我优求知网法律问题论文篇（1）
一、导论
在福建省泉州市的东南角，屹立着一座宏伟壮观的特大型公路桥梁，这就是我国首例民营经济以BOT方式建成的泉州刺桐大桥。这是一个官民并举、以民为主、完全采用BOT（建设—经营—移交）投资模式的建设项目。在国内，以民营经济为主，通过BOT参与大型基础设施建设，刺桐大桥工程实属首例。它开创了以少量国有资产为引导、带动大量民营资本投资国家重点支持的基础设施建设的先河。[1]笔者的家乡在泉州，所以对刺桐大桥给家乡带来的重大经济效益关注较多。2001年11月10日中国加入世界贸易组织（即WTO），这使我国经济的发展逐渐与国际接轨，但由于客观条件的限制，我国的基础设施建设仍然相当薄弱，尤其是当前我国正实施西部大开发战略，开发利用西部丰富的自然资源必然要进行各项大规模的基础设施建设，BOT投资方式将扮演重要的角色。鉴于BOT是一种效应很好的投资方式，笔者认为目前我国急需通过BOT方式引进外国资本，发展基础设施建设，促进国民经济增长。有鉴于此，以下笔者拟对BOT的主要法律问题作一肤浅论述。
二、BOT的内涵界定与法律特征简述
BOT名称是对Build-Own-Transfer（建设—拥有—转让）和Build-Operate-Transfer（建设—经营—转让）形式的简称。现通常是指后一种含义。关于BOT投资方式的定义，目前国际上还没有一个公认的定义，但至少有下列几种观点：1，BOT是一种涉外工程承包方式；2，BOT是项目融资方式；3，BOT是一种国际技术转让方式；4，BOT是***府合同或行***合同；5，BOT是融资租赁方式；6，BOT是委托管理；7，BOT是一种新型的投资方式。[2]
笔者认为BOT是一种新型、特殊的投资方式（观点1到6均只是其内容的某一方面）。具体而言，它是指东道国***府与私人投资者（本国或外国均可）签订特许协议（以授予一定期限的特许专营权），将某一公共基础设施或基础产业项目交由私人投资者成立的项目公司筹资、设计并承建，在协议规定的特许期内，由该项目公司通过经营该项目偿还贷款、回收投资及获得利润，而***府则从行***角度对BOT项目进行行***管理、监督；特许期满后，项目无偿移交给所在国***府或其授权机构。[3]
BOT投资作为一种新的融资方式，同以往其它融资方式相比，有其自身的法律特点：
第一，法律性质的特殊性。主要是指BOT特许协议的特殊性质（留待下文论述）。
第二，主体的特殊性。BOT合同主体，一方是东道国***府，另一方为私人投资者或企业，大多数为外资企业。其中***府既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个***府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，即其具有双重身份。
第三，投资客体的特殊性。作为BOT投资项目的标的——东道国的基础设施，如桥梁、电厂、高速公路等，不同于其他的投资项目，建设的又都是公益事业，东道国对其拥有绝对的建设权，私营企业则通过许可取得其专营权。又因其涉及到本国使用者的利益，国家必须权衡本国的国情和投资者利益两个方面，对其行使价格决定权以及相应的管理监督权。
第四，法律关系的复杂性。BOT投资方式作为国际经济合作的一种新型的投资方式，其内容涉及到投资、融资、建设、经营、转让等一系列活动，当事人或参与人包括东道国***府、项目主办人、项目公司、项目贷款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司、经营管理公司以及其它可能的参与人。因此BOT投资方式形成了由众多当事人或参与人组成的多样复杂的法律关系。[4]BOT在某种意义上是一种复杂的合同安排，它所涉及的各方当事人的基本权利义务关系无一不是通过合同确立的。这些合同包括特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议以及股东协议等。
BOT的以上特征把它与一般的合资、合作项目及工程承包区别开来。
三、BOT投资方式中的主要法律问题分析
关于BOT投资方式中的主要法律问题，理论界已对其有了相当深入和宽泛的讨论。以下笔者选取BOT投资方式中几个有争议且比较重要的法律问题进行探讨，以加深对BOT的了解。
(一)BOT特许协议的性质问题
特许协议是指BOT运作中***府主管部门授权特许私人投资者进行BOT项目建设和经营的协议，其不同于***府对建设和经营该项目给予必要的批准和同意[5]。特许协议是BOT方式赖以运行的基础，随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据，因此，从合同法的意义上说，特许协议是BOT法律关系的主合同，其他合同均为从合同。BOT特许协议被誉为“BOT项目合同安排中的基石”。
除BOT特许协议外，基于这一协议上的其他合同都是平等主体间的合同，可以通过有关的民商事法律规范予以调整。而对于BOT特许协议的法律性质争议则较大。有关BOT特许协议的法律性质，从不同的角度出发，可以得出不同的定性。其争论主要存在于两方面：第一，BOT特许协议是国际契约还是国内契约（其中一方为外商投资者的情况下）；第二，假如是国内契约，该契约是行***合同还是民事合同。
1，BOT特许协议属于国内法契约
BOT特许协议的法律性质有分歧：有人认为特许协议应属国内法契约，有人认为特许协议是国际性协议，也有人认为特许协议属于“准国际协议”，还有人认为特许协议是“跨国契约”等[6]。争论的焦点在于：特许协议是国内法契约还是国际协议。
笔者认为特许协议是国内法契约。特许协议是根据东道国的立法确定其权利义务关系，并经东道国***府依法定程序审批而成立。协议的一方为东道国***府，另一方为外国私人投资者，并非两个国际法主体。而持国际协议者认为国家与外国投资者签订专属于国家的某种权利，国家就已默认另一方外国公司上升到国家的地位。[7]我们知道，任何一种法律关系的主体都由法律确定，而不是由缔约一方赋予；任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素，而不能由任何一方赋予或默认。[8]因此，BOT特许协议不是国际法主体间订立的协议，不属国际协议，不受国际法支配。
2，BOT特许协议是经济合同
BOT特许协议是属于国内公法契约还是属于国内私法契约尚有争议。英国学者一般认为它是***府契约，适用普通法上的私法规范，但又根据其自身的特殊性创造了“契约不能束缚行***机关自由裁量权”的判例；美国学者将其当作“特许权”；而法国则将其视为***府执行经济计划的一种方式，因此称之为“行***合同”，并通过行***法院的判例,发展了一整套关于行***合同的法律规则和法律制度。[9]在国内，有人认为它是民事合同[10]，有人认为它是类似土地使用权转让的行***合同[11]。
笔者认为，BOT特许协议是经济合同。在此，笔者认为有必要对民事合同（广义上包括商事合同）、行***合同及经济合同做一区分。首先应当明确的一点是，这三种合同是分别属于民商法、行***法和经济法的调整范围。[12]具体言之，民事合同是平等主体之间的合意，那些为了明确上下级责任或将公权力具体化的合同，不属于民事合同[13]；行***合同是指行***机关为了实现特定的行***管理目标和履行行***职能而与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议[14]，其所侧重的是行***组织及其权利设置、行使、制约和监督；至于经济合同，此处其具有特定的含义，笔者认为其是指由经济法调整的、国家在调节社会经济过程中与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，其包括三种具体的法律关系，即经济管理关系、维护公平竞争关系及组织管理性的流转和协作关系[15]，“国家调节及参与”是其主要特征。经济合同所侧重的是有国家一方主体参与的、与国家整体经济运行有关的内容。从前面对BOT投资方式法律特征的分析中我们不难看出，BOT特许协议的主体——***府具有双重身份，其既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个***府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，***府运用BOT特许协议是为了满足社会对公用事业的需求，而且，***府还可以基于公共***策的考虑单方面变更和中止合同，体现了“国家意志”和“经济”二者的统一。因此不难看出BOT不同于民事合同和行***合同，它具有经济合同的一般特征。
(二)BOT的法律保证问题
由于BOT项目涉及所在国的公众利益，而且是大规模的系统工程，因此它的成功在很大程度上取决于东道国***府是否给予强有力的支持。这种支持主要体现在如下几方面的法律保证：[16]
第一，国家豁免问题。在BOT项目运作中，如果东道国***府违约，又不放弃豁免，会由于不能对其而导致项目承办公司诸合同项下的权利不能享有。对这一问题的国际惯例是要求签约的***府就合同中的一切事项放弃司法豁免权，从而成为BOT运作中与其他当事人平等的法律主体。事实上，***府在BOT合同具有双重身份（如前所述），***府可以公益需要对项目进行征收或采取某些限制措施，而这对投资者是不利的。一般都在特许协议中订立相关的补偿条款，以弥补投资者的损失；同时也要求因投资者的不当行为造成的***府损失由投资者对***府进行补偿。
第二，给予BOT项目公司***策及法律上的优惠。以BOT方式进行的基础设施建设，建设周期长、投资回收慢、投资者对项目不能带走或实施法律强制保障措施，相比于有投入有产出的其他外商投资企业，外商承担的风险更大。所以应以法律的形式把对BOT投资者的优惠***策确定下来，以消除投资者的顾虑。但不能单纯依靠诸如税收优惠这样的手段来引导BOT的发展，因为这种以牺牲国家利益来吸收外资的行为不是长久之计，而且外商更注重的是东道国投资环境是否完善，其中最重要的就是法律环境，包括有关BOT法律的制定及实施。
此外，BOT的顺利实施还有赖于东道国***府完善的风险分担结构。***府承担的是***治风险和不可抗力风险；项目公司则承担经济风险，如价格波动、供求变化、市场竞争压力等，这是由BOT项目中风险由最有能力规避的一方来承担的原则来决定的。所以项目公司对东道国法制环境、风险分担机制的健全和完备状况是很重视的。[17]
(三)BOT项目公司的经营权与***府的所有权问题
首先，可以从BOT的具体内涵解析。根据世界银行《1994年世界发展报告》定义,具体的BOT投资方式主要包括三种方式：一是BOT；二是BOOT(build-own-operate-transfer)，意为建设—拥有—经营—转让；三是BOO(build-own-operate)，意为建设—拥有—经营。现在国际上的BOT投资方式是指第一种，它与后两种方式的主要区别是项目公司只拥有基础设施经营权，而无所有权。
其次，从权利转移看。***府通过与项目公司签订“特许权”协议（授予专营权），转移基础设施的经营权，项目公司则在一定期限后将其转交给当地***府。所有权自始至终由***府掌握。
此外，我国目前的法律对外商投资基础设施有限制性规定，而国家***策对有关国计民生的基础设施业的经营权放开更持谨慎态度。事实上，BOT投资项目与单纯的基础设施项目有所不同。在BOT投资中，外商只拥有一定期限的项目使用权和经营权，期限届满后即将之转移给***府。因此，***府可在符合产业***策的前提下，根据不同的具体项目，允许外商独资经营和控股经营。经营权是关系项目成败的关键。***府作为BOT项目的最终受益人，应通过法律手段对外商经营BOT项目进行有效监督，用立法形式允许外商采用委托经营、联合经营、独资经营等方式行使经营权，但不允许转让和出售经营权。在经营期限内要求外商接受定期调查，公开财务状况，维持项目扩大收入，为***府提供技术资料、培训管理人员。***府可通过以下途径控制项目经营权：（1）确定指标——设立相关资产经营状况指标；（2）限定数量——明确规定每一指标的上、下限；（3）法律途径——若发生私自更改或超过数量限定的诉之于法律。[18]
(四)BOT投资方式引起的有关争议是适用国内法、国际法，还是采用意思自治原则问题
关于BOT投资方式引起的争议，发达国家主张采用意思自治原则或适用国际法，其主要理由是BOT方式为合同行为以及发展中国家法制不健全，若适用东道国法律，会导致不公平、不公正。发展中国家则认为，由于BOT投资方式涉及的项目均为东道国的基础设施，与国计民生息息相关，并且是在特许协议下进行经营的，因此应适用东道国的法律。
笔者认为，BOT投资方式中涉及两类重要合同，即辅合同和BOT特许协议（已如前述）。所以对该问题不能、一概而论。因辅合同引起的争议可以依合同法律适用的一般原则来适用法律；至于BOT特许协议，如前所述，BOT特许协议属于国内法契约，加上其所具有的特殊标的，则在合同的双方当事人没有明确约定的情况下，原则上适用东道国法律，虽然如此，这一实践与合同法律适用的一般原则仍然有着密切联系。
有关BOT的法律问题还很多，如建设、经营等合同的法律问题、风险防范问题、环保法律问题等，限于篇幅，本文不再讨论。
四、结语
BOT作为一种新型的投资方式，有着巨大发展潜力，并在许多方面具有传统投资方式所不具备的优势，因而为世界各国尤其是发展中国家所广泛采用。其有利于促进东道国基础设施的建设并缓解东道国的财***负担资金困难，有利于东道国转移经营项目建设的风险，也有利于提高项目运作效率和质量。此外，它对东道国培养管理人才，发展经济等都有很大益处。[19]但是，由于BOT诞生的时间短、经验少,各国的立法尚不完善，尤其是在我国尚未有关于BOT的专门立法，所以更应该加快立法步伐，结合在实践中所产生的种种问题，争取尽早制定出一部完善的、能够对BOT投资实践起积极指导作用的BOT法律或法规。
主要参考书目：
1，余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年3月版。
2，余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社1997年10月版。
3，史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版。
4，张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国***法大学出版社2000年10月修订第三版。
[1]参见《应用"BOT"投资模式建设泉州刺桐大桥的探索》，《中国工商》，2001年08期。笔者较关注家乡的建设，对于BOT这种新型的投资方式也颇感兴趣。
[2]徐兆宏：《BOT投资方式的主要法律问题分析》，载《财经研究》1998年第2期（总第195期），第42页。
[3]参见谭秀环：《BOT方式的法律探讨》，载《青海师范大学学报》(哲学社会科学版)2001年第4期；余劲松、吴志攀：《国际经济法》，北京大学出版社高等教育出版社2000年3月版，第222页。
[4]徐兆宏：《BOT投资方式的主要法律问题分析》，载《财经研究》1998年第2期（总第195期），P43。
[5]余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社高等教育出版社2000年3月版，第224页。
[6]参见余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社1997年10月版，第147—148页。
[7]谭秀环：《BOT方式的法律探讨》，载《青海师范大学学报(哲学社会科学版)》，2001年第4期(总第91期)，第7页。
[8]同[6]。
[9]同[7]，第8页。
[10]王海波：《BOT方式法律性质分析——兼谈我国的立法对策》，载《杭州大学学报》1998年。
[11]孙潮，沈伟：《BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，载《中国法学》1997年第1期。
[12]“经济法”是一门新兴的法律部门，关于经济法与民商法、行***法的关系，可参看史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版，第139—143页。这有助于对“经济合同”的理解。
[13]参见张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国***法大学出版社2000年10月修订第三版，第644页。
[14]方世荣主编：《行***法与行***诉讼法学》，中国***法大学出版社2002年8月版，第156页。
[15]史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版，第30页。
[16]参见李运霁：《BOT投资方式的法律问题及立法实践国际比较》，载《广西经贸》2001年6月（总第208期），第37页。
法律问题论文篇（2）
关键词公房使用权有偿转让法律性质合法化规范化
目录
论文摘要……………………………………………………………………………1
一、公房使用权有偿转让的现状…………………………………………………2
(一)公房使用权有偿转让的表现形式……………………………………………2
(二)公房使用权有偿转让中存在的法律问题……………………………………3
二、房使用权的法律属性…………………………………………………………4
(一)现阶段我国公房使用权的特殊性……………………………………………4
(二)公房使用权的法律性质………………………………………………………5
(三)房改实践事实上已承认了承租人对公房的大部分收益权…………………6
三、公房使用权有偿转让的现实意义……………………………………………7
(一)公房使用权的有偿转让是住房从实物福利分配向货币化、
商品化、市场化分配转变过程中不可避免的产物………………………………7
(二)公房使用权偿转让的合法化具有积极的现实意义…………………………7
四、规范公房使用权有偿转让的法律对策思考…………………………………8
(一)对上海市、武汉市等现有地方性***策的借鉴………………………………8
(二)在前头法规中确认公房使用权的用益物权性质，
使公房使用权的有偿转让行为合法化，并加以规范……………………………9
参考文献…………………………………………………………………………11
公房使用权的有偿转让，是我国建立社会主义市场经济体制下住房制度转换过程中新出现的一种特殊现象。目前，活跃于房地产市场的公房差价交换行为主、公房动迁时货币安置等做法，均涉及到“公房使用权的有偿转让”这一敏感问题。根据我国现行法律规定，公房使用权的有偿转让是不允许的，一旦发生矛盾，诉诸法院，这种行为往往被认定为违法。但不管怎样，这一行为已经从开始的私自地下交易日益走向公开化，事实上已得到了某些地方***府的默许和认可。现实的需要走在了理论和法规之前，迫使我们对公房使用权有偿转让的法律问题进行深入研究。本文通过对公房使用权有偿转让的现状考察，分析了公房使用权的法律性质，对公房使用权有偿转让行为的合法化及如何进行规范作了初步的探讨
一、公房使用权有偿转让的现状
（一）公房使用权有偿转让的表现形式
1、公房的差价交换
公房的差价交换是指居民将自己租住的公有住房，补贴差价后购商品住房或私人住宅，或与其他居民租住的公房交换使用，或有偿转让给他人使用的行为。最初的公房交换，是从有利生产、方便生活原则出发的一种纯粹的房屋交换行为。九十年代初，“差价换房”这个词才开始出现。随着九十年代房改和市场经济的兴起，人们逐步懂得房屋的地段、层次、面积、结构、朝向、年限等都含有一定的价值，于是人们开始按等价交换的原则，用计算差价的办法开展公房交换。到后来发展，演变为单纯的“房租证买卖”，即公房使用权人直接将公房的房租证（即使用权）转让给他人，从中获利。
2、公房动迁的货币化安置
公房动迁的货币化安置，是指把被拆迁人（公房使用权人）应安置的居住面
积，根据安置地房屋建筑面积的单价折算成货币款，由拆迁人支付给补拆迁人，被拆迁人自行购置居住房屋的行为，也叫对公房使用权的“买断”。通过这种方式，公有住房的使用权一下子就全部变成了现金归公房使用权人所有。
以上公房交易的两种形式都有一个共同性质，即对公房使用权进行有偿转让。
（二）公房使用权有偿转让中存在的法律问题
进入九十年代后，公房使用权的有偿转让，渐渐地从自发的地下交易走向公开化，成为房地产交易中争议很大的一个热点问题，引起了社会的广泛关注，一些地方***府有关部门于近年纷纷出台有关公房使用权有偿转让的操作规范。如武汉市于1997年6月颁布了《武汉市直管公有住房权有偿转让管理试行规定》，天津市于1997年推出了《关于加强公产住租赁过户、调换、置换管理的若干意见》，并对公房试行货币化运迁；上海市房地局自1997年底至1998年上半年，出台了一系列的有关规定，如《关于可售公有住房上市的出售的试行办法》、《上海市不可售公房差价交换试行办法》、《上海市危棚简屋改造地块居住房屋拆补偿地块居住房屋拆迁补偿安置试行办法》；另外福州、温州等沿海城市也开始了公房使用的上市交易。上述种种情况表明，公房使用权的有偿转让行为已得到了不少地方***府的认可和鼓励。
然而，有关法规迟迟未出台。根据现有的法规，公房使用权的有偿转让是违法的。
1、从一般的法律原理上来看，公房使用权的有偿转让侵害了公房所有人——国家的权利
因为从理论上来讲，既然是房屋租赁关系，那么，公房的承租人就只有房屋的使用权，不应享有处分、收益的权利。不管理是公房的差价交换，还是房租证的买卖，或是公房的“买断”，都是将属于国家的收益转移给了房屋使用人。也正因为如此，公房使用权的交易一直被视为“”。
2、公房使用权的有偿转让缺少法律依据
1994年建设部《城市公有房屋管理规定》第26条规定，承租人将承租的房屋擅自转租的、擅自转让、转借他人或擅自调换使用的、擅自买卖公有房屋使用
权的，出租人有权终止租凭合同，收回房屋，并可索赔损失。《上海市城镇公有房屋管理条例》及其实施细则规定“未经出租人同意擅自交换房屋使用或通过交换房屋使用非法牟利的，其交换无效，交换人应各自搬回原处”。“擅自转租或变相转租公有住房的，没收非法所得，并处以非法所得三倍罚款”。类似的规定在此不再赘述。总之从现行法规来看，归结到一点，未经允许，公有住房使用权的有偿转让是违法的。虽然最近一、二年，不少地方***府的房地部门出台了有关公房使用权有偿转让和行***性文件，但其效力毕竟不及国家行法规及地方性法规。我院近年处理了数起这样的案件，未经允许的公房使用权有偿转让行为均被认定为违法，得不到法律的保护。
3、公房使用的有偿转让缺乏统一的操作规范，有的甚至处于失范状态
公房使用权的交易自发产生，屡禁不止，一直是名不正言不顺。对其利弊得失，亦褒贬不一，可以说国家一直是持观望态度。从全国范围来看这一交易领域处于混乱状态，如收费没有统一标准，从几百、几千至上方元不等；房屋评估随意性大，甚至出现一套住宅相差10万余元的令人啼笑皆非的个案；参与有效期价换房业务的单位鱼龙混杂，大多不具有经营房地产交换的资质等等，诸如此类的问题，使换房者的利益受到了损害。
二、公房使用权的法律属性
对于当前房地产市场上涌动的公房使用权有偿转让这股激流，是堵还疏，能否将其合法化，房地产界、司法界都有不同的认识。笔者认为，对于公房使用权有偿转让能否合法化这一重大问题，必须首先从理论上寻找它的立足之本。公房使用权的法律性质就是一问题的理论基础。其中的关键点就是公房使用权到底是物权还是债权，如果物权就能够流转，如是债权，则不能。
（一）现阶段我国公房使用权的特殊性
众所周知，“公房使用权”是我国传统福利性住房分配制度的体现。凡享有这类“公房使用权”的承租人。必须是在国家机关或国有、集体企、事业单位工作。其工作到一定的年限，组织上就会根据其工龄的长短、职务的高低、工作业绩的大小，加上家庭人口等诸多因素，确定分配给他的家庭一定面积的房屋，并由此建立起职工与国家或单位之间的房屋租凭关系。这种公房的使用权实际上隐
含了价值，是职工多年工资中住房消费的补偿，也是劳动力价值，是职工多年工资中住房消费。这种公房的使用权实际上隐含了价值，是职工多年工资中住房消费的补偿，也是劳动力价值的组成部分。按市场经济的一般规律，劳动力价值是由生产和再生产劳动力所必要的生活资料的价值决定。而住房既是必要的生产资料，又是享受资料和发展资料。因此，体现劳动力价值的职工工资应包含其住房消费在内。在发达的市场经济国家，住房消费部分约占职工工资收入在1/3至1/4。而在我国原有住房分配体制下，则把住房作为工资外的福利进行分配，即把原属于职工工资中的住房消费部分，当作利润纳入国家财***，再由国家统一拨款建房，无偿地分配给职工居住使用，只是象征性地收取低租金。这样，就将国民收入的初次分配，扭曲成国民收入再分配，职工的住房消费工资转化为公有住房的国家产权，职工只是获得了住房的使用权。可见公房使用权的价值本质是，职工工资中住房消费部分的积累，是劳动力价值中原先被扣除部分的补偿，是职工必要劳动创造的价值。因此，不能把出卖公房使用权看做是国家资产的流失，也不应看成是职工从国家那里到了一大笔意外之财，应看做是职工应得的利益。
从商品交换的条件来看，只要具备价值，具有需求市场，价值能够被确定并得到双方认可，且具有交换的市场流通条件，就可以进行交换，并在交换中实现其价值。现实生活中，大量自发的使用权房屋差价交换，及公房的货币化运迁，正是公房使用权价值的体现。
（二）公房使用权的法律性质
由于我国现段公房使用权的特殊经济特征，使得它不同于通过一般的房屋租赁取得的房屋使用权。笔者认为，它是物权化了的租赁权，具有用益物权的特征。
1、公房使用权是物权化了的租赁权
公房的承租人不仅具有使用公房的权利，而且具有占有、收益的权利。
首先，公房的使用权是长期的，甚至可以继承，承租人可以长久居住下去，实际上已拥有了占有权和使用权。其次，公房租金非当事人约定，它远远低于市场价房租。国家在租金上的收益微乎其微，而且每年还要补贴房屋的维修费。因此，国家对公房实际下丧失了任何收益权，公房对国家而言不是财富而是“包袱”。在福利制住房体制下，房子建得越多，“包袱”越重。相反，承租人完全拥有了
收益权，它的收益就来自公房租金与住房市场租金之间的差价。由此可见，在公房租赁关系中，国家对房屋的所有权虚化了，承租人获得永久性的占有权和使用权、低租金收益权。也就是说这项权利在相当程度上物权化了。
2、现阶段的公房使用权可归结为用益物权
我国物权法尚未出台，按我国民法学原理，用益物权是从所有权派生出来的他物权，是指对他人所有的财务使用和收益的权利。其基本法律特征是：①用益物权是以所有权的能为内容的，而对所有权的行使有所限制的权利。②用益物权是非所有人基于法律、合同或其它合法途径而取得的权利，是对他人的财物享有的直接支配权。③用益物权是从所有权的权能分离出来的相对***的他物权，是可以对抗所有权的对世权。④权人暂时或长期失去部分或全部职能。我国现阶段公房使用权基本符合以上特征。
虽然物权实行法定主义，我国民法没有规定公房使用权为物权（用益物权），但是各国物权上规定的物权也是随着社需要而逐渐消亡；另一方面为适应社会的需要产生了新的物权。如1986年我国制定民法通则时，为适应改革开放以来调整的现实，确立了全民所有制企业承包经营权、农地使用权（农村土地承包经营权）及国有自然资源使用权等重要的用益物权制度。进入90年代以后，立法继续坚持以用益物权制度调节公有生产资料的实际利用关系，又于《城填国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1900年）与《城市房地产管理法》（1994年）中确立了土地使用权。既然土地使用权等都可以基于现实的需要确立为用益物权，那么同样的道理，为什么不可以将公房使用权归入用益物权范畴呢？
（三）房改实践事实上已承认了承租人对公房的大部分收益权
按照房改方案，允许职工以远远低于同商品房价格的成本价购买公有住房的产权，规定每个职工家庭只能享受一次，房价中将工龄作为折减系数。其实质就是对购房职工过去工资含量中住房货币分配不足的一种补偿，是对公房承租人收益权的确认。
如果我们对公房使用权的物权性质还有什么疑惑，我们再看看同居家庭成员在承租人死亡后对公房使用权的继承、离婚析产时时公房使用权的分割等法律事实，我们就会明白，公房使用权的价值、分房使用权的物权性质，早已得到普遍>的接受和认可。
三、公房使用权有偿转让的现实意义
从目前来看，确认公房使用权的物权属性，将公房使用权的有偿转让合法化，并在法律上加以规范，具有积极的意义。
（一）公房使用权的有偿转让是住房从实物福利分配向货币化、商品化、市场化分配转变过程中不可避免的产物。
任何权利或权，只要能预期给经济主体带来净收益，在市场经济的条件下，它便具有一个市场价格。只要公房租金与市场租金之间还存在差距，公房使用权的容易便会存在下去只有当公房租金与市场租金水平一致时，公房使用权的有偿转让才会自动消失，因为此时公房使用权已没有了“含金量”，试想有谁愿意在支付租金之外再支付一笔使用权价格来承租公房呢？因此，公房使用权有有偿转让问题的最终解决只有依赖于加快房改步伐，提高公房租金。但我们也要看到，这不是一蹴而就的，还需要一个较长的时期。在这个时期内，公房使用权的有偿转让是存在的，相禁止也禁止不了，而且也具有合理性。那么，与其回避，束手无策，任这种混乱状态持续下去，还不如正视现实，调整***策，加以规范，建立一个公开、竞争的市场交易制度。
（二）公房使用权偿转让的合法化具有积极的现实意义
1、有利于搞活房地产二、三级市场，促进空置商品房的消化。近几年，我国商品房空置积压数量呈直线上升趋势。1997年已超过7000万平方米。商品房空置问题得不到解决，就会大大影响房地产业的健康发展。在目前商品房供应量不会明显减少的情况下，搞活房地产市场的着眼点应放在刺激需求上。如放开公房使用权的交换，鼓励差价换房，就能大大刺激三级市场的运作规模，三级市场搞活了，旧房流通加快，必然会带动或加快二级市场上空置房屋的消化，实现二、三级市场的联动。
2、有利于深化住房制度改革，实现住房分配的货币化、商品化。在目前的住房改革中，住房分配货币化、商品化的方向已经确定，但由于各种原因却难以到位，国家和企业也拿不出一大笔资金将职工的住房消费完全纳入工资。因此，放开公有住房使用权的交换，让一般职工能有一笔起始“资本”，再贴补少量资
金另加上金融的支持，就能较容易地与商品房市场接轨。
3、有利于解决居民的住房困难，逐步改善居民的住房。据统计，全国人均面积不足4平方米的住房困难户达300多万户。他们是经济条件相对较差、购房能力相对较弱而改善居住条件愿望最为迫切的一批居民。以上海例，这此居民很多住在不成套使用权公房内。根统计上海有由于不成套等原因不可出售的使用权公房近4000万平方米，再加上可售未售的使用权公房3600万平方米，如都能进行使用权交易的话，其规模、容量之大，足以使上海的房地产市场成为百姓市场。这一方面能使一部分居民通过差价调房，逐步改善居住条件，另一方面也能让缺房户买到低价旧公房，这对于调剂住房余缺、提高旧公房的使用效率，改善居住条件，具有积极作用。
四、规范公房使用权有偿转让的法律对策思考
既然公房使用权的有偿转让是合理的，又具有积极的现实意义，那么，面对房地产市场上公房使用权有偿转让的这股激流，理所当然我们的选择是“疏”——将其合法化并加以规范。
（一）对上海市、武汉市等现有地方性***策的借鉴
按照上海市《关于可售公房上市出售的试行办》及《不可售公房差价交换办法》的规定，上海市公房使用权的差价交换只限于不可售公房，可售公房想上市交易的，必须先购后卖，买房与交换两步并一步走。笔者认为，从理论上讲，这两个试行办法是相互矛盾的，难道一个是物权另一个竟是债权？作出这样不具有连贯性，甚至是相悖的***策确实有点令人费解。或许是因为***策制定者对公房使用要权的法律性质存有疑惑，不能肯定公房的使用权是物权还债权，或许是在权衡了利弊之后，作出的有限制性的小心翼翼的选择。归结一点，由海市对公房使用权有偿转让的性质及是否合法，仍没有一个完整的、清晰的说法。其他的一些试点城市如武汉市、天津市，在放开公房使用权的有偿转让上则迈开了较大的步伐，对公房使用权的有偿转让没有可售与不可售之分，凡公有住房都可以进行有偿转让（武汉市自管公房还未纳入交易范围）。武汉市于1996上开始试点，至1997年6月正式推行《武汉市直管公有住房使用权有偿转让管理试行规定》。这一规定试行前，笔者看到过一些资料，自1996年元月至1997年5月，武汉市办
理直管公有住房使用权有偿转让手续2302户①。因此，业内人士认为，“使用权有偿转让有五益处：启动了商品房销售，缓解了运迁过渡难，减少了同套户，减少了拥挤户、无房户、减少了空闲房、多余房。做到了住房满意，开发商满意，房管部门满意，拆迁户、同套户、拥挤户、无房户满意”。他们这些成功的经验值得国家有关部门在制定***策时借鉴。
（二）确认公房使用权的用益物权性质，使公房使用权的有偿转让行为合法化，并加以规范.
建议国家尽快修改《城市公有房屋管理规定》或是制定有关公房使用权有偿转让的行***法规。除确认公房使用权的用益物权性质外，法规的主要内容应包括：
1、公房的范围。不管是可售还是不可售公房。亦或是直管还是自管公房，都纳入使用权有偿转让的范围。当然，这里公房的范围应严格限制在旧的分房体制下已出租给职工的旧公房。因为公房使用的有偿转让，毕竟只是住房分配由福利向货币化、商品化转变过程中的一个过渡性产物。当务之急是停止福利性分房，防止新房再流入旧体制而形成恶性循环。
2、有偿转让的形式。（1）公房使用权的出售（其中应包括公房的货币化运迁，视为把公房使用出售给房地产开发商）；（2）公房的差价置换。包括公房使用权之间的差价交换、以公房的使用权换购新建的商品房或私人住宅；（3）公房的转租。公房的转租与转让在本质上是一致的，区别只在手；转租是将公房的使用价值分期出让，而转让则一次性出让。所以既然允许公房使用权进行有偿转让，那允许承租人转租公房使用权也应不存在问题。据悉，建设部最近正在制定有关加强出租公房管理的规定，将适当开放公房转租市场，这是一件促进房地产市场的好事。笔者认为，公增强立法的科学性起见，本质上一致的公房使用权的转租、转让行为宣放在一个法规内，统一加以规范。
3、对公房使用权有偿转让过程中价格行为的规范。明确规定公房使用权有偿转让过程中涉及到的收费种类，如评估费、咨询费、费、交易管理费、变更登记费、物业管理费等、并严格制定收费标准。
4、建立职工公房使用权交易信息库。明确公房使用权的有偿转让每户人家只能享受一次，以避免长期以来成的住房分配中的不公平货币化、合法化。
5、确保公有房屋所有人的收益。我们说公房的使用价值包含了职工的剩余劳动的成果，但我们也要看到体现在住房中的物化劳动与劳动者的工龄等因素相关，并不一定都是其个人乘余劳动的积累，而往往是社会财富统筹分配的结果，也就是说，通过***府的管理作用，一部分人较早享受到了社会的某种福利，一部分人没有。如果福利分房能够一直延续下去，就仅仅是一个先后的问题，但现在不是。所以对于公房使用权的有偿转让所得收益，一律由原公房承租人获取具有不合理性。因此，公房使用权有偿转让的一次性出让费或转租费应由公房所有人与承租人接一定的比例分成。这个比例应定多少，笔者认为，很难划一个统的标准，个人所作的贡献不同，其应享受的份额就一不样。大至来说。大致来说，工龄越长，享受的份额应当越高，就如同公房的出售，职工工龄越长，他享受的优惠越多。
最后，还有一个对拆迁法规的修改问题。按照1991年***通过的《城市房屋拆迁管理条例》的规定，对房屋使用权人不能补偿，只能进行现房安置。既然我们认为公房使用权具有价值，可以进行有偿转让，而且从上、武汉、天当等城市的试点情况来看，货币安置对于降低动迁成本、减小动迁难度，提高动迁速度具有积极的作用，那么，我们建议有关部门尽快修改这一条例，使公房拆迁的货币化安置合法化。
参考文献
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法律问题论文篇（3）
随着改革的深化、体制的转换，我国在经济持续增长、人民生活水平不断提高的同时，利益格局也在逐步显现分化，出现了大量的利益主体和利益群体，社会利益关系更为复杂，各种利益矛盾随之增多。利益的追逐是“民工荒”现象凸现的根源，我们通过对利益参与、利益发展与利益和谐的逻辑进路来解读“民工荒”现象之所以产生的原因。
（一）利益参与：分析“民工荒”现象的制度性起点
农民工是中国重要的***治力、经济力、文化力，是现代城市建设的主体力量和直接受益者，自身需求决定了他们对利益得失的敏锐感和关注度。只有充分尊重农民工意愿，真正树立其主体地位，切实保护和落实各项权利，城市现代化建设才会拥有源源不断的力量源泉。但是对于农民工较强的流动性和盲目性，城市居民倍感就业、发展资源等方面的竞争压力，因而对其采取排斥的歧视态度和实施刚性的限制制度，加深了彼此间不可逾越的鸿沟，使作为建设主力***的农民工不但没有享受到时代进步的增量利益，反而成为社会改革的牺牲者，甚至连原有的“利益底线”都难以保全，社会演变出现了强势利益群体和弱势利益群体、既得利益群体和争取利益群体之间的对立与矛盾。
从本质来说，农民工进城的过程即社会融入的过程，也就是在城市中实现利益参与的过程。农民工外出的目的性和流入地居留的稳定性的加深驱使农民工形成主动参与城市经济社会生活的意识和行动。另一方面，“任何人在任何时候，他的效益都受到其他个体行动的影响”。[1]我国在经历了近三十年改革开放之后，城市居民与农民工在利益维度相互交融，城市居民日渐意识到农民工的努力和奉献，双方的对立情绪得到缓和，各种因素的综合反应使得建立一种相互包容、相互合作的互补性利益参与成为可能。建立利益参与机制，为社会成员提供了利益诉求的平台，通过制度化、规范化和法治化实现城市居民和农民工的和谐利益表达，最重要的是形成不同的个人、不同的群体追求自己利益相对均衡的能力，以及相应的制度化安排，防范与化解经济社会矛盾与风险，形成经济社会发展的合力。
(二)利益和谐：分析“民工荒”现象的功能性起点
利益关系是任何社会关系的核心关系，要实现各个阶层关系的和谐，其实质是实现各个阶层之间的利益和谐。[2]不可否认，有利益就有利益冲突。在我国目前的大背景下，城市居民与农民工之间“死结”难解、利益碰撞激烈，已严重影响了社会的安定与发展。农民工的无序流动对城市的物质供应、社会治安、环境卫生、交通运输等造成了巨大的压力，迫使城市居民予以“利益让渡”，对此他们又会谋求各种手段对农民工进行盘剥和压榨，污名化过程就是其中之一，即一个群体将人性低劣部分强加在另一个群体之上并加以维持的过程，本质上这完全是两个群体之间特定权力关系的结果。脏、乱、差等“劣等人性”就这样被堂而皇之的强加在农民工群体之上。在城乡差距显著的引导下，农民工对所在城市缺乏认同感、责任感加之个人法律意识淡薄、素质低下，屡屡受挫的农民工自然会滋生出的心态，利益失衡逐步加重，两大群体的社会位置趋于固化。城市居民和农民工这两大利益群体由隐变显，利益冲突有暗变明，利益差距和矛盾更加明朗，利益群体的利益观逐渐突出，如果不采取必要的措施加以疏导防范，将会危及社会的稳定和发展。正如许多学者所指出的，在一个相互依赖的世界中，必然带来或存在着一个……共同的、整体的利益问题。[3]生活在社会和集体中的每一个个人都是利益相关者，大家的利益彼此交织在一起，既相互依赖，又相互制约，成为一个利益共同体。在这一共同体内，要么相互合作、彼此协调使大家最终都得到更大的利益，要么各顾自己、互不相让最终使大家都受到一部分损失。建设和谐新社会自然推动差异利益之间的和谐，反之实现利益和谐又是构建和谐社会的保障性取向，也是利益的多维度、多向位发展的必然要求。
（三）利益发展：分析“民工荒”现象的认同性起点
任何事物都是运动变化着的，利益的实现过程也是动态的推进。利益发展可以从两个方面来加以理解，包括存量利益的增加和增量利益的发展，当前利益的实现和长远利益的期待。存量利益和增量利益、当前利益和长远利益相互作用、相互影响，但考虑到在利益结构中所处的地位和作用的差异，同时结合我国发展的现状，强调在利益实现过程中既要相互兼顾又要突出重点，即高度重视利益发展的过程也就是对增量利益和长远利益的侧重与追求。发展权作为人类社会的第三代人权，不管是从理论渊源还是从发展过程来看，其核心是要保障各个利益阶层和谐共处、共同发展。随着农民工进城的普及化和城市资源的相对短缺，农民工利益获得的门槛限制也变得更加苛刻。农民工进城务工经商的最大需求就在于经济利益的满足，但并不是付出了劳动就能获得较为丰厚的收入，多数从事低层工作的农民工只能领取基本满足自身温饱需求的收入，更别说寄回家乡去赡养老人、抚养子女。作为存量利益、当前利益的经济利益都不能够得到很好的满足，那就更不用说农民工发展利益的实现。相反，城市居民却凭借自身得天独厚的优势实现了利益的持续发展，使本身就在起跑线落后的农民工陷入更为被动的境地。利益冲突也因此更为凸显，正如美国社会学家累文所说的那样：“无论我们注重群体生活的什么部分，不管我们是考虑国家和国际的***策，还是经济生活，……我们都可以发现一个复杂的利益冲突网。”[4]要缓解利益冲突，实现各个阶层的和谐发展，我们有义务而且有责任重视人们特别是弱势群体利益的发展，明确发展权实现各个阶层和谐发展的重要作用，期待对原有的利益制度进行重新调整，对人们之间的利益关系予以重新定位。
利益是关系到人类社会存在和发展的基本问题，作为人类一切行为的直接目的和最终取向，赋予俄以人类经济活动为中心所有社会活动全过程的指向性和生命力。基于寻求脱贫致富的经济利益冲动和个人更好发展机会的精神利益冲动，农民工离开了自己贫寒但温馨的家园，成为城市里的陌生人。但正是由于农民工利益满足程度的低下，“民工荒”现象的产生才不可避免。只有通过各利益阶层不同利益关系和利益诉求的协调，实现不同主体的全面、持续发展，“民工荒”问题的解决才能取得实质性的突破。
二、实然厘定——“民工荒”现象的成因剖析
对于“民工荒”问题的成因探讨，仅从表面上对其问题的出现原因进行分析是不够的，我们要以法律人的眼光从深层次上对其进行挖掘。追根溯源，制度的构建和权益的保护与人们的利益密切相关，是农民作为社会主体存在的条件，在某种意义也是人类社会其他主体存在的前提条件。因而，从制度和权益两方面明晰“民工荒”问题，才能从实质上分析得出这个现象出现的原因，从而为相应的对策构建奠定厚实的基础。
（一）“制度荒”：导致“民工荒”现象的根本原因
诺斯认为：“制度是一系列被指定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范，它旨在约束追求主体福利或效用最大化利益的个人行为。”[5]因此相关制度的完善与否是特定团体利益能否得到确切保障的必要条件。社会对进城民工的歧视,各种对农村劳动力户籍、社会保障、教育培训发展等制度规定得不健全成为农民工流动的障碍。在现行制度的不利设计下,农民工流动的道路必然会曲折坎坷。
第一，“户籍制度荒”：凝固城乡二元结构。户籍管理制度是在20世纪50年代中后期为适应计划经济体制的要求而建立起来的。户籍制度在历史上曾经发挥了重要而积极的作用，然而在目前由计划经济体制向市场经济体制转型过程中，其与时展的不协调和矛盾逐步显现出来。首先，不同的户口类别有着不同的福利标准。城市职工凭借城市户籍可以享受到基本养老保险、基本医疗保险和失业保险等福利，而农民工则不能获得。其次，农民工不但享受不到一些城市提供的公共产品，而且还得向城市管理部门支付名目繁多的费用。再次，城市为了保护本地市民优先就业，往往限制农民工就业的行业，使他们只能就业于一些脏、乱、差的行业。总之，户籍制度对城市居民和农民工的区别规定，导致了农民工生活以及就业成本增加，使得农民工的进城渠道与机会大为减少。同时这也更加重了城市居民的优越感，排农、厌农情绪过度泛滥，城乡融合速度进展缓慢。
第二，“社保制度荒”：制约农民工合理流动。长期以来，许多地方***府和企业都具有过度强调经济增长的嗜好。社会保障制度的实施将导致企业成本的提高和利润的减少，这使得一些***府和企业往往以忽视甚至牺牲社会保障制度的落实与监督来获得较高的收益。从我国目前的现实状况来看，用工单位尤其是私营企业一般很少主动为农民工办理社会保险，劳资关系恶化、招工难现象日益加剧。同时，在医疗、生育、养老和子女上学等问题上，社会保障的欠缺不仅加大了农民工的生活开支和就业风险，随之还为城市的健康发展埋下隐患。目前我国农村社会养老保险体系也很落后，传统“养儿防老”的家庭养老模式仍占主导地位。特别是随着独生子女现象的日益普遍，为了赡养和照顾老人，许多农民工不得不放弃外出打工的机会，“后顾之忧”将牵制着农民工的流动与就业。总之，农民工的流动与就业已经越来越理性化，社会保障的完善与否在农民工择业中占的比重逐渐加大。
第三，教育培训发展制度：限制农民工发展潜力。“民工荒”其实并不是简单的招工难问题，我国是一个拥有13亿人口的大国，在一个劳动资源如此丰富的人口大国出现劳动力“荒”，是令人难以置信的。现在我国城乡剩余劳动力约在1.5亿左右，其中大部分在农村。我国经济发达地区正处于工业化中期向后期转变的时期，技术含量高的先进制造业和现代服务业将扮演经济增长领头羊的角色。目前出现的“民工荒”更多的是短期性、局部性和产业结构性的问题，农民工综合素质的低下难以符合现在乃至今后一段时间内的产业结构升级对民工技能的要求，我国现阶段的“民工荒”实质来说还是“技工荒”。对于这问题大多数农民工在找工作当中已有了清醒地认识，许多打工者愿意接受相应的岗前培训，但目前培训机构多长期培训，课程多而且针对性不强，同时高学费超出了普通农民工的承受能力。由此可知，“民工荒”问题还是得不到彻底解决。培植、挖掘、开发和利用当地现有劳动力资源，培养长期稳定的劳动力队伍，克服劳动力的盲目流动，成为解决“民工荒”问题的当务之急。
（二）“权益荒”：导致“民工荒”现象的直接原因
人作为生产力中最活跃的因素，其具有双重属性：即自然属性和社会属性。如果城市***府和企业只看到新生代农民工的自然属性，把其简单地当作资源来利用，相反没有看到其社会属性，这必然会导致权益的缺失、保护的不利。“权益荒”的出现进一步导致了任意侵害农民工合法权益现象的出现，随之而来伴随的将是“民工荒”问题的普遍化。
第一，“劳动报酬荒”：报酬较低，欠薪严重。农村剩余劳动力的转移是为了获取较高的收入。当他们迁移的成本及所获得的实际收益接近甚至大于预期收入时,“民工潮”自然会退却。目前来说，我国农民工工资水平一直偏低,相对于公务员、事业单位工资以及沿海发达地区的城镇最低生活保障标准的增长速度其增长是十分缓慢,十几年的变化几乎微乎其微。与此同时,城市物价水平不断高涨,尤其是城市的房价不断飙升，农民工工资水平与城市消费水平之间存在严重的不合理。因此，农民辛苦劳作赚的钱还不够负担自身的生活费用，更别说寄回家乡去赡养父母、抚养子女。此外，在当前中央农村***策的改革与落实的情况下，粮食价格得到提高，农业税收已经被取消，农民的收入确实有了一定的提高。因此，进城打工的收入相对来说并不高,还赶不上在农村种地,所以许多青壮年农民又选择了务农种粮，或就近就业，这也是“民工荒”出现的原因之一。即便如此,在城市的非正规部门就业中,拖欠农民工工资的现象时有发生,在许多地区还相当严重。由于上述种种原因,相当多的农民工只好选择离城回乡。
第二，“务工环境荒”：环境恶劣、条件低下。务工环境包括农民工的工作环境、居住环境、卫生环境等等。农民工在其工作的城市里被边缘化，受歧视，不能融入城市主流，他们大都就业于城市的非正规部门,这些部门的劳动环境和劳动条件大多比较差。例如,用工单位经常延长农民工的劳动时间,却不发放加班费；农民工的劳动强度大,劳动设施简陋,却缺乏必要的劳动保护和职业病、工伤保险等保障等方面的困难。目前，我国每天生产事故导致的死亡数目平均高达300多人，一年要死掉十几万人，伤残几百万人。进城打工的农民工平均死亡率大约为1.5%，伤残率大约为5%。各种针对农民工的歧视性特别规定使得广大民工日益感受到歧视和排斥。随着以人为本的理念的深入,农民工的权利意识也在不断增强。打工生活的压力,人格尊严得不到最起码的尊重、业余生活的单调和贫乏、合法权益屡屡被侵犯等也让许多农民工对城市生活的向往逐渐冷却。
第三，“维权机构荒”：机构缺失、组织“虚置”。在我国，农民权益之所以得不到有效的保护，其中主要的原因之一就是农民利益代表主体缺失。对于处于“弱势群体”地位的农民工我们不禁要问：谁来代表农民工？谁来维护农民工的合法权益？在我国，代表工人、妇女、青年人等不同群体的法定组织分别有工会、妇联和青联，有各种各样的社团和协会，就连私营企业住都有自己的协会，并且做得很成功，而9亿多农民却没有代表自己利益的组织[6]，更不用说农民工了。例如在目前,城市职业中介机构的市场秩序非常混乱,对于进城的民工来说,花费了大量的金钱、时间往往是竹篮打水一场空，然而对此却没有一个相关机构和团体来为农民工提供相应信息以解决这个问题。因此，应迅速建立专门机构和相关团体来维护农民工的各项合法权益。
三、实践回应——“民工荒”问题解决的制度建构
“民工荒”现象是一个相当复杂的社会问题，受经济、***治、文化、道德等多因素的影响，同时随着环境的演变又被赋予新的内容，“民工荒”问题是处在不断变化发展之中。尽管如此，我们仍应以法律为视角，基于相关法学理论，结合我国“民工荒”现象的实际情况，对当前及预期问题提出相应的制度建构，以期能够对“民工荒”问题予以适当的回应。
（一）推进制度改革，加速城乡融合
制度用于抑制人类可能的机会主义行为，它们总是带有某些针对违规行为的惩罚措施。人们正是根据这些规则来明确可以做什么、不可以做什么，从而形成采取怎样的行动更为合算的合理预期。“民工荒”现象的显现表明我国某些现行制度已不能适应时展的需要，制度非均衡已逐步显现，强烈呼唤着相关制度的变迁与创新。
第一，正确树立“以人为本”的观念。“以人为本”突出以人为中心。康德在对“人即是目的”所作的表述中，精确地表达了这样的观点:“这样行动，无论是对你自己还是对其他任何人，在任何情况下都要把人永远作为目的，决不仅仅当作手段。”因而，“以人为本”要求社会各界尊重农民工的社会地位、保障其合法权益，使其可以享受社会经济发展的各项成果、获得相应的补偿。第二，推动户籍制度制度改革。时过境迁，户籍制度早已经失去了其存在的基础,取消对农民工的身份歧视，改变城乡二元结构是必然的选择。其中最重要的是取消农业户口和非农业户口的规定，确定以职业和居住地作为划分人口类型标准的新型户籍制度，加速证件化管理，允许公民自由的选择生活方式、生活地点以及工作的职业，逐渐淡化和消除城市户口背后所附着的利益，使农民与城市居民享有同等的国民待遇，实现农村劳动力在全国范围内的自由流动，最终达到劳动力资源的优化配置。第三，完善社会保障体系。世界人权大会于1993年通过的《维也纳宣言》强调：“所有人权都是普遍的、不可分割的、相互依存和相互联系的。”[7]社会保障权作为一项公民的基本权利，是作为非正式制度的家庭保障功能日趋式微的必然产物。对农民工社会保障权的保护在于减少不公正、不平等和消除贫困，凸显以权利为基础促进发展，切实确保农民工的合法权益。在我国各地经济发展水平不均衡以及社会保障体系中各个部分内容和要求各不相同，因此，在全国范围内统一建立农民工社会保障体系很不现实，要从各地的实际情况出发，逐步建立保障农民工权益的最低生活保障制度、工伤保障制度、社会救济制度和养老保险制度。
（二）摆正***府位置，加强***力度
著名法学家杰里米·边沁认为，***府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福。他确信，如果组成社会的个人是幸福和美满的那么整个国家就是幸福和昌盛的。[8]特别是作为社会主义国家的***府，对人民利益负责是其首要职责。***府机构做出的不符合当地客观实际的决策，势必以伤害人民利益而告终。因而在社会发展过程中，***府应未雨绸缪，对自己准确定位、适当决策，避免陷入尴尬局面的境地。
首先，明确***府在企业与农民工之间的地位。***府作为企业与农民工之间的桥梁，处于居中协调地位。***府的主要职能就是制定解决二者之间矛盾、冲突的最低标准和底线，促使其通过协商、谈判等和谐手段来解决二者之间的不和谐。当然，农民工相对于企业来说是个弱势群体，当他们之间还没有达到绝对的平等时，***府应采取向弱者倾斜的***策，协调好二者之间的关系。
其次，***府应实现发展模式的转换。目前我国大多数企业走的仍是劳动密集型经济发展道路，“民工荒”问题的出现使我们不能再将剩余廉价劳动力作为吸引外资和本地企业发展的优势。***府应以“民工荒”问题的出现为契机，逐步强调并确立全面、协调、可持续发展观在我国经济发展进程中的地位，推动我国产业结构由劳动、资本密集型向技术密集型转换，增强企业的竞争力，促进经济的可持续发展。
最后，***府应加大劳动***监督力度。亚里士多德曾说过“法治应包含两重意义；已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[9]国家制定法律，就是要在社会生活中得到遵守和执行，否则将变成一纸空文。因此，高度重视***，也是现代社会实现法治国家的必然要求。***府要将劳动关系纳入法制化轨道进一步加强劳动监察力量，加大***力度，严肃查处侵害劳动者权益的违法违规行为，并采取有针对性的处罚措施。对个别恶性违法违规案件,还要在新闻媒体上予以曝光。对于侵害民工权益的行为，将对其予以经济上的制裁与舆论上的压力。
（三）提升企业社会责任，完善治理结构
如体现在自然人身上的双重人格一样，作为市场经济中的主体，企业也同样体现着双重人格——“经济人”与“道德人”。企业作为一种道德共同体，在市场竞争活动中，不仅扮演者理性“经济人”角色追求自身利润最大化，同时也扮演着理性“道德人”角色寻求整个社会利益的最大化。“民工荒”问题的解决需要企业承担相应的社会责任。
第一，企业道德责任的提升。按照休谟所分析的，“一个善良的动机是使一种行为成为善良的必要条件”。[10]企业之所以会盲目为了经济效益，实施侵害农民工合法权益的行为，其根本上都是源于企业自律的失灵和企业诚信的缺失，是经营者道德责任感的弱化。承担企业社会责任，特别是认真地对农民工权益负责任，是企业“天然”的义务和企业家应有的“良心”，企业和企业家有责任善待、关爱农民工，本着平等并适当照顾弱势农民工利益的原则签定劳动合同，维护他们的权益。
第二，企业管理者素质的提高。企业的经营管理者作为企业的掌舵手，是企业各项活动意志的决策者和者，因此企业管理者素质的提高是解决“民工荒”问题的关键。目前企业在注册时对企业的注册资本、经营场所、公司名称等相关事项都有明确地认定规范制度，但却忽略了作为必备成分的企业经营管理者。为了有效地对经营管理者的能力进行有效的评定，避免经营者的良莠不齐，我们应给经营者设置市场准入门槛，即建立科学的评价体系。对企业经营管理者的工作绩效进行客观公正的考核评价，可以为其选拔、激励、监督机制的形成提供科学的依据和标准。
第三，完善企业治理结构。农民工在企业中一般居于弱势地位，缺乏主人翁意识，因此完善企业治理结构，改变劳资关系力量对比成为当务之急。我国新《公司法》虽然设置了职工代表董事制度，但尚不完善，结合当前国情，我们应在法律法规中明确规定对于雇用农民工的企业职工代表中农民工的人数底线，从企业内部治理机制上保证农民工应有的发言权。同时为了保持农民工代表的***性，避免依附或屈从于企业的压力，农民工代表应由全体职工选举产生，而不应由资方指定，并应规定资方无正当理由不能解雇职工董事，从而有利于劳资双方形成稳定的合作关系，便于企业的长效发展。
（四）培养保护意识，提高自身素质
“民工荒”问题的解决不仅需要***府、企业和社会中间层等各主体多方位的努力与改进，同时作为这个舞台上的主角——农民工自身不能仅仅出于被动的被保护状态，充分彻底解决“民工荒”问题不仅是农民工自身的权利，同时也可以理解为这是农民工自身对自己的“责任”，因此农民工应在社会各界的援助下，尽自己最大的能力、靠坚实的决心、采取各种措施保护自身权益。
在现代科学技术日新月异、生产设备的更新和生产工艺的变革都非常迅速的今天，***指出：“劳动者只有具有较高的科学文化水平，丰富的生产经验，先进的劳动技能，才能在现代化的生产中发挥更大的作用。”[11]因此，对于当前出现的“民工荒”现象，农民工也应当有清醒的认识。“民工荒”问题的实质在很大程度上是技能型工人的缺失，是“有人没事干”和“有事没人干”两种现象的极端显现，这正是目前工作难度和劳工素质双重差异的结果，也是目前劳动力市场的真实写照。所以，农民工应当明确，当他们打道回家的时候，不仅意味着自己对“进城”的放弃，同时在某种程度上也意味着他们是被产业升级、技术发展和素质提高的浪潮淘汰了。民工“回流”，不是自动离弃造成的荒缺，而是被动淘汰后的黯然退出。只是在他们退出之后，高素质的、能满足现实需求的民工尚未及时补上。所以，“民工荒”应该是就业结构调整中的一次岗位震荡，是“结构荒”，是“伪民工荒”。因此，在充分认识“民工荒”实质的基础上，农民工应从自身做起，首先应利用广播、电视、报刊等新闻媒体，学习有关法律法规知识，切实了解自己的权利义务以及维权手段，培养自我保护意识，在全社会形成知法、守法、护法的良好氛围。其次，农民工应以提高自身素质为最终目标。农民工可以通过多种途径积极参加各级机构和部门开办的培训机构，在提高自身文化素质的同时，更应提升自身的业务技能，不能满足于现状，在工作中不断通过学习来充实自己，为“民工荒”问题的解决构建强大的基础力量。
（五）设立中间层，缓和对立矛盾
无论是人类文明的发展史，还是司法制度的演变史，都可以看成是一部纠纷解决方式的演化史。[12]在我国社会转型时期，利益的多元化的趋势尤其明显，由此导致了农民工群体与其他利益集团之间各种社会矛盾和纠纷的激增甚至激化。为了有效应对这种多元化的利益冲突、构建和谐社会，需要一种多元化的思路，应尽可能地使多种相互冲突的利益最大限度地达到相对公平与协调。我们不仅要求制定相对公正的法律，也需要在纠纷解决时兼顾不同群体的特殊利益，更好地进行协调、而不是简单地作出非此即彼的判断。为此，必须构建一种具有更大包容性和灵活性的纠纷解决机制，社会中间层以期特有的功能和作用在多元矛盾化解中彰显着巨大的作用。
法律问题论文篇（4）
关键词: 立法语言 立法语言失范 立法技术 立法程序 立法监督 内容提要: 民事法律立法语言失范是指民事制定法的语言表述违反语言科学规律和相应规则，造成语法错误、语义分歧、逻辑失恰、分类混乱、风格失调、混合交叉等多种谬误。立法语言失范的根本原因在于对立法表达技术的轻视和立法程序设计的不足。立法语言失范降低了制定法的质量，给立法活动、司法实践、法学教育、普法工作带来现实的困难与危害，损害了制定法的庄严性和权威性，同时对语言科学的发展造成破坏。立法机关应当设立立法语言审查机构，清理失范的立法语言，为新法制定设计立法语言前置审查程序，在每一部法律草案提交审议前先行作出立法语言审查，保证提交审议的法律文本语言正确，能够充分表达立法意***。 一、问题的提出 从成文法历史发展的角度看，法典的编纂和法律的制定，从来都是一项充满思想博弈、观点论争、立场选择的过程，这个过程一般会以不同思想、观点、立场、流派达成某种程度调和、妥协或取舍而告终。正因如此，一部法典或法律一旦在立法机关获得通过，立法机关和学者惯常的做法是总结法律思想成果在其中的体现，推介制度模式选择的优点，宣扬该法典或法律的社会功用与价值，而对立法中普遍存在的语言失范问题却鲜有反省。 所谓立法语言失范，是指立法机关所颁布的法典或法律中，条文表述不符合语言规范，造成不同程度的语言表达失当甚至错误。本文以全国人大及其***会颁布的民事法律为主要考察对象，对其中的立法语言失范问题进行实证分析，进而展开讨论。需要明确的是，本文重点旨在论析立法语言问题，因此对制度设计等立法争议问题则一般不予讨论，除非因语言失范导致对制度设计的理解发生歧义而不得不涉及。基于行文方便之考虑，文中论及具体的民事法律时，均省略其全称中的“中华人民共和国”字样，仅以《××法》代之。 二、民事立法语言失范的实证分析 立法中的语言失范现象，普遍存在于上自宪法，下至基本法、特别法、行***法规、地方性法规等规范性法律文件中。以民事基本法律为实证考察对象，可以总结出，立法语言失范的表现，主要是语法错误、语义错误、语言冗赘、逻辑失洽、风格失调、混合错误等等，兹择要分述之。 (一)语法错误 语法错误是立法语言失范最常见的情形之一，例证如下： 1·定语误用 《民法通则》(1986)第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。” 本条中，“平等主体”和“公民”与“法人”之间，在语言学上不是偏正结构的限定与被限定关系，而是平行结构的同位语关系。平等主体指的就是公民和法人，反言之，公民和法人就是民法所讲的民事法律关系主体，民事法律关系主体的首要特点就是彼此法律地位的平等性。但是，立法表述却将“平等主体”作为前置定语来修饰“公民”和“法人”，造成语法关系的混乱，使该条文成为一个不通顺的句子。应当将此条修改为“中华人民共和国民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。本法所称平等主体，指公民和法人。”这样表述则可以消除原文语法关系混乱的错误。当然，如果一定要在公民和法人之前加上标示民事主体法律地位平等性的定语，并保持句子通顺，也不困难，只要在“平等主体”之前加上“作为”一词，将原条文改为“中华人民共和国民法调整作为平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，亦不失为一个语法通顺的表达式。或者，以两款表达结构将其改为“中华人民共和国民法调整公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。公民、法人的法律地位一律平等。”似乎更合理。 《民法通则》颁布13年之后，在中国经济体制已由计划经济体制转变为市场经济体制的背景下，《合同法》颁布出台。13年中，中国民法的理论研究取得的长足进步，在《合同法》的制定过程中已经反映出来。《合同法》(1999)第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” 与《民法通则》第2条规定相比，《合同法》第2条最明显的变化是将《民法通则》中的“公民”改为“自然人”，体现了民法理论和立法思想上的进步，更符合民法的基本法理。因为“公民”一词主要是公法和***治用语，而《民法通则》、《合同法》作为私法，使用私法意义上的概念表述更为准确。因此，《合同法》以“自然人”取代“公民”的做法是值得嘉许的。 但是，民法理 论和立法理念的进步并不能掩盖立法语言失范的弊病。《合同法》承继了《民法通则》的失范表述，不仅依旧将“平等主体”作为“自然人、法人”的前置定语，维持了原本混乱的语法关系，而且带来了新的问题——《合同法》将“其他组织”与“自然人、法人”一并纳入“平等主体”这一前置定语的限定之下。这是否在发出一个信号，即承认“其他组织”在实定法上具有***的民事主体资格？民法中的“其他组织”主要包括合伙、非法人社团与法人的分支机构等，在传统民法理论上，它们不能***享有权利、承担义务，这几乎是一致的认识。尽管有些学者主张应赋予合伙***的民事主体资格，但在通说理论上是否定的。“盖合伙者，不能成为权利义务之主体，不能以其财产为其单独所有，不能设立机关为其执行事务，作为对外之代表也。”117至于法人的分支机构，理论上更是一致认为其不具有民事主体资格。那么，将“平等主体”作为“其他组织”的前置定语，如何解释合伙、非法人社团和法人的分支机构不具有***民事主体资格的民法理论？如果肯定它们不是***的民事主体，又怎能在立法中将其和自然人、法人并列，被“平等主体”所限定和修饰？可见，将“平等主体”作为定语的不当使用，已经不仅仅是语法错误的问题，更关涉到复杂的民事主体制度的理论问题。试将《合同法》第2条修改为“本法所称合同是自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，去掉将“平等主体”作为定语的表述，效果至少在两个方面比原条文合理：其一，不存在语法错误；其二，能够回避“其他组织”民事主体地位的争议问题，以利理论上对其继续深入研究。 2·主语缺失 《物权法》(2007)第145条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。” “建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与”时，必定有两方当事人，即建设用地出让方和受让方。但是，究竟由一方申请登记，还是双方都申请登记？由于本条规定中申请登记的主体缺失，则使之成为语焉不详的问题。从我国的实际情况看，申请建设用地使用权变更登记的是“建设用地受让方”，而不是“建设用地出让方”。因此，只有在“应当向登记机构申请变更登记”之前增加“受让方”一词，方可弥补本条规定主语缺失之纰漏。该条规定应表述为“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，受让方应当向登记机构申请变更登记。” (二)语义错误 民事立法语言失范上的语义错误，是指立法条文在语法上虽然正确，但在语言信息的含义传递上出现矛盾或偏差。试以如下立法条文为例证： 1·语义前后矛盾 《物权法》第108条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。” 民法用语上的“善意”，是指行为人实施某种法律行为时，对某种权利的真实状态“不知道或不应当知道”。简言之，不知情即为善意。例如，某甲借用某乙的自行车，却将它卖给某丙。某丙在买受自行车时，并不知道该辆自行车所有权属于某乙，不知道某甲是无权处分人。这种情况下，某丙即为“善意受让人”。但是，《物权法》该条文在但书之后的语义表述却陷入了自相矛盾之中。既然受让人在受让该动产时已经“知道或者应当知道”，他缘何还被称为“善意受让人”？反言之，既然认定受让人属于“善意”，其受让该动产时却是“知道或者应当知道”该动产真实权利状态的，又如何能解释其为“善意”？显然，这是立法语言失范的表现。不仅如此，该条在但书之后所使用的“……该权利的”表述，亦有语义不明之嫌。只有删去但书之后的“善意”一词，在“权利”一词之后加上“真实状况”一语，才是正确且明晰的表述。即“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但受让人在受让时知道或者应当知道该动产权利真实状况的除外。” 2·专业用语失当 《物权法》第112条第2款规定：“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。” 本条规定涉及民法上的悬赏广告问题。悬赏广告性质若何，在民法理论上素有争论。“英美法一般认为它是公开的邀约，而大陆法系国家却有分歧，日本合同法学者认为是要约行为，而德国法学家则倾向于视为单独行为。”285但无论是要约说还是单方法律行为说，我国民法理论上都无定论。正因为如此，1999年《合同法》颁布时回避了此问题，未作规定。《物权法》此处的规定，将权利人的悬赏作为“承诺”，确失恰当。因为在民法语言中，“承诺”是与“要约”相对应的概念，要约和承诺是合同订立时必经的两个阶段，承诺是受要约人 同意要约内容和条件的意思表示，必须由受要约人向要约人作出。如果将权利人悬赏寻找遗失物的意思表示界定为“承诺”，难道遗失物的拾得人向权利人归还遗失物是在向其发出“要约”？况且，即使依要约说，悬赏广告也应该是权利人向不特定的人发出的要约，而不是承诺。如果依单方法律行为说，悬赏广告也只是广告者给自己设定义务的一种意思表示。立法将该意思表示界定为承诺，缺乏理论根据。王泽鉴先生认为：“悬赏广告法律性质之争论，严格言之，是一个法律学方***上之问题。假若吾人能够舍弃形式推论而改采实际之解释标准，则现行法上悬赏广告应属单独行为无疑。又在契约主义上下，容许悬赏广告以单独行为之形态而存在，不但符合法律规定内容，裨益交易安全，而且能够兼顾当事人利益及实践公平原则，实属正当。”63如此看来，悬赏广告显然不宜被界定为“承诺”。为避免争议而注重实效，不如以既能涵盖要约又能包括单方行为的“意思表示”一语代之，将原文修改为“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照悬赏广告中的意思表示履行义务。”更为妥当。 3·对象指代不明 民事立法语言中使用没有明确内涵的词语，很多情况下令人搞不清楚该词语包括了哪些内容。如果在立法难以列举或难以明确的情况下，选择使用宽泛、弹性的词语，是可以接受的，例如“公共利益”。而在立法已经明确或可以明确的情况下，如果再使用这样的语汇，则不够妥当。例如，在一些情形下“有关部门”一词的使用。 《物权法》第75条第2款规定：“地方人民***府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。” 此处的有关部门是哪个部门或哪些部门？单从该条规定来看，恐难以找到准确答案。而事实上，在《物权法》颁布之前，由***颁布并于2003年9月1日起施行《物业管理条例》第10条第1款就规定，对设立业主大会和选举业主委员会给予指导的***府部门是“物业所在地的区、县人民***府房地产行***主管部门”。《物权法》颁布之后，***对《物业管理条例》作出了修改，其中第10条规定的修改结果是，对成立业主大会、选举产生业主委员会进行指导的，是“物业所在地的区、县人民***府房地产行***主管部门或者街道办事处、乡镇人民***府”。新旧《物业管理条例》相比较，对“物业所在地的区、县人民***府房地产行***主管部门”的规定非常明确，并无变化，只是增加了“街道办事处、乡镇人民***府”以供选择。既然《物业管理条例》对设立业主大会和选举业主委员会给予指导的***府部门一直都明确规定有“物业所在地的区、县人民***府房地产行***主管部门”，《物权法》为何不能明确反而仅以“有关部门”笼而统之呢？至少地方***府的“房地产行***主管部门”应当在《物权法》中明文规定。鉴于《物业管理条例》是在《物权法》颁布之后修订的，《物权法》颁布时街道办事处、乡镇人民***府尚不是行***法规规定的设立业主大会和选举业主委员会的指导者，因此，《物权法》颁布时，如果将第75条第2款规定为“地方人民***府房地产行***主管部门等应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”似更符合立法时的实际情况。 (三)用语失准导致与其他法律衔接不一致 1·用语越位导致与其他法律相冲突 《物权法》第146条规定：“建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行***主管部门批准。” 根据《土地管理法》第56条的规定，需要改变建设用地的用途的，“应当经有关***府土地行***主管部门同意，报原批准用地的人民***府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行***主管部门同意。”据此可以清楚地看出，土地、规划等“有关行***主管部门”的权限在于对改变土地用途的申请作出“同意”，而不是“批准”。即使其同意，也不能立即发生改变建设用地用途的效力，还必须经过批准，而批准的权力则在于“原批准用地的人民***府”。在《土地管理法》仍然有效的情况下，《物权法》第146条之规定却越俎代庖，提升了“有关行***主管部门”的权限。但是，这一规定既不能改变现行法律规定的建设用地使用权变更程序，又导致规范冲突，还浪费了立法资源。如果将该条规定为“建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经原批准用地的人民***府批准。”这样规定则既不越位，又能与《土地管理法》的规定恰当衔接。 2·用语改变导致与其他法律不协调 《物权法》第10条第1款规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统 一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行***法规规定。” 在《宪法》中，“机构”是“属”概念，“机关”是“种”概念，“机构”包含着“机关”，这是形式逻辑中概念的属种关系问题。在现代汉语里，“机构”泛指机关和团体，其近义词是“系统”；“机关”是指具体处理事务的部门，其近义词是“部门”。它们不仅有上位与下位之分，而且有内涵大小之别。虽然在日常生活中两者不乏混用的例证，但在国家法律中它们应当泾渭分明。通过对《刑法》、《民法通则》等相关基本法律的考察，可以发现，无论是司法部门还是行***部门，均秉《宪法》规定，一律称为“机关”而非“机构”。另一个问题是，“机关”和“机构”两词的使用，在一定意义上是权力与非权力的标识和分野。如果某个组织行使公权力职能，则用语通常是“国家机关”或“***府机关”；而在非公权力领域，用语通常是“民间机构”。 从大多数国家的立法例来看，办理不动产登记的，绝大多数是法院或***府机关，极少数是民间机构。我国目前亦由***府机关对不动产进行登记，而法院在我国亦称“司法机关”而非“司法机构”。不动产的登记究竟日后统一在***府机关还是民间机构进行，现时未定，因为这涉及到***治体制改革中的机构改革、编制调整、人员分流配置等复杂问题，非《物权法》能够解决。不过，根据我国的实际情况，鉴于国家机关在社会生活中具有传统的公信力，即便机构改革尘埃落定，最终由“机关”登记的可能性仍然较大，而由“机构”登记的可能性则较小。梁慧星先生的《中国民法典草案建议稿附理由·物权编》和王利明先生的《中国民法典学者建议稿及立法理由·物权编》使用的概念均是“登记机关”。 上述情况给我们提出一个值得思考的问题，即对法律概念的改变和使用应该如何把握。拉伦茨曾经说过，“法学语言中的规范性用语，其意义常较一般日常用语精确。然而，其含义首先并非借定义产生，毋宁取决于在法的规范性范畴之意义脉络中，它扮演的角色、发挥的功能，借此而确定的‘语言游戏’中的使用方式以及，它与同一意义范畴中的其他——或补充它，或与它对立的——用语之意义关联如何。”84对于实定法而言，更是如此。制定法律时，如果社会发展到原有的概念不敷使用，引入新的概念一时又难以适应社会生活现实，则需要重新定义原有的概念，以增加新的内涵。这种情形下，至少应顾及两个方面：其一，原概念所承载的文化观念的固守力及其对新定义的冲击力，旧概念的固守力如果强于社会对新概念的接受力，是否会将新定义的内涵冲击殆尽。其二，新定义与原概念在现行有效法律之间如何协调一致。如果概念的改变既不能被社会普遍接受，又不能与现行法律体系中其他法律合理衔接，则应慎重考虑是否使用新的概念。如是，应将《物权法》第10条之规定改为“不动产登记，由不动产所在地的登记机关办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机关和登记办法，由法律、行***法规规定。”如此规定则更符合目前国情。 (四)用语不周延导致制度本身发生歧义 《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。” 本条是对用益物权的立法定义。从语言上看，条文表述没有语法错误，语义也非常明确，即用益物权的客体可以是不动产，也可以是动产。然而，从《物权法》第三编的规定分析，法律规定的用益物权只有四种：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。由此可见，我国的用益物权实际仅在不动产(土地)上设立。而根据物权法定原则，法律没有规定出具体种类和内容的，均不是物权。《物权法》既然没有规定客体为动产的用益物权，说明我国法律上并不存在这类用益物权，那么，缘何本条却规定动产上可以设立用益物权呢？对此，有学者解释说，“本条将动产纳入到用益物权客体的范围之内，仅仅是预留了通过特别法设立动产用益物权类型的空间，并不意味着可以将对某些动产的用益关系解释为用益物权”。350但是，立法的真实意***是否如此？从条文内容分析，并不能得出这个结论。由此看来，这仅仅是学者的一种任意解释而不是有权解释，尚不能作为理解该条含义的准确依据。 鉴于该条用语不够周延，与物权法定原则之间存在明显冲突，容易导致理解上的歧义，为明确立法本意，以如下两种方法对本条进行修改为宜。其一，直接删去条文中“或者动产”四个字，改为“用益物权人对他人所有的不动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”这样则可以照应《物权法》明确规定的物权种类和内容。其二，如果立法本意的确是为了给将来在特别法上设立动产用益物权预留空间，则表述为“用益物权 人对他人所有的不动产，依法享有占有、使用和收益的权利。其他法律规定可以在动产上设立用益物权的，从其规定。”这样的立法技术处理，能够比较妥当地解决物权法与其他法律规定之间的衔接问题。 (五)分类标准混乱导致规范自身逻辑失恰 《物权法》第2条第2款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”这一规定确立了对物分类的标准。既然如此，即应自始至终遵循这一标准，方符合立法目的。但是，该法中某些条文却没有遵循这个标准。例如，第180条第1款的规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： (一)建筑物和其他土地附着物； (二)建设用地使用权； (三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； (四)生产设备、原材料、半成品、产品； (五)正在建造的建筑物、船舶、航空器； (六)交通运输工具； (七)法律、行***法规未禁止抵押的其他财产。” 本款共列举七项。第一、二、三项是关于不动产抵押的规定，符合第2条第2款关于物的分类标准，但第四、五、六项的分类标准却出现混乱，导致语义交错涵盖，剪不断，理还乱。在语义上，第四项中的“半成品”难道不包括“正在建造的建筑物、船舶、航空器”？第五项中的“正在建造的建筑物”难道不是第一项所指的不动产？“正在建造的船舶、航空器”难道不属于第六项中的“交通运输工具”？答案是显而易见的。本款不遵循法定的分类标准，导致各项之间语言逻辑失恰，杂乱无序。 此外，第七项中的“未禁止”一语形成了巨大的法律漏洞，与物权法定原则明显冲突。按照物权法定原则，财产能否抵押必须严格依照法律规定，法律允许抵押的才可以抵押，法律不允许抵押的一律不得抵押。而“未禁止”一语的含义是开放性的，其语义为，只要法律没有禁止抵押的其他财产都可以抵押。然而，一般债权、网络虚拟财产、商业秘密等，法律并未禁止抵押，难道它们均可以作为抵押权的客体吗？答案当然是否定的。所以，正确的选择应当是将“未禁止”改为“允许”。因为“允许”的含义是封闭性的，能够设定抵押的财产仅限于法律作出明确限制的范围。 为了严格按照物的法定分类标准理顺本条诸项之间的逻辑关系，并依法限制抵押权的客体范围，试将该款修改为“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： (一)不动产。包括已建成的建筑物、正在建造的建筑物及其他土地附着物。(二)一般动产。包括生产设备、原材料、半成品、产品。(三)特殊动产。包括已建成的机动交通运输工具和正在建造的船舶、航空器等。(四)土地使用权。包括建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。(五)法律、行***法规允许抵押的其他财产。” (六)语言风格不统一 立法是庄重严肃的活动，立法的语言必须同样庄重严肃。如果立法言中夹杂日常生活口语、文学语言等非法律语言，必将有损立法语言的庄严性，使之失去统一协调的风格。 《物权法》第67条规定：“国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。” 该条中的“投到”是典型的口语语汇，并未收录到规范词典之中，将其用于法律文本表述，显失庄重。既然本条前句使用规范词语“出资”，后句也使用规范词语“出资人”，而中间却使用“投到”一语，使得整条规范宛如一个人的装束，上身着西装，脚上蹬皮鞋，中间却穿一条睡裤，显得不伦不类。为保持语言风格的统一，体现立法语言的庄严性，本条可以修改为“国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人以其所有的不动产或者动产出资的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。” 事实上，立法语言失范的情形不仅仅存在于民法中，我国的法律文本普遍存在立法语言失范问题，宪法和其他法律中亦俯拾皆是。有学者曾经对《宪法》中的语言失范问题作过统计，《宪法》条文共138条，其中语法、修辞和语言逻辑上的失范问题就有大约140处之多。例如，《宪法》(1982)第55条第2款规定：“依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务。”“光荣”与否是人的内心感觉问题，法律不宜规定。对普通公民而言，只要某项义务是法定义务，即使其不觉得光荣，也必须履行；如果某项义务不是法定义务，不管有多光荣，他也可以不参与，而且其 不参与也不具有法律上的可责难性。因此，类似于“光荣义务”一类的文学风格的语言不应当成为立法语言。再如，立法语言中存在混合错误，前述《物权法》第2条第2款即为例证。《宪法》中也有类似的错误，其第84条第3款规定：“中华人民共和国***、副***都缺位的时候，由全国人民代表大会补选；在补选以前，由全国人民代表大会常务委员会委员长暂时***职位。”本条规定就存在两种混合失范情形。其一，语法上动宾搭配不当。国家***、副***均为宪法设置的国家机关，当选国家***、副***的人应当依法履行职务。当其均缺位时，由全国人民代表大会补选；在补选以前，由全国人民代表大会常务委员会委员长的并不是国家***的“职位”，而是其“职务”。其二，语义上出现同义反复。既然条文中已经有“在补选以前”的时间限制，已经说明此种情形下由全国人民代表大会常务委员会委员长***职务是“暂时”的行为，因此后句中的“暂时”一词的使用，构成对前句中“在补选以前”的同义反复。因此，将该条文修改为“中华人民共和国***、副***都缺位的时候，由全国人民代表大会补选；在补选以前，由全国人民代表大会常务委员会委员长***职务。”才符合语法标准，且语义也能够准确表达。 三、立法语言失范的原因和本质 建国以来，我国颁布了大量的法律法规，仅自改革开放起到2009年1月底，我国现行有效的法律就达231件，行***法规、地方法规和部门规章则更多。为什么会出现立法语言失范现象？“我国立法中长期存在的重实体、轻程序，重内容、轻形式，重制度安排、轻表达技术是不可或缺的重要根源。”这不仅表现在民事法律等一般的法律、法规和规章中，即使在专门制定的《立法法》中，也未提出明确的立法表达技术要求。《立法法》注重实体内容、轻视立法表达的特点很明显。它着眼于解决一些根本性的问题，如立法权限、立法程序、立法监督等，而对立法的语言规范体例、结构、用语等却未予重视。《立法法》起草过程中，学者们提出的《立法法》(建议稿)曾经专设一章“法的体例”，对法的名称、法的标题、法的语言、法的结构、法的用语等提出了相应的要求，但最终未能被立法者采纳。笔者认为，民事法律和其他规范性法律文件中立法语言失范的共同原因和本质问题在于两个方面，一是立法机关对立法语言在立法技术中地位的不够重视，二是立法程序中缺少对立法表达的技术性审查。 (一)立法语言是立法技术范畴中的立法表达技 术 “立法语言是法律规则的载体，是法律信息最直接的外在形式。”立法语言是否属于立法技术范畴？对此问题的回答不仅涉及立法理论，也涉及立法实践中如何准确表述法律规范。一般来讲，立法技术是制定法律的技术。严格而论，立法技术应指立法活动过程中所应体现和遵循的有关法律的制定、修改、废止和补充的技能、技巧规则的总称，其核心包括立法内容确定技术、立法表达技术和立法完善技术。“对立法技术的考察，可以从宏观和微观两个角度同时进行。宏观层面即法律体系中各单项法律之间的和谐一致，形成一个完整严密整体等。微观层面即考虑某项法律乃至该项法律的每一条文的科学严密和完整统一。”52立法技术也可以从广义和狭义两方面来认识。广义上的立法技术，指在法的创制过程中所形成的一切知识、经验、规则、方法和技巧等的总和；狭义上的立法技术，指规范性法律文件的内容(知识、经验、规则、方法和技巧)的表达，包括法律文件的内部结构、外部形式、概念、术语、语言、文体等。立法预测、调查、规划、决策、协调等立法内容技术，最终将经由立法表达技术实现其功能目的。立法表达必须借助立法语言，因此，立法语言就成为立法技术的组成部分。立法表达技术要求，第一，规范性法律文件要规范化，法律名称要规范和统一。也就是说，不同的制定法律的机关所制定的法律文件，因其法律效力层次不同而必须有不同的名称来表达。第二，法律规范具体内容的表达要完整、概括和明确。第三，立法语言的运用要做到准确、严谨和简明。所谓准确，就是用明确肯定的语言清晰地表达法律概念；所谓严谨，是指用逻辑严密的语言表达法律规范的内容；所谓简明，是指用尽可能简练明白的语言表达法律的内容。 对于立法语言的认识，古今中外都有所研究。意大利诗人但丁在他的《论俗语》中认为，法律语言是经过权衡斟酌的准确的语言。美国法学家里德·荻克逊在他的《立法起草》中，也谈到立法语言简洁化等问题。二次大战后英国法律改革家和享有世界声誉的法学家、前英国上诉法院院长阿尔弗雷德·丹宁爵士，在回顾他长达半个多世纪的法律生涯时，深有感触地说：“要想在与法律有关的职业中取 得成功，你必须尽力培养自己掌握语言的能力。”2另一位英国法学家、著名法官曼斯斐尔德勋爵(LordMansfield)曾经指出：“世界上的大多数纠纷都是由词语所引起的。”[11]5 据《商鞅书·定分》商载。我国战国时代的法家商鞅认为，法律必须“明白易知”，使“万民皆知所避就”。在《贞观·赦令》记载中，唐太宗李世民对大臣们说：“国家法令，惟须简约，不可一罪即引数条。格式既多，官人不能尽记，更生奸诈。”明太祖朱元璋于1367年令左丞相李善长等20人草拟律令时，对他们说：“法贵简当，使人易晓，若头绪繁多，或一事两端，可轻可重，吏得为奸，非法意也。”清末思想家梁启超曾说：“法律之文辞有三要件，一曰明，二曰确，三曰弹力性，明确就法文之用语言之，弹力性就法文之意义言之。若用艰深之文，非妇孺所能晓解者，是曰不明。……确也者，用语之正确也……弹力性，其法文之内包甚广，有可以容受解释之余地也。确之一义与弹力性一义，似不相容，实乃不然，弹力性以言夫其义，确以言夫其文也。培根又曰：‘最良之法律者，存最小之余地，以供判官伸缩之用也’。存最小之余地，则其为确可见，能够判官伸缩之用，则其有弹力性可见。然则两者之可以相兼，明矣。”[12]59-60 自上世纪80年代起，国内学者逐渐开始重视立法语言研究。吴大英提出，法律条文要求“明确易懂，简洁扼要，前后一致，繁简得当。切忌含混其词，模棱两可。”[13]196潘庆云在《跨世纪的中国法律语言》(华东理工大学出版社1997年版)专设“立法语言”一章讨论立法语言的词语、句子、结构等问题。华尔赓等著《法律语言概论》(中国***法大学出版社1995年版)专设“立法语言的表达技巧”一章，从权威性、逻辑性、庄严性等方面对立法语言作了探讨。可见，现代学者已经从应用语言学的角度开始考察研究立法表达技术，认为“法律语言是一种有别于自然语言的技术语言”。其中，“立法语言是法律语言的核心部分，对整个法律语言有导向和规范作用”。[14]181993年7月，第一届国际法律语言学家研讨会在德国波恩举行。这次会议的召开，意味着法律语言研究已经取得了一门***学科的身份，人类对法律语言的研究已经进入一个新纪元。 因此，从立法技术方面讲，立法语言显然应当是立法技术最直观化的表现形式，属于立法技术中的表达技术。立法机关迄今未真正重视立法语言在立法技术中的地位和作用，是造成民事法律以及诸多规范性法律文件条文表达失范的根本原因。 (二)立法程序中应增加审议前置程序——立法语言审查程序 立法程序是指一定的国家机关在创制、修改、补充和废止规范性法律文件的活动中所必须遵循的法定步骤和方法。我国现行的立法程序因立法体制中立法权限的划分而有所不同。立法权限分为国家立法权、行***立法权和地方立法权。限于篇幅，本文只以国家立法权中的立法程序为研究对象。我国《宪法》第58条规定：全国人大及其***会行使国家立法权。国家立法权的立法程序可以归纳为八个字，即提案、审议、通过、公布。 在国家立法权的立法程序中，提交议案是第一步。所谓议案，是指“根据法定程序，有关机构向人大及其***会提请审议的事项”。议案不仅要符合形式要求，而且从内容来说，所提议案必须属于本级人民代表大会职权范围内。如果属于***府工作方面的事情，则不应以议案形式提出，而要用建议、批评和意见形式去提出。实践中，由于“属于人民代表大会职权范围内”的内容不易把握，在每年召开的各级人民代表大会会议上，都有数量相当多的议案实际上是属于对各方面工作的建议、批评和意见，因此，每次大会上经过大会***团讨论通过，都要把人大代表提出的很多议案转作建议、批评和意见去处理。法律议案除自身内容外，还应当附有法律草案。也就是说，提交法律议案时，该议案所指的法律业已起草完毕，法律草案也同时提交给立法机关，由大会***团决定是否审议。 这就容易产生一个问题，法律草案中的立法语言如果不符合立法技术要求，审议时人大代表必然会受到法律条文语病的困扰和纠缠，而这个问题本身不应该在审议阶段出现，因为这不是审议阶段的任务，而是法律起草者工作职责的要求。法律草案的语言文字表达错误，在提交审议的草案中是必须避免的。因此，笔者认为，立法语言失范现象泛滥的本质在于立法机关缺少对立法语言的技术性审查。 避免立法语言失范，需要在立法程序设计上进行预防。立法机关应当在现有的审议程序前，增加一个前置程序——立法语言审查程序，通过对即将提交审议的法律草案作出前置审查，消除立法语言失范之 弊。可操作的具体做法是，首先，立法机关启动起草法律的工作时，应当设立一个立法语言审查机构。其次，赋予该审查机构具体审查职能，并为其履行职能设置一个审议前置程序——立法语言审查程序。每一部法律草案完成后，先由该审查机构及时对其进行立法语言审查，将审查出的立法表达技术问题详细注明，反馈给法律起草小组，由文本起草者逐条修改，确保提交审议时该草案已不存在语言失范问题。如是，人大代表在审议法律草案时，重点关注草案内容、制度设计和编章结构即可，不会受失范语言的影响，不再纠缠于繁多的立法表达问题。如果草案通过审议并公布，正式的法律文本将不存在立法语言失范的问题，为日后法律实施过程中司法机关运用、解释法律减轻负担。 四、立法语言失范的不利影响和消极后果 (一)不能充分、准确表达立法目的和意*** 法律作为全社会皆应遵守的行为规范，其立法目的和具体制度设计的意***必须通过规范的立法语言表达出来。作为整个法律体系的统领者，《宪法》是其他一切法律制定的根据。如果宪法中出现大量的失范语言，必将不能充分准确地表达《宪法》目的。而根据《宪法》制定的各部门法律，通常在开篇即以“为了……，根据宪法，制定本法”。的语言模式表达其立法目的，一般不会发生歧义。但是，这个目的要充分实现，需要借助大量的具体规范设计和制度安排。具体规范设计和制度安排的复杂性本身已困难重重，如果再加上立法语言失范，难免扭曲规范设计和制度安排的原本意***。对此，前文的例析已经证明。 (二)降低立法质量 立法质量的高低决定着一部法律的功能在现实生活中能否得到充分发挥。判别一部法律的优劣好坏，传统的观念往往不从规范设计的科学性、制度安排的合理性、语言表达的准确性等方面评判，而是习惯于从制定法律的必要性上考虑，哪怕法律草案中有再多制度设计的争议或缺点，只要能在立法机关获得通过，即为利好，满足了“有胜于无”的心理。至于其中的漏洞、错误、争议，等等，则寄望于日后对法律进行修订或留给司法解释去解决。立法语言的失范遂更成为熟视无睹或忽略不计的问题。久而久之，形成一种不良心态，不问质量优劣，但求先通过审议使法律出台。如是，本来可以在立法阶段解决的问题，却因某些不利因素存在而不予解决，期待通过修订程序或司法解释解决。于是，一部部先天发育不全的法律经由表达它的失范语言，开始对社会生活发挥作用。但通过审议而颁布的新法，究竟何时能够得到修订，何时作出司法解释，则很少再有人问津。因此，除却规范设计和制度安排本身的问题导致立法质量不高，失范的立法语言也是降低法律质量的一个主要因素，并常常成为一部劣质法律的标签。因为普通社会公众虽然不一定懂得法律中复杂的制度设计问题，但却能看得出其中的语法、语义和逻辑等语言错误。 (三)造成司法机关理解、适用法律困难 立法语言失范最直接的影响对象是司法机关，因为法官要直接适用法律去调整发生纠纷的社会关系。如果法律规范本身的语言表述存在问题，必然导致法官对法律条文的理解发生歧义，把握不准，适用困难。在最高人民法院对此未做出司法解释的情况下，法官并无权对条文的含义作出具有法律效力的解释，其寻求解决纠纷的途径就是向最高人民法院请示，由最高人民法院针对具体案件作出批复，再依据该批复作出判决。这样，不仅案件得不到及时处理，徒增当事人的讼累，而且也增加了各级司法机关的负担。 (四)给法学教育和普法工作带来困惑 法律规范的制定在很大程度上反映着法学理论研究的进展和成果，但是，失范的立法语言不仅不能准确反映法学研究成果，而且给法学教育带来很大麻烦。明其理者当为受教育者作出恰如其分的解释，不明其理者难免陷入人云亦云的窠臼。以《民法通则》对民法的定义和《合同法》对合同的定义为例，改革开放三十年来，受过高等法学教育者不计其数，一代又一代的法学学子接受的却是不科学的立法表述，鲜见有人对此提出异议。时至今日，即使有人指出其立法表述的失范，亦可能被怀疑和诘问——如果《民法通则》的表述是错误的，《合同法》为何未予纠正？ 立法语言失范也给普法宣传工作造成了障碍。例如，当我们给社会公众讲解物权法定原则和用益物权问题时，由于立法上所有类型的用益物权均在不动产上设定，我们无法给社会公众解释《物权法》第117条规定的动产上也可以设定用益物权，更举不出一个例子向公众说明。依据物权法法理，民法学者亦不会接受所谓“为特别法将来设立动产用益物权类型预留空间”的解释。况且，即使表述为用益权客体是不动产，也不足以令人彻底消除疑惑，因为房屋也是不动 产，为何不见有以房屋为客体的用益物权类型？这就使得社会公众有充分的理由怀疑立法的科学性和正确性，普法工作的效果不可避免地被打折扣。 (五)损害制定法的庄严性和权威性 在社会生活中，制定法律是认真务实、庄重严肃的活动，法律的语言表述当然是认真、庄严的典范。法律一旦制定，其在一切社会规范中的权威性是不容置疑的。但是，如果立法语言随意表述甚至胡乱表述法律，则法律的庄严性、权威性便无从谈起。既然最该严肃认真的立法语言都如此不认真、不严肃，还有什么理由要求人们在其他工作中要有严肃认真的态度呢？长期以来，具体工作中凡事得过且过、睁一只眼闭一只眼、不必太认真等集体潜意识的形成，不能说未受到立法语言失范的影响。同样，实践中不断发生的藐视法律、以权代法的情形，在一定程度上也说明法律本身的权威性没有真正确立，其中一个原因就是充斥着失范表述的立法语言对法律权威性的自我戕害。 (六)浪费立法和司法资源 立法既是国家权力机关的工作职责，又是人力、物力和财力等立法资源消耗的过程。如果消耗了大量立法资源，却不断制定出大量语言失范的法律，之后又不得不对失范的法律进行修订、或对其适用进行司法解释、请示、批复，等等，就必然会增加立法和司法的成本，实质上浪费了宝贵的立法资源。这种周而复始的恶性循环，导致法律调整社会关系的功能耗减，价值消冲。 (七)危害语言科学 一个民族的语言经过千百年的洗练才逐渐固定下来，形成完整规范、遵循语法规则的交流工具，成为社会传播的公器。但是，本应严格遵循语言规范的立法语言，如果任由多种失范表达充斥其间，不仅对立法、司法等法律活动产生多方面的不良影响，而且严重危害语言科学，对正式、严肃的法律语言的权威性构成挑战，其危害比近年来兴起的网络语言对规范语言的冲击有过之而无不及。因为涉及到法律上的权利义务问题必须用立法语言表述，法官适用法律必须引用法律条文，不能因为法律条文不符合语法就拒绝运用。长此以往，全社会就会习惯于使用失范语言而漠视语言科学。 五、立法语言失范的匡正途径设计 作为权威的立法，其具体规范条文的语言表述必须准确、精当，因此，立法语言的失范现象当受到应有的重视。鉴于立法语言失范的普遍性已经害及整个法律体系，在启动法律修订程序或制定新法时，规范立法语言应成为立法机关的必修课。为匡正谬误，规范立法语言，立法机关应当尽快采取系列措施，成立专门的立法语言审查机构，对现行法律进行系统的语言清理，并对新的立法草案设置语言审查前置程序，把好立法质量关，使法律的功能、价值和效用得到充分的发挥。具体操作建议如下： 其一，可以考虑成立专家团、组，对现行立法进行系统的语言清理。从立法语言严重失范的状况来看，立法仅靠法律专家是远远不够的，法律专家的思想通过法律规范的制度设计表达时，由于其不是语言专家，在设计法律规范时语言表达上难免会发生各种各样的失范情形，因此需要法律语言学家的参与，对法律规范的语言表达进行把关。所以，专家团、组的组成，应当是法律专家和语言专家的结合。鉴于现行法中不同效力位阶的法律数量庞大（改革开放30年来，到2009年1月底，现行有效的法律达231件，行***法规600多件，地方性法规7000多件，自治条例和单行条例600多件。此数据由十一届全国人大二次会议发言人李肇星于2009年3月4日上午11时在人民大会堂一楼新闻厅举行的新闻会上提供， http： //news. sohu. com /20090304 /n262596205. shtml·），全面清理任务繁巨，可考虑分阶段、分步骤、分部门进行，先由全国人大法工委组织专家对全国人大及其***会颁布的法律进行语言清理，***及其他部委制定的行***法规，由制定机关分别组织专家清理。 其二，加大投入，建立规范的立法语言语料库。立法机关可以考虑专门立项，拨付专项经费，由法学家、语言学家共同研制、开发、建立立法语言语料库，对立法语言的规范表达式分类建库。建立立法语言语料库，首先应当研究制定立法语言规范化原则性的国家标准和国际标准。这些原则标准应当包括：第一，词汇的准确性。模棱两可的词汇应杜绝使用，多义词尽量少用。第二，语句的精确性。主、谓、宾、定、状、补等语法成份搭配准确；省略得当，没有义项重复；语义单一，便于解释；标点符号规范等等。第三，风格的严肃性和一致性。杜绝口语、文学语言、情绪化语言等等，立法语言风格前后保持一致，相互协调。第四，数字和时间用词的统一性。数学数字与中文数字的使用方式，应 考虑与WTO规则、《联合国国际货物销售合同公约》等国际法律用语接轨，国内与国际应当统一。第五，修辞上应注重庄重、威严、精炼、明确的表达，杜绝朦胧、含蓄、悬念、曲折的表达。确立上述原则性标准后，根据这些标准研制立法语言语料库。语言语料库可由正反两库组成，正库包括词汇库、时间库、句式库、修辞库、逻辑库，等等，反库包括禁用文字库、禁用词汇库、禁用时间库、禁用句式库等等。凡是收入正库的字、词、句及其搭配方式，都可以进入法律文件。凡是进入反库的字、词、句及其搭配方式都不能在法律文件中使用。 其三，在立法机关内部设立立法语言审查机构。在立法机关内部设立一个立法语言审查机构，对每一部法律草案进行立法语言审查，保证提交全国人大或全国人大***会会议审议的法律草案不存在立法语言失范问题。该机构可以是专任机构，也可以是非专任机构。机构成员由法律专家和语言专家共同组成。如果是非专任机构，可以考虑建立相关专家库，在每一部法律草案提交审议前，随机抽取若干专家对草案先行作出语言审查。 其四，在立法程序上设置立法语言审查前置程序。在每一部法律草案提交审议之前，由立法语言审查专家按照立法语言审查程序及时对法律草案进行语言审查，审查出的语言失范问题详细反映给草案起草者，并提出语言修改建议。起草者据此对存在语言问题的规范条文逐一修改，在立法语言审查机构确认没有语言错误后，方可提交审议。 如果按照上述立法语言失范的匡正途径设计对立法语言失范问题作出全面清理和审查，其结果必然是，旧法的语言问题可以得到最大程度的修正，提交审议的新的法律草案语言庄重、规范、精炼、明确，最后通过审议的法律语言正确，不生歧义，立法质量随之提高，法律适用过程中再无语言问题滋扰，新法的功能将得到最大程度的发挥。 六、结语 综上所述，立法语言失范的问题已经不容再视而不见，充耳不闻。本文以民事法律立法语言失范为重点展开的文本实证分析，仅仅是中国法律体系中语言失范的冰山一角，限于篇幅，遍布于各部门法律、法规和规章中的可以归类、剖析、匡正的立法语言失范问题不再赘述，这些问题均亟待立法机关重视并清理。中国立法质量的改善和提高，法律适用的顺畅和高效，关乎和谐社会构建的重大问题。和谐社会的总目标要求法律体系本身应当和谐自洽，而立法语言的通顺、流畅、严谨、庄重和权威，是法律规范内部自身和谐的重要表现。没有和谐的立法语言，则谈不上法律体系的和谐。鉴于立法语言失范的种种弊端所带来的现实危害，立法机关应当全面启动对现行法律进行语言清理工作，适时设立立法语言审查机构，设置立法草案语言审查的前置程序，在进行旧法的语言清理工作的同时，为避免新法重蹈语言失范的覆辙提供技术性、程序性和制度性的保障依据。 注释: 梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社， 2007. 王家福，梁慧星.中国民法学•民法债权[M].北京：法律出版社， 1991. 王泽鉴.民法学说与判例研究(第二册)[M].北京：中国***法大学出版社， 2004. [德]卡尔•拉伦茨.法学方***[M].陈爱娥，译•北京：商务印书馆， 2003. 最高人民法院物权法研究小组.中华人民共和国物权法条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社， 2007. 刘大生.我国现行宪法语法缺陷考[J].福建法学， 1992， (1-2). 朱应平.刍议立法表达技术存在的缺陷[A]//上海大学法学院.应用语言学：法律语言与修辞国际研讨会论文集， 2000. 李振宇.漫谈立法语言的实现[A]//上海大学法学院.应用语言学：法律语言与修辞国际研讨会论文集， 2000. 陈炯，钱长源.对于立法语言作为立法技术的几点思考[J].苏州科技学院学报(社会科学版)， 2004， (2). [英]丹宁.法律的训诫[M].杨百楑，等译•北京：群众出版社， 1985. [11]陈忠诚.法律英语五十篇[M].北京：中国对外翻译出版公司， 1987. [12]梁启超.中国成文法编制之沿革[M].台北：中华书局， 1957. [13]吴大英.中国社会主义立法问题[M].北京：群众出
法律问题论文篇（5）
法律规避（evasionoflaw），又称法律欺诈（fraudalaloi）是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来，法律规避便成为国际私法的一个基本问题，引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。随着现代国际民商事的交往日益增多，法律规避现象时有发生，不仅存在于亲属法、婚姻法，契约法领域，而且几乎渗透到国际私法的各个领域，诸如公司法、运输法、保险法等。
导致法律规避现象如此普遍存在的原因，主要可以概括为以下两个方面：其一是行为人主观方面，即行为人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观因素；其二是客观方面的法律制度方面的原因。首先，各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。再次，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，既影响了有关国家法律的威严，也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。因此，在我国不断扩大开放的今天，面对日益增多的国际民商事关系，研究法律规避问题尤显必要。
一、构成与对象
基于对鲍富莱蒙案的研究，关于法律规避的构成要件，在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：（1）当事人必须有规避法律的意***；（2）被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；（3）法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。①而“四要素说”认为（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。②主张“六要素说”则认为以下六个要件：（1）法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；（2）当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；（3）被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；（4）法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；（5）法律规避必须是既遂的；（6）受诉国必须是其法律被规避的国家。③
从上述主张中，不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的，即法律规避的当事人必须有规避法律的意***。这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”，是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径：第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况，以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个：其一是改变客观事实状况，如改变住所所在地、行为地等；其二是改变法律事实状况，如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况，即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围（亦称连结对象）的具体事实状况，经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范，而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果，笔者认为应具有既遂性，因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法才能得以适用，对其不利的准据法才能得以排除，其目的才能得以实现。因此，“四要素说”是比较科学合理的。
但在现实生活中，连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为，就引出一个比较复杂的问题，这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到“对当事人的内心意识的侵入”，而法律只涉及其外部行为，关于意***是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。为了解决这一问题，有学者认为以下五种情形不能视为法律规避：（1）当事人改变了国籍，但他在新的国籍所属国连续居住，且该国籍正是当事人长期期望取得的；（2）某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用，这种行为可以不视为法律规避；（3）当事人改变连结点时，错误地选择了一个连结点；（4）当事人拟改变或创设一个新的连结点，但事实上他未成功；（5）如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”，不论其选择此住所的用意如何，不能将此项选择视为法律规避。④虽然这几种情形并不全面，但在司法实践中易于付诸实施，可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件，正确判断当事人的行为是否构成法律规避，在立法上是值得借鉴的。
法律规避行为的对象是否包括外国的强行法以及是否仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。对于这个问题的不同理解，决定着国内立法与司法实践，对法律规避的效力的范围及国际法律协助与合作关系的发展。只有谨慎地处理好这个问题，才能促进国际民商事活动的顺利进行。但是，各国对这一问题的看法和处理却长期存在着严重的分歧。
有些国家主张规避法律仅指规避本国（亦即法院地国）强行法。例如，《南斯拉夫法律冲突法》第5条规定“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”其理由是：基于“平等者之间无管辖权”（Parinpauemnonhabetjurisdiction）的原则，内国对外国法的内容和性质无权评断，对是否规避外国强行法更无权作出认定。有些国家主张规避法律既包括规避本国强行法，也包括外国强行法。因为规避毕竟是规避，是一种不道德的行为。规避外国法的同时，也可能规避了内国的冲突规范，因为依内国冲突规范，该外国法可能是本应适用的法律。⑤例如，《阿根廷民法典》第1207条和1208条规定：“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约无效，虽然该契约依缔结地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”此外，各国学者对法律规避对象问题还有另一种争议，即其对象究竟是仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。有的学者认为，法律规避行为只是规避实体法，因为只有直接调整当事人权利与义务关系的实体法才对当事人有实际意义，而规避冲突法并不会带来任何利益。法国学者巴迪福曾把规避实体法看作是“对冲突规则有意利用”的结果。这表明他赞同法律规避行为仅指规避实体法，甚至根本不承认规避冲突法之存在。另外不少学者认为，法律规避行为既包括规避实体法也包括规避冲突法。因为通过法律规避行为规避本应适用的实体法，实际上也就是规避指定本应使用的实体法的冲突规范的适用.⑥在立法上也有国家持这种主张，如匈牙利国际私法。
二、性质与效力
在国际私法中法律规避究竟是一个***的问题，还是公共秩序保留问题的一部分，在理论界存在着两种不同的观点，莫衷一是。以梅尔希奥（Melchior）、巴丹、马卡洛夫（Makarov）、贝特拉姆（Bertran）为代表的部分学者认为法律规避是公共秩序保留制度的一部分。他们主张法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据。它与公共秩序保留一样，也是为了维护内国法的权威和强制性，所以法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个附带条件。并且有学者曾明确指出，法律规避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外国法的适用可能导致的“社会混乱”是当事人通过欺诈行为引起的。⑦以巴迪福、克格尔、拉沛为代表的部分学者认为，法律规避是一个***的问题，不应与公共秩序保留混为一谈。因为公共秩序保留不适用外国法是着眼于外国法的内容，而法律规避不适用外国法却是着眼于当事人的行为。
我国学者绝大多数赞成后一种主张。认为法律规避是一个***的问题，而不附属于公共秩序问题。两者之间有着明显的区别：（1）法律规避和公共秩序保留产生的原因不同。法律规避是由于当事人改变或制造连结点的故意行为引起的，而公共秩序保留是基于冲突法本身规定或外国法内容不同所致，与当事人毫无关系。（2）两者的性质不同。进行法律规避是一种个人行为，且这种行为一般来说具有违法性。而公共秩序保留则是一种国家机关的行为，只要法院不滥用都是正当的合法的。（3）两者的法律后果不同。因当事人规避法律行为使适用的外国法的效力遭到否定，不仅其所企***适用某一种外国法的目的不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律责任。而公共秩序保留虽然也排除外国法的适用，当事人却不承担任何法律责任。基于上述理由，笔者认为，法律规避是一个***的问题，而不应附属于公共秩序问题。关于法律规避的效力，从历史上看，早先的学说普遍认为国际私法上的法律规避并不是一种无效行为。如德国的韦希特尔（W？echter）、法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规则承认可以适用外国法，也就可以适用外国法。那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种关系的国家，设立一个连结点，使它得以成立。这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，即不应归咎于当事人。如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。基于以上理由，在英美法系国家，法院一般不承认法律规避。不过事实上，英美国家法院如果不让本国法为当事人所规避，它就可以通过对冲突规范作某种解释等其他方法排除外国法的适用，从而达到同一目的。而欧洲大陆法系国家的学者大多数认为，法律规避是一种欺诈行为。根据古罗马格言“欺诈使一切归于无效”（frausomniacorrumpit），在发生法律规避的情况下，就应排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。例如1979年美洲国家《关于国际私法一般规则的公约》第6条规定：“成员国的法律，不得在另一成员国的法律基本原则被欺诈规避时，作为外国法而适用。”这些规定表明了被规避的法律不论是内国法还是外国法一律无效。鉴于规避绝对无效说不利于国际民商事交往的正常发展，而承认法律规避的效力，会造成法律关系的不稳定，影响社会安定。于是有学者提出规避内国法无效，规避外国法有效的主张。而且在司法实践也有体现，例如1922年法国法院审理的佛莱（Ferrai）案就是采取这种观点.
事实上，在现实生活中法律规避行为经常发生，是一个普遍的法律现象。值得注意的是，法院审理这类案件时，认定当事人规避外国法无效的审判实践却极少，只要当事人不规避法院地法，法院就不对规避外国法的行为进行裁判，并且，对规避外国法所订立的契约大多予以认可。笔者认为，形成这种状况的原因有：（1）当事人规避外国法，对行为地国或法院地国一般不具有社会危害性，相反，却有可能扩大法院地法的适用，这与立法者意愿一致的；（2）对规避外国法行为的认定极为困难，不仅直接增加法院工作量，而且时常无法判断当事人规避法律行为是否存在主观故意，此外还往往牵连到举证责任、外国法查明等一系列问题，法院难以也不愿承担如此重任。（3）一些国家的立法对法律规避根本不加限制，例如一些英美法系国家就是如此。由于被规避的外国法本身都不承认法律规避行为具有违法性，其他国家就更无义务对此加以限制或禁止。
三、立法与实践
我国目前尚无有关法律规避的立法规定，但最高人民法院1988年《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”从此条可以看出，当事人规避我国强行性或禁止性的法律一律无效，规避外国法则无明确规定。为了填补这项立法空白，完善我国法制我国国际私法学者对规避外国法的处理主要有以下几种主张：
第一种是规避外国法无效说，该说主张只要当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国法还是外国法，只要其符合法律规避的构成要件都构成法律规避，并认定这种行为无效。这种学说存在着以下难以克服的困难，首先，它要求法官对几乎每一个涉外民商事案件进行审查，以确定其是否存在规避外国法的行为。然而，法官难以完成如此繁重的审任，除非案件非常明确地显示了有规避法律的可能。但是通常当事人是否规避外国法并非如此明晰可辨，这就相应地需要作大量细致的审查。这不仅会加大法官的工作量和工作的复杂性，而且由于法官受其自身素质、对外国法了解程度等主观因素的限制，以及国际关系的不断变化的客观因素的干扰，使得这种审查的公正性和准确性令人置疑；其次，法律规避无效说不利于保护国际民商事交易安全和善意无过失相对人的利益，对于和法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说，他不知道也不可能预先查明对方当事人有无法律规避行为。如果要他承担对方当事人由于法律规避而导致的行为无效的后果，那么是不公平的，而且将导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性与安全感，不利于国际民商事交往的正常发展。
第二种是具体问题具体分析说。该说主张若当事人规避了外国法中的合理的、正当的规定，如禁止近亲结婚、性病患者结婚等，则这种行为无效；若当事人规避了外国法中不合理的、非正当的规定，如种族歧视，则这种行为有效。这是我国理论界较为普遍的主张，并一直对我国的司法实践产生着较大的影响。笔者认为此说看似能权衡无效说与有效说的利弊，但于现实中难于付诸实施。首先，不论是依据古老的“平等者间无管辖权”原则，还是依据现代国际法的国家原则，一国无权以本国法去评判外国法。其次，一国也无法对外国法作出恰当的评判。具体问题具体分析要求法官对被规避的外国法进行评判，以辨别其正当、合理与否，这种要求在实践中缺乏可操作性。以法院地为标准不仅悖于国家原则，而且由于各国国情不同，会出现对同一法律事实或法律行为有不同或相反的规定，也可能一些国家有明文规定，而另一些国家完全没有作规定。
第三种是规避外国法有效说。此说认为涉外民事案件当事人规避外国法的，若该当事人本国没有和我国签定或共同参加有关的国际条约，则为有效。笔者认为，规避外国法有效不仅在理论上行的通，而且易于付诸实践。规避外国法有效说可以避免法院对当事人是否规避外国法而作出大量审查，从而减轻了法院的工作量和工作的复杂性，也于我国法官目前的自身素质相符，有利于国际民商事交往的正常发展。即使被规避后所适用的外国法确有不合理，法院可以借助公共秩序保留而排除适用。
因此，笔者主张，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论其是内国法还是外国法，都可以构成法律规避。涉外民商事案件当事人凡属规避我国法律的行为一律无效。而对规避外国法的行为，原则上不作审查，视为有效。但下列情况例外：（1）我国与当事人本国签定或者共同参加了有关国际私法条约，或者按照互惠原则人民法院对其是否规避其他缔约国法或有关外国法进行审查；（2）若当事人规避某外国法后而得以适用的法的规定与本国的公共秩序***策相抵触，则可借助公共秩序保留加以排除适用。
「参考文献
[①]韩德培主编，《国际私法（修订本）》，武汉大学出版社1989年版，第85-87页；
[②]黄进，《国际私法的法律规避》，载《百科知识》1995年第10期；
[③]余先予主编，《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版，第95-96页；
法律问题论文篇（6）
内容提要：BOT是本世纪20世纪80年代初出现的一种新型的利用国际私人资本进行基础设施项目投资的方式。本文了简述BOT的内涵界定与法律特征，并对BOT特许协议的性质等BOT投资方式中的主要法律问题进行分析，并在最后简要提及了BOT投资方式的优势。论文关键词：BOT BOT特许协议 经济合同一、导论在福建省泉州市的东南角，屹立着一座宏伟壮观的特大型公路桥梁，这就是我国首例民营经济以BOT方式建成的泉州刺桐大桥。这是一个官民并举、以民为主、完全采用BOT（建设—经营—移交）投资模式的建设项目。在国内，以民营经济为主，通过BOT参与大型基础设施建设，刺桐大桥工程实属首例。它开创了以少量国有资产为引导、带动大量民营资本投资国家重点支持的基础设施建设的先河。笔者的家乡在泉州，所以对刺桐大桥给家乡带来的重大经济效益关注较多。2001年11月10日中国加入世界贸易组织（即WTO），这使我国经济的发展逐渐与国际接轨，但由于客观条件的限制，我国的基础设施建设仍然相当薄弱，尤其是当前我国正实施西部大开发战略，开发利用西部丰富的自然资源必然要进行各项大规模的基础设施建设，BOT投资方式将扮演重要的角色。鉴于BOT是一种效应很好的投资方式，笔者认为目前我国急需通过BOT方式引进外国资本，发展基础设施建设，促进国民经济增长。有鉴于此，以下笔者拟对BOT的主要法律问题作一肤浅论述。二、BOT的内涵界定与法律特征简述BOT名称是对Build-Own-Transfer（建设—拥有—转让）和Build-Operate-Transfer（建设—经营—转让）形式的简称。现通常是指后一种含义。关于BOT投资方式的定义，目前国际上还没有一个公认的定义，但至少有下列几种观点：1，BOT是一种涉外工程承包方式；2，BOT是项目融资方式；3，BOT是一种国际技术转让方式；4，BOT是***府合同或行***合同；5，BOT是融资租赁方式；6，BOT是委托管理；7，BOT是一种新型的投资方式。笔者认为BOT是一种新型、特殊的投资方式（观点1到6均只是其内容的某一方面）。具体而言，它是指东道国***府与私人投资者（本国或外国均可）签订特许协议（以授予一定期限的特许专营权），将某一公共基础设施或基础产业项目交由私人投资者成立的项目公司筹资、设计并承建，在协议规定的特许期内，由该项目公司通过经营该项目偿还贷款、回收投资及获得利润，而***府则从行***角度对BOT项目进行行***管理、监督；特许期满后，项目无偿移交给所在国***府或其授权机构。BOT投资作为一种新的融资方式，同以往其它融资方式相比，有其自身的法律特点：第一，法律性质的特殊性。主要是指BOT特许协议的特殊性质（留待下文论述）。第二，主体的特殊性。BOT合同主体，一方是东道国***府，另一方为私人投资者或企业，大多数为外资企业。其中***府既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个***府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，即其具有双重身份。第三，投资客体的特殊性。作为BOT投资项目的标的——东道国的基础设施，如桥梁、电厂、高速公路等，不同于其他的投资项目，建设的又都是公益事业，东道国对其拥有绝对的建设权，私营企业则通过许可取得其专营权。又因其涉及到本国使用者的利益，国家必须权衡本国的国情和投资者利益两个方面，对其行使价格决定权以及相应的管理监督权。第四，法律关系的复杂性。BOT投资方式作为国际经济合作的一种新型的投资方式，其内容涉及到投资、融资、建设、经营、转让等一系列活动，当事人或参与人包括东道国***府、项目主办人、项目公司、项目贷款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司、经营管理公司以及其它可能的参与人。因此BOT投资方式形成了由众多当事人或参与人组成的多样复杂的法律关系。BOT在某种意义上是一种复杂的合同安排，它所涉及的各方当事人的基本权利义务关系无一不是通过合同确 立的。这些合同包括特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议以及股东协议等。BOT的以上特征把它与一般的合资、合作项目及工程承包区别开来。三、BOT投资方式中的主要法律问题分析 关于BOT投资方式中的主要法律问题，理论界已对其有了相当深入和宽泛的讨论。以下笔者选取BOT投资方式中几个有争议且比较重要的法律问题进行探讨，以加深对BOT的了解。(一)BOT特许协议的性质问题特许协议是指BOT运作中***府主管部门授权特许私人投资者进行BOT项目建设和经营的协议，其不同于***府对建设和经营该项目给予必要的批准和同意。特许协议是BOT方式赖以运行的基础，随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据，因此，从合同法的意义上说，特许协议是BOT法律关系的主合同，其他合同均为从合同。BOT特许协议被誉为“BOT项目合同安排中的基石”。除BOT特许协议外，基于这一协议上的其他合同都是平等主体间的合同，可以通过有关的民商事法律规范予以调整。而对于BOT特许协议的法律性质争议则较大。有关BOT特许协议的法律性质，从不同的角度出发，可以得出不同的定性。其争论主要存在于两方面：第一，BOT特许协议是国际契约还是国内契约（其中一方为外商投资者的情况下）；第二，假如是国内契约，该契约是行***合同还是民事合同。1，BOT特许协议属于国内法契约BOT特许协议的法律性质有分歧：有人认为特许协议应属国内法契约，有人认为特许协议是国际性协议，也有人认为特许协议属于“准国际协议”，还有人认为特许协议是“跨国契约”等。争论的焦点在于：特许协议是国内法契约还是国际协议。 笔者认为特许协议是国内法契约。特许协议是根据东道国的立法确定其权利义务关系，并经东道国***府依法定程序审批而成立。协议的一方为东道国***府，另一方为外国私人投资者，并非两个国际法主体。而持国际协议者认为主权国家与外国投资者签订专属于国家的某种权利，国家就已默认另一方外国公司上升到主权国家的地位。我们知道，任何一种法律关系的主体都由法律确定，而不是由缔约一方赋予；任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素，而不能由任何一方赋予或默认。因此，BOT特许协议不是国际法主体间订立的协议，不属国际协议，不受国际法支配。2，BOT特许协议是经济合同BOT特许协议是属于国内公法契约还是属于国内私法契约尚有争议。英国学者一般认为它是***府契约，适用普通法上的私法规范，但又根据其自身的特殊性创造了“契约不能束缚行***机关自由裁量权”的判例；美国学者将其当作“特许权”；而法国则将其视为***府执行经济计划的一种方式，因此称之为“行***合同”，并通过行***法院的判例，发展了一整套关于行***合同的法律规则和法律制度。在国内，有人认为它是民事合同，有人认为它是类似土地使用权转让的行***合同[11]。笔者认为，BOT特许协议是经济合同。在此，笔者认为有必要对民事合同（广义上包括商事合同）、行***合同及经济合同做一区分。首先应当明确的一点是，这三种合同是分别属于民商法、行***法和经济法的调整范围。[12]具体言之，民事合同是平等主体之间的合意，那些为了明确上下级责任或将公权力具体化的合同，不属于民事合同[13]；行***合同是指行***机关为了实现特定的行***管理目标和履行行***职能而与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议[14]，其所侧重的是行***组织及其权利设置、行使、制约和监督；至于经济合同，此处其具有特定的含义，笔者认为其是指由经济法调整的、国家在调节社会经济过程中与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，其包括三种具体的法律关系，即经济管理关系、维护公平竞争关系及组织管理性的流转和协作关系[15]，“国家调节及参与”是其主要特征。经济合同所侧重的是有国家一方主体参与的、与国家整体经济运行有关的内容。从前面对BOT投资方式法律特征的分析中我们不难看出，BOT特许 协议的主体——***府具有双重身份，其既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个***府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，***府运用BOT特许协议是为了满足社会对公用事业的需求，而且，***府还可以基于公共***策的考虑单方面变更和中止合同，体现了“国家意志”和“经济”二者的统一。因此不难看出BOT不同于民事合同和行***合同，它具有经济合同的一般特征。(二) BOT的法律保证问题由于BOT项目涉及所在国的公众利益，而且是大规模的系统工程，因此它的成功在很大程度上取决于东道国***府是否给予强有力的支持。这种支持主要体现在如下几方面的法律保证：[16]第一，国家主权豁免问题。在BOT项目运作中，如果东道国***府违约，又不放弃主权豁免，会由于不能对其起诉而导致项目承办公司诸合同项下的权利不能享有。对这一问题的国际惯例是要求签约的***府就合同中的一切事项放弃司法豁免权，从而成为BOT运作中与其他当事人平等的法律主体。事实上，***府在BOT合同具有双重身份（如前所述），***府可以公益需要对项目进行征收或采取某些限制措施，而这对投资者是不利的。一般都在特许协议中订立相关的补偿条款，以弥补投资者的损失；同时也要求因投资者的不当行为造成的***府损失由投资者对***府进行补偿。第二，给予BOT项目公司***策及法律上的优惠。以BOT方式进行的基础设施建设，建设周期长、投资回收慢、投资者对项目不能带走或实施法律强制保障措施，相比于有投入有产出的其他外商投资企业，外商承担的风险更大。所以应以法律的形式把对BOT投资者的优惠***策确定下来，以消除投资者的顾虑。但不能单纯依靠诸如税收优惠这样的手段来引导BOT的发展，因为这种以牺牲国家利益来吸收外资的行为不是长久之计，而且外商更注重的是东道国投资环境是否完善，其中最重要的就是法律环境，包括有关BOT法律的制定及实施。此外，BOT的顺利实施还有赖于东道国***府完善的风险分担结构。***府承担的是***治风险和不可抗力风险；项目公司则承担经济风险，如价格波动、供求变化、市场竞争压力等，这是由BOT项目中风险由最有能力规避的一方来承担的原则来决定的。所以项目公司对东道国法制环境、风险分担机制的健全和完备状况是很重视的。[17](三)BOT项目公司的经营权与***府的所有权问题首先，可以从BOT的具体内涵解析。根据世界银行《1994年世界发展报告》定义，具体的BOT投资方式主要包括三种方式：一是BOT；二是BOOT(build-own-operate-transfer)，意为建设—拥有—经营—转让；三是BOO(build-own-operate)，意为建设—拥有—经营。现在国际上的BOT投资方式是指第一种，它与后两种方式的主要区别是项目公司只拥有基础设施经营权，而无所有权。其次，从权利转移看。***府通过与项目公司签订“特许权”协议（授予专营权），转移基础设施的经营权，项目公司则在一定期限后将其转交给当地***府。所有权自始至终由***府掌握。此外，我国目前的法律对外商投资基础设施有限制性规定，而国家***策对有关国计民生的基础设施业的经营权放开更持谨慎态度。事实上，BOT投资项目与单纯的基础设施项目有所不同。在BOT投资中，外商只拥有一定期限的项目使用权和经营权，期限届满后即将之转移给***府。因此，***府可在符合产业***策的前提下，根据不同的具体项目，允许外商独资经营和控股经营。经营权是关系项目成败的关键。***府作为BOT项目的最终受益人，应通过法律手段对外商经营BOT项目进行有效监督，用立法形式允许外商采用委托经营、联合经营、独资经营等方式行使经营权，但不允许转让和出售经营权。在经营期限内要求外商接受定期调查，公开财务状况，维持项目扩大收入，为***府提供技术资料、培训管理人员。***府可通过以下途径控制项目经营权：（1）确定指标——设立相关资产经营状况指标；（2）限定数量——明确规定每一指标的上、下限；（3）法律途径——若发生私自更改或超过数量限定的诉之 于法律。[18](四)BOT投资方式引起的有关争议是适用国内法、国际法，还是采用意思自治原则问题关于BOT投资方式引起的争议，发达国家主张采用意思自治原则或适用国际法，其主要理由是BOT方式为合同行为以及发展中国家法制不健全，若适用东道国法律，会导致不公平、不公正。发展中国家则认为，由于BOT投资方式涉及的项目均为东道国的基础设施，与国计民生息息相关，并且是在特许协议下进行经营的，因此应适用东道国的法律。 笔者认为，BOT投资方式中涉及两类重要合同，即辅助性合同和BOT特许协议（已如前述）。所以对该问题不能、一概而论。因辅助性合同引起的争议可以依合同法律适用的一般原则来适用法律；至于BOT特许协议，如前所述，BOT特许协议属于国内法契约，加上其所具有的特殊标的，则在合同的双方当事人没有明确约定的情况下，原则上适用东道国法律，虽然如此，这一实践与合同法律适用的一般原则仍然有着密切联系。有关BOT的法律问题还很多，如建设、经营等合同的法律问题、风险防范问题、环保法律问题等，限于篇幅，本文不再讨论。四、结 语BOT作为一种新型的投资方式，有着巨大发展潜力，并在许多方面具有传统投资方式所不具备的优势，因而为世界各国尤其是发展中国家所广泛采用。其有利于促进东道国基础设施的建设并缓解东道国的财***负担资金困难，有利于东道国转移经营项目建设的风险，也有利于提高项目运作效率和质量。此外，它对东道国培养管理人才，发展经济等都有很大益处。[19]但是，由于BOT诞生的时间短、经验少，各国的立法尚不完善，尤其是在我国尚未有关于BOT的专门立法，所以更应该加快立法步伐，结合在实践中所产生的种种问题，争取尽早制定出一部完善的、能够对BOT投资实践起积极指导作用的BOT法律或法规。主要参考书目：1， 余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年3月版。2， 余劲松 主编：《国际投资法》，法律出版社1997年10月版。3， 史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版。4， 张俊浩 主编：《民法学原理》（下册），中国***法大学出版社2000年10月修订第三版。 参见《应用"BOT"投资模式建设泉州刺桐大桥的探索》，《中国工商》，2001年08期。笔者较关注家乡的建设，对于BOT这种新型的投资方式也颇感兴趣。 徐兆宏：《BOT投资方式的主要法律问题分析》，载《财经研究》1998年第2期（总第195期），第4 2页。 参见谭秀环：《BOT方式的法律探讨》，载《青海师范大学学报》(哲学社会科学版) 2001年第4期；余劲松、吴志攀：《国际经济法》，北京大学出版社 高等教育出版社2000年3月版，第222页。 徐兆宏：《BOT投资方式的主要法律问题分析》，载《财经研究》1998年第2期（总第195期），P43。 余劲松、吴志攀 主编：《国际经济法》，北京大学出版社 高等教育出版社2000年3月版，第224页。 参见余劲松 主编：《国际投资法》，法律出版社1997年10月版，第147—148页。 谭秀环：《BOT方式的法律探讨》，载《青海师范大学学报(哲学社会科学版)》，2001年第4期 (总第91期)，第7页。 同。 同，第8页。 王海波：《BOT方式法律性质分析——兼谈我国的立法对策》，载《杭州大学学报》1998年。[11] 孙潮，沈伟：《BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，载《中国法学》1997年第1期。[12] “经济法”是一门新兴的法律部门，关于经济法与民商法、行***法的关系，可参看史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版，第139—143页。这有助于对“经济合同”的理解。[13] 参见张俊浩 主编 ：《民法学原理》（下册），中国***法大学出版社2000年10月修订第三版，第644页。[14] 方世荣 主编：《行***法与行***诉讼法学》，中国***法大学出版社2002年8月版，第156页。[15] 史际春、邓峰 主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版，第30页。[16] 参见李运霁：《BOT投资方式的法律问题及立法实践国际比较》，载《广西经贸》2001年6月（总第208期），第37页。[17] 龚晓春、王鸿波：《试析BOT投资方式的法律特征》，载《投资研究》1997年第1期。[18] 肖健明：《BOT投资方式法律问题探析》，载《财经理论与实践》1999年11月，第102期（第20卷）。[19] 杨志祥、王承志：《BOT投资方式法律问题探析》，载《鄂州大学学报》2002年7月，第9卷，第3期。
法律问题论文篇（7）
随着社会的发展，人类社会已经由资源型经济向知识型迈进。传统的物力已经不是推动经济发展的重要的因素，科学技术才是第一生存力。这是人力资本不可避免的悄悄登上了历史舞台。正如世界知名的养老精算保险专家约翰•海丽指出：“10年前，资本是重要的商业条件和基础，而现在，资本的重要性在逐渐下降，人力资源的重要性在逐渐提高。”但是本文试***从现实和法律的角度论述人力资本出资的不可行性，即理论依据以及与人力资本出资相关的几个法律问题，从而认识到人力资本的真正涵义，在深化我国经济体制改革中作为参考依据。 一、我国公司法禁止人力资本出资 新公司法即将于2006年1月1日正式实施，与旧公司法里保留较多计划经济痕迹相比，新公司法更多地还原了公司法作为商法部门的特色，充分地体现了私法自治的理念，减少了强制性规范，增加了任意性规范，把公司法的一些强制性规范变为任意性规范，减少法律的强制性干预。在公司的设立和出资方式的规定中，新公司法为鼓励投资企业，大大降低了公司设立门槛，使设立公司更加简便。但是，在新公司法对股东（发起人）出资方式的规定上，之前各方呼声很高的“人力资本出资”却仍然未被写入新法，甚至我们在一定程度上可以认为，新公司法其实禁止公司股东（发起人）以人力资本这种方式出资。 根据新公司法第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产出资：但是，法律、行***法规规定不得作为出资的财产除外。”第八十三条规定：“股份有限公司发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。”从新公司法的规定中我们可以看出，相比旧公司法严格限制出资方式为货币、实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权这五种类型，新公司法大大放宽了出资方式的范围，代之以“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”这样的表述。然而，从新公司法的这一规定来看，它实质上禁止了股东采用人力资本这种出资方式。 根据法律规定，作为出资方式的非货币财产，必须是可以用货币估价并可以依法转让，人力资本即使可以通过种种复杂繁琐的手段来进行评估作价，但是，它是否能够转让，在法律上和实践中仍然存在着非常大的问题。 人力资本与知识产权不同，知识产权作为人特殊的智力成果的表现形式，它可以在物化后脱离产权人的控制和占有，成为一项与权利人人身相分离的财产性权利。人力资本却不限于特殊的智力成果，诸如人的普通的知识、经验、技能、劳务都可能成为人力资本，但是前提是它们要和具体的特定的人相联系。可以说，人力资本具有极强的人身依附性，离开了特定的人，人力资本毫无疑问将一文不值或者贬值。既然这样，那么具有极强的人身的人力资本是否可作为纯粹的物力意义上的财产权进行转让？如果转让，是否会影响到出资人的人身权？转让的真正标的是什么？归根到底，人力资本是因为人才成为资本，而人，在我国法律上是不能成为物权的标的。这样的话，即使转让人力资本，用只能转让与人所脱离的知识、经验、技能。离开了人，这些内容的贬值，肯定会为公司、股东、转让人和受让人带来一系列法律上的难题。因此，从这些方面考虑，新公司法规定的出资方式中为人力资本出资设立了禁止性规定，无疑是为了避免由此可能产生的法律风险。 不管在旧的公司法还是新公司法中，都未给人力资本出资留下丝毫空间，然而在知识经济时代，经济运行已从对货币、土地、厂房、机器、设备等物质资本要素的倚重转向对科技知识、管理技能等人力资本要素的倚重。对新公司法而言，硬性禁止以人力资本出资终非长远之策。 二、人力资本内涵界定及引入的必要性与合理性 人力资本是指凝结在人身的知识、体力、技能的总合早在1676年英国古典***治经济学创始人威廉•配第在分析生产要素创造劳动价
法律问题论文篇（8）
一、振兴中华必须发展教育
当今时代，科技进步日新月异，国际竞争日趋激烈，世界各国之间的竞争，实质上就是教育的竞争。世界***治的多极化和全球经济的一体化趋势，促使当今世界风云变换，充满着激烈的竞争。正如哪里不重视教育、不发展教育，那里的劳动者素质就会普遍降低，那里的经济就不能发展的简单道理一样，世界各国的竞争，实际上是科技的竞争，人才的竞争，劳动者素质的竞争，归根到底就是教育的竞争。中国近20年来推起的一波波教育教学改革的浪潮，其目的就在于发展社会主义教育事业，提高劳动者的综合素质，力***通过科教兴国来实现民富国强的小康社会和现代化建设的宏伟目标。
***中央、***和几代中央领导都十分重视中国教育的发展，“百年大计，教育为本”。发展教育事业，提高全民族素质，把沉重的人口负担转化为人力资源优势，这是我国实现社会主义现代化事业的一条必由之路。《中国教育发展纲要》实事求是地提出了我国教育发展的总目标：要求全民受教育水平有明显提高；城乡劳动者的职前、职后教育有较大发展；各类专门人才的拥有量基本满足现代化建设的需要；形成具有中国特色的、面向二十一世纪的社会主义教育体系和框架。并提出了“深化教育改革，坚持协调发展，增加教育投入，提高教师素质，提高教育质量，注重办学效益，实行分区规划，加强社会参与”的战略思想。
同志在十六大报告中指出：“教育是发展科学技术和培养人才的基础，在现代化建设中具有先导性全局性作用，必须摆在优先发展的战略地位。……坚持教育创新，深化教育改革，优化教育结构，合理配置教育资源，提高教育质量和管理水平，全面推进素质教育，造就数以亿计的高素质劳动者、数以千万计的专门人才和一大批拔尖创新人才。加强教师队伍建设……发展继续教育……鼓励社会力量办学。……在全社会形成崇尚科学、鼓励创新、反对迷信和伪科学的良好氛围。”他在《关于教育问题的谈话》中还指出：教育是一项系统工程，要不断提高教育质量和教育水平，不仅要加强对学生的文化知识教育，而且要切实加强对学生的思想***治教育、品德教育、纪律教育、法制教育。加强和改进教育工作，不仅只是学校和***门的事，家庭、社会各个方面都要一起来关心和支持。只有加强综合管理，多管齐下，形成一种有利于青少年学生身心健康发展的社会环境，年轻一代才能茁壮成长起来，劳动者素质才能真正得到提高。我们实施科教兴国战略才能成功，我国社会主义现代化建设事业才能取得成功，振兴中华的宏伟目标才能实现。
二、发展教育必须依法治教
为了全面贯彻***的教育方针，大力推进素质教育，确立教育在社会主义现代化建设中优先发展的战略地位，我国先后制定出台了《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国教师法》、《中华人民共和国未成年保护法》等一系列法律文件，使我国的教育事业的发展逐步走向了法治化的轨道。
依法治教是依法治国的重要内容。同志在社会主义法制建设基本知识一书的序言中指出：“充分发扬社会主义民主，加强社会主义法治建设，实行和坚持依法治国，是***同志建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分，是我国社会主义现代化建设的一个根本任务和原则。实行和坚持依法治国，就是在***的领导下努力实现国家各项工作的法制化、规范化，保证人民群众依照法律规定，通过各种途径和形式，参与管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务，真正做到有法可依、有法必依、***必严、违法必究，保证各项事业在社会主义法制的轨道上顺利发展”。我国在校大中小学生约有2.5亿人，再加上全国的教师队伍，我国直接在各级各类学校工作和学习的人员将近有3亿人，按3亿个家庭人口计算，我国约有近十亿人口的日常工作和社会生活都直接或间接地受到学校教育教学活动的影响，中国的教育真可谓是世界上参与人数最多、受关注人数最多的事业之一。如何让10亿人“安居乐业”，让教师静心从教，让学生安心学习，让学生家长放心工作，这将关系到我国教育事业的发展，关系到科教兴国战略的进一步实施，关系到社会主义现代化建设事业的早日实现，关系到国家的长治久安，关系到世界的和平与发展。国家出台的一系教育法规文件就是为了进一步规范学校的办学行为，规范教师的教学行为，规范学生的学习行为，规范学生家长的监护行为，规范全社会的助学行为，目的就是为了进一步实现依法治教。努力促进教育事业的健康发展，促进民富国强、“天下太平”。三、依法治教必须有法可依继1985年《中共中央关于教育体制改革的决定》公布之后，国家陆续颁布实施了《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国教师法》、《中华人民共和国未成年人保护法》等重要的教育法律法规，使我国的学校教育初步实现了有法可依、依法治教的基本局面，极大地促进了我国教育事业向前发展。但是，从总体上看，近20年来，我国的教育形势发展不容乐观。如素质教育没有取得突破性进展；教育的战略地位在实际工作中还没有完全落实；教育投入不足，教师待遇偏低，办学条件差等。究其原因，主要还是由于全社会对教育的基础战略地位认识不足，很大程度上还由于存在无法可依、***不严的状况。
我国大中小学有2亿多在校学生，这个庞大的社会群体中的大多数人是未成年人。尽最大可能保障广大学生、特别是中小学生的人身安全，保护广大学生的合法权益，是各级教育行***部门和各级各类学校的重要职责，也是全面推进素质教育的基础和保障。如果我们充分认识到学校教师、学生这个庞大的社会群体在社会生活、工作中的影响及其特殊地位的作用，充分认识到学校教育对于促进整个社会主义现代化建设事业的基础战略地位作用，我们就会意识到依法治教也是一项具有深远意义的系统工程，依法治教迫在眉睫。
三、论文对依法治教有关法律问题的思考
随着经济的发展和改革不断深化，学校教育和管理中也不可避免地出现了一些新的问题，碰到了一些新的情况，我国现行的教育法律法规已不能完全适应发展的需要，尤其是人们头脑中一些根深蒂固的旧思想、旧观念的顽固和僵化，更是严重影响着我国教育法制化的进程，必须尽快加以改革和补充完善，使之进一步达到依法、公平、公正和合理的要求。目前，由于我国现行教育法规存在着漏洞和盲点，依法治教，未必有法可依，使得学校教育及管理出现混乱情况，学校活动中出现的一些问题在司法实践中还缺少应有的依据。例如***府不按规定投入教育经费，如何承担法律责任？并且由谁来担责？监护人不按规定送其子女就学，如何承担法律责任？如何正确认定对未成年人的监护权问题？如何正确判定学校有无过错责任？等等。对以上问题没有一个正确的认识和很好的解决，在很大程度上制约着教育的发展，影响着人们对法律的依赖，也使法律失去了其应有的地位和作用效力。
学校是学生接受教育的专门机构，学校除依法开展教育教学活动外，在教育教学活动中学校有依法保护学生人身安全的义务和职责。在教育教学活动中，学校应当积极采取安全防范措施，严格履行保护学生安全的职责，保护学生安全，积极预防学生伤害事故的发生。但是，由于儿童、青少年是最为活跃的群体，学校是儿童、青少年最为集中的地方，特别是随着学校教育教学活动内容的丰富和活动方式的改革，以及学生社会实践活动的不断增加，在教育教学活动中，也增加了发生学生伤害的可能性。目前，由于在学生伤害事故处理方面，除最高人民法院作出的“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院***的精神病人，受到伤害或者给他人造成伤害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿”的司法解释外，尚无专门针对处理学生伤害事故的法律法规。因此，一方面对已发生的学生伤害事故的当事方的责任认定、事故处理途径、对发生学生伤害事故负有责任的有关人员如何追究责任等缺乏明确的依据，给伤害事故的处理造成很大的困难。其二是由于现有法律法规缺乏处理学生伤害事故的具体规则和程序，使学校难以明确保护学生安全的责任范围，缺乏有针对性的预防措施，而一旦发生学生伤害事故，也容易出现学校在救助、赔偿和处理等方面无所遵循的情形，往往造成学生家长与学校在责任、赔偿范围等问题上难以达成一致意见，使事故难以得到及时、妥善的解决。第三是由于学生伤害事故的预防与处理缺乏具体的依据，使学校在组织教育教学活动时，难以明确自身职责。有些学校因为担心发生学生伤害事故而取消了课外活动和社会实践活动，甚至取消了体育课的一些项目。这些状况，严重影响了学校教育教学活动的正常开展，不利于素质教育的实施，严重阻碍了教育事业的健康发展。因此，建立完善的预防和处理学生伤害事故的制度和良好的法制环境，明确学校的安全责任，强化安全意识，为学校开展丰富多彩的教育教学活动、全面实施素质教育，建立切实的保障机制，已成为当务之急。因此，国家有关部门和法律工作者应努力尽快制定和完善相应的教育法律法规，使依法治教真正实现有法可依，有法必依。
四、依法治教需要司法公正
2002年8月，国家***制定颁布了《学生事故处理办法》，并于2002年9月1日在全国实施。《办法》主要出台了“十种意外学校无责任”和“十一种伤害学校担责”；并明确了学校与学生间的权利关系，明确了学生家长应承担相应的法律责任。体现了学生、学生家长和学校地位的对等性。《办法》的颁布和实施，在全国各地引起了不同程度的反响，为解决长期困扰人们的学生伤害事故处理问题提供了一定的依据，为推动依法治教的进程增大了新的动力。有人说《办法》的实施，将给依法治教真正带来“春天”，还有人说它是黎明的曙光——法制的“艳阳天”即将到来。一段时间，媒体聚集《学生伤害事故处理办法》：《北京青年报》、《中国教育报》、《新民周刊》、《中华网》、《新华网》、《楚天都市报》、《新闻晚报》等纷纷评说：“人身伤害有法可依，《学生伤害事故处理办法》出台”、“7年等待《学生伤害事故处理办法》终出台”、“《学生伤害事故处理办法》起争议，学校定心家长皱眉”、“《学生伤害事故处理办法》明起实施，校园悄现‘保险热’”……1、《学生伤害事故处理办法》的颁布和实施是实现依法治教的必然。如前所述，我国现行教育法律法规还存在诸多不适应发展要求的地方，一段时间以来，怎样解决学生在校期间发生的人身伤害事故，成了家长、学校乃至全社会普遍关注和感到头痛的问题。之所以如此，原因是多方面的。作为学校，往往强调自己作为社会教育机构较其他主体的特殊性；而家长则认为学校与自己一样同样是未成年学生的监护人，应当对学生在校内甚至校外发生的一切人身伤害事故承担责任。更为关键的是，在《学生伤害事故处理办法》出台之前，学生与学校这一对特殊主体之间的权利和义务关系如何，《教育法》和《未成年人保护法》虽作了一些规定，但多为原则性的，缺乏具体的指引和可操作性。因此，一旦发生问题，双方之间往往共识少、分歧多，甚至发展到对簿公堂的地步。《学生伤害事故处理办法》的出台，是对现行法规的细化规定和有效补充，它具有适用范围广、内容详实具有可操作性的突出特点，在实际应用中便于理解、形成共识、便于实践，有利于化解矛盾，能起到规范、约束等法制化的积极作用。可见，《学生伤害事故处理办法》的出台，是依法保护学生权利和义务、维护学校利益的要求，符合广大师生和人民群众的愿望，是真正实现依法治教的必由之路。
但是，由于《办法》还只是部门规章，与《民法通则》等全国性的根本法律相比较而言，属于下位法，其效力就存在问题，因此，在实际应用中有待进一步实践和完善。
2、加强学习，进一步转变思想观念是实现依法治教的基础。依法治教首先要加强学习，要与时俱进地转变观念，不断增强法制意识。依法治教不仅是教育工作者的任务、各级******府及司法工作者的任务，它更要依靠全社会各界人士的共同学习、共同提高和共同参与。其中，各级***府能否按照有关法律要求关心教育，切实把教育优先发展的战略地位真正落实是依法治教的关键。《学生伤害事故处理办法》的颁布和实施，最终目的是为了代表最广大人民的根本利益，促进教育事业的发展，实现全面提高劳动者素质。因此，社会各届人士都要加强学习，提高正确认识，增强法律观念，要努力做到知法、懂法、***，共同创造一个依法治教的良好环境，为学校开展教育教学活动提供强有力的法律保障，为真正实现依法治教发挥积极的作用。只有这样，我们才能在全社会营造一个依法治教、依法治学的良好氛围，自觉增强依法行使权利和承担责任的自觉性。也只有这样，才能使学生的人身安全和学校的合法权益得到应有的保护，使我国教育事业的发展真正走上法治化的轨道。
3、司法公正是实现依法治教的关键。当前，我国社会正处于一个转型时期，人治社会应当逐步向法治社会过渡，而这种过渡的成功与否，在很大程度上取决于依法行***和司法公正的实现程度。正如依法治国需要司法公正一样，司法公正同样是依法治教的重要内容。由于司法最终解决纠纷，决定了司法是保障人民权利，实现社会主义的最后一道防线，当公民和法人的权益受到侵害，当弱者受到强者的欺凌，当社会的良知受到恶势力的践踏，受害人能够寻求的最后一处伸张正义的地方就是法院，法院是保护公民权利的最后屏障。法律平等地约束社会一切成员的法治原则，都必须经由公正的司法活动来贯彻执行。目前，由于我国在关于如何处理学生伤害事故问题方面还缺乏必要的法律依据，使得发生事故之后不仅得不到及时的解决，即使是通过法院判决来进行处理，也因缺乏必要的依据而很难做到公正司法，很难让几方当事人都能够心服口服，进一步真正体现法律的公平、公正与法律面前人人平等的根本原则。如今，人们的法律意识普遍得到增强，对司法的要求也越来越高，各种各样事故发生也千奇百怪，那种想仅凭法官个人的能力就要实现法律的公平、公正与法律面前人人平等的要求未免有些强人所难。因此，我认为当务之急是加强立法、完善法律。只有真正实现有法可有依，才有可能做到司法公正。当学生在受到人身安全的伤害时，当学校的权益遭到损害时，我们才能拿起法律武器，公正***，依法保护学生的合法权益和学校利益，维护学校正常的教育教学秩序不受干扰。
特别是当前我们正处在市场经济改革的浪潮中，我国加入WTO并进行教育服务的部分承诺后，将使我国的教育面临许多新的情况、新的问题。我国的教育法律法规也必须逐步实现与国际接轨，使其具有更广泛的适应性和更强大的效力性，真正为我国教育事业的发展、为依法治教保驾护航。因此，为了实现依法行***、依法治教和司法公正，我们要坚持一切权力都属于人民，一切权力都要受到法律的制约；要加强行******的监督和司法制度的改革；要切实提高司法人员的***水平和对其加强职业道德和职业纪律的教育。杜绝司法腐败现象，确保司法公正。有效地发挥教育法规在依法治教中的积极作用，保障社会主义教育事业健康迅速发展。
总之，社会主义建设事业的发展需要依靠教育，教育事业的健康发展需要依法治教予以保障，而依法治教必须进一步完善立法，确保司法公正。只有这样，科教兴国的战略思想才能实施，富民强国的目标才能实现。
参考文献：
1、李景舒编著《教育法规选讲》，四川大学出版社，2002年
2、陈远清主编《学生伤害事故防范与处理》，吉林摄影出版社，2002年
法律问题论文篇（9）
我国现行教育法律法规存在着漏洞和盲点，特别是当前我们正处在市场经济改革的浪潮中，我国加入WTO并进行教育服务的部分承诺后，使我国的教育面临更多的情况、更新的问题。教育法规的不完善使得我国的教育改革和依法治教进程发展缓慢,学校治学以及在学校教育管理实践中出现的一些问题的解决还缺少应有的依据。特别是如何及时、正确地处理学生伤害事故一度成为全社会普遍关注的热点、难点问题，由于这些问题得不到很好地解决，使得全国教师和学生近3亿人口的庞大社会群体的权益难以实现法律保障，严重制约着学校教育教学工作的顺利进行，影响我国科教兴国战略的顺利实施，关系到我国社会主义现代化建设事业能否早日实现。
发展教育是振兴中华的必由之路，科教兴国和教育事业的发展必须依法治教，必须有法可依。我国教育法律法规亟待完善，应加强法治宣传教育，进一步推进依法治教的进程，确保科教兴国战略的顺利实施。下面就如何实现依法治教，如何做到有法可依谈一些自己的看法，请同行和专家不吝赐教。
一、振兴中华必须发展教育
当今时代，科技进步日新月异，国际竞争日趋激烈，世界各国之间的竞争，实质上就是教育的竞争。世界***治的多极化和全球经济的一体化趋势，促使当今世界风云变换，充满着激烈的竞争。正如哪里不重视教育、不发展教育，那里的劳动者素质就会普遍降低，那里的经济就不能发展的简单道理一样，世界各国的竞争，实际上是科技的竞争，人才的竞争，劳动者素质的竞争，归根到底就是教育的竞争。中国近20年来推起的一波波教育教学改革的浪潮，其目的就在于发展社会主义教育事业，提高劳动者的综合素质，力***通过科教兴国来实现民富国强的小康社会和现代化建设的宏伟目标。
***中央、***和几代中央领导都十分重视中国教育的发展，“百年大计，教育为本”。发展教育事业，提高全民族素质，把沉重的人口负担转化为人力资源优势，这是我国实现社会主义现代化事业的一条必由之路。《中国教育发展纲要》实事求是地提出了我国教育发展的总目标：要求全民受教育水平有明显提高；城乡劳动者的职前、职后教育有较大发展；各类专门人才的拥有量基本满足现代化建设的需要；形成具有中国特色的、面向二十一世纪的社会主义教育体系和框架。并提出了“深化教育改革，坚持协调发展，增加教育投入，提高教师素质，提高教育质量，注重办学效益，实行分区规划，加强社会参与”的战略思想。
同志在十六大报告中指出：“教育是发展科学技术和培养人才的基础，在现代化建设中具有先导性全局性作用，必须摆在优先发展的战略地位。……坚持教育创新，深化教育改革，优化教育结构，合理配置教育资源，提高教育质量和管理水平，全面推进素质教育，造就数以亿计的高素质劳动者、数以千万计的专门人才和一大批拔尖创新人才。加强教师队伍建设……发展继续教育……鼓励社会力量办学。……在全社会形成崇尚科学、鼓励创新、反对迷信和伪科学的良好氛围。”他在《关于教育问题的谈话》中还指出：教育是一项系统工程，要不断提高教育质量和教育水平，不仅要加强对学生的文化知识教育，而且要切实加强对学生的思想***治教育、品德教育、纪律教育、法制教育。加强和改进教育工作，不仅只是学校和***门的事，家庭、社会各个方面都要一起来关心和支持。只有加强综合管理，多管齐下，形成一种有利于青少年学生身心健康发展的社会环境，年轻一代才能茁壮成长起来，劳动者素质才能真正得到提高。我们实施科教兴国战略才能成功，我国社会主义现代化建设事业才能取得成功，振兴中华的宏伟目标才能实现。
二、发展教育必须依法治教
为了全面贯彻***的教育方针，大力推进素质教育，确立教育在社会主义现代化建设中优先发展的战略地位，我国先后制定出台了《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国教师法》、《中华人民共和国未成年保护法》等一系列法律文件，使我国的教育事业的发展逐步走向了法治化的轨道。依法治教是依法治国的重要内容。同志在社会主义法制建设基本知识一书的序言中指出：“充分发扬社会主义民主，加强社会主义法治建设，实行和坚持依法治国，是***同志建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分，是我国社会主义现代化建设的一个根本任务和原则。实行和坚持依法治国，就是在***的领导下努力实现国家各项工作的法制化、规范化，保证人民群众依照法律规定，通过各种途径和形式，参与管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务，真正做到有法可依、有法必依、***必严、违法必究，保证各项事业在社会主义法制的轨道上顺利发展”。我国在校大中小学生约有2.5亿人，再加上全国的教师队伍，我国直接在各级各类学校工作和学习的人员将近有3亿人，按3亿个家庭人口计算，我国约有近十亿人口的日常工作和社会生活都直接或间接地受到学校教育教学活动的影响，中国的教育真可谓是世界上参与人数最多、受关注人数最多的事业之一。如何让10亿人“安居乐业”，让教师静心从教，让学生安心学习，让学生家长放心工作，这将关系到我国教育事业的发展，关系到科教兴国战略的进一步实施，关系到社会主义现代化建设事业的早日实现，关系到国家的长治久安，关系到世界的和平与发展。国家出台的一系教育法规文件就是为了进一步规范学校的办学行为，规范教师的教学行为，规范学生的学习行为，规范学生家长的监护行为，规范全社会的助学行为，目的就是为了进一步实现依法治教。努力促进教育事业的健康发展，促进民富国强、“天下太平”。
三、依法治教必须有法可依
继1985年《中共中央关于教育体制改革的决定》公布之后，国家陆续颁布实施了《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国教师法》、《中华人民共和国未成年人保护法》等重要的教育法律法规，使我国的学校教育初步实现了有法可依、依法治教的基本局面，极大地促进了我国教育事业向前发展。但是，从总体上看，近20年来，我国的教育形势发展不容乐观。如素质教育没有取得突破性进展；教育的战略地位在实际工作中还没有完全落实；教育投入不足，教师待遇偏低，办学条件差等。究其原因，主要还是由于全社会对教育的基础战略地位认识不足，很大程度上还由于存在无法可依、***不严的状况。
我国大中小学有2亿多在校学生，这个庞大的社会群体中的大多数人是未成年人。尽最大可能保障广大学生、特别是中小学生的人身安全，保护广大学生的合法权益，是各级教育行***部门和各级各类学校的重要职责，也是全面推进素质教育的基础和保障。如果我们充分认识到学校教师、学生这个庞大的社会群体在社会生活、工作中的影响及其特殊地位的作用，充分认识到学校教育对于促进整个社会主义现代化建设事业的基础战略地位作用，我们就会意识到依法治教也是一项具有深远意义的系统工程，依法治教迫在眉睫。
随着经济的发展和改革不断深化，学校教育和管理中也不可避免地出现了一些新的问题，碰到了一些新的情况，我国现行的教育法律法规已不能完全适应发展的需要，尤其是人们头脑中一些根深蒂固的旧思想、旧观念的顽固和僵化，更是严重影响着我国教育法制化的进程，必须尽快加以改革和补充完善，使之进一步达到依法、公平、公正和合理的要求。目前，由于我国现行教育法规存在着漏洞和盲点，依法治教，未必有法可依，使得学校教育及管理出现混乱情况，学校活动中出现的一些问题在司法实践中还缺少应有的依据。例如***府不按规定投入教育经费，如何承担法律责任？并且由谁来担责？监护人不按规定送其子女就学，如何承担法律责任？如何正确认定对未成年人的监护权问题？如何正确判定学校有无过错责任？等等。对以上问题没有一个正确的认识和很好的解决，在很大程度上制约着教育的发展，影响着人们对法律的依赖，也使法律失去了其应有的地位和作用效力。学校是学生接受教育的专门机构，学校除依法开展教育教学活动外，在教育教学活动中学校有依法保护学生人身安全的义务和职责。在教育教学活动中，学校应当积极采取安全防范措施，严格履行保护学生安全的职责，保护学生安全，积极预防学生伤害事故的发生。但是，由于儿童、青少年是最为活跃的群体，学校是儿童、青少年最为集中的地方，特别是随着学校教育教学活动内容的丰富和活动方式的改革，以及学生社会实践活动的不断增加，在教育教学活动中，也增加了发生学生伤害的可能性。目前，由于在学生伤害事故处理方面，除最高人民法院作出的“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院***的精神病人，受到伤害或者给他人造成伤害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿”的司法解释外，尚无专门针对处理学生伤害事故的法律法规。因此，一方面对已发生的学生伤害事故的当事方的责任认定、事故处理途径、对发生学生伤害事故负有责任的有关人员如何追究责任等缺乏明确的依据，给伤害事故的处理造成很大的困难。其二是由于现有法律法规缺乏处理学生伤害事故的具体规则和程序，使学校难以明确保护学生安全的责任范围，缺乏有针对性的预防措施，而一旦发生学生伤害事故，也容易出现学校在救助、赔偿和处理等方面无所遵循的情形，往往造成学生家长与学校在责任、赔偿范围等问题上难以达成一致意见，使事故难以得到及时、妥善的解决。第三是由于学生伤害事故的预防与处理缺乏具体的依据，使学校在组织教育教学活动时，难以明确自身职责。有些学校因为担心发生学生伤害事故而取消了课外活动和社会实践活动，甚至取消了体育课的一些项目。这些状况，严重影响了学校教育教学活动的正常开展，不利于素质教育的实施，严重阻碍了教育事业的健康发展。因此，建立完善的预防和处理学生伤害事故的制度和良好的法制环境，明确学校的安全责任，强化安全意识，为学校开展丰富多彩的教育教学活动、全面实施素质教育，建立切实的保障机制，已成为当务之急。因此，国家有关部门和法律工作者应努力尽快制定和完善相应的教育法律法规，使依法治教真正实现有法可依，有法必依。
四、依法治教需要司法公正
2002年8月，国家***制定颁布了《学生事故处理办法》，并于2002年9月1日在全国实施。《办法》主要出台了“十种意外学校无责任”和“十一种伤害学校担责”；并明确了学校与学生间的权利关系，明确了学生家长应承担相应的法律责任。体现了学生、学生家长和学校地位的对等性。《办法》的颁布和实施，在全国各地引起了不同程度的反响，为解决长期困扰人们的学生伤害事故处理问题提供了一定的依据，为推动依法治教的进程增大了新的动力。有人说《办法》的实施，将给依法治教真正带来“春天”，还有人说它是黎明的曙光——法制的“艳阳天”即将到来。一段时间，媒体聚集《学生伤害事故处理办法》：《北京青年报》、《中国教育报》、《新民周刊》、《中华网》、《新华网》、《楚天都市报》、《新闻晚报》等纷纷评说：“人身伤害有法可依，《学生伤害事故处理办法》出台”、“7年等待《学生伤害事故处理办法》终出台”、“《学生伤害事故处理办法》起争议，学校定心家长皱眉”、“《学生伤害事故处理办法》明起实施，校园悄现‘保险热’”……
1、《学生伤害事故处理办法》的颁布和实施是实现依法治教的必然。如前所述，我国现行教育法律法规还存在诸多不适应发展要求的地方，一段时间以来，怎样解决学生在校期间发生的人身伤害事故，成了家长、学校乃至全社会普遍关注和感到头痛的问题。之所以如此，原因是多方面的。作为学校，往往强调自己作为社会教育机构较其他主体的特殊性；而家长则认为学校与自己一样同样是未成年学生的监护人，应当对学生在校内甚至校外发生的一切人身伤害事故承担责任。更为关键的是，在《学生伤害事故处理办法》出台之前，学生与学校这一对特殊主体之间的权利和义务关系如何，《教育法》和《未成年人保护法》虽作了一些规定，但多为原则性的，缺乏具体的指引和可操作性。因此，一旦发生问题，双方之间往往共识少、分歧多，甚至发展到对簿公堂的地步。《学生伤害事故处理办法》的出台，是对现行法规的细化规定和有效补充，它具有适用范围广、内容详实具有可操作性的突出特点，在实际应用中便于理解、形成共识、便于实践，有利于化解矛盾，能起到规范、约束等法制化的积极作用。可见，《学生伤害事故处理办法》的出台，是依法保护学生权利和义务、维护学校利益的要求，符合广大师生和人民群众的愿望，是真正实现依法治教的必由之路。1、李景舒编著《教育法规选讲》，四川大学出版社，2002年
2、陈远清主编《学生伤害事故防范与处理》，吉林摄影出版社，2002年
法律问题论文篇（10）
我国现行教育法律法规存在着漏洞和盲点，特别是当前我们正处在市场经济改革的浪潮中，我国加入WTO并进行教育服务的部分承诺后，使我国的教育面临更多的情况、更新的问题。教育法规的不完善使得我国的教育改革和依法治教进程发展缓慢,学校治学以及在学校教育管理实践中出现的一些问题的解决还缺少应有的依据。特别是如何及时、正确地处理学生伤害事故一度成为全社会普遍关注的热点、难点问题，由于这些问题得不到很好地解决，使得全国教师和学生近3亿人口的庞大社会群体的权益难以实现法律保障，严重制约着学校教育教学工作的顺利进行，影响我国科教兴国战略的顺利实施，关系到我国社会主义现代化建设事业能否早日实现。
发展教育是振兴中华的必由之路，科教兴国和教育事业的发展必须依法治教，必须有法可依。我国教育法律法规亟待完善，应加强法治宣传教育，进一步推进依法治教的进程，确保科教兴国战略的顺利实施。下面就如何实现依法治教，如何做到有法可依谈一些自己的看法，请同行和专家不吝赐教。
一、振兴中华必须发展教育
当今时代，科技进步日新月异，国际竞争日趋激烈，世界各国之间的竞争，实质上就是教育的竞争。世界***治的多极化和全球经济的一体化趋势，促使当今世界风云变换，充满着激烈的竞争。正如哪里不重视教育、不发展教育，那里的劳动者素质就会普遍降低，那里的经济就不能发展的简单道理一样，世界各国的竞争，实际上是科技的竞争，人才的竞争，劳动者素质的竞争，归根到底就是教育的竞争。中国近20年来推起的一波波教育教学改革的浪潮，其目的就在于发展社会主义教育事业，提高劳动者的综合素质，力***通过科教兴国来实现民富国强的小康社会和现代化建设的宏伟目标。
***中央、***和几代中央领导都十分重视中国教育的发展，“百年大计，教育为本”。发展教育事业，提高全民族素质，把沉重的人口负担转化为人力资源优势，这是我国实现社会主义现代化事业的一条必由之路。《中国教育发展纲要》实事求是地提出了我国教育发展的总目标：要求全民受教育水平有明显提高；城乡劳动者的职前、职后教育有较大发展；各类专门人才的拥有量基本满足现代化建设的需要；形成具有中国特色的、面向二十一世纪的社会主义教育体系和框架。并提出了“深化教育改革，坚持协调发展，增加教育投入，提高教师素质，提高教育质量，注重办学效益，实行分区规划，加强社会参与”的战略思想。
同志在十六大报告中指出：“教育是发展科学技术和培养人才的基础，在现代化建设中具有先导性全局性作用，必须摆在优先发展的战略地位。……坚持教育创新，深化教育改革，优化教育结构，合理配置教育资源，提高教育质量和管理水平，全面推进素质教育，造就数以亿计的高素质劳动者、数以千万计的专门人才和一大批拔尖创新人才。加强教师队伍建设……发展继续教育……鼓励社会力量办学。……在全社会形成崇尚科学、鼓励创新、反对迷信和伪科学的良好氛围。”他在《关于教育问题的谈话》中还指出：教育是一项系统工程，要不断提高教育质量和教育水平，不仅要加强对学生的文化知识教育，而且要切实加强对学生的思想***治教育、品德教育、纪律教育、法制教育。加强和改进教育工作，不仅只是学校和***门的事，家庭、社会各个方面都要一起来关心和支持。只有加强综合管理，多管齐下，形成一种有利于青少年学生身心健康发展的社会环境，年轻一代才能茁壮成长起来，劳动者素质才能真正得到提高。我们实施科教兴国战略才能成功，我国社会主义现代化建设事业才能取得成功，振兴中华的宏伟目标才能实现。
二、发展教育必须依法治教
为了全面贯彻***的教育方针，大力推进素质教育，确立教育在社会主义现代化建设中优先发展的战略地位，我国先后制定出台了《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国教师法》、《中华人民共和国未成年保护法》等一系列法律文件，使我国的教育事业的发展逐步走向了法治化的轨道。
依法治教是依法治国的重要内容。同志在社会主义法制建设基本知识一书的序言中指出：“充分发扬社会主义民主，加强社会主义法治建设，实行和坚持依法治国，是***同志建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分，是我国社会主义现代化建设的一个根本任务和原则。实行和坚持依法治国，就是在***的领导下努力实现国家各项工作的法制化、规范化，保证人民群众依照法律规定，通过各种途径和形式，参与管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务，真正做到有法可依、有法必依、***必严、违法必究，保证各项事业在社会主义法制的轨道上顺利发展”。我国在校大中小学生约有2.5亿人，再加上全国的教师队伍，我国直接在各级各类学校工作和学习的人员将近有3亿人，按3亿个家庭人口计算，我国约有近十亿人口的日常工作和社会生活都直接或间接地受到学校教育教学活动的影响，中国的教育真可谓是世界上参与人数最多、受关注人数最多的事业之一。如何让10亿人“安居乐业”，让教师静心从教，让学生安心学习，让学生家长放心工作，这将关系到我国教育事业的发展，关系到科教兴国战略的进一步实施，关系到社会主义现代化建设事业的早日实现，关系到国家的长治久安，关系到世界的和平与发展。国家出台的一系教育法规文件就是为了进一步规范学校的办学行为，规范教师的教学行为，规范学生的学习行为，规范学生家长的监护行为，规范全社会的助学行为，目的就是为了进一步实现依法治教。努力促进教育事业的健康发展，促进民富国强、“天下太平”。
三、依法治教必须有法可依
继1985年《中共中央关于教育体制改革的决定》公布之后，国家陆续颁布实施了《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国教师法》、《中华人民共和国未成年人保护法》等重要的教育法律法规，使我国的学校教育初步实现了有法可依、依法治教的基本局面，极大地促进了我国教育事业向前发展。但是，从总体上看，近20年来，我国的教育形势发展不容乐观。如素质教育没有取得突破性进展；教育的战略地位在实际工作中还没有完全落实；教育投入不足，教师待遇偏低，办学条件差等。究其原因，主要还是由于全社会对教育的基础战略地位认识不足，很大程度上还由于存在无法可依、***不严的状况。
我国大中小学有2亿多在校学生，这个庞大的社会群体中的大多数人是未成年人。尽最大可能保障广大学生、特别是中小学生的人身安全，保护广大学生的合法权益，是各级教育行***部门和各级各类学校的重要职责，也是全面推进素质教育的基础和保障。如果我们充分认识到学校教师、学生这个庞大的社会群体在社会生活、工作中的影响及其特殊地位的作用，充分认识到学校教育对于促进整个社会主义现代化建设事业的基础战略地位作用，我们就会意识到依法治教也是一项具有深远意义的系统工程，依法治教迫在眉睫。
随着经济的发展和改革不断深化，学校教育和管理中也不可避免地出现了一些新的问题，碰到了一些新的情况，我国现行的教育法律法规已不能完全适应发展的需要，尤其是人们头脑中一些根深蒂固的旧思想、旧观念的顽固和僵化，更是严重影响着我国教育法制化的进程，必须尽快加以改革和补充完善，使之进一步达到依法、公平、公正和合理的要求。目前，由于我国现行教育法规存在着漏洞和盲点，依法治教，未必有法可依，使得学校教育及管理出现混乱情况，学校活动中出现的一些问题在司法实践中还缺少应有的依据。例如***府不按规定投入教育经费，如何承担法律责任？并且由谁来担责？监护人不按规定送其子女就学，如何承担法律责任？如何正确认定对未成年人的监护权问题？如何正确判定学校有无过错责任？等等。对以上问题没有一个正确的认识和很好的解决，在很大程度上制约着教育的发展，影响着人们对法律的依赖，也使法律失去了其应有的地位和作用效力。
学校是学生接受教育的专门机构，学校除依法开展教育教学活动外，在教育教学活动中学校有依法保护学生人身安全的义务和职责。在教育教学活动中，学校应当积极采取安全防范措施，严格履行保护学生安全的职责，保护学生安全，积极预防学生伤害事故的发生。但是，由于儿童、青少年是最为活跃的群体，学校是儿童、青少年最为集中的地方，特别是随着学校教育教学活动内容的丰富和活动方式的改革，以及学生社会实践活动的不断增加，在教育教学活动中，也增加了发生学生伤害的可能性。目前，由于在学生伤害事故处理方面，除最高人民法院作出的“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院***的精神病人，受到伤害或者给他人造成伤害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿”的司法解释外，尚无专门针对处理学生伤害事故的法律法规。因此，一方面对已发生的学生伤害事故的当事方的责任认定、事故处理途径、对发生学生伤害事故负有责任的有关人员如何追究责任等缺乏明确的依据，给伤害事故的处理造成很大的困难。其二是由于现有法律法规缺乏处理学生伤害事故的具体规则和程序，使学校难以明确保护学生安全的责任范围，缺乏有针对性的预防措施，而一旦发生学生伤害事故，也容易出现学校在救助、赔偿和处理等方面无所遵循的情形，往往造成学生家长与学校在责任、赔偿范围等问题上难以达成一致意见，使事故难以得到及时、妥善的解决。第三是由于学生伤害事故的预防与处理缺乏具体的依据，使学校在组织教育教学活动时，难以明确自身职责。有些学校因为担心发生学生伤害事故而取消了课外活动和社会实践活动，甚至取消了体育课的一些项目。这些状况，严重影响了学校教育教学活动的正常开展，不利于素质教育的实施，严重阻碍了教育事业的健康发展。因此，建立完善的预防和处理学生伤害事故的制度和良好的法制环境，明确学校的安全责任，强化安全意识，为学校开展丰富多彩的教育教学活动、全面实施素质教育，建立切实的保障机制，已成为当务之急。因此，国家有关部门和法律工作者应努力尽快制定和完善相应的教育法律法规，使依法治教真正实现有法可依，有法必依。
四、依法治教需要司法公正
2002年8月，国家***制定颁布了《学生事故处理办法》，并于2002年9月1日在全国实施。《办法》主要出台了“十种意外学校无责任”和“十一种伤害学校担责”；并明确了学校与学生间的权利关系，明确了学生家长应承担相应的法律责任。体现了学生、学生家长和学校地位的对等性。《办法》的颁布和实施，在全国各地引起了不同程度的反响，为解决长期困扰人们的学生伤害事故处理问题提供了一定的依据，为推动依法治教的进程增大了新的动力。有人说《办法》的实施，将给依法治教真正带来“春天”，还有人说它是黎明的曙光——法制的“艳阳天”即将到来。一段时间，媒体聚集《学生伤害事故处理办法》：《北京青年报》、《中国教育报》、《新民周刊》、《中华网》、《新华网》、《楚天都市报》、《新闻晚报》等纷纷评说：“人身伤害有法可依，《学生伤害事故处理办法》出台”、“7年等待《学生伤害事故处理办法》终出台”、“《学生伤害事故处理办法》起争议，学校定心家长皱眉”、“《学生伤害事故处理办法》明起实施，校园悄现‘保险热’”……
1、《学生伤害事故处理办法》的颁布和实施是实现依法治教的必然。如前所述，我国现行教育法律法规还存在诸多不适应发展要求的地方，一段时间以来，怎样解决学生在校期间发生的人身伤害事故，成了家长、学校乃至全社会普遍关注和感到头痛的问题。之所以如此，原因是多方面的。作为学校，往往强调自己作为社会教育机构较其他主体的特殊性；而家长则认为学校与自己一样同样是未成年学生的监护人，应当对学生在校内甚至校外发生的一切人身伤害事故承担责任。更为关键的是，在《学生伤害事故处理办法》出台之前，学生与学校这一对特殊主体之间的权利和义务关系如何，《教育法》和《未成年人保护法》虽作了一些规定，但多为原则性的，缺乏具体的指引和可操作性。因此，一旦发生问题，双方之间往往共识少、分歧多，甚至发展到对簿公堂的地步。《学生伤害事故处理办法》的出台，是对现行法规的细化规定和有效补充，它具有适用范围广、内容详实具有可操作性的突出特点，在实际应用中便于理解、形成共识、便于实践，有利于化解矛盾，能起到规范、约束等法制化的积极作用。可见，《学生伤害事故处理办法》的出台，是依法保护学生权利和义务、维护学校利益的要求，符合广大师生和人民群众的愿望，是真正实现依法治教的必由之路。
但是，由于《办法》还只是部门规章，与《民法通则》等全国性的根本法律相比较而言，属于下位法，其效力就存在问题，因此，在实际应用中有待进一步实践和完善。
2、加强学习，进一步转变思想观念是实现依法治教的基础。依法治教首先要加强学习，要与时俱进地转变观念，不断增强法制意识。依法治教不仅是教育工作者的任务、各级******府及司法工作者的任务，它更要依靠全社会各界人士的共同学习、共同提高和共同参与。其中，各级***府能否按照有关法律要求关心教育，切实把教育优先发展的战略地位真正落实是依法治教的关键。《学生伤害事故处理办法》的颁布和实施，最终目的是为了代表最广大人民的根本利益，促进教育事业的发展，实现全面提高劳动者素质。因此，社会各届人士都要加强学习，提高正确认识，增强法律观念，要努力做到知法、懂法、***，共同创造一个依法治教的良好环境，为学校开展教育教学活动提供强有力的法律保障，为真正实现依法治教发挥积极的作用。只有这样，我们才能在全社会营造一个依法治教、依法治学的良好氛围，自觉增强依法行使权利和承担责任的自觉性。也只有这样，才能使学生的人身安全和学校的合法权益得到应有的保护，使我国教育事业的发展真正走上法治化的轨道。
3、司法公正是实现依法治教的关键。当前，我国社会正处于一个转型时期，人治社会应当逐步向法治社会过渡，而这种过渡的成功与否，在很大程度上取决于依法行***和司法公正的实现程度。正如依法治国需要司法公正一样，司法公正同样是依法治教的重要内容。由于司法最终解决纠纷，决定了司法是保障人民权利，实现社会主义的最后一道防线，当公民和法人的权益受到侵害，当弱者受到强者的欺凌，当社会的良知受到恶势力的践踏，受害人能够寻求的最后一处伸张正义的地方就是法院，法院是保护公民权利的最后屏障。法律平等地约束社会一切成员的法治原则，都必须经由公正的司法活动来贯彻执行。目前，由于我国在关于如何处理学生伤害事故问题方面还缺乏必要的法律依据，使得发生事故之后不仅得不到及时的解决，即使是通过法院判决来进行处理，也因缺乏必要的依据而很难做到公正司法，很难让几方当事人都能够心服口服，进一步真正体现法律的公平、公正与法律面前人人平等的根本原则。如今，人们的法律意识普遍得到增强，对司法的要求也越来越高，各种各样事故发生也千奇百怪，那种想仅凭法官个人的能力就要实现法律的公平、公正与法律面前人人平等的要求未免有些强人所难。因此，我认为当务之急是加强立法、完善法律。只有真正实现有法可有依，才有可能做到司法公正。当学生在受到人身安全的伤害时，当学校的权益遭到损害时，我们才能拿起法律武器，公正***，依法保护学生的合法权益和学校利益，维护学校正常的教育教学秩序不受干扰。
特别是当前我们正处在市场经济改革的浪潮中，我国加入WTO并进行教育服务的部分承诺后，将使我国的教育面临许多新的情况、新的问题。我国的教育法律法规也必须逐步实现与国际接轨，使其具有更广泛的适应性和更强大的效力性，真正为我国教育事业的发展、为依法治教保驾护航。因此，为了实现依法行***、依法治教和司法公正，我们要坚持一切权力都属于人民，一切权力都要受到法律的制约；要加强行******的监督和司法制度的改革；要切实提高司法人员的***水平和对其加强职业道德和职业纪律的教育。杜绝司法腐败现象，确保司法公正。有效地发挥教育法规在依法治教中的积极作用，保障社会主义教育事业健康迅速发展。
总之，社会主义建设事业的发展需要依靠教育，教育事业的健康发展需要依法治教予以保障，而依法治教必须进一步完善立法，确保司法公正。只有这样，科教兴国的战略思想才能实施，富民强国的目标才能实现。
参考文献：
1、李景舒编著《教育法规选讲》，四川大学出版社，2002年
2、陈远清主编《学生伤害事故防范与处理》，吉林摄影出版社，2002年
法律问题论文篇（11）
[案情]
2002年4月9日北京宣武区检察院正式逮捕龚建平,并以商业提起公诉.9月16日被捕了四个多月的龚建平被北京市公安局宣武分局移送至宣武区人民检察院.10月16日北京宣武区检察院将龚建平退回宣武分局,认定此案需要补充侦察.
[评析]
中国协会组织在市场经济中发挥了重要的作用,但是计划经济向市场经济的过渡和市场经济的纷繁性使中国协会组织发展出现了急需解决的种种问题.其中"龚建平黑哨案"已到达矛盾的尖锐程度.以下将此案及其相关问题作为线索内容探求中国协会组织问题的法律解决途径.
一.经济转制过程中的中国足协
经济的飞速发展带来中国足协的发展,我们应如何认识中国协会组织的一个缩影----中国足协呢？
(一)中国足协的法律特征
首先,中国足协是社会团体法人(《中国足球协会章程》).它不以盈利为目的,虽然开展了一些经营活动,但从中国当前足球发展状况出发(2002世界杯第一次冲出亚洲),并联系中国的国情,对于每年有十几亿投入的足球圈,财***无法全部划拨.因此必要的经营活动是为足球发展筹集资金的必要的方式.从民法的角度定论,中国足协应为事业单位法人.事业单位法人是从事非盈利性的各种社会公益事业的各类法人,包括从事文化、教育、卫生、体育、新闻出版等公益事业的单位[1].事业单位虽然有的也取得一定收益,但属于辅质.因此中国足协的非盈利性与公益性,并涉及国家体育事业的发展决定了中国足协的事业单位法人属性.
其次,中国足协的作用,统一组织指导全国足球运动的发展,推动项目的普及和提高.经济时代的今天,体育的发展已经成为全球性的瞩目事业,各种国际性体育比赛已经趋于法律化.对于一个国家来说体育事业也已被提升到国计民生的高度.在一个国家中,体育运动一般都自成系统,有了它自己的运行机制,管理机制.如中国足协是由各省、自治区、直辖市足球协会,各行业足球协会及相应的运动组织为团体会员组成的.同时中国足协对于各足球俱乐部的申请入会,裁判员的考核享有"法定"权力．中国足协的权力来源是《中华人民共和国体育法》该法第二条规定:全国足球甲级联赛由中国足球协会主办,有中国足球协会职业联赛委员会组织和管理.因此中国足协的作用体系的二要素是法律授权性和国家公益性.
最后是中国足协的国家代表性,它是中国奥林匹克委员会承认的奥运会项目组织,是代表中国参加国际足球联合会和亚洲足球联合会的唯一合法组织.在国际足球组织中中国足协为中国的代表者.在这个意义上讲，中国足协具有国家性.任何国家或组织都不能非法剥夺中国足协在国际足球联合会的合法权益.
(二)中国足协性质的法律分析
在"黑哨案"的公司、企业人员和的适用争议上,足协是否为国家机关成了此案定性的关键问题之一.有的学者把国家工作人员理解为国家机关工作人员,并把国家机关延伸至准国家机关,如******机关,***协等,其法律渊源是宪法中国家机构的范畴.[2]理所当然,刑法总则第九十三条所规定的国有公司、企业、事业单位、人民团体应为准国家机关."国有事业单位"指受国家机关领导,不实行经济核算,所需经费由国家划拨的部门或单位.如公立的学校、医院、科研机构等.[3]《中国足球协会章程》第三条规定,中国足球协会是中华体育总会的团体会员接受中华体育总会和民***部的业务指导和监督管理.足协在章程中也明确提出不以盈利为目的,除了必要的经营活动为足球发展筹集资金,足协的一部分经费由国家财***支付.因此中国足协的法律定性是国有事业单位.但是随着市场经济的发展,中国的足球运动将进一步推向法治化的市场.
二．主体的认定问题
中国足协有选定、管理、监督甲级联赛裁判员的义务,包括在裁判员违反章程的处分和违反体育法律法规时的检举义务.因此可确定裁判员的中国足协工作人员身份.但并非国家机关或准国家机关的工作人员都是的应然主体.如以下案例:某国有***取样工刘某,利用其负责***外购生铁取样送检的工作之便,多次向河北省平山公司,山西省某实业公司等九家生铁单位索要或收受款物共计30多万元及日产松下录象一台.[4]该案刘某虽然是国有公司的工作人员,但不是国有公司中从事公务的人员,其主体身份不构成国家工作人员.因此以公司企业人员论处.一般而言,国家机关或准国家机关的工作人员是否构成国家工作人员应具备以下条件:
(一)行为人的工作行为必须是从事公务的行为.所谓公务即职务:职权的孪生.权力由法律法规授予,因此体现了公务人与权力的进紧密结合,于是产生了管理.权力指职责范围内的支配力量.[5]而职责是职权与职务的结合体.所以权力、职务、职责的内在联系性要求行为人必须从事公务行为.公务行为从理论上可以总结为以下几点特征.
(1)权力性.从事一定职能活动的人,为了职能任务的履行,必须由法律法规或有权机关的授权,而享有一定的权力.这是公务活动与劳务、业务的深层次的区别,公务行为具有国家公共利益性,而劳务、业务是经济领域的民事活动.
(2)管理性.即行为表现为领导、组织、协调具体的事务和关系.包括经济管理,***治管理和其他重要领域的管理.行***法意义的管理即服务,但这只是理想状态下的设想,需要时间和法制的完善去实现这一管理到服务的转化.反过来,现实中的服务不能视之为管理的实现.公务行为是现实状态下的管理行为即公权力的实现.
(3)强制性.受管理者有义务配合管理行为的实施,管理者的强制行为或许会引起局部利益的丧失,可是整体利益的国家代表性决定管理者公务行为的强制性.
(二)行为人与国家之间有直接的权利义务关系.行为人的权力间接来源于国家,行为人对国家有直接的义务.行为人与国家的法律关系表现为:第一,雇用与被雇用关系.表现为行为人为国家的公共事业服务(并没有直接创造社会价值),国家用财***支付雇用金。第二，行为人享有国家保障的福利待遇，如奖金、公费医疗等。
归上,中国足协作为中国无数个协会组织的缩影,在特定的经济条件下,它所反映的问题:协会组织性质的认定,协会成员性质的认定以及由此引发的法律问题使笔者陷入了思考.
三．关于"黑哨案",协会组织的思考
据金陵晚报报道,就"黑哨案"记者采访了中华人民共和国司法部司法研究所王公义研究员.王教授说,尽管龚建平是以涉嫌企业人员逮捕,但他指出,虽然足球裁判不是国家公务员,可是社会国家授予起相当于这种权力的行为.因此"黑哨"应该适用"国家工作人员".在次笔者并不是想借此表明自己的观点,因为它尚未定论从理论上预测缺少现实意义.不过笔者对"黑哨案"提出一点异议:检察院以商业提起公诉,但有关资料表明:在97刑法之前,199
5年二月28日全国人大***会通过并颁行《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》.针对该决定的规定,实践中,罪名称商业;根据最高人民法院关于确定罪名的司法解释,对新刑法的规定,称公司企业人员.就这一点笔者认为司法的严肃性决定司法的统一性.
“黑哨案”已经引发了讨论，凸现出了法律问题，协会组织性质的认定，属于社会团体人呢，抑或是国有事业单位法人？协会组织工作人员受贿应适用，还是公司、企业人员，或者适用其他罪名？但是问题的症结还是在于协会组织性质的认定。在计划经济条件下，协会组织在“计划”中产生，协调管理着国家权力不能直接触及的领域，比如“土豆协会”。随着经济的发展，计划经济向市场经济的转轨，经济条件的复杂化和新事物发展的要求又出现了许多新的协会，如“律师协会，“消费者协会”等．他们在市场机制中各自扮演着自己的角色，为了适应市场化的要求有的协会走上了经营之道。协会组织以自己行业上的优势对社会的特定的领域实施着必要的管理行为。从他的行业优势来讲，协会组织被赋予了社会的职责，因此先义务便可得到国家权力的授予和资金的赞助。所以协会组织又具有“权力性”。此时协会组织成了矛盾体：市场性与权力性的结合。
法律问题将引发法律思考，法律思考将凝结成法律思想，法律思想的成熟将呼唤新的法律的出现。与次相似的司法实践值得借鉴；关于村委会组成人员的性质的认定问题曾是一个法律焦点问题，直至2000年4月29日全国人大***会颁布了《关于第93条第2款解释》该解释规定村委会的组成人员在处理单纯的自治事务时不能视为其他依照法律从事公务人员。但当上述人员从事具有其他依照法律从事公务工作时，村委会的组成人员是其他依照法律从事公务的人员。同时列举了具体的协助人民***府从事的七项行***管理工作。该解释为此类主体的认定问题提供了法律先例。从法律发展的法理角度而言，狭义的法的继承已显出了可能性与必要性。与次不同的是，我国的协会组织立法尚处于几乎空白状态。在不断发展的经济条件下，协会组织逐渐发挥着重要作用，他的影响力足以使部分的法律资源倾斜于该领域。一部新法律的诞生便有了社会的土壤——《协会组织法》。
孟德斯***在对权力的思考时，下了一个定论：权力放在谁的手里都会被滥用。此时的“权力”是没有法律监督的欲望的天堂。所以没有法律环境的“权力”是产生专制或人治的根源。在我国社会主义法治的法律背景下，协会组织以其行业的优势行使着国家的一定权力，在缺少法律监督与规制的状态下，协会组织的法律问题必然引起重视与思考。
我们的追求：市场经济与法治***治的协调发展；让权力与权利资源在市场资源优化配置中显出第一要性。
[参考文献]
[1]彭万林主编<<民法学>>中国***法大学出版社2002年版
[2]陈兴良主编<<刑***判解>>法律出版社2000年版