3）和表（4）是对各指标的基本统计性描述，从表中数据可以看出，我国上市公司投资者的利益保护程度是很低的。2008年、2009年、2010年上市公司的投资者利益保护指数的均值分别为48.76、48.88、57.80，每年在60 分以上的公司占所选公司的比重分别为15.62%、19.15%、42.37% ，可以看出我国投资者保护有了较大的进步，但整体状况仍然令人堪忧。而分值最集中的区间为40～70，得分在这一区间的公司比例分别为80.16%、72.43%、86.39%。以上分析结果与人们在现实生活中的直观判断基本一致，近些年来，我国上市公司因为在投资者的利益保护方面做得较差，广受社会各界的批评。本文为了更清楚地了解上市公司投资者利益的实际状况，即投资者的哪些利益没有得到很好的保护，上市公司在投资者利益保护中哪些方面需要改进加强，本文对上市公司的具体情况进行了考察，从表（5）可以看出，除投资者对上市公司的知情权（ 财务报告质量） 外，投资者的其他权益并没有得到很好的保护，投资者在公司中的平等地位和公司盈利能力得分稍好一些， 但也只得到该部分分值的一半左右，而上市公司在投资者获得投资回报方面做得最差，该项全部分值为35 分，而三年里该部分的均值为7 分左右，中位数则低得可怜，为4 分左右，这表明，大部分上市公司的投资者既没得到现金分红，也没得到股票红利，更没从持有公司股票中得到持有收益。
（二）相关性分析 表（6）运用相关性分析发现，2008年、2009年和2010年上市公司投资者保护与上市公司的总资产的自然对数、每股收益、每股净资产、营业利润率在1%水平上都是显著正相关； 2008年和2010年的上市公司投资者保护与每股现金净流量在5%水平上显著正相关，而2009年的是弱负相关。
（三）回归分析 利用以上模型和SPSS17.0统计软件对样本数据分析后所得结果见表（7），可以发现：如果公司绩效选择每股收益、每股净资产、营业利润率、每股现金净流量，则发现投资者保护与公司绩效有显著相关性，与相关性分析结果一致。从表（7）中的回归分析结果的F值和R值（在给定显著性水平α=0.05，查F分布表，得到F值大于临界值F0.05，）知，当公司绩效为净资产收益率、每股收益、每股净资产、营业利润率，该模型通过了模型检验，即表明模型的线性关系在95%的置信水平下显著成立，其结果表明投资者保护与公司净利润正相关。
五、结论与建议
（一）结论 本文研究表明：我国投资者保护的总体水平较低， 即投资者的投资回报、在公司组织中的地位平等现状较差，证券市场投资者的信息获取权和平等交易权都没有得到切实保障。投资者合法权益得不到保护，投资者的投资信心及热情受挫，导致企业融资难度加大，资本市场的发展也将会受到制约。大部分上市公司的投资者既没得到现金分红，也没得到股票红利，更没从持有公司股票中得到持有收益。上市公司的投资者利益保护与公司绩效呈显著正相关，这与国内外已有的相关研究结论相一致。
（二）建议 根据研究结论，本文提出如下建议：首先应大力加强对投资者保护的立法工作，并努力改善法律法规的实施体系，提高法律法规的行使力度。应努力使企业的融资和投资的决策按市场化的规则而不是权力的规则进行运作，进而规范市场行为。应建立、完善一套基于投资者的理念，以保护投资者和证券市场健全运作为目标，引入防止控股股东滥用公司控制权进行侵占，涉及公司立法、行***立法、民事立法以及诉讼制度等的法律体系，同时保持其发展的***性、高效性。应强对侵害中小股东利益行为的监管，增大控股股东对侵害中小股东的违法成本，并完善法律制度等方式减少侵害中小投资者的现象。应改变法律责任设计中重行***处罚而轻民事责任和刑事制裁的现状。要健全投资者事后的补偿的法律机制，落实民事赔偿优先原则，给予受害人提供充分补偿的功能。应通过立法增强上市公司信息的透明度，制定包括证券发行人、证券商、会计师事务所、投资顾问等市场中介机构的职责和相关法律责任来增强上市公司信息的透明度，从而在根本上做到能够保护中小投资者的利益。公司应增大分红比率，不仅要有适度的现金分红，还要有适度股票股利分红后，只有满足投资者投资回报需求，投资者才愿意投资，公司才能获得更多的外部融资，为公司的发展做出更有利的规划。最后，应加强法制教育，增强投资者的法律意识和自我保护意识。为了提高投资者的法律意识，应该对投资者进行法律普及教育，让人们在知法懂法的基础上学会用法律来维护自身的合法权益，使其在自身的权益受到侵害时，能及时地拿起法律武器来维护自己的合法权益。
*本文系***人文社会科学研究***项目（项目编号：10X***C790004）的阶段性研究成果
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