我优求知网金融法篇（1）
信用风险是我国金融行业面临的最大的风险。对于我国金融机构来讲，其两大主线业务分别为贷款和投资。这两大主线业务都需要对借款对象以及投资的项目的信用等级进行准确的评定。不过信息拥有不对称的特性，这就造成了金融机构对借款对象以及投资项目所作出的判断经常出现不准确的情况，这也在一定程度上影响了借款人以及投资对象的信用等级。所以，目前我国金融机构所面临的一个主要问题就是对进行交易的客户没有能力履行约定的风险，这也就是我们平常所说的信用风险。在金融机构运营的过程中，如果其不能对有问题的金融财产进行及时准确的区分等，都将会对金融机构的持续平稳运营造成一定的影响。
（2）金融的操作风险
也是目前我国众多金融风险中的一种较为常见的表现。根据金融界著名的巴塞尔银行有效监管的核心理论，金融机构所面临的操作风险主要有以下几种来源：第一种来源主要是由于金融机构运行所用的信息技术系统出现失效等情况或者是受到灾害性实践的影响，对金融机构造成的影响；第二种来源是金融机构内部的管理控制以及公司的管理制度出现问题，造成相关制度的失效，金融机构对一些不良事件的发展不能及时进行应对从而造成的损失。通过对近年来我国金融行业所出现的一些问题来看，由于金融机构内部管理机制起不到作用所引起的操作风险占据了绝大多数，这样的情况也成为我国金融行业所面临的一个共有性问题。通过对我国最近一年到两年的金融机构发生的事故进行整理分析可以发现，金融行业出现操作风险主要是由于以下三种原因所导致的：第一，操作风险主要是由于金融机构管理层的腐败造成的；第二，造成金融机构存在操作风险是由于金融机构内部的工作人员进行违规操作所造成的；第三，金融机构存在操作风险也可能是由于金融诈骗等违法事件的发生所造成的。特别是近些年来，在我国金融行业别是一些商业银行经常出现一些事故，这与金融机构实行内部的监管模式发展完善、管理模式的改革以及对金融机构的投资、借贷等业务实现规范化管理，使得在过去很长一段时间内都没有被发现的较为隐蔽的案件集中的被发现有着密切的关系。但是总体来讲不管是何种原因引发的案情，都说明了我国的金融行业中存在着非常高的操作风险，这在极大程度上违背了我国构建现代金融企业的战略规划，频繁出现操作风险，在使金融机构受到较大的资金损失的同时，更主要的是影响了我国金融机构的在海内外的声誉。
（3）随着市场经济的发展跨行业
跨市场的金融风险已经成为我国金融行业所面临的新的危机。就目前我国金融行业的组成情况来讲，主要由以下三个部分组成:一是证券、期货市场；二是各银行之间的债券市场以及外汇市场；三是同行业的拆借市场。目前我国金融行业的各机构之间都在快速开展金融的创新，但是这种创新的方式虽然在一定程度上可以提高金融机构在市场中的综合竞争力，但是也给金融机构与金融市场带来了一定的风险。
2从金融法律的视角看待我国的金融风险
就目前我国的金融行业的所面临的各种各样的风险，大多都是因为多年的积累造成的，这是我国经济运行过程中所出现问题的一个集中体现。造成我国金融行业高风险的主要原因有以下三点：一是我国经济体制发生了改变，同时社会的环境也在不断的发生着改变；二是我国的金融体制设置不合理，相应的监管模式相对落后；三是我国的金融法律缺失等。如果从金融法律的角度分析，金融法律从其发挥作用的情况来看主要起到工具的作用，其主要作用是协调金融监督管理者、金融机构以及金融产品当事人之间的一系列的交易关系。金融法律制度除了规范法律关系这一功能外，还具有惩罚、鼓励或禁止、引导等多种功能，从经济学意义上讲就是降低交易费用，使各方当事人能准确地计量一种可期待的利益或可预期的损失。因此，金融法律的完善与否在本质上影响着金融交易中的产权保护力度，也就直接影响着系统性金融风险程度与金融运行质量。改革开放以来，我国的金融法制建设取得了很大的成绩，建立了以《中国人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《证券法》、《保险法》等以规范金融监督管理行为、规范金融经营主体和经营行为为主要内容的基本金融法律制度。而在行***法层面上，又有《行***处罚法》、《行***复议法》、《行***许可法》等法律约束金融监督管理者的行***行为。在我国金融体制改革日益深入、金融业对外开放进程日渐加快以及金融业自身创新动力日益明显的大背景下，现行的金融法律制度安排已经难以适应变化着的金融生存和发展环境的需要。
金融法篇（2）
申请硕士学位课程 招生简章
经济的全球化，使得金融业在国家经济生活中的重要性日益上升，也使公司与金融法成为各国法律体系中最重要的组成部分。金融业是一个以规则运行为特征的特殊产业。实践证明，经过高素质法律训练的人尤其适应该行业的竞争与生存，因此，法律人往往会从事该行业工作，已经具备其他专业知识背景的人员，如实现与法律专业知识的复合，成为复合型高端人才，则优势凸显。具备传统法律知识的人员，对于专业很强的公司与金融法律也有知识转型、更新和提升的需要。
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金融法篇（3）
一、法治金融是现代金融发展的必然要求：
所谓法治金融，就是指国家在宪法的基础上，制定完备的、符合市场经济本质要求的金融法律，并保证在实际金融活动中得到严格的执行和遵守，以保证金融市场的健康发展和有效运行。我国社会主义市场经济的发展决定了法治金融的必然性，主要表现在：
（一）、金融市场的复杂化发展，决定现代金融必然是法治金融。虽然我国目前法律规定的金融市场仍是分业经营的模式，但是随着投资体制改革的逐步深入和金融市场的逐步完善，我国目前已经在***策上打破了银行、证券、保险、基金四业之间的资金壁垒，银行、证券、保险、基金业之间的“合作”与业务交叉有了明显进展。中国人民银行于1998年8月19日颁布了〈〈基金管理公司进入银行同业拆借市场管理规定〉〉和〈〈证券公司进入银行同业拆借市场管理规定〉〉，允许证券商和基金管理公司进入银行间同业市场；1999年10月，中国证监会和中国保监会同意保险基金进入股票市场；2000年2月，中国人民银行与中国证监会联合了〈〈证券公司股票质押贷款管理办法〉〉，允许证券公司以自营的股票和证券投资基金作为抵押，向商业银行借款；2001年10月8日开始实行的〈〈开放式证券投资基金试点办法〉〉中规定，商业银行可以接受基金管理人委托，办理开放式基金单位的认购、申购和赎回业务，可以受理开放式基金单位的注册登记业务。以上***策的出台，使得货币市场与资本市场得以相互融通，使得银行、证券、保险三业的资金可以直接流动、渗透和补充，在一定意义上也正意味着金融的混业经营是我国金融市场发展的一种必然趋势，这种趋势必然会引起金融市场关系的多元化和复杂化，这在客观上就迫切要求我们必须将其纳入法治轨道，只有用法律制度来规范其经营活动，才有可能真正理顺各种错综复杂的金融关系，从而大力推进金融市场的快速、健康、稳定发展。
（二）、金融市场的国际化发展，决定现代金融必然是法治金融。随着世界经济一体化的进程中国于2001年11月13日加入世界贸易组织，WTO的统一规制本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合，从这一意义上说，金融“入世”，就是金融法律的“入世”。WTO下的〈〈金融服务贸易协议〉〉对我国金融服务贸易市场开放及其立法提出了新的法律性要求，我国金融想要在“入世”之后仍能取得长足的发展，首先就必须在法治上做好充分的准备，否则，我们将要为每一项违反世贸规则和国际金融通行惯例的金融行为付出惨重的代价。
在当前，金融市场国际化发展趋势日益突出，特别是加入WTO以后，按照入世协议，我国在入世后5年，将对世界全面开放金融市场，外资银行机构不断进入，不仅会改变中国现有的金融机构，还会使现有的金融运行规则发生变化，特别是进入我国金融市场的一些外资银行，其本身的公司治理机制、法律监督机制、风险防范机制都已达到相当完善的程度，国内商业银行欲将与其展开竞争，也势必要走正规化、法治化的道路。而金融市场的法治化、规范化发展更是迫在眉睫。综上所述，我国金融市场的复杂化、国际化进程，本质上也就是逐步走向法治化的过程。
二、法治金融有待完善之处：
（一）、立法不全。虽然近年来随着金融市场的不断发展，国家相继出台和修改了一系列相关法律法规，比如2003年12月底对〈〈中华人民共和国商业银行法〉〉、〈〈中华人民共和国人民银行法〉〉的修改和〈〈中华人民共和国银行业监管法〉〉的出台，2004年底〈〈中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则〉〉、〈〈金融机构外汇存款准备金管理规定〉〉的实施，2005年1月21日〈〈银行业金融机构进入全国银行间同业拆借市场审核规则〉〉、2005年2月28日〈〈国际金融组织和外国***府贷款投资项目管理暂行办法〉〉的颁布等等，虽然在不断完善着金融市场的法律规范体系，但现有的这些金融法律法规远不能构成一个完备的金融法律法规体系，不能达到成龙配套、科学完备的境界和地步，不能为我国金融市场的安全、稳定、有序经营保驾护航。在现有的这些法律法规中，有的需要新建、有的需要重建、有的需要改建。而这些法律体系的完善并非一朝一夕所能完成，在完善的过程中也不是一帆风顺的。
（二）、***漏洞。首先，与金融立法相比，目前我国金融***工作中的漏洞问题更显突出。不管是金融监管部门的行******，还是国家公检法机关的司法活动，在涉及处理金融案件的过程中，主观上总是普遍存在着这样那样诸如***不严、***不公、违法不究、贪赃枉法、循私舞弊之类的漏洞。
其次，违规操作以及权力左右法律的情况仍然大量存在。违规操作主要表现在两点，一是金融机构的基层工作人员很多都是代办员，流动性较大，从而导致他们的专业知识不精，法律意识淡薄，在实际工作过程中造成违规操作；二是商业银行间的竞争越来越大，很多银行工作者为了拉拢大客户而为其大开绿灯，简化办事程序，从而造成违规操作。至于以权代法的现象，更可在国内频频爆光的某银行行长或分理处主任转移巨额财产等金融大案中窥视一斑，在这些巨贪的领导心里是没有法律存在，没有制度可以制约的。面对这些失去制约和理性的权力污染，金融法治几乎失去了任何牢靠的保障，守法者和***者每前进一步都会感到困难重重，有时甚至还得为此付出极其沉重的代价。
（三）、监督不力。首先，表现在内部监督部门的监督不力或出于领导的压力不敢从严监督，从而导致许多违规操作不能被及时发现或即使发现了也不敢揭发，以致最终造成不可挽回的损失。其次，一直以来，我国金融监管机构的监管水平都比较低，各监管机构之间不能相互配合，银行和证券市场制度不完善，欠缺有效的金融监管以及系统的风险防范体系。虽然中国银行业监督管理委员会自2003年4月28日起正式履行职责，对所有银行类机构的设立、变更、终止、监管和处罚等事项进行监督管理，但对于规模庞大，与银行业金融机构一样关乎国家稳定和经济发展的证券业和保险业金融机构，时至今日，却仍无直接监管机构，也无任何市场调节措施，使其经营缺少了必不可少的监督和管理部门，从而增加了经营风险。
三、建设法治金融的对策：
（一）、加快金融立法步伐，建立和完善金融法律体系。建立科学完备的金融法律体系，是建设法治金融的必要前提和基础。自改革开放以来，国家为促进金融市场的健康稳定发展，制定了不少的金融法律、行***法规和部门规章，其中有许多在历史上曾经发挥过十分积极的作用，但我们必须清醒地看到其中一部分已与市场经济的本质、国际惯例和WTO规则相驳；同时，也还有许多发展市场经济所必需的重要的金融法律法规至今仍未建立起来。因此，随着金融市场的不断发展，国家有关金融立法部门有必要对我国现行的金融法律、行***法规、部门规章和方针***策进行全面认真的清理，分门别类地废止一批、修订一批、建立一批、健全一批，使金融立法与市场经济的本质、国际惯例、世贸组织规则相衔接，为实现金融法治创造良好的法律制度环境。
（二）、深化金融法治教育，提升社会主体的金融法治能力。这个社会主体包括金融工作人员和非金融工作人员。金融从业人员要提高风险防范意识，这就要求金融机构要加强对金融从业人员的专业知识培训和风险防范意识培训，从而提高这些专业人员的金融法律素养与金融法治能力。而非金融工作人员风险防范意识的提高，一要通过大众媒体传播，普及国民金融法治教育，使其在现实生活中维护自己的利益。二是实行科学教育建设，在大学各层次的经济、金融、法律等专业的教学中，切实加强金融法律科学教育，创建金融法治学，以提升未来金融法治主体的金融法律修养，从而从根本上确保未来金融法治主体的高素质性。
（三）强化监督，严格***，依法规范金融机构的经营活动。由于权大于法、钱大于法、人情大与法的现象在金融活动中还屡见不鲜，屡禁不止。遇到问题，人们首先想到的是去找门路，托关系，而不是去找法律根据和寻求法律援助。在金融机构的经营行为和***府的行为中，有法不依的现象比比皆是，造成这种社会现象的根本原因是***不严、监督不力。我们的金融要迅速与国际金融接轨，彻底实现从计划金融向市场金融的转变，就必须尽早完成由人治向法治的转变，真正实现法律面前人人平等。为此，我们必须切实严格***手段，不断增强***力度。一是应当建立健全社会***监督体系。纵向的监督包括：自下而上的群众监督、客户监督、工商企业监督；自上而下的领导监督、司法监督。横向的监督包括：社会舆论监督、***府部门之间的监督、行业协会等社团组织监督。二是应当在公务人员，尤其是金融监管队伍和司法队伍中建立***、守法责任制，应尽快提升国家公务人员、金融监管人员和司法、***人员的法治素养与法治能力。三是应当切实加大对金融违法者的惩处力度。对各种形式的金融违法行为，必须严格依法实施经济处罚和行***处罚，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。
总之，只要我们能够通过积极有效的方式，彻底解决我国金融体制中长期存在的一切
妨碍金融依法运行的深层次障碍，那么，法治金融的目标就一定会实现。
参考文献：
1、徐学鹿：《商法研究》，人民法院出版社，2001年1月版。
金融法篇（4）
答：金融法的调整对象是金融关系。金融关系是指金融机构运用金融工具（金融产品）在金融市场上从事金融活动与当事人所发生的经济关系。这种经济关系是一种特殊形式的信用分配关系，它以金融工具为媒介，以金融机构为载体，以偿还为条件，以信用为动力贯穿在生产经营、流通交换、分配消费等社会经济生活的一切领域。
2、为什么说金融法是经济法的重要组成部分？
答：金融法之所以是经济法而不是其他部门的重要组成部分。首先，这是由金融的经济属性决定的。金融是“现代经济的核心”。其次，金融法具有经济法律部门一般的特征。第三，还必须指出，金融法在社会主义国家更多地具有国家的性质，具有公法的色彩。
3、怎样理解金融是“现代经济的核心”？
答：***指出：“金融很重要，是现代经济的核心。金融搞好了，一着棋活，全盘皆活。”
构成一个经济体发展的生产要素，有劳动力，土地，资本，人力资本，企业家，制度等。其中一个最重要的一个生产要素是资本。资本对应的是利率，利率是衡量资本供求关系的一个概念，有了利率就有了交易的市场就是后来的银行，银行作为一个融资的途径太狭窄了，所以就有了资本市场就是股市和债市，股市债市的出现出现了依托股市投资的证券公司，基金公司。在经济运行过程中又出现了可以分担风险的经济机构就是保险公司和期货公司。而这一切都是金融的组成部分。金融就是资金的融通所以它特别的重要。
4、金融法在防范和化解金融风险中的作用是什么？
答：金融及其立法是保障和监督我国市场经济健康发展的重要手段。金融法是我国外防金融风险、内化金融隐患的法律保证，是保障金融安全的法律依据。为防范和化解涉外金融风险，解决我国金融领域自身存在的问题，除了需要运用经济手段和行***手段，尤其是法律手段才能抑制和解决，通过加强金融立法和加强***力度，才能切实按客观规律办事，才能保障金融的稳健运行，只有依法维护金融安全，才能确保经济安全。
5、我国金融立法有哪些基本原则？
答：一、实行金融统一管理、适度分业经营的原则
二、坚持稳定币值以促进经济发展的原则
三、提高资金运用效益和维护债权人合法权益原则
四、实行资产负债比例管理原则和“三性”原则
五、实行严格监管、统一透明和司法“审查”相结合的原则
6、简述金融法律关系的主体及范围。
答：金融法律关系的主体是指参与金融法律关系、享受权利、承担义务的当事人。具体有：中央银行，中国银行监管委员会，***策性银行、各商业银行和其他金融机构，各经济组织、事业单位、社会团体，自然人，国家***府。
7、金融法律关系的内容有哪些？
答：金融法律关系的内容，指金融法律关系主题享有的权利和承担的义务，主要包括：
（1）货币发行中的权责关系。
（2）现金和金银管理中的权责关系。
（3）借贷中的权利和义务关系。
（4）在汇兑和结算中的权利和义务关系。
（5）投资融资租赁中的权利和义务关系。
（6）证券的发行与交易、风险投资担保的权利和义务关系。
（7）银行与银行以其他金融机构之间业务往来中的权利和义务关系。
8、引起金融法律关系变化的法律事实有哪些？
答：金融法律事实，就是引起金融法律关系产生、变更和消灭的事实。包括，一是行为，指以人的意志为转移的法律事实。二是事件，指不以人的意志为转移的事实。
9、我国中央银行的职责有哪些？
答：中央银行职责如下：
（1）与履行与其职责有关的命令和规章；
（2）依法制定和执行货币***策；
（3）发行人民币，管理人民币流通；
（4）监督管理银行间同业拆借市场和银行间债券市场；
（5）实施外汇管理，监督管理银行间外汇市场；
（6）监督管理黄金市场；
（7）持有、管理、经营国家外汇储备、黄金储备；
（8）经理国库；
（9）维护支付、清算系统的正常运行；
（10）指导、部署金融业反洗钱工作，负责反洗钱的资金检测；
（11）负责金融业的统计、调查、分析和预测；
（12）作为国家的中央银行，从事有关的国际金融活动；
（13）***规定的其他职责。
10、简述中央银行的法律地位。
答：中国人民银行是中华人民共和国的中央银行，是我国的国家银行和发行银行，在***的领导下，依法***执行货币***策，履行职责，开展业务，不受地方***府、各级***府部门、社会团体和个人的干涉。它在国家宏观调控和优化资源配置和维护金融稳定等方面发挥着重要作用。
11、我国货币***策的目标是什么？
答：最主要的目标是保持货币币值稳定，处于从属地位的目标是促进经济增长。
12、我国货币***策的工具包括哪些？
答：中国人民银行为执行货币***策，可以运用下列货币***策工具：
（1）要求银行业金融机构按照规定的比例交存存款准备金；
（2）确定中央银行基准利率；
（3）为在中国人民银行开立帐户的银行业金融机构办理再贴现；
（1）
（4）向商业银行提供贷款（再贷款）；
（5）在公开市场上买***债和其他***府债券和金融债券及外汇；
（6）***确定的的其他货币***策工具。
13、中国银监会的监管对象和主要职责是什么？
答：银行业监管的对象：
（1）对吸收公众存款的商业银行、城乡信用社、农村信用合作社和***策性银行的监管，是银行业监管的主要对象；
（2）对我国境内非银行金融机构的监管，是银行业监管的又一重要对象；如金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经***银行监管管理机构批准设立的其他金融机构。
（3）对经批准在我国境内吸收公众存款的银行机构在境外的业务活动的监管，以及在我国境外设立的金融机构的监管。
我国银行业监管机关应当履行下列主要职责：
（1）依照法律、行***法规制定并对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则
（2）对全社会金融秩序起重要影响的银行金融机构及其业务活动的监管
（3）依照法律、行***法规规定的条件和程序，审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围
（4）按照规定审查批准或者备案银行业金融机构业务范围内的业务品种
（5）依法对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行检查监督
（6）建立银行业金融机构监督管理评级体系和风险预警机制，根据银行业金融机构的评级情况和风险状况，确定对其现场检查的频率、范围和需要采取的其他措施
（7）建立银行业突发事件的发现、报告岗位责任制度
（8）统一编制全国银行业金融机构的统计数据、报表，并按照国家有关规定予以公布
（9）其他职责，如对银行业自律组织的活动进行指导和监督，开展与银行业监督管理有关的国际交流、合作活动
14、什么是***策性金融和商业性金融？
答：***策性金融，一般是指在相关的专业性领域或者开发性领域，利用特殊的金融手段，直接为配合贯彻国家的经济和社会***策而从事的金融业务活动，直接投向的项目也往往是一些社会效益好，但银行自身效益并不高，然而又是具有国家***策需要和具有偿还能力的项目。
商业性金融，是指经营商业性金融业务的银行机构、活动及其管理的总称。它是以经营存放款为主要业务，并以盈利性、流动性、安全性为主要经营原则的金融业务。
15、国家开发银行的地位和任务是什么？
答：开发银行，是直属***领导的***策性金融机构，是承担国家规定的重点建设项目投资的***策性金融业务的法人，对由其安排投资的国家重点建设项目，在资金总量和资金结构配置上负有宏观调控的职责。
开发银行的主要任务是：按照国家的法律、法规和方针、***策，建立长期稳定的资金来源，筹集和引导社会资金用于国家重点建设。投资项目不留资金缺口，用于支持国家基础设施、基础产业和支柱产业的大中型基本建设和技术改造等***策性项目及其配套工程的建设。从资金来源上对固定资产投资总量进行控制和调节，优化投资结构，从而逐步建立投资约束和风险责任机制，提高投资效益，促进国民经济持续、快速、健康发展。
16、简述商业银行的概念和基本特征。
答：商业银行是由国家或地区发给执照的银行、社会区域回或金融中心性的银行、跨国银行、提供全部金融服务的金融机构或资金产品的单位。
商业银行有以下三个特征：
（1）商业银行是依法成立的法人组织
（2）商业银行是以营利为目的的企业法人
（3）商业银行是以经营货币业务为主的企业法人
17、我国商业银行经营和管理活动的基本原则有哪些？
答：商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则。此三性原则是商业银行经营活动的基本原则。商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。
（1）商业银行经营的“三性”原则
（2）资产负债比例管理原则、
（3）商业银行与客户之间的平等原则
（4）商业银行的公平竞争原则和遵守法制的原则
（5）商业银行适度分业管理的原则
18、什么是银行资产业务？它包括哪几种？
答：商业银行资产业务一般包括现金资产、信贷资产、买卖证券资产、固定资产和贴现资等部分。资产业务是商业银行运用资金的业务，是银行取得收益的主要来源，是银行中最主要最核心的业务。按我国商业银行法规定的信贷（放贷）、买卖***府债券、票据贴现等三项业务，是商业银行资产业务的主要内容。
金融法篇（5）
此外，银监会非银部牵头正在推进《信托法》修订，《银行业监督管理法》修订也已启动。除上述重要法律外，还有部分金融法律、条例的修订也已提上议事日程。2015年我国在金融领域的修法工作正呈现快速推进态势，更为值得关注的是，多项法律预计都将迎来自颁布以来的首次大规模修订。
《商业银行法》于1995年颁布实施，2003年曾进行小范围修订。随着金融改革深化，利率市场化即将彻底完成，商业银行发展与现行法律之间的缺位、错位以及矛盾，成为制约商业银行发展的重大瓶颈。
今年3月，中国银监会***尚福林曾公开表示，《商业银行法》修改是一项系统工程，目前银监会正和相关部门一起加强调查研究，适应新情况要求，积极推进修法。银监会在多个层面表达了修法的迫切性。
多年来，现行《商业银行法》饱受诟病的其中一项内容是“贷存比”，要求取消的声音不绝于耳。现行《商业银行法》第三十九条第二项规定：贷款余额与存款余额比例不得超过75%。一位股份制银行首席信贷官对《财经》表示，应该用其他指标进行流动性管理，取消存贷比这个惯用的行***手段。
他进一步解释道，货币当局一方面要求降低实体经济的融资成本，另外一方面又进行存贷比考核，对于银行来说，要做到同时满足这两个要求比较困难，为满足监管要求，银行就要高息揽存，这意味着只有更高的贷款利率才能覆盖成本和风险，才能赚钱，这样的话又会对实体经济产生伤害。
全国人大财经委员会副主任委员吴晓灵也一直建议修订《商业银行法》对存贷比指标的要求，用巴塞尔协议III的流动性覆盖比例和净稳定资金比例替代。据悉，目前各方讨论的倾向是，参照成熟国家市场的做法，把“存贷比”作为该系统性风险的监测指标，而非强制的监管指标。
此外，随着国内金融业混业经营趋势的增强，银行类机构纷纷拓展经营领域，目前大多数银行机构已经获得了几乎全部的金融牌照，在境内市场，仅剩证券牌照尚受到严格限制。前不久，证监会新闻发言人张晓***表示，证监会正研究商业银行等其他金融机构在风险隔离基础上申请证券期货业务牌照有关制度和配套安排。
银行真正涉足券商只是时间问题。此外，部分银行也在纷纷探索理财、养老金、信用卡等业务子公司化。光大银行3月17日公告称，推进理财业务改革，即设立资产管理全资子公司，目前正在履行公司内部审议决策和监管审批程序。此外，建行养老金业务部将分拆，单独成立养老金管理子公司，新公司预计5月份正式挂牌开业。
在这次《商业银行法》在修订过程中，目前各方已经充分考虑了商业银行混业经营的现实情况，不过混业经营涉及的相关调整内容会比较多，比如现有分业监管的金融架构是否需要调整，修法牵一发而动全身。
另外银行电商平台、直销银行、智慧银行等纷纷涌现，这预示着法律的修订也会对创新预留出空间。
金融法篇（6）
金融风险与金融危机是衡量金融安全的重要参数，抵御金融风险的过程实则是为维护金融安全扫清障碍的过程，防范和化解金融风险的终极目的即是维护金融安全。金融安全是相对于金融风险而言的，在某一区域的某一时期没有出现金融危险并引致经济的紊乱，金融就是安全的［3］。金融安全，作为经济安全的核心，既代表某一区域某一时间内金融秩序状况，也代表了一国金融制度和金融体系在防范和化解各种风险冲击，确保国家正常的金融功能和金融秩序进而最大限度维护本国经济利益的能力［4］。金融安全的基本要义即是防范和化解金融风险进而维护金融秩序的稳定，其本身即代表了一种秩序价值。秩序是法的一切价值之基础，是与法永相伴随的基本价值，没有秩序价值的存在就没有法的其他价值。而金融刑法作为其他法律的保障，是稳定金融秩序的最后一道制度屏障，因此，从此种意义上来说，金融刑法理应将维护金融安全作为自身追求的价值目标。金融业由于自身的脆弱性、不确定性及制度的不完备性，为金融犯罪提供了滋生的土壤，大量的金融犯罪充斥着金融领域，扩大了金融风险，危害了金融安全。一方面，金融犯罪打破了金融交易主体间的信用平衡，造成了信誉危机，破坏了良好的金融交易秩序。另一方面，金融犯罪使得社会金融资产处于风险之中，严重阻碍了金融结构的优化，危害了国家金融安全。例如，一些金融主体凭借骗取的银行保函到第三方处骗取财物或申请开发工程资格，使金融交易第三方蒙受经济损失。这是对信用制度的直接破坏，它在无形中增大了金融交易的风险成本，动摇了金融市场有效运行的制度根基。再比如，某些企业为了转嫁经营风险，恶意逃避银行债务，使银行金融资产的流动性和安全性受到了严重的威胁，降低了银行抵御金融风险的能力。这就使大量的社会金融资产不能起到应有的融资作用，增加了我国金融结构调整的难度，破坏了金融秩序的正常运行。金融是现代经济的核心，是一国经济基础的重要组成部分，而刑法是上层建筑的重要组成部分，是以金融形势为基础并对金融发展产生反作用的制度性上层建筑。在抵御金融风险的进程中，金融体系及其发展决定了刑法变革走向，而刑法在反映金融发展要求的同时也对金融体系完善发挥着积极的引导作用。刑法通过对金融犯罪的遏制来降低金融活动的风险成本，通过稳定金融秩序来推动经济效益的平稳增长。金融刑法，作为社会防卫的最后一道防线有必要强化其对金融犯罪的遏制作用，发挥其特有的威慑功能，通过惩治犯罪来抵御金融风险进而维持金融秩序的稳定，实现保护金融安全的价值目标。
我国金融刑法之金融风险防范的立法缺陷
金融刑法，是指刑法典、单行刑事立法、附属刑事立法中所规范的，发生在金融交易、金融监管、金融调控中的金融犯罪、相关刑事责任及其处罚的法律规范的总和［5］。由于1979年《刑法》关于金融犯罪只规定了伪造货币罪、伪造有价证券罪和贩运假币罪三个罪名，因此，我国较全面规制金融犯罪的金融刑法可以说始于1995年颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，1997年《刑法》则在刑法第三章的第四节和第五节两节对金融犯罪进行了规定［6］。近年来随着金融业的高速发展，金融犯罪不断增加，特别是金融危机的出现，使人们深刻认识到了金融犯罪的社会危害性，因而，在不断完善金融法律的同时，惩治金融犯罪的刑事立法也随之加强，如我国自1997年《刑法》颁布以来的八个修正案中就有六个刑法修正案规定了金融犯罪的内容。目前我国已经初步形成了由刑法典、刑法修正案、单行刑法、附属刑法组成的金融刑法体系，在一定程度上发挥了打击金融犯罪、防范金融风险的功效。然而，面对日益复杂的金融形势，金融刑法还存在诸多缺陷，主要表现在以下几个方面:
(一)我国金融刑法的立法理念落后
目前，我国金融犯罪的立法理念相对落后，在金融风险的识别、防控、化解等方面显现出了诸多不足，这在很大程度上阻碍了金融刑法价值功能的发挥。具体而言，表现在如下几个方面:第一，我国金融刑事立法缺少金融创新理念，导致金融刑法落后于金融发展形势，无法有效抵御因金融创新带来的风险。金融领域的显著特点即是它的创新性。金融创新①，既包括金融业务、金融市场的创新，也包括***府对金融业监管方式的创新［7］。每一次金融创新必然会导致新的金融犯罪的产生，这无疑为金融刑事立法提出了挑战。然而，金融创新的观念并未引起我国刑法学界的高度重视，我国现行金融刑事立法是建立在传统金融交易方式之上的，它的立足点是基础性的金融工具，较少涉及以金融衍生工具为对象的金融犯罪。这就导致刑法无法有效惩治因金融创新而产生的新型犯罪，从而弱化了金融刑法的风险防控功能。第二，我国金融刑事立法遵循的是“事后主义”的立法理念，即对犯罪活动重事后惩罚而轻事前预防［8］。在这一理念的指导下，我国金融刑法过于注重金融犯罪行为造成的结果，忽视了行为过程的危害性，忽视了金融犯罪综合预防机制的建设，这就导致其在防范和化解金融风险方面具有明显的滞后性。例如，对于一些手段极其危险但是没有造成重大损失的金融犯罪行为是无法动用刑事司法资源对其进行控制的，这便在无形中增加了金融风险成本，危害了金融秩序的稳定。第三，我国金融刑事立法的信用观念淡薄，缺少对信用安全的保护，在防范和化解信用风险方面表现出了明显的不足。信用，“是金融活动的本质，也是整个金融体系赖以存在的基础。”［9］信用已经成为现代市场经济运行中的一种重要的资本形态，是商业经营者精神财富和生命价值所在［10］，信用安全与否不仅影响着金融交易主体的利益也关系着整个国家的金融安全。世界上许多国家的刑法典都专门设立了和信用有关的犯罪内容，例如《法国刑法典》第4卷第4篇设立了“妨害公共信任罪”，《巴西刑法典》第10篇设立了“破坏公共信用罪”［11］。然而，信用理念至今未引起我国刑法学界的重视，在我国金融刑法中根本找寻不到涉及信用安全的犯罪。即使是在金融诈骗类犯罪中，刑法也仅仅将金融诈骗的数额作为犯罪与否的考量依据，将立法焦点放置于对财产性利益的保护上，忽视了对信用安全的维护。现代金融业是一个信用交易形式急速变化的行业，缺少对信用安全的保护无疑为信用类金融犯罪提供了便利条件，在某种程度上加速了金融风险的形成。
(二)我国金融刑法的立法技术不发达
目前，我国金融刑法采取的是刑法典、刑法修正案、单行刑法、附属刑法并存的立法模式，它们之间相互配合，共同完成了惩治金融犯罪的任务。然而，伴随着金融形势的不断发展，在该种模式支配下的金融刑法却逐渐暴露出了适应性不强、前瞻性不够、协调性不足，立罪逻辑倒置等诸多立法技术上的缺陷。具体而言，表现在如下几个方面:第一，金融刑事条款修改频繁，金融刑法缺乏应有的稳定性。1997年《刑法》修订至今，相继出台了八个修正案，其中有六个涉及到金融犯罪，这意味着在10多年的时间内，金融刑法平均每两年就要修改，刑法作为一门基本法，如此频繁地修改说明了我国金融刑事立法技术不发达，不能以前瞻性的眼光立法。第二，金融犯罪倒置性立法，违背了刑法立罪的逻辑规则。所谓倒置性立法，是指对同一个不法行为而言，在其他法律没有做出禁止性规定时，刑事立法就将其予以犯罪化。倒置性立法严重违背了刑法谦抑性原则，是对刑事犯罪立罪逻辑的颠覆。我国金融刑法出现了大量倒置性立法的情况，如在《证券法》尚未出台的情况下，证券犯罪就出现在了1997年《刑法》中;再比如《刑法修正案(五)》中规定了“窃取、收买或非法提供他人信用卡信息资料的”构成“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”，而在立法当时，作为我国信用卡管理的主要规范性文件《信用卡业务管理办法》和其他非刑事法律并没有规定该种行为的民事和行***法律责任［12］。第三，刑法典和金融附属刑法规定不一致，导致金融刑事法律制度间的不协调。一方面，刑法典与附属金融刑法对同一罪名的罪状描述不完全一致，如刑法典中规定的证券犯罪与《证券法》中的证券违法犯罪行为界限不同。另一方面，刑法典和附属金融刑法对同一行为的处罚规定不同，如《证券法》对擅自设立证券公司行为的处罚金额要高于刑法典的规定。第四，金融刑法罪名设置不均衡，导致了罪刑失衡。金融刑法中数个性质不相同的犯罪行为被涵括在同一个法条中，例如，我国刑法典将证券犯罪和期货犯罪视为行为性质相同、危害范围相当的两种行为，将其涵盖在一个法条中，适用相同的法定刑。而实际上，期货交易由于可以买空卖空以小博大，往往比证券犯罪具有更加严重的破坏性，但是却和证券犯罪适用同样的法定刑，无疑会导致罪刑失衡。
(三)我国金融刑法的刑事法网不严密
金融刑事立法的法网不严密主要表现在金融刑法调整领域不宽泛，个罪罪状规定不细致。第一，信托和基金领域内的犯罪尚未纳入刑法调整的范围。我国现行刑法对于基金领域和信托领域的调整尚属空白，对于证劵市场中的期货领域犯罪调整完全依附于证券领域，忽视了期货领域犯罪的特点，无疑造成了立法上的不周延。第二，我国金融刑法极少涉及侵犯金融客户利益的犯罪问题。受计划经济时期金融垄断体制的影响，现行金融刑事立法优先保护金融机构利益，针对金融客户侵犯金融机构利益的违法行为制定了大量的刑事条款，而对金融机构侵犯金融客户利益的行为却极少提及。以保险欺诈行为为例，金融刑法仅将客户欺诈保险公司保险金的行为视为犯罪，对保险公司为了诱骗客户投保，故意隐瞒或虚假提供与保险合同有关的重要信息的欺诈行为却只字未提。刑法对金融机构的过度保护导致了金融交易双方保障机制的不平等，对于信息占有处于劣势地位的金融客户明显不公平，不利于从根本上防止金融欺诈行为的发生，无形中增加了金融交易的风险。第三，我国金融刑法没有涉及到与金融衍生产品相关的犯罪问题。金融衍生产品是伴随着金融创新而产生的新型金融产品，包括期货产品、期权产品、次贷产品、信用衍生产品等等。由于诸多金融衍生产品是在传统金融产品的基础上产生的，因此它既有同传统金融产品相同的风险特征又有别于传统金融产品，继续使用旧有的法律制度对其进行规制无疑掩盖了金融衍生产品的风险特性。由于我国金融衍生产品交易起步较晚，针对金融衍生产品的犯罪问题没有得到应有的重视，我国金融刑法缺乏对于金融衍生产品犯罪的相关规定，无法有效控制金融衍生产品的交易风险，这无疑为与金融衍生产品有关的犯罪提供了可乘之机。第四，金融刑法个罪罪状描述不明确。我国金融犯罪的罪状设定大多是以数额或情节作为犯罪成立以及犯罪轻重的衡量标准，但是对于多少数额是“较大”、“巨大”、“特别巨大”，对于什么样的情节是“严重”、“特别严重”并无具体的区分标准。由于罪状的设定不够明确，不利于打击某些金融犯罪。
(四)我国金融刑法的刑罚配置不完善
我国金融刑法的刑罚配置不合理，罚则内部结构不协调，具体而言主要表现在以下几个方面:第一，刑罚幅度规定不科学。在量刑幅度的设置上表现出档次少、跨度大、刑种多的特点［13］，这就导致了同一个量刑档次中司法裁量的范围过于宽泛，许多罪名在同一个量刑档次内的跨度达到了五年、七年、甚至十年，进而造成了同罪不同罚的情况，有违罪刑均衡原则。第二，单位犯罪规定不合理。对于单位犯罪而言，仅规定判处罚金并追求直接负责的主管人员或其他直接责任人员的责任，但并未明确判处罚金的具体标准或方法。另外，对于单位犯罪而言，单一的罚金刑并不足以达到预防和惩治金融犯罪的目的，由于缺少对单位营业资格方面的处罚规定导致实力雄厚的企业在缴纳罚金之后仍然具备继续犯罪的能力，从金融犯罪的一般预防上来讲无疑是失败的。
我国金融刑法之金融风险防范的立法创新
由于我国金融刑事立法存在着立法理念落后，对金融衍生产品的风险特性认识不足，导致了金融刑法在抵御金融风险的过程中出现适应性不足，前瞻性不强，稳定性不高，调控范围不宽等诸多问题。为了适应不断发展的金融形势，有效应对新型金融犯罪，全面抵御金融风险，最大限度维护金融安全，笔者在此提出几点纲要性的立法改革构想。
(一)更新我国金融刑法的立法理念
金融犯罪刑事立法理念是决定金融刑事立法制度及立法模式的基础性因素。只有具备科学的立法理念才能构建出符合市场发展规律，符合现代金融风险管理的内在要求，符合金融犯罪防控目标的金融刑事立法。因此，变革立法理念是我国金融犯罪刑事立法改革的首要之事。笔者认为，我国金融犯罪刑事立法应当树立起创新理念、全局理念、信用理念。第一，树立创新理念。在立法上，创新理念主要表现为金融犯罪刑事立法对于犯罪圈的设定。这就要求立法者加强金融创新知识的学习，准确认知金融发展形势可能带来的各种风险，并考虑将某些金融违法行为适度犯罪化。创新理念要求金融刑事立法的触角向更为广阔的金融领域延伸，将信托、基金、期货、互换市场等领域的新兴犯罪纳入金融刑事立法的建设中，弥补法律上的空白。“树立创新观念并不等同于“超前”立法，而是指在金融业的发展已经超越了金融刑事立法原本依托的金融法律制度”［14］，在严重的金融违法行为已经存在的情况下，要求刑法必须紧跟金融形势，及时打击新型金融犯罪。第二，树立全局理念。“全局理念”是相对于我国金融刑事立法一直沿用的“事后主义”立法理念而言的。在“事后主义”立法理念的指导下，金融犯罪刑事立法注重犯罪的结果而忽视了行为过程，因此，在防范和化解金融交易风险方面呈现出了明显的滞后性。而“全局理念”则是指将金融犯罪的刑事立法视域拓展到金融行为的全过程。这就要求刑法既要关注金融犯罪的行为结果，也要关注金融犯罪的行为过程，既要重视金融犯罪的事后惩罚力度，也要重视金融犯罪的事前预防。在立法上主要表现为两个方面:首先，加强金融交易秩序方面的立法。金融管理是在金融交易的基础上产生的，其实质是国家运用公权力保障金融交易的安全。因此，刑法对于金融秩序的保护不能忽视对于金融交易秩序的调整。“这就要求金融刑事立法对金融市场准入空间、交易空间和退出空间三个过程均有相应的制度调控，以此确保金融交易的顺利进行。”［15］其次，加强犯罪综合预防机制建设。民事、行***法律法规是对金融违法行为进行首次评价的第一性法律规范，它们所调整的范围决定了金融犯罪刑事立法的延伸领域。因此，它在很大程度上起到了预防金融犯罪，防范金融风险于未然的作用。加强犯罪综合预防机制的建设就是将这些第一性的非刑罚手段和刑罚手段有效结合，优先完善金融非刑事立法，有效遏制金融违法行为，使其不会转变为金融犯罪。这对于金融犯罪的预防和防控深层次的金融风险演变具有重要的意义。第三，树立信用理念。在金融犯罪刑事立法过程中必须牢固树立信用观念，重视信用安全的经济价值，改变过去重资金犯罪，轻信用犯罪的立法倾向。在信用理念的指导下，立法者应当重视从信用角度分析金融犯罪，有必要将信用安全视为金融犯罪的客体，有必要增设危及信用安全的金融犯罪。有数据显示，在金融诈骗罪中，“以信用安全为直接对象的诈骗行为，得逞的机会为89．6%，而以资金安全为直接对象的诈骗行为，得逞机会为48．1%。”［16］由此可知，通过危害信用安全的方法进行诈骗比资金诈骗行为更容易达到诈骗目的。因此，从信用角度认知金融犯罪的本质，将信用风险纳入金融犯罪刑事立法的构建进程是极为重要的。
(二)创新我国金融刑法的立法技术
创新我国金融刑法立法技术的实质是为了解决金融刑法在抵御金融风险过程中适应性不足、前瞻性不强、稳定性不够的困境。具体而言，可以从以下几个方面着手:第一，完善附属金融刑法，弥补金融刑事立法稳定性不足的缺陷。一方面，对于那些犯罪形态比较固定的金融犯罪，刑法典或单行刑法中已经明确规定的，金融附属刑事立法可以直接指明适用的刑法条文，以此节省立法资源，避免发生歧义;另一方面，对于新兴的金融犯罪，刑法典中没有规定的，可以在附属金融刑事条款中创设新的罪名和相应的处罚机制。采用此种立法模式既有利于维持刑法典的稳定性，又避免了出现那种“不顾我国的现实国情，片面强调刑法的稳定性，不能实时依据社会变化的情势对我国刑法进行修正，从而违背宪法对我国发展阶段的准确定位”［17］的情况。第二，遵守刑法谦抑性原则，坚守金融刑法“立罪至后”的逻辑规则。所谓“立罪至后”是指在金融违法责任立法中，金融刑法立罪是在非刑事责任立法之后［18］。具体而言，这一原则表现为:非刑事法律制度对于金融违法行为的调控领域要充分和到位，为刑事法律的调控范围提供广阔的空间，其他法律制度没有做出禁止性规定时，刑事法律不能提前介入。第三，刑法典和附属金融刑法规定要一致，增强金融刑事法律制度间的协调性。一方面，刑法典和附属金融刑法对于同一犯罪行为的构成要件的规定要一致，另一方面，同一罪名的刑罚种类和刑罚幅度要相同。此外，对于金融附属刑事条款中列举到的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的犯罪行为，要能够在刑法典中找到与之相对应的条款，为追究此类犯罪行为的刑事责任提供明确的法律依据。第四，合理认定各类犯罪行为的性质，加强罪名设置的科学性。这就要求金融刑法将原来定性存在偏差的犯罪重新定性，单列犯罪或转为他罪处理。以信用卡诈骗罪为例，我国《刑法》第196条将恶意透支行为与使用伪造信用卡、作废信用卡、冒用他人信用卡行为规定在同一个条款中，模糊了恶意透支行为的行为性质，导致了罪刑失衡。因为恶意透支行为是在行为人合法持有信用卡的前提下进行的，其造成的损失较之于其他信用卡诈骗行为而言更容易挽回，其危害性也更低，但两者却适用同样的法定刑。因此，可以考虑将“恶意透支行为”单列出来，重新确定法定刑，利于罪刑相均衡。
(三)严密我国金融刑法的刑事法网
严密我国金融刑事法网需要从两个方面着手:一是严密整体金融刑事法网，二是严密个罪刑事法网。具体而言，需要做好如下几点:第一，完善金融刑法调控领域。这就要求金融刑法的触角向更为广阔的金融领域延伸，有必要将信托、基金两个领域的犯罪纳入金融刑事立法的建设中，弥补法律上的空白。第二，增加保护金融客户利益的刑事条款。金融刑法应当结合金融活动中“金融机构—金融客户”平等交易的特点，对于处于信息劣势地位的金融客户在刑法保护上予以一定的倾斜。例如，加强金融机构欺诈客户行为的金融刑事立法，规定严格的信息控制制度，通过立法上的倾斜保护来平衡处于信息优势地位的金融机构和处于信息劣势的金融客户间的关系，实现金融市场真正的平等化。第三，加强金融衍生产品的相关刑事立法。金融刑法应高度关注金融创新形式的发展，增设与金融衍生产品相关的刑事条款，将风险识别技术纳入金融刑法的法网建设中，以此对应因金融创新而产生的新兴金融犯罪。例如，针对投资银行过度打包出售金融衍生产品，恶意隐瞒与金融衍生产品相关的抵押贷款信息，导致购买者遭受损失的欺诈行为应纳入金融刑法的调控领域。通过强制相关责任人对产品基础资产信息和企业自身经营管理信息的如实披露来缩短金融衍生产品的风险链条，提高金融交易过程的透明度［19］。第四，明确金融犯罪的罪状。加强个罪的法网密度建设就是通过细化个罪的罪状来明确金融犯罪成立的标准，明确金融犯罪数额和情节的认定标准和认定方法，通过加强立法解释对既存的模糊罪状进行补充性规定来实现一般规定和具体解释的结合进而逐步明晰个罪的设置情况。
金融法篇（7）
关键词: 金融/金融功能/功能异化/金融法矫治 内容提要: 作为虚拟经济核心的金融，如果偏离为实体经济服务的正常轨道与价值定位，迟早都会导致金融功能异化，从而引起金融危机的爆发。本文在探讨金融功能的基础上，分析金融功能异化的表现及原因，提出针对异化的金融功能进行金融法矫治的主张。通过金融法的社会责任本位价值导向使金融回归为实体经济服务的本位，对金融主体及其行为的金融法规制使金融尽可能地走向“理性”，以更加角色化的金融法责任设置使金融活动立足于实体经济基础并承担“信用“风险，从而营造一个维护金融体系、发挥金融功能的法律秩序。 自货币、信用、金融这些概念进入人们的视野时起，金融危机的魔影就始终挥之不去。发生金融危机的原因是多方面的，而金融功能的异化是其中重要原因之一。 一、金融功能定位的发展 功能是事物本质的体现，金融的功能就是金融本质的体现，其基本含义是金融对经济与社会的功效、效用、效应或作用。金融功能的实质是金融与社会经济发展的关系，有价值的金融是实体经济高效运转的润滑剂。金融功能不仅是外在人为设计的结果，也体现了市场经济运行的内在要求。 （一）金融功能的传统定位：交易媒介与信用尺度 金融是以货币为主角的价值运动，其功能定位依赖于货币职能的发展。在商品经济不发达的情况下，货币的功能主要体现为交易媒介和价值尺度的职能。货币媒介使商品交易在时空上发生分离，商品交易获得了时空范围内的纵深发展，货币就是一种流通性手段。传统金融参与经济活动是为了满足人们货币管理的需要，是商品交易的媒介和计价的尺度，即货币中性论：货币只有交易价值，对经济运行没有实质性的影响。正如亚当·斯密在《国富论》中所指出的，货币是一个国家资本中很有价值的一部分，虽然它并不产生任何东西。如果说金银是死的存量，货币则是活的存量，金银是“公路”，则银行业发行纸币的明智举动，则为经济发展提供了“空中”桥梁，并不受限于“公路”的实际承载力。 对金融功能的专门探讨是从银行功能开始的。在18世纪，因为对货币作为现时交易的媒介和未来交易的购买力的创造者的不同侧重，出现了“信用媒介说”和“信用创造说”。“信用媒介说”认为银行以“借短贷长”负债业务为主要职能，其短期负债业务——信用的创造，只不过是为企业生产提供成本较低的融资渠道，因此银行并不创造信用，只是信用的媒介。而信用创造说？则认为信用是社会的血液，是财富，银行可以创造货币，同样也可以创造财富。不论是信用媒介还是信用创造，作为普遍接受的交易媒介与信用尺度的货币是建立在普遍接受的习惯上的，它的价值是建立在虚构的信念上的。以货币形态为主的金融功能定位于交易媒介与信用尺度，就具有了虚拟性的特征，这充分体现了经济对金融的决定作用，金融为经济服务。 （二）金融功能的现代定位：资产流通、资本运营与风险管理 随着社会经济的发展，人们对货币金融有了新的需要。一方面，社会财富的增加，通常表现为资产与资本，人们需要资产流通与资本运营来使这部分财富保值、增值，于是货币价值运动中货币与信用的机制被***运用到商品价值运动之外。资产流通是指依托价值的特殊运动形式——信用杠杆使静态的资产流通起来，以货币或准货币的形态，从资产持有者流转到融资者，转化为金融资产。资本运营则是从投资的角度，通过市场化活动，调节资本的供给与定价。另一方面，现代金融的功能绝不仅仅是调剂货币资金的余缺，还要求实现资产的流动性、安全性与盈利性的最佳组合。金融化运作资产、资本的丰厚收益伴随着巨大风险，通过不同的资产组合、利用多层级的信用杠杆，转移、分担风险，将风险控制在可承受的范围内，这就是金融的风险管理功能。 《新帕尔格雷夫经济学大辞典》将金融定义为：资本市场的运营，资本资产的供给与定价。很显然这一定义将金融从传统定位转向现代定位，金融成为***于货币与信用之外的范畴，涵盖的是储蓄者（资产持有者）与投资者（资本持有者）的行为。在现代金融的催生下商品经济转向了信用经济模式：即从生产、交换、分配、消费整个经济链条都离不开金融的服务，同时又存在一个***于商品再生产的资产（金融）价值运行过程——经济金融化的价值运动。对于国家经济的整体而言，金融的基本功能就是服务于实体经济，但同时又有相对***于实体经济的资产流通、资本运营与风险管理功能。至此现代金融的功能完成了向资产流通、资本运营以及风险管理的转变。 二、金融功能异化的表现和原因 > 异化（alienation）首先是一个哲学范畴的概念，也译为疏远？，指某物通过自己的活动而与某种曾属于它的他物相分离，以至于这个他物成为自足的并与本来拥有它的某物相对立的一种状态。异化不仅在哲学中，而且在其他社会科学和日常生活中得到讨论，以研究影响人类幸福的***、对抗或分化问题。异化是一种消极现象，但从历史发展角度来看，正像黑格尔把恶看成是历史发展的动力借以表现出来的形式一样，异化是事物发展过程的一种形式，是螺旋上升过程的插曲。 本文所称的金融功能异化，是一种脱离原有金融制度设计的服务功能价值目标倾向，甚至阻碍原有价值目标实现的变化。要对金融功能异化进行金融法矫治，就应当正确认识和捕捉金融功能异化的表现，揭示引发金融功能异化的原因，找出金融功能异化与金融创新的差别。 （一）金融功能异化的表现 金融功能有正、负之分，金融正向功能的发挥需要一定的条件，否则就可能劣化资源配置，出现负向功能，故而“成也金融，败也金融”。金融功能异化就是金融的负功能，主要是在脱离实体经济的极度逐利价值目标的指引下，虚拟经济的信用基础丧失，虚假成份成为主流，金融不仅不再服务于实体经济反而转向阻碍、甚至损害实体经济的发展。其具体表现为： 1.在金融增值特性方面，金融功能异化导致严重背离实体经济，单纯追求货币增值，虚假促生金融泡沫。金融的逐利性极度膨胀，导致对实体经济的“挤出效应”。“一切资本主义生产方式的国家，都周期地患上一种狂想病，企***不用生产过程做媒介而赚到钱。”金融活动主体无论是金融经营者还是投资者都陷入了盲目逐利？的泥潭，即行为金融学创始人之一罗伯特·希勒所称的“动物精神”（anmial spirits）：面对“财富”泡沫的诱惑，金融经营者不再以实体经济的需要为基础来提供货币流动性，银行家们关心的不是虚拟流动性与实体经济资金需求的比例是否合理，而是关心如何才能创造出更多的货币流动性。投资者对财富的渴望进一步激发了金融的极端逐利性。虚拟经济活动主体不再关心实体经济的运行，完全陷入了“自娱自乐”。这种不同于实体经济价值流动模式的虚拟价值交易建立在人们对未来的心理预期之上，收益丰厚，导致了实体经济被边缘化，更多的资金转战金融市场，泡沫丛生。“不论是就某一个具体的资产而言，还是就一国的资产总和而言，这一市场价格超过其经济基础的缺口部分具有魔术般的虚假性质，但终究会破裂，这就是泡沫所在。”金融的传统功能被边缘化，它不再是实体经济运行的助手，转而成为投机者利用虚拟经济呼财唤富？冒险行骗的推手。 2.在社会价值方面，金融功能异化表现为财富急速增值，信用“无信无价”。资本的本性就是在循环中尽快增值。既然无需经过实体经济生产运作、仅仅通过货币自身循环就能生出更多的货币，越来越多的财富进入金融领域，谋求金融增值。金融资产增值的速度和规模惊人，在急速增值的过程中，信用严重虚拟化，理智演变为“非理智”。为了配合被无限夸大的财富泡沫，资产被多重证券化，信用完全脱离资产的原有价值基础，被无限杠杆化，最终达到了“无信”状态。此时的金融脱离甚至是背离了实体经济的发展轨迹，基于信任的预期失去了承兑的基础，无法如约兑付。此次全球金融危机就是有毒的金融衍生品完全不顾实体经济即房屋的实际价值，而通过高杠杆不断转嫁风险、大规模转移财富的“杰作”。投资人的财富在一夜之间蒸发得无影无踪，金融的名义价值被彻底架空，社会信用链条断裂，这一切都可以归结为金融的资产流通、资本运营功能的极度扩张。 3.在思想动机方面，金融功能异化表现为热衷交易，使金融不确定性加剧。在银行体系中，资本市场越来越多地发挥着中介作用，银行业已从商业银行向投资银行转变。1980年，银行存款占全部金融资产的42%。到2005年前，这一比例已降至27%。[11]金融的社会公共***策目标受到严重排挤，追求私人利益最大化成为唯一目标，金融成为“异化”的资本。金融交易不再是为了实体经济的资本需求与货币流动性的平衡，风险被抛在脑后。为了“卖”而“买”，大量复杂的新型金融产品从传统债券、股票、大宗商品和外汇中衍生出来。国际互换和衍生工具协会（International Swapsand Derivatives A ssociat ion）的数据显示，到2006年底，利率互换、汇率互换和利率期权交易的发行在外账面价值达到286万亿美元（约为全球GDP的6倍），远高于1990年的3.45万亿美元。这些衍生品加大了管理风险的难度：由于市场上没有人准确知道谁拥有多少信用违约互换产 品（creditdefault sw ap，CDS）以及它所包含的风险有多大，因此，这种衍生品就如同地雷，一旦爆破，风险难以估量。天量的金融财富伴随着天量的金融风险，被无限拉伸的信用链条脆弱得不堪一击，金融介稳性被打破。 4.在法律制度方面，金融功能异化使得逆向选择叠加道德风险，大量社会风险累积。在金融市场上，资金融入者是信息优势方，资金融出者是信息弱势方，信息优势方通常通过逆向选择以弥补自己掌握信息不充分的缺陷来降低风险，但这是以降低金融运行整体效率为代价的。在金融领域由于缺少公共***策目标的约束与有效的法律规治，尤其是与现代金融功能定位相适应法律调整制度的缺失，使得道德风险如脱缰野马。金融经营者往往隐瞒风险甚至编造利润，累积系统风险并扩大到社会范围，并最终酿成金融危机。“当一国的积累变为场中的副产品时，积累工作多半是干不好的。”[12] 5最后，在社会经济发展方面，财富的资本化定价及分配模式导致资源分配不公，贫富两级分化扩大。历史学家博罗代尔指出：货币是在本国和国外剥削他人的一种手段，是加剧剥削的一种方式，是通过操纵一个社会的价值系统来谋利的一种特殊工具。[13]在金融领域，通过以资本价值为主导的定价与分配方式，资产、资本的单独流动可以直接达到价值增值的目的。加之金融的虚拟特性使得金融功能发挥可以不受任何实物限制，那些有影响力的投机者可以通过掌控金融资本来投机掠取广大善良投资人的财富，使富者更富、穷者更穷。因此，缺乏监管的自由资本收入分配模式是富人剥削穷人的最理想工具，金融在实质上并没有创造出新的社会财富，却巧妙地利用财富资本化定价与分配方式，借助金融杠杆，以钱生钱，社会财富在短时间内重新分配。 （二）金融功能异化的原因 1.本质原因：金融增值的特性。金融功能的异化与金融自身的增值特性有本质关系：价值运动是经济和金融共同具有的本质。整个经济过程就是一个无限循环的价值运动过程，经济过程的价值运动存在且只存在两种价值载体，其一为商品，其二为货币。金融增值本身并不创造财富，却分享和攫取生产的价值。通过货币的信用化、资本化，金融增值可以完全不受实体经济的限制，“为所欲为”的最终结果就是“虚拟”财富泡沫的破灭。 2.思想原因：新自由主义的泛滥。自20世纪70年代起，新自由主义逐渐成为主流经济学观点。它主张抛弃凯恩斯国家干预理论，立足于古典自由主义的个人主义价值观，重新强调规模、强调自由，认为金融有其自身运行的规律，市场可以消化风险，过度的干预会限制金融效率，降低收益。金融自由化、放松管制的金融变革在这样的理论推动下席卷全球，追逐经济利益成为自由的唯一目标，个人的贪婪本性被充分释放。在“金融自由化”与“金融深化”的方向指引下，金融借助“创新”外壳，“债务”被重重“衍生”为“财富”。无限杠杆化的结果就是流动性过剩，房产泡沫激增。自由的过度膨胀最终成为金融功能异化的思想诱因。 3.价值原因：社会公正价值的缺失。社会公正的价值观被人们淡忘，被财富泡沫冲昏了头脑的“猴子”们，[14]义无反顾地投身于金融游戏中。金融经营者宁愿冒着道德风险来获取更多的经济收益，将投资者和消费者的金融安全抛在九霄云外。信用评级机构在收费后给金融创新产品AAA评级，并且在发起和销售阶段也没有充分履行尽职调查职责，社会监督更是形同虚设。更有甚者，有的评级机构与金融经营者沆瀣一气，欺骗社会。而投资者和金融消费者的非理性盲从与对财富的极端迷恋也难辞其咎。所有这些金融活动的参加者共同协力将社会公平正义价值与金融活动割裂，主观上将金融功能推向异化。 4.制度原因：金融监管法律制度缺位。法律作为一种社会调控手段，具有某种滞后性。从上世纪30年代席卷世界的经济大萧条到2008年的次贷危机，法律监管的缺位和低效是主要原因之一。一方面，法律一味让位于市场的自我调控，强调效率而忽视公平，强调市场发挥资源配置的作用，任金融自由发展。另一方面，随着经济的金融化、虚拟化，金融从分业经营到混业经营，法律没有相应地做出调整，立足于实体经济模式的法律监管无法应对瞬息万变的金融发展。以美国金融法为例，由于长期放松监管，导致金融虚拟脱离实体经济而盲目发展，对冲基金、金融衍生品等高风险，高虚拟性领域都处于监管真空，金融泡沫无限膨胀，最终泡沫破灭而引发金融危机。 5.经济原因：社会经济发展结构及模式的失衡。实体经济与虚拟经济，发达国家经济与发展中国家经济，生产与消费的广泛性结构失衡；以及盲目追求利润最大化的发展模式是金融 功能异化的最终推手。首先，实体经济与虚拟经济是相互依存、相互制约的关系。虚拟经济其中的虚假成份造成了“经济泡沫”，而且实体经济中也有虚假经济，并且后者往往是前者的根源。金融可以在流通领域中创造***的价值，这种价值流动形式使得虚拟经济不再单纯是为实体经济服务，有逐渐脱离实体经济并凌驾于其上的趋势。其次，发达国家利用其在全球经济中的主导权，通过金融的资产流通、资本运营和风险管理功能，以极低的成本转移债务、掠夺发展中国家的财富。发达国家的消费不足通过超前消费、借贷消费来掩盖，而发展中国家的消费不足则反映为生产投资过剩，而生产过剩与超前消费在金融泡沫的支持下暂时得到了平衡，但是实体经济的持续低迷，泡沫难以持续维系。再次，社会经济发展结构不均衡的最终原因在于一味追求利润最大化的发展模式，在这种发展思路下，实体经济投资让位于金融投资，资本化定价主导财富的分配，金融功能的异化在所难免。 三、金融法对金融功能异化的矫治 （一）法对金融功能异化矫治的可能性 矫治金融功能的异化，走出金融危机的宿命，就必需从金融体系外寻找出路。面对危机，作为一个法律人，美国现任总统奥巴马先生强调制度层面的改革：“我坚信通过建立明确的制度，确保透明性和公平交易原则，我们就能够建立充满活力的市场，这将是我们改革的核心。”[15] 首先，金融功能需要法律的规范。金融作为现代经济的核心，从经济发展的晴雨表已经成为经济发展的导航员，金融风险会迅速波及整个社会经济，因此对金融增值的范围、方式控制，进而对金融行业的风险控制是保持社会经济健康发展的内在需要，也是在保证金融功能提升基础之上的金融发展的需要。而制度控制是最好的选择，法律则是使制度科学化、民主化的有效途径。法社会学理论认为法学研究不应仅仅局限于法律结构内在的逻辑一致性的思维习惯，而应从法律与外部世界的关系来考察法律的“外部”视角；要采用功能主义思想，从法律与社会整体的联系来考察法律问题，法的功能是为了满足社会生活的需要，以系统的视角丰富法的功能，通过提升、完善法的功能来矫治金融功能的异化。 其次，作为社会调整器，法律有必要对金融功能异化进行矫治。法律通过社会控制——实现对权力的控制的同时来传播一种权威性的价值准则。法律为人们能够在社会中共同生活创造了可能性；它组织了社会及其划分，并保障了社会的融合与稳定。[16]“法律的真正职能就在于对错误行为的社会抗议进行登记。”[17]作为对社会生活需求的回应，面对金融功能异化所引发的金融危机，法律也不能不有所作为。金德尔伯格在《西欧金融史》中讨论了1914年以前的欧洲银行业发展情况后，总结出了这一历史进程中11项银行功能的变化，[18]银行对于一国贸易、工业乃至***治结构的发展和稳定都具有至关重要的作用。但是，银行是实现经济发展的必要但非充分条件。金融危机史警示我们，经济的发展还需要除银行（金融）以外的、金融赖以运转的、包含法律、规章和惯例等因素的社会***治矩阵，以及适当的***府***策。 再次，从功能主义的视角看，法律有能力对金融功能异化进行矫治。法律作为社会系统中的制度因素，对于社会整体而言，其功能就在于规范社会运行的秩序。“偶然的、变动不居的经济现象只有用反映市场规律的法律规则来解释和概括，其感性的琐屑成份才会被剔除出去，而留下能够指导社会实践的理论标尺。而对经济学来说，成熟的法学的基本特点，是能够用法律来预言和解释经济规律。”[19]面对金融危机，或者说金融运动的客观规律，法律应该是最好的阐释者。经济法是社会法，它以社会系统的视角解释社会现实，以社会整体经济的平衡协调发展为目标。金融法具有经济法的这些典型特征。对金融功能异化的矫治，需要这样的社会法视角，在实体经济与虚拟经济的交织***景中，寻找金融的合适位置，明确金融的法律角色定位。 （二）价值层面的金融法矫治 金融作为虚拟的流通性手段，是名义价值的运动形式，其正当性关键在于创造合理范围内的货币流动性，合理的价值、理念对金融行为的指引必不可少。对金融功能异化的法律矫治，首先应该从金融价值层面着手。金融法作为经济法的一部分，必然秉承经济法的社会责任本位的价值目标，对金融活动进行调控，规范金融功能的发挥。通过金融法的价值指引，将社会公共***策目标纳入到金融体系内部，即金融不能成为私人逐利的工具而任凭私欲膨胀，追求财富的意思自治必须受到社会公共***策的约束。 首先，金融在社会经济中的功能应立足于实体经济发展与财富增长的协调。将源于“虚拟”的金融价值实体化 ，这是金融摆脱危机的第一要务。实体化的过程就是金融重新回归理性的过程，通过社会责任本位价值目标的制约，使金融的功能与实体经济发展需要趋向一致。金融可以相对***的运转，但是虚拟不等于虚假，不能脱离现实基础。 其次，要从金融主体法、金融市场交易法、金融产品质量法、金融监管法等几个方面落实金融法的价值目标。价值目标的抽象性决定了必须通过具体的法律条文的细化来获得现实意义。金融主体法明确金融经营者、金融消费者作为虚拟经济活动主体的社会责任价值目标，划定追逐金融私利的法律界限，将金融经营者社会责任的法律化。金融交易法明确金融市场的社会公共***策目标，用金融行为的公共***策目标原则来限制追逐虚拟财富的金融活动。金融产品质量法通过明确金融工具的创新、存续与退出标准与程序的法律规范，以保障金融工具这种货币形态运动的信用基础。金融监管法明确金融监管的社会责任目标：防范金融风险，维护金融秩序，保障金融消费者的合法权益。监管机构的监管目标的单一化：不是为了监管者、***治家和行业利益，而是为了社会公众（消费者和投资者）以及国家经济利益。 （三）机制层面的金融法矫治 机制层面的矫治可以分为两个方面：一是金融经营机制方面的矫治。金融机经营制是指金融经营者作为一个工作系统的组织或部分之间相互作用的过程和方式，分工与协作的关系，实质上就是对混业与分业经营模式的选择。金融功能是影响金融经营机制的内在原因，因为金融经营机制的选择是围绕金融功能展开的。金融经营机制与金融危机的爆发并没有必然联系，分业、混业只要是适应金融功能发展的需要即可。法律作为一种外在因素，对金融经营机制的规范主要在于对金融经营的质与量的控制，在于金融法对实现金融功能的因势利导与规范限制。二是金融法律调整机制方面的矫治。对经济活动的社会控制机制可分为：伦理控制、***策控制和法律控制三个方面。[20]金融活动是现代经济的核心部分，金融法律调整机制是规范金融活动与金融监管的法律规范的构型。面对现代金融的功能定位，仅仅依靠金融法难以完成对金融功能异化的全面矫治，需要多个法律部门的协调配合。 首先，金融法的任务是根据社会经济发展的实际状况，为金融产业设计一个可行的、具有操作性的经营机制。其具体内容包括： 1.选择合适的金融经营机制。就世界范围而言，经济金融化与金融全球化已成为不争的事实，强调金融“三性”平衡的金融功能的综合发展趋势决定混业机制将成为主流。在金融主体资格、金融行为界限、金融产品标准化、金融监管、金融市场退出的法律责任等方面的法律设计应该适应综合功能的趋势，以金融混业经营机制为基础制定金融法规范，将其划定在法律调整范围内以防止异化。①对混业经营模式的金融经营者提高资本杠杆的法定标准，提高自有资金的比例；②制定金融经营者的审慎经营规则，有效减少系统风险；③采取行为主义的监管模式，根据金融产品和服务的行为性质进行监管，对不同金融经营者的同类业务进行统一监管；④对金融衍生品进行强制集中清算，进行标准化设计，将其纳入交易所交易。 2.控制金融经营机制的内在风险。混业经营机制的效率是有目共睹的，但是效率的价值体现还依赖于对风险的有效控制。通过市场规制法与监管法将主体资格限制、金融产品市场准入与退出、救济与责任与金融功能的执行密切联系；将金融经营者的规模和结构限制在可以有效监管的范围内，例如美国奥巴马***府建议要限制大银行的经营范围与规模；[21]同时要鼓励金融创新，不以收益而以风险来制定创新的标准；充分促进发挥市场自治的作用，让市场来消化风险，促成标准化金融行为的自我生成；分类法律规制来限制金融发展的范围，注意法律的适用性与可操作性。重点从以下几方面着手：①改革证券化过程：促进发起人和投资者利益的协调；使发起人或者管理者承担最低风险（m inimum risk retention），有效地承担证券化债务的风险；端正发起人的动机，扩大其法律责任和强制最低限度的风险分担；评估抵押贷款和借贷证券化的合理性和恰当性，恢复公众对证券化的信心；强化发起人对保留利益的披露；加强发起人的作用、担保责任以及回购义务。②加强评级机构的责任：制定国际统一的信用评级标准；加大评级过程信息的披露。③充分考虑会计审计中两项原则的坚持：公平价值和帐簿披露的诚实要求。④设置特殊破产程序来应对金融机构的支付危机。由监管者或者相应的金融保险机构来接管问题金融机构，保持系统的流动性，通过债务重组、出售股权等重组问题金融机构。 3.金融经营机制发展方式的矫正。金融机制发展 方式应该遵循客观社会经济需要与规律。首先，金融法确定的利益分配规则应该有利于引导社会经济的发展从盲目追求利润的财富分配方式转向由劳动价值分配方式，或者说两者的协调配合，即以劳动价值论为主导的财富增长、分配模式下，适当发挥资本化定价的作用，实现可持续发展的资本化定价模式。其次，设定与之相适应的配套法律机制，来确定金融机制的收益分配模式，通过限制资本化定价的金融产品范围，加大资本化定价的税收成本，加强资本化定价者的风险承担，充分披露资本化定价过程的信息来规范金融机制的发展方式。[22] 其次，建立以金融法为核心的多部门协调配合的金融法律调整机制。从法律规范的创制、法律关系的形成到法律规范的实现的法律调整的三个阶段[23]来完善对金融的法律调整机制。 1.调整金融关系的法律规范的创制。法律规范的创制活动是调整机制运行的起始环节。现代金融关系的多样性，决定了金融法律规范种类的复杂性。金融活动一方面要遵循金融运行的客观规律，形成的大量金融关系是一种平等、等价、有偿的横向经济关系。反映和调整这类金融关系的主要是民法规范。另一方面，金融市场有其自身的弱点和消极方面，金融功能异化的现象需要国家对金融进行管理，所以金融规制关系、金融监管关系和金融宏观调控关系构成另外一个种类：经济法律规范。因此同一种金融关系，可以是宪法规范、民法规范、经济法规范、刑法规范等多个部门法共同调整的对象。 2.调整金融关系中的法律关系的形成。法律规范的制定和颁布标志着法律调整机制运行的开始，金融法律关系的产生以存在相应的金融法律规范为前提。因此，调整金融关系的各类法律规范，就可能形成各类相应的法律关系。这样，金融法律调整机制中的法律关系手段，就包括民事法律关系、经济法律关系、行***法律关系、劳动法律关系、刑事法律关系等。在金融法律调整的实施阶段，金融法律关系、金融法律事实、金融权利主体能力等共同构成以金融法律关系为中心的金融法律调整机制的子系统。 3.调整金融关系的法律规范的实现。法律规范的要求只有在实际生活中获得实现时，才能发挥它的调整社会关系的作用。金融法律调整机制运行的目标就是要切实实现金融法律规范的要求。金融法律规范的实现主要有两类形式或途径：一是以金融行为主体自己的行为主动地实现法律规范的要求。这体现了法的自我调整功能，表明了法的积极社会价值。二是通过法的适用而实现。法的适用即法律规范的适用，承担着再次运用国家权力，把一般的规范运用到具体情况，使权利义务具体化或实现法律制裁的职能。 综上所述，金融法律调整机制是一个复杂的过程。它要经过法的创制、实施和实现三个阶段，要综合运用法律规范、法律事实、法律关系、法律适用、法律意识等一整套法律调整机制的手段，才能达到对金融的有效调整，从而矫治金融功能异化。 （四）制度层面的金融法矫治 法律制度的有效在于对规制对象的内在积极因素的有效利用和消极因素的有效防范。金融法矫治金融功能的异化，应采取内外结合的控制方式：一方面，通过金融主体角色的法律设置，金融行为的法律边界设置和金融行为主体责任的法律设置将金融法的规制内化为金融活动；另一方面，对一部分金融的内在运行活动进行外在调控。 1.金融主体的法律规制。金融法律关系的主体分为三类：金融监管主体、直接参加金融业务活动的金融经营主体和金融消费主体。 （1）明确规定金融经营者的金融法主体资格。可以按其经营机制划分为单一经营者与混业经营者，对不同类型的金融经营者设置不同的市场准入门槛。除了根据不同业务领域设置最低资本要求外，还要严格对银行类金融控股公司和大型非银行类金融控股公司的资格审查，根据不同经营业务领域的综合责任设置最低杠杆比例、风险资本最低要求以及额外的资本要求。规定非银行金融控股公司的年综合收入85%以上是涉及金融领域的，或者其综合资产的85%以上是与金融活动有关的，则可以确定该公司主营金融业务。对于这类公司规定更加严格的审慎经营标准、报告及披露要求，并且这些标准与要求将随着公司的规模和责任等级而变化。可以强制要求这类公司提供信贷风险报告，设置公司集中限制（如果收购公司承担超过10%的全国金融控股公司的综合责任，则集中被禁止），限制短期融资金额。 （2）规定私募基金顾问的注册制。注册资本在1亿人民币以上的私募基金顾问必须向金融监管部门登记取得营业资格，记录并定期向监管部门报告其进行的私募基金活动。对内资和外资金融经营者发起或者投资私募基金或者对冲基金[24]设置 更加严格的限制，规定定期“机密报告”，内容包括：①管理的总资产；②相关的杠杆工具；③投资回报；④投资组合；⑤信用交易对手清单；⑥交易策略纲要；⑦赎买***策说明。 （3）调整金融监管主体的机构设置与权力分配。目前我国的金融监管架构是“一行三会”，总体上还是适合我国金融业单一机制与混业经营并存的现状，要加强不同监管机构的沟通协作，实现监管信息、人员的共享，针对金融综合经营趋势，加强监管合作。在各监管机构内设置专业性的技术咨询委员会，由金融业务专家、法律专家、金融消费者代表、金融经营者代表组成。该委员会负责提出针对不同类型的金融经营者的监管***策、监管流程；定期开展监管执行工作的抽样调查以及时向监管机构反馈，提高监管的专业化。 （4）鉴于金融消费者与一般消费者的区别，可以单独制定金融消费者权益保护法，定义金融消费者是指个人或人、受托人或者作为个人利益的代表为个人、家庭成员或家用目的，购买或者使用金融产品或服务的自然人、机构。通过这一条款来扩大金融消费者的保护范围。明确自然人成为“经认可的投资者”的金融门槛。由监管部门根据经济发展情况制定并适时调整“经认可的投资者”的金融标准，以50万人民币为资金起点。金融监管部门自己组织或者委托第三方专业机构进行“投资者测试”：从投资知识、投资技能、投资心理等几个方面对自然人投资者定期进行测试，以保证其适当“理性”的投资状态。保持金融消费者的理性消费状态：①将消费者教育条款列入金融消费合同，明确金融经营者的教育义务、教育内容、及相应的违约责任。通过金融消费者权益保护法将这种教育条款内容制度化。②金融监管机构负责建立专门机构定期引导金融消费者进行合理的消费，授予其必要的金融消费知识和辨别能力。可以参考美国的立法，[25]在现有的“一行三会”的金融监管架构下，在央行内设置与货币***策委员会序列一致的金融消费者保护委员会，负责制定有关金融消费者保护的法律法规及***策，协调并监督“三会”下设的金融消费者保护部门及相关部门的***状况；在“三会”内设置专门的消费者保护部门，对涉及消费者的所有金融产品进行分类专门监管，由具有专业知识的法律专家、金融专家、消费者代表、金融经营者代表组成，负责消费者投诉处理。赋予这类机构一定的准司法权力，它做出的有关金融消费者争议的裁决可以申请法院强制执行，从而改变以往由信访部门管理金融消费者投诉的非专业保护状况。 2.金融行为的法律规制。现代金融在其产生之初就是私人参与和国家主导的结合。[26]金融法公私结合的特征在对金融行为进行法律规制中有着很直接的体现。 （1）就金融经营者行为而言，设定其行为的诚信宗旨，限制私人逐利性。①规定金融经营者不能劝诱或者指导金融消费者购买、进行与其自身利益无关的金融产品和金融交易。金融经营者在进行金融经济、咨询业务的同时应该提出详尽的报告说明：消费者承担的交易风险及交易的成本、收益，经营者在该项交易中保留的风险责任比例。②规定资产在10，000亿以上的银行必须满足风险和规模方面更高的资本标准。对抵押贷款和其他贷款进行证券化的公司则需要自身持有一部分风险，并接受金融消费者保护机构的检查。迫使那些可以通过央行贴现窗口融资的大型商业银行分离各自的衍生品业务。③完善金融行为的信息披露制度，金融经营者通过信息报告制度，要充分、有效阐释金融产品和服务的利益目标与风险负担。由金融消费者保护机构制定信息报告范本：一是要注意产品收益信息与风险、成本信息的平衡；二是要侧重重大风险和成本的信息披露，以及合理的收益信息披露；三是要清晰、简明、及时地披露风险、成本信息，并能够为消费者所理解、使其做出理性的判断；四是要符合金融消费者保护机构的披露标准。 （2）金融产品的衍生化是多层级的证券化实现的，因此对金融功能异化的矫治要重点关注证券化过程。明确证券化人在转让、出售或传递给第三方的资产时应该在相应的信贷风险中保留一定的经济利益。如果转让、出售或传递的资产不是合格的住房抵押贷款，那么证券化人应该承担至少5%的信贷风险。如果该资产有相应的担保，那么证券化人承担的信贷风险可以低于5%。如果是出于公众利益或者为保护投资者而进行的证券化，包括发行资产或者由***府担保，那么就可以获得该法律规定的豁免。如果证券化的资产，即抵押的资产支持证券（asset backed security，ABS）是合格的住房抵押贷款，那么证券化人也可以免于保留风险。 （3）金融功能异化的表现在很大程度上与高管薪酬和公司治理有直接关系。因此，这方面也 是法律制度矫治的重点。规定股东可以利用公司的声明来直接提名产生董事会成员，这样可以使董事会对股东利益更加负责。监管机构应该制定上市公司的高管薪酬指导标准，规定上市公司股东对高管薪酬的咨询投票权。公司必须向股东披露高管薪酬有关的所有信息：①关于确定公司高管薪酬的讨论和分析记录；②薪酬摘要表；③各项配套薪酬计划。公司要保证股东每年至少对高管薪酬进行一次投票。合理利用“金色降落伞安排”[27]：①对和将要进行的公司合并、收购、处置资产有关的公司高管的薪酬，公司必须给予股东不受约束的投票权，并且必须向投票的股东详细披露这些高管的具体薪酬计划；②对这些高管薪酬进行投票的股东必须和那些对该项公司交易进行投票的股东分开。股东也可以就高管薪酬提出新的计划。机构投资经理必须披露他们的薪酬投票情况，禁止那些不是实际利益享有者的经纪人通过来投票，除非实际利益享有者指导经纪人代表其利益投票。监管机构根据公司规模禁止没有设立***薪酬委员会的公司上市（资产在10亿以下的金融机构可以免除此项规定），通过此项规定引导上市金融机构充分披露以奖励为基础的补偿安排结构，禁止过度的薪酬、利益和费用或者导致重大金融损失的任何安排。***薪酬委员会委员的定位应包括以下两个方面：①***薪酬委员会委员只能因为提供顾问、咨询而获得报酬，而不能为董事会服务；②***薪酬委员会委员不能是公司的附属机构或者加盟公司的成员或者为其服务。***薪酬委员会应从以下几个方面来考察薪酬顾问、法律顾问以及其他咨询者提供咨询意见的***性：①咨询、顾问公司提供的其他服务；②咨询、顾问公司从受评公司获得报酬的数额及这些报酬在咨询、顾问公司总收入中所占比例；③咨询、顾问公司有关限制利益冲突的规定；④咨询、顾问人与***薪酬委员会成员的商业或私人关系；⑤咨询、顾问人持有受评公司的股份情况。***薪酬委员会有权监督这些咨询、顾问公司的咨询行为，公司应该为***薪酬委员会履行该职责提供充足的资金、信息等支持。***薪酬委员会不必遵守咨询、顾问公司的意见，可以***作出有关薪酬决定。公司必须在年度委托说明书中披露：①***薪酬委员会聘请咨询顾问的情况；②***薪酬委员会在工作中产生的利益冲突及问题解决。 （4）规范金融消费者的消费行为。一方面，要强调行为风险控制，对于高风险的金融消费行为有预警法律机制，以此来限制非理性的消费行为；另一方面，建立举报人的保护制度，通过抵制欺诈等不良行为以降低金融消费行为风险。具体包括以下制度安排：①在金融消费者保护机构内设置专门的举报人办公室，专司保护举报人职责；②给提供金融违法行为信息、协助监管部门调查的举报人高额经济奖励，具体比例为金融监管机构对违法者100万元以上罚款的10%-30%，举报人提供的信息或协助对司法机关等其他部门的***工作有帮助的，金融监管机构应该视情况给予举报人额外的奖励；③举报人获得奖励的必要条件是：举报人提供信息和协助必须是出于自愿，是基于举报人***的知识和分析，而且金融监管机构并未掌握这些信息并有助于金融监管机构和其他机构的***工作；④举报人自己是违法行为者但不承担刑事责任的情况下也可以获得奖励，奖励应该是其承担了民事责任范围之后的余额；⑤在领取奖励之前应该保证举报人的匿名状态；⑥举报人提供的信息有误，或者举报人是金融监管机构、司法机构的职员都不能获得奖励；⑦金融机构从投资者保护基金内支付对举报人的奖励；，加强对举报人的保护，如果举报人受到了直接或间接地解雇、降职、停职、威胁、骚扰等就业方面的不公正待遇，举报人可以向法院提起诉讼，要求双倍返还损失、复职、律师及专家帮助以及其他救济。 3.主体责任的法律规制。责任是法律逻辑的终点，也是法律权威的现实承载。责任规范是矫治金融功能异化的最后法律防线。 （1）金融经营者的责任承担。金融法责任有其***性。除了传统的民事赔偿责任、刑事责任、行***责任之外，金融法的资格责任、不名誉责任等特有责任承担方式，可以加大金融经营者的违法成本。金融法的责任规范可以采取层层推进的方式：即制定金融经营组织层面的综合责任，经营组织负责人的决策责任，具体业务人的执行责任。美国2009年消费者金融保护机构法案中提出将相关人的风险保留责任定在5%，这是一个大胆的尝试。监管机构可以在衡量以下因素：①相关人（金融行为有直接或间接关系的人，与金融消费产品和服务有关的人）的总资产；②相关人所涉及的金融消费产品和服务的数额；③相关人涉及金融消费产品服务的程度；④现有法律是否能为金融消费者提供充足的保护，来决定给予 其相应的处罚。给予监管机构准司法裁决权和行***强制执行权，加大处罚力度。[28] （2）评级机构责任。金融监管机构可以撤销提供虚假评级报告的全国公认统计评级机构（N at iona lly R ecogn ized Statistica l Rat ing O rganization，NRSRO）的注册资格。可以对评级机构因故意或者疏忽而没有对事实进行合理调查，或者以非***的渠道进行分析的行为提起诉讼。 （3）经纪人和交易商的受托责任。规定向零售客户提供有关证券的个人投资建议的经纪人和交易商承担受托责任。设立协调经纪人、交易商与投资顾问的行为标准，要求他们以“消费者的最佳利益”而不是经纪人、交易商或者投资顾问的金融利益为标准来开展金融经营活动，披露“实质性的利益冲突”。金融监管机构（证监会）要求经纪人在散户购买投资产品或服务前提供相关信息：①投资目的；②投资策略；③成本和风险；④经纪人的报酬；⑤经纪人或者中间人的其他金融动机。 （4）扩大间接责任。在证券法中规定“无意地”向金融违法行为者提供实质性帮助的人的协助和教唆责任。即直接或者间接地控制金融违法行为者的“控制人”，除非他可以证明自己是善意行为并且没有直接或者间接地诱发违法行为，否则要承担金融违法责任。 （5）金融监管者的责任承担。由于监管者大多具有行***色彩，因此在责任设置方面应该注重除行***责任以外的经济责任的追究，加大监管者监管不力的成本，使金融法的责权利效原则得到充分体现。金融监管机构应该聘请***的第三方对其内部运作、组织架构、经费使用、进一步改革、履行金融监管责任进行定期评估。评估报告提交给金融机构的上级主管部门，并根据报告对金融机构及其工作人员做出奖惩决定。 注释: 参见白钦先、谭庆华：《论金融功能演进与金融发展》，载《金融研究》2006年第7期。 资产、资本有多层次、多角度的涵义，从通俗意义上讲，资本是指作为生产要素投入到生产经营过程中，并能带来经济利益的财产；资产则是指脱离生产经营过程，处于静态的财富。 马克思指出，信用是价值运动的特殊形式，“这个运动——以偿还为条件的付出——一般地说就是借和贷的运动，即货币或商品的只是有条件的让渡的这种特殊形式的运动”。[德]马克思：《资本论》（第3卷），人民出版社1975年版，第390页。 《新帕尔格雷夫经济学大辞典》（第2卷），经济科学出版社1992年版，第345页。 《西方哲学英汉对照辞典》，人民出版社2001年版，第35-36页。 《马克思恩格斯全集》（第4卷），人民出版社2001年版，第233页。 白钦先、主父海英：《功能观视角下“金融地位”问题研究》，载《金融理论与实践》2009年第10期。 马克思：《资本论》（第2卷），人民出版社2011年版，第67-68页。 戴相龙、黄达：《中华金融辞库》，中国金融出版社1998年版，第24页。 到2007年底，美国所有家庭住户及企业持有的房产价值增长了14 5万亿美元，这相当于GDP的226 4%。而在2001年底，其还只有GDP的163 5%。这几年间，房产价值增长了86 4%。见郭峰：《新自由主义、金融危机与监管改革》，载中国民商法网http：//www .civillaw /article/default asp？id=48181，2010年3月9日访问。 [11][英]马丁•沃尔夫：《金融资本主义如何转型？》，载http：//hi. baidu. com/tian.tiantu/blog/item/bcccf238d18e29 c8d46225af html，2010年3月9日访问。 [12]参见[英]凯恩斯：《就业、利息与货币通论》，徐毓译，商务印书馆1977年版，第162页。 [13]转引自白钦先、常海中：《金融虚拟性演进及其正负功能研究》，中国金融出版社2008年版，第225页。 [14]金德尔伯格在《金融危机史》中用一个简单的比喻说明了金融危机形成的原因：猴子看，猴子学。眼看着一个个失去头脑和判断力的“猴子”义无反顾地冲入信用无限膨胀的虚幻泡 沫中，然而泡沫终归是泡沫，无法承受人世间如此的“沉重”。就这样周而复始的上演着“金融危机”的悲欢离合。金融危机让经济学的假设基础“理性人”彻底破产。也许巴菲特的感觉最理性：每个人都会有贪婪和恐惧，我不过是在别人贪婪的时候恐惧，在别人恐惧的时候贪婪。加尔布雷斯在《1929年大崩盘》中将金融危机的爆发归因于人们的贪婪和恐惧。 [15]参见2009年6月18日奥巴马就金融监管改革讲话，载中国金融网http：//mmm.zg.jrw /News/2009621/Mmm/842863887700 html， 2009年6月21日访问。 [16][德]托马斯•莱塞尔：《法社会学导论》（第4版），高旭***等译，上海人民出版社2008年版，第171页。 [17][美]罗•庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第32页。 [18]参见[美]查尔斯•P•金德尔伯格：《西欧金融史》（第2版），徐子键、何建雄、朱忠译，中国金融出版社2007年版，第83-84页。 [19]周林彬：《法律经济学论纲——中国经济法律构成的运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第11页。 [20]参见徐孟洲：《耦合经济***》，中国人民大学出版社2010年版，第2-6页。 [21]奥巴马采取行动限制大银行：根据这项拟议中的规定，商业银行将被禁止拥有、投资对冲基金和私募股权公司，或向其提供顾问服务。银行业监管机构将不仅仅是有权执行这些限制法规，而是必须执行。载华尔街日报网http：//chinese.Wsj/gb/20100122/bus102337 asp？source=w hatnew s2，2010年1月22日访问。 [22]2010年6月22日，德国、法国和英国三国已经联合通告，宣布开始征收银行税，所得资金将用来弥补金融危机带来的成本损失。6月23日欧盟也向第四次G20峰会提出征收全球范围内的金融交易税，美国提出要对银行的负债征收银行税，以此来让银行承担更多的金融经营风险。对于上述做法各国反映不一，但究其实质，征收银行税或者金融交易税只不过是让金融经营者自身为金融经营保险。 [23]同注[20]，第12-14页。 [24]在国际对冲基金鲜有涉足的市场中，中国是最大的一个。目前我国已经成为世界经济的“双引擎”之一，但金融市场并不完善且处于重要体制转型时期。人民币汇率机制改革以来，累计升值幅度约达到6%，但远不足以平息人民币进一步升值的强烈预期。这些因素无疑是对对冲基金莫大的诱惑。虽然我国仍实行较为严格的资本项目管制，但对冲基金早已不满足于通过周边市场间接获利。QFII、外国直接投资和贸易项目等资金往来渠道中，对冲基金的身影开始若隐若现；一些贸易合同、直接投资也成为其保护色。“灰色”的对冲基金已经开始尝试进入中国，虽然暂时还不具备在中国兴风作浪的条件，但仍然可以通过不同途径对中国经济和金融造成重要影响。 [25]What's Next for Reforming Wall Street，http：//opencongres. org/articles/view/1889 What s Next for Reforming Wall Street，2010年5月23日访问。 [26]英国的现代金融的发展历程就是如此，英格兰银行最初作为***府债务的人和财***资金的筹集人，交换得来私人垄断金融权；以金融行为主体为标准可以划分***府、公司、家庭、国际金融；从金融经营的目的和方式可以划分为商业性金融与***策性金融。 [27]金色降落伞也称黄金降落伞，是指按照聘用合同中公司控制权变动条款对高层管理人员进行补偿的规定，金色降落伞规定在目标公司被收购的情况下，公司高层管理人员无论是主动还是被迫离开公司，都可以得到一笔巨额安置补偿费用。金色降落伞制度最早产生于美国，“金色”意指补偿丰厚，降落伞"意指高管可规避公司控制权变动带来的冲击而实现平稳过渡。这种让收购者“大出血”的策略，属于反收购的“毒丸计划”之一。其原理可扩大适用到经营者各种原因的退职补偿。巨额的补偿方案使收购方的收购成本增加，成为抵御恶 意收购的一种防御措施。但其弊端是也有可能诱导管理层低价出售企业。 [28]Consumer Financial Protection Agency Act of 2009，http：// opencongress .org/bill/111 h3126/tex，t2009年12月15日访问。 主要参考文献 1.曾康霖：《虚拟经济：经济活动新领域》，中国金融出版社2003年版。 2.孙文恺：《社会学法学》，法律出版社2005年版。 3.徐爱田、白钦先：《金融虚拟性研究》，中国金融出版社2008年版。 4.徐孟洲：《耦合经济***》，中国人民大学出版社2010年版。 5 .Thomas Wilhe ml sson，Salla Tuominen and Heli Tuomola：Consumer Law in the Information Society，Kluwer Law International，2001.
金融法篇（8）
中***分类号：D9 文献标识码：A
收录日期：2013年6月3日
一、金融监管的一般理论
（一）金融监管的定义。金融监管是金融监督和金融管理的总称。金融监督是指金融主管当局对金融机构实施的全面性的检查和督促，并以此促进金融机构依法稳健地经营和发展。金融管理是指金融主管当局依法对金融机构及其经营活动实施的领导、组织、协调和控制等一系列的活动。
金融监管有狭义和广义之分。狭义的金融监管是指中央银行或其他金融监管当局依据国家法律规定对整个金融业实施的监督管理。广义上的金融监管在狭义的基础上还包括了金融机构的内部控制和稽核、同业自律性组织的监督、社会中介组织的监督等内容。
（二）金融监管的目的及原则。金融监管的目的是维持金融业健康运行，最大限度地减少银行业的风险，保障存款人和投资者的利益，促进银行业和经济的健康发展；金融监管可以确保金融服务达到一定水平，从而提高社会福利；金融监管可以保证实现银行在执行货币***策时的传导机制；金融监管可以提供交易账户，向金融市场传递违约风险信息。
所谓金融监管原则，即在***府金融监管机构以及金融机构内部监管机构的金融监管活动中，始终应当遵循的价值追求和最低行为准则。金融监管应坚持以下基本原则：依法监管原则；公开、公正原则；效率原则；***性原则；协调性原则。
二、我国金融监管存在的问题
（一）相关金融法规规则不清、供给滞后。1990年后我国相继出台了《中国人民银行法》、《商业银行法》、《担保法》、《票据法》、《证券法》、《保险法》、《信托法》、《银行业监督管理法》等金融法律，在一定程度上缓解了金融监管无法可依的状态。但这些法律却存在原则性和包容性太强，部分概念界定不清或相互抵触，部分内容与实际不符等问题。此外，法律作为上层建筑的一部分，相对于经济发展水平，总有一定的滞后性。往往是某种社会现象累计到一定程度时才会启动立法程序。我国金融监管中的很多现实问题目前还处于立法空白，比如存款保险制度的建立问题，私募基金、产业基金的法律地位问题，金融机构市场退出制度等，亟待出台相应的法律法规进行调整。
（二）金融监管理念落后。1993年底，***出台《金融体制改革的决定》规定了金融业实行分业经营，从那时开始，金融业逐渐进入分业经营的时代。然而，随着商业银行、证券公司、保险公司进入全国银行同业拆借市场，随着银行与券商之间的合作不断展开，随着保险公司资金进入证券市场，这种分业经营的界限早已被悄然逾越。在传统的行业监管理念指导下，出现了大量监管竞争和监管空白的问题。金融业混业经营的现实情况，要求一种全新的金融监管理念。
（三）金融监管机构不协调。我国处在分业经营、分业监管的模式下，中国人民银行负责宏观方面的调控和系统性风险的防范，“三会”则分别对银行业、证券业和保险业进行监督管理。一方面这种分业监管的模式有利于各自发挥其专业优势；另一方面“三会”之间属于平级关系，互不隶属造成信息的分割和不对称，一旦监管理念出现差异，就陷入“谁也不听谁”的僵局，会议不具备决策职能，也无法使各方统一意见，往往各自以部门利益为导向，进而导致监管效率低下、资源浪费等现象。此外，各个监管机构之间信息不畅通、分工协作效率低下。这些状况已无法满足金融业混业经营、混业监管的需要。
三、我国金融监管建设的法律思考
（一）加强金融监管的立法工作。在借鉴其他国家成功经验的基础上，根据我国金融监管的目标和方向，统筹规划我国金融监管的法律体系建设。当前我们的工作是：第一，加快金融立法的步伐，把金融业务纳入法制化的轨道上。要尽快填补法律监管的空白领域，比如金融机构市场的退出机制；分业经营、分业监管方面的法律法规建设。第二，对我国现行的金融监管法律、法规进行系统性清理，修订不够完善的法律，废止不能适应时展的法律，同时协调新旧法律间的矛盾之处。
（二）引入新型的金融监管理念。功能性金融监管的概念最先是由哈佛商学院罗伯特·默顿提出来的，它是一种基于金融体系基本功能而设计的更具连续性和一致性，并能实施跨产品、跨机构、跨市场协调的监管。相对于行业监管理念，功能监管理念的优势表现在：功能性金融监管体制更适应混业经营对监管体制的要求：功能性金融监管以金融产品所实现的基本功能为依据确定相应的监管机构和监管规则，从而能有效地解决混业经营条件下金融创新产品的监管归属问题，避免监管“真空”和多重监管现象的出现；功能性金融监管体制能够更有效地防范金融风险：功能性金融监管针对混业经营下金融业务交叉现象频出的趋势，强调要实施跨产品、跨机构、跨市场的监管，主张设立一个统一的监管机构来对金融业实施整体监管，可使监管机构不局限于各自行业的金融风险，以达到维护金融业安全的目标；功能性金融监管体制更有利于促进我国金融创新。
（三）加强监管机构的协调机制
1、设立金融监管协调委员会。在“一行三会”的基础上，根据2008年***下达相关文件精神，我国已经建立了金融监管的部级联席会议制度。但由于实施细则尚未颁布，详细的监管协调机制的运作与职责分工并不明确，因此该方案只是确立了我国金融监管协调工作的基本方向。
在目前的框架下，笔者认为，可以在中国人民银行下设金融管理协调委员会，以应对金融监管机构间分工不清、责任不明的现实困境。主要做法是由中国人民银行负责货币***策的制定和执行，维护金融系统的稳定，由金融管理协调委员会，协调银监会、证监会、保监会之间关系，以实现信息资源的共享。
2、加强对金融控股公司的监管力度。金融控股公司的监管是金融监管中的重要问题。2004年***通过了《中国银监会、证监会、保监会在金融监管方面分工合作的备忘录》，针对金融控股公司给出如下规定：“对金融控股机构实行主监管制度，即对集团层面按其主业性质归属相应的监管部门监管；对于子公司按业务性质实行分业监管”。由于金融控股公司业务难以界定，跨行业的产品和交易频繁且复杂，风险难以察觉，监管难度较大，我们可以借鉴美国的监管经验，将金融控股公司的母公司划为金融监管协调委员会监管，对于交叉性金融业务及创新产品纳入金融监管协调委员会的监管范围，将子公司按其业务性质划归相应的行业监管，实现金融监管的全方位覆盖。
主要参考文献：
金融法篇（9）
关键词：
金融危机；金融法治化；基本对策
自从2008年全球金融危机发生以来，经济萧条的局势虽然得到了控制，但还没能回到健康有序的发展状态。2015年9月，******在夏季达沃斯论坛开幕式上强调，金融领域的改革应该按照市场化、法治化的方向推进。在金融危机背景下，金融法治化，将在很大程度上规范金融市场的运行。
1我国金融法治化的历程
我国金融法治化经历了三个主要阶段，分别是起始、推进和深化阶段。1978年，我国迎来了全面的改革开放，经济得到了发展的机遇和空间。在这样的背景下，我国的金融体系开始逐步完善，相关的金融法律法规开始制定并贯彻落实，使得金融活动有法可依，保障了金融活动的稳定性和安全性。但是，这个时期由于***治、社会等各种因素的原因，金融的立法受到了很大制约，主要表现为暂行规定、办法比较多，使得法律法规的稳定性和权威性大打折扣。从法律法规的制定流程上看，没有经由全国人大或***会来表决通过法律法规，而是由相关的行***部门来进行操作，使得法律法规的科学性和适应性较差，在一定程度上，不能代表广大人民群众的意愿和社会发展的需求。1995年，我国金融法治化迎来了重要的一年，在此后的7年里，我国金融法治化进入了一个快速发展时期，立法数量急剧增加，法律体系初步系统化，充分改善了有法不依的现状。同时，相关的金融监管***活动也渐渐成熟，形成了系统的分工机制，各司其职，给我国的金融市场带来了稳定的生存和发展空间。2001年，我国加入WTO，从此，我国金融业也发生了变化，在一定程度上与国际接轨，受到国际的影响。在这样的情况下，就需要对原有法律法规进行修改和调整，以此适应金融行业和社会经济发展的需求。2003年底，我国修订了《中华人民共和国中国人民银行法》，将中国人民银行的职责调整为制定和执行货币***策、维护金融稳定、提供金融服务三项新的法定职责，使我国金融行业的发展模式更加清晰。这一阶段，还有一个重要变化，那就是金融市场的风险监控和防范体系开始建立并运行，相关的***力度在不断加大，对于金融违规行为的惩戒力度也在不断加大。近两年来，面对淘宝、支付宝等新生金融工具手段，推出了《互联网保险业务监管暂行办法》、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》、《非银行支付机构网络支付业务管理办法》，但其内容计划经济的成分比较明显，强制性的内容比较多，在具体的细节上还存在许多空白之处，导致有法不依、有法难依的情况时常出现。
2我国金融法治化存在的不足
2.1金融法律体系有待完善
金融法律体系的不完善会给金融的安全带来一定的隐患，容易造成经济上的损失[1]。经过近四十年的摸索，我国在金融领域的立法上不断借鉴国外的先进经验，同时根据实际情况进行调整，实现了金融法律从无到有，从不完整到系统化的过程，逐渐形成了适应社会主义市场经济体制的金融法律体系，为金融市场的稳定提供了基础。在我国的金融法律体系中，《中国人民银行法》是核心和基础，在此基础上进行了其它内容的配套。金融法律体系虽然在不断的夯实和完善，但也依然存在着不足的地方，例如：在风险监控、破产规则、存款保险制度的制定上还需要进一步完善。对金融立法工作进行调整和加强，结合实际不断的查漏补缺，始终是金融法治化建设的课题。
2.2对金融消费者的权益保护不足
金融机构的运营资金有很大一部分来源于金融消费者。但金融消费者对于金融机构的运营模式却不是很了解。由于工作的透明性比较差，也无法实施有效监督。在这样的情况下，金融消费者的利益更多地依靠金融机构来进行维护，如果金融机构的运营状况不佳，那么金融消费者的金融风险就会较大，容易出现损失。尽管我国通过各式各样的法律和制度对金融消费者的利益进行保护，但还是有难以制约和管辖的地方[2]。很多金融机构在合同的签订中，制定了各式各样的霸王条款，使得金融消费者的利益受损，引发了对金融机构的不满。
2.3金融监管机构权限缺乏制约
我国金融监管机构虽然已经设立多年，但他们的法治意识并不强，权力得不到有效约束。在法律空白区域，容易凭个体对***策制度的主观理解去行使权力。我国的金融法律在对机构授权问题上显得不够严谨，使监管机构的权力缺乏法律制约。对于监管机构的权力行使，给予了足够的重视，却少了相应的监督，使权力和责任不对等，容易出现职权的使用不尽合理的情况。
2.4对金融机构的创新限制过严
在我国金融法治化的进程中，行***权力占据了一个主导位置。在市场体制发育还不完全的时候，行***权力主导是符合国情的。改革开放近四十年的发展，金融体系和市场经济体制逐步完善与成熟，这时候行***权力的过多干预就会扼杀市场经济和金融体系的自身能力，使其难以发挥主动性。创新能力和空间受到限制，金融体系就不能更好地充分发展，形成具备我国特色的体制和体系。金融机构是为金融消费者提供金融服务的一线主体，应该成为金融创新的主导者，而不应该成为过多行***约束下的被动者。
2.5司法体制作用发挥不完全
司法是社会各行各业运行的最后一道防线，如果司法体制不能完全发挥作用，就会使***府的公信力度降低。对于金融行业来说，司法主要起到解决纠纷的作用。虽然司法体制在不断完善，也成功地解决了不少金融纠纷，但也仍有相当多的纠纷不能在现行司法体制下得到公平公正的解决。例如虚假陈述、内幕交易等，在现行司法体制下难以得到解决，甚至有的司法机构拒绝处理金融纠纷，使得金融消费者的利益得不到保障。
3金融危机背景下，我国金融法治化的对策
3.1完善金融法律制度
金融危机是金融领域的一次动荡，在金融危机背景下，如何实现金融体系的自我恢复尤为重要。对金融法律制度进行完善，可以使金融体系有一个良好的运行环境和法律保障，避免行***干预带来的损伤。在金融法律制度方面，需要在存款保险制度、金融机构市场退出制度等方面入手，加强法律制度的完善。
3.2促进金融监管机构和主体权力的均衡配置
金融市场发展成熟后，市场的主体作用应该开始逐步呈现，完全由金融监管机构掌握决定权的权力分配模式应该进行优化，促进监管机构和金融主体二者之间权力的一个均衡配置，才能有利于金融市场的进一步发展，更好的应对金融危机背景下的金融市场发展。
3.3促进金融监管机构***的公开化
金融监管机构的***是维护金融市场公平、稳定的一个前提，但是我国违规***的情况屡见不鲜。因此，需要促进监管机构***的公开化和透明化，形成多方监督的模式，保障市场的稳定发展。对于不合理的***行为要及时制止，不可一意孤行，，损害金融消费者的权益，扰乱金融市场稳定。
3.4发挥司法体制的作用
司法体制在金融中的作用不言而喻。我国的司法改革会促进司法体制的健全，因此要以此为契机，推进金融司法体制的完善，使其在金融发展中的作用更加明显，可以有效保护金融消费者的利益，并为各项金融活动提供基本法律依据、保障和制约，保证金融活动的合法化、合理化进行[3]。
4结语
在金融危机背景下，确保金融市场的快速调整和正常运行，稳定就是首要的问题。金融法治化建设对于金融市场的规范化、稳定化发展有着重要促进作用，需要从法律完善、权力均衡分配、工作透明化、保障金融消费者合法权益等方面着手，促进金融的法治化建设，从而推动金融市场的有效发展。
参考文献：
[1]徐孟洲,席月民.金融危机背景下我国金融法治化的基本对策探讨[R].2009年中国法学会银行法学研究会年会,2013.
金融法篇（10）
二、对我国金融安全与金融法体系完善的建议
金融体系在国家经济结构中,属于脆弱、敏感而又极其重要的环节,针对西方发达国家而言,其市场经济的金融体系都较为发达和完善,既包括制定和落实货币***策、采取宏观调控***策的中央银行,同时也有集聚众多功能且在金融体系中占主导作用的商业银行,还有各种非银行金融单位,它们也有着各自的职责。
(一)防范金融风险金融领域中,预防和控制金融风险是一项长期工作,我们应认真分析宏观经济情况,并对市场展开调查,要及时发现有可能出现的一些风险,确保金融市场安全、规范化发展,同时还应完善防范金融风险的相关法制。
金融法篇（11）
一、金融危机的治乱循环
（一）金融危机治乱循环的 历史
回顾金融发展史，我们可以发现，在金融危机的治乱循环中，决策者一直在金融安全[1]与金融效率的抉择中困惑和徘徊：有时强调金融安全，有时强调金融效率，有时又强调金融安全，有时又强调金融效率……
金融安全是金融监管制度建立和金融法出台的最初目标。最早可追溯到1720年6月英国颁布旨在防止过度证券投机的《泡沫法》。《泡沫法》标志着世界金融史上***府实施金融监管的正式开始。[2]《泡沫法》的主要目标是维护证券市场的稳定，克服当时的金融危机。中央银行制度的普遍确立被公认为 现代 金融监管的起点。作为中央银行的范本之一的美国联邦储备委员会的建立就是为了维护金融稳定。[3]
在金融法较为集中出台的20世纪30年代，这些金融法出台的目的也是为了走出金融危机，维护金融安全。如《1933年银行法》、《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《1934年国民住房放款法》和《1935年银行法》。这些立法从不同角度改进了金融监管措施，特别通过建立了分业经营制度和存款保险制度，[4]健全了金融监管。此后，从上世纪30年代初到80年代，许多国家纷纷效仿美国，建立起存款保险制度。此后，资本充足率管制、金融机构的预警制度和及时矫正措施等合规性监管和风险性监管措施的创建，都是为了维护金融安全。总之，维护金融业的安全与稳定，即金融安全，是金融监管制度建立、发展和不断创新、加强的初衷。
金融监管的加强有一个度的问题，这个度把握不好，出现监管过度，就往往会束缚 企业 的手脚，不利于金融机构效率的提升。因此，金融危机过后，随着 经济 的不断恢复，却往往会出现强调金融效率、放松监管（管制）的趋势。20世纪70年代末，过度严格的金融监管造成的金融机构效率下降和发展困难，使金融监管的目标开始重新注重金融效率问题。主张国家加强干预的凯恩斯主义理论逐步让位于主张放松管制的自由主义理论。金融自由化理论应运而生，这种理论又以“金融压抑”和“金融深化”理论为代表，主张放松对金融机构过度严格的管制，特别是解除金融机构在利率水平、业务范围和经营的地域选择等方面的限制，恢复金融业的竞争，以提高金融业的效率。该理论最为显著的成果之一就是美国于1999年通过了放松银行管制的《金融服务现代化法》，取消了1933年以来分隔银行、保险和投资银行活动的《1933年银行法》。很多人认为，正是《金融服务现代化法》使得贪婪的华尔街金融机构可以肆无忌惮地转嫁风险，躲过监督和问责，最终导致了2007年的次贷危机。
2008年以来，面对全球金融危机的冲击，各国又在加强监管，强化金融安全。美国***于2008年3月31日公布了《现代化金融监管结构蓝***》的改革计划。2009年6月17日，美国总统奥巴马公布了全面整改金融体系监管机制的计划，这项计划将赋予美联储以监管整个金融体系的新权力，同时还将创立一家新的个人消费者保护机构，即“消费者金融保护局”（consumerfinancialprotection agency），为持有金融产品的个人消费者提供保护，该机构将拥有罚款及其他惩罚措施的权力。2009年10月22日，美国众议院金融服务委员会批准了这一计划。欧盟正着手修改其2006年《资本充足指引》，试***对交易账户、跨境机构流动性监测及特殊投资管道等内容加以改进。2009年4月2日，二十国集团伦敦峰会闭幕，会后发表了正式公报，表示将采取行动为未来的金融业建立更加强有力的、更加具有全球一致性的监管框架：创立一家全新的金融稳定委员会（financialstability board），作为金融稳定 论坛 （financial stability forum）的继承性机构，其应与国际货币基金组织进行合作，对宏观经济和金融危机风险发出预警，并采取必要行动解决这些危机；对监管体系进行改造，以便各国***府鉴别和虑及宏观审慎监管的风险；扩大监管措施的适用范围，将所有对整个金融系统来说都十分重要的金融机构、金融工具和金融市场涵盖在内，首次覆盖对冲基金；认可并实施金融稳定委员会有关薪酬的最新强硬原则；一旦确认经济已经复苏，则将采取措施改善银行系统中的资金质量、数量和国际协调性，监管措施必须能阻止过度杠杆，并要求银行在经济良好时期也需储备充足的缓冲资金；呼吁 会计 准则制定机构尽快与监管机构进行合作，改进资产估值和准备金标准，完成一套高质量的全球会计准则；扩大监管措施的适用范围，将信用评级机构涵盖在内。[5]2009年6月19日，欧盟各国领导人批准了一项计划，其主要内容是，创立四家泛欧监管机构以加强整个欧盟宏观和微观层面的金融监管。[6]总之，面对危机，金融效率目标退居次要位置，金融安全目标又开始居于首要地位。
总之，上述金融危机的治乱循环可以 总结 为：“金融危机——强化金融安全，加强监管——克服危机，经济发展——强化金融效率，放松管制——经济繁荣，盛极而衰——金融危机——新一轮强化金融安全，加强监管——克服危机——新一轮强化金融效率，放松管制……”。[7]
（二）金融危机治乱循环的原因分析
之所以出现上述的治乱循环，是因为每次金融危机都会促使人们更加重视金融安全问题，并深入思考金融运行模式、理念和制度存在的问题或缺陷，并往往能发现金融危机的发生都和金融监管的漏洞有关，于是出台相关 法律 ，加强金融监管。但资本天生具有获利的本性，资本家具有贪婪性，或者说“好了伤疤忘了痛”，他们往往会通过金融创新突破原有的监管框架，或者游说***府通过放松管制的法律，这在短期内固然能获得一时的发展和繁荣，但物极必反，繁荣之后就是又一轮的金融危机，于是又开始强化金融安全……总之，金融法和金融监管一直在金融效率与金融安全之间不断徘徊，立法者和监管者需要不断地在金融效率与金融安全之间“相机抉择”：当金融安全受到威胁时强调干预主义，否认自由主义；当金融效率受到抑制时又强调自由主义，否定干预主义。这极易导致矫枉过正和***策摇摆，强化金融安全时为束缚金融机构的创新活力“埋下祸根”，强化金融效率时为下一次金融危机“埋下祸根”。金融安全和金融效率之间的关系，以及干预主义和自由主义之间的关系到底该怎么处理？如果画一条直线，这一端是金融安全，另一端是金融效率，那么，在金融安全和金融效率这两端，到底该如何“执中”？经济法学界所提出的经济法基本原则“适度干预原则”或“调制适度原则”中的“适度”，到底在哪里？是中间点呢？还是偏左一点，还是偏右一点？抑或是和经济指数挂钩？如果是，如何挂钩呢？是历史上的当经济繁荣时偏左（强化金融效率），当经济萧条时偏右（强化金融安全），抑或是其他？如果是前者，岂不是又进入了历史的周期性循环。（如***1）
张忠***教授认为，金融安全与金融效率存在冲突是难免的，处理上述目标之间冲突的方法有二：一是侧重于统筹兼顾，力求协调；二是侧重于权衡或选择，视经济环境的需要而突出重点。[8]正如美国通货监理署1981年在确定其自身使命时说：“国家利益要求有一个安全与稳定的金融体系，该体系在竞争的市场上为公众提供尽可能多样化的金融服务。监理署为此利益而努力的手段是使下列关系保持适当的平衡：促进与保证全国银行体系各成员业务的安全与健全，并要求它们高度遵守法律和各种规章制度；促进金融服务市场的竞争、效率、一体化与稳定。”[9]但问题是，美国这次为什么没有处理好金融安全与金融效率的关系？
其实，这暴露了现有的理论还没有研究好处理好二者的关系。易言之，这次次贷危机的爆发其实就是没有研究和处理好二者关系的一个表现。那么，我们能否找到一个更好的模型来处理这个难题呢？笔者提出的解决方案就是“三足定理”。
二、“三足定理”的提出
所谓“三足定理”，就是在金融安全与金融效率的基础上，再加上一个“消费者保护”，形成等边三角形，金融安全、金融效率和消费者保护成为这个等边三角形的三个“足”（如***2所示）。“三足定理”认为，金融安全、金融效率和消费者保护都很重要，金融法的立法，金融监管目标的设定，金融体制改革的指导原则，都应该在这“三足”之间求得平衡。
其实，自20世纪60年代开始，保护存款人、中小投资者、投保人等金融消费者的利益就已经开始成为金融监管的目标之一。典型的表现就是这一时期美国一系列以保护消费者权利为主旨的金融立法，如1969年《诚实贷款法》、1974年《信贷机会均等法》和《公平贷款法》。1998年，国际证监会组织（iosco）通过的《证券监管的目标与原则》则明确提出证券监管的三大目标，“保护投资者”目标排在第一位。[10]2000年英国《金融服务和市场法》第一次在法律中规定四大监管目标中也有“消费者保护”目标。[11]
20世纪90年代后半期以来，对消费者保护问题进一步深入到体制设计和改造之中。英国经济学家michaeltaylor提出了著名的“双峰”理论（twin-peaks），认为金融监管存在两个并行的目标，一是审慎监管目标，旨在维护金融机构的稳健经营和金融体系的稳定，防止发生系统性金融危机或金融市场崩溃；二是保护消费者权利的目标，通过对金融机构经营行为的监管防止和减少消费者受到欺诈和其他不公平待遇。他进而提出，应根据监管目标的不同设立两个监管机构，分别作为审慎监管者和金融消费者权利的保护者，行使专业化监管职能。[12]这一时期，许多国家和地区纷纷以消费者权利保护为导向进行金融监管体制的重构。最著名的是1997年澳大利亚设立专门的审慎监管局（apra）和证券投资委员会（asic），分别负责维护金融体系的安全与稳定以及保护消费者利益，在实践中演绎了的“双峰”理论。
加拿大1999年开始的金融体制改革也是以消费者保护为指导原则之一的。2001年6月，加拿大为保护金融消费者权益，出台了《金融消费者管理局法》（financialconsumeragency ofcanadaact），成立了金融消费者管理局（financialconsumeragency ofcanada，fcac）专门负责金融消费者的保护工作。在fcac成立前，加拿大对金融消费者保护工作由数个机构承担。加拿大改革者认为，“现存的对金融消费者的保护在减少金融机构与消费者之间的信息和实力不对称方面没有有效发挥作用，提高消费者的地位将促进竞争，使金融部门更好地回应消费者的需求。”1999年6月，加拿大***府了《改革加拿大金融部门：未来框架》中提出，提高消费者地位，在金融服务领域保护消费者：采取措施增加消费者无论贫富、国籍都有获得金融服务的机会，成立金融消费者管理局，加强消费者保护方面的监督，开展消费者 教育 活动，成立***的加拿大金融服务督察机构（canadian financialservicesombudsman），采取措施阻止金融服务的强制易，促使金融机构在消费者接受金融服务或进行投资时提供更多的信息，加强金融机构信息披露。金融危机中的美国，痛定思痛，认识到对金融消费者利益保护的不足，一味地追求金融机构的利润最大化是酿成次贷危机的原因之一，于是，也开始借鉴加拿大的经验，将成立“消费者金融保护局”，为持有金融产品的个人消费者提供保护。
但是在我国，“金融消费者”的概念未被我国的金融法所采用，保护金融消费者利益作为金融监管目标未正式写入法律之中。2003年，银监会从 中国 人民银行分设出来后，中国银监会确立了监管工作新的理念、“四个监管目标”和“六条良好监管标准”。这“四个监管目标”是：通过审慎有效的监管，保护广大存款人和消费者的利益；通过审慎有效的监管，增进市场信心；通过宣传教育工作和相关信息披露，增进公众对现代金融的了解；努力减少金融犯罪。[13]这和英国《金融市场和服务法》规定的的四大监管目标完全一致，但不同之处在于，英国的监管目标写进了法律中，而我国银监会的监管目标则没有完全写入我国的《银行业监督管理法》中。《银行业监督管理法》第1条以及《商业银行法》第1条虽然提到“保护存款人和其他客户的合法利益”，但它和“促进银行业健康发展”、“保护商业银行的合法权益”并列一起，没有强调处于相对弱势地位的消费者利益保护的特殊性和重要性。中国证监会尽管较早地提出了“保护投资者利益是我们工作的重中之重”的口号，但“消费者”的概念更未被我国《证券法》所采用。中国保监会及我国《保险法》也是没有采用“消费者”的概念。
保护金融消费者利益也未成为我国金融体制改革和制度设计的指导原则。有学者也总结认为，在我国改革开放以来三十年的金融监管体制改革中，金融体制改革的两大重要目标，一是防止金融系统性风险，即安全性目标，二是增进金融体系的市场效率，即效益性目标。[14]保护消费者的利益一直未引起足够的重视，更没有成为金融体制改革的指导原则。究其原因，理论研究的薄弱和消费者的呼声不高是导致这一现象的重要原因。
在此情况下，“三足定理”的提出，弥补了上述不足，填补了我国目前金融法理论的空白。“三足定理”与“三权分立”理论一样，也与几何学最基本的原理相一致：三角形是最稳固、最可靠的。[15]只有遵循“三足定理”，处理好“三足”的关系，才能跳出前述周期性循环，在“三足”中找到“适度”的点，形成金融监管目标的三足鼎立之势。
当然，这“三足”目标是紧密相关联的，在某些方面甚至相互重叠，如金融安全和金融效率提高能有效保护消费者的利益，而消费者利益的加强有助于金融安全和金融效率；金融安全，消费者的利益得到保护也有助于提高金融效率；金融效率的提高则有助于金融安全和提高消费者福利。有时，这“三足”目标也相互冲突。如为了保护金融消费者的利益有时会减少金融机构的效率，反之亦然（如不允许银行收费有利于消费者但减少了银行的收入，而允许银行收费问题会增加消费者的支出）；为了提高金融效率有时会危及金融安全（如外资涌入发展中国家，掌控其金融，在一定时期内有助于提高金融效率，提高消费者利益，但危及了该国的金融安全），等等。总之，金融监管需要在这“三足”目标中协调和平衡。
那么，这“三足”目标如何才能得到协调和平衡呢？
三、“三足定理”的实现
其实，“三足”对应了金融法中最基本的三大利益主体：金融安全对应的是监管机构（也可以说是***府，下同），金融效率对应的是金融机构，消费者保护对应的是消费者（如***3所示）。当然，这种对应也不绝对，例如，监管机构也有金融效率的诉求，希望金融部门提高竞争力和盈利能力，这样才能更好地实现其利益（如监管***绩、税收利益）；金融机构也有金融安全诉求，如果金融机构一味地强调金融效率、盈利，不顾风险，最终也会走向破产、倒闭，实现不了金融效率……但相对来讲，在“三足”中，监管机构对金融安全的诉求最高，金融机构对金融效率的诉求最高，消费者对消费者保护的诉求最高。因此，“金融安全对应的是监管机构（***府），金融效率对应的是金融机构，消费者保护对应的是消费者”这一提法，应该在相对的意义上去理解。换言之，监管机构的核心利益是金融安全，金融机构的核心利益是金融效率，消费者的核心利益是消费者保护。
“三足定理”的实现，实际上是三
种主体的核心利益的实现，其“适度点”的把握，其实不是仅仅由监管机构来把握的，也不是仅仅由监管机构和金融机构共同把握的，而是在三种主体的博弈中实现的（如***3所示）。
由于博弈分析的基础和前提是，首先要有博弈主体的存在，其次是博弈主体之间要存在“互赖且互动”的关系，再次是相关的主体要被作为个体来看待，[16]因此， 金融 消费者参与博弈的前提是承认金融消费者的存在和其***的利益，而不能以金融消费者与金融机构和***府“在根本利益上是一致的”为理由来否认其参与博弈的必要性。这也是“三足定理”的立论得以成立的前提。在承认金融消费者的存在和其***利益的前提下，要想实现三种主体博弈的“纳什均衡”，找到***府干预或者调制的“适度点”，必须从以下四个方面着手：
第一，消除信息不对称，构筑金融机构与消费者之间的平等协商机制。信息 经济 学认为，现实世界不仅是信息不完全的，而且是信息不对称的，博弈或交易的双方拥有的信息量是不相同的。信息的非对称性使得处于劣势地位的一方获取信息的成本偏高，信息量较少，真实性较低，最终导致双方交易过程中不公平现象的产生。而“信息在消费决策中起着至关重要的作用，它是正确的消费决策的前提和基础，没有信息，就没法进行决策。”[17]改善信息不对称的方法、路径很多，笔者认为目前尤其需要加强的是，其一，强化金融机构的信息披露义务；其二，***府和金融机构要肩负起消费者 教育 的责任，提高金融消费者的认知能力；其三，构筑金融机构与消费者之间的平等协商机制。“囚徒困境”之所以存在，就是因为博弈主体事先是不能协商、沟通的，因此，金融机构与消费者之间的平等协商机制有助于走出“囚徒困境”。金融机构在改变其业务规则并影响到消费者的利益（如银行服务收费）时，如通过公开征求意见、召开专家论证会、听证会等多种形式，建立多元参与决策机制，改变“关门决策”的决策模式，充分考虑利害关系人的利益与切身感受，预先知道消费者的行动，则有助于提高决策的回应度和实效力，而不止于招致消费者的强烈反对。[18]
第二，在承认消费者是弱者的前提下，增加消费者“讨价还价的能力”。消费者的结社权就是增加消费者“讨价还价的能力”的途径之一。在我国，已经成立了消费者协会，但其在金融消费纠纷处理和金融消费者保护方面的作用还没有得到有效发挥，笔者认为，应该在我国各级消费者协会内设立金融专业委员会，加大对金融消费者的支持力度。此外，***府应该增强对金融消费者的专门保护。在这方面，加拿大的金融消费者管理局的做法值得借鉴。美国已经开始学习这一做法，成立“消费者金融保护局”。我国其实也应该顺应这一潮流，成立 中国 的“金融消费者监管局”。