法律适用论文集锦

法律适用论文范文1

保险是人们防范风险最重要的手段，但由于我国保险业发展的时间短、不规范，保险合同的纠纷越来越多。加之我国保险立法不完善的原因，纠纷产生后的化解难度较大，为了妥善处理这类纠纷，本文就在审判实务过程中遇到的有关保险合同的问题作一下法律上的探讨。 （一）保险合同的效力 保险合同与合同法规定的一样，“生效”与“成立”是两个不同的概念。保险合同的成立，是指合同当事人就保险合同的主要条款达成一致协议；保险合同的生效，指合同条款对当事人双方已发生法律上的效力，要求当事人双方恪守合同，全面履行合同规定的义务。①根据合同法的原理，保险合同的成立与生效的关系有两种：一是合同一经成立即生效，双方便开始享有权利，承担义务；二是合同成立后不立即生效，而是等到合同生效的附条件成立或附期限到达后才生效。根据《中华人民共和国民法通则》第55条，《中华人民共和国合同法》第9条的规定，保险合同若要有效订立，最首要的条件就是当事人必须具备相应的缔约能力，并在保险合同内容不违背法律和社会公共利益的基础上意思表示真实。 签订保险合同大致包括以下几个过程：（1）投保人的申请，填写保险单；（2）投保人与保险人确定保险条款，并说明支付保险费的方法；（3）保险人审查投保单，决定接受投保后即在投保单上签章；（4）保险人出具保险单。那么，在此过程中出现的保险单、交纳保费等行为与保险合同的有效订立是什么关系？ 1、保险单与保险合同效力之间的关系 《保险法》第12条规定，“保险人应当及时向投保人签发保险单或其他保险凭证，并在保险单或其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容”。目前对保险单的签发问题，大体有肯定说和否定说两种主张：肯定说认为保险单是合同成立的必要条件；否定说认为投保人与保险人就合同条款达成协议后合同成立，保险单只是合同成立的证明文件。②实务上，这一问题往往涉及到保险单签发之前的保险事故发生，是否要由保险人承担责任的问题。从法律上讲，保险单并非保险合同本身，而是保险合同成立的证明或称书目凭证。从前文分析可知，保险合同当事人通过要约和承诺的过程就某项保险业务达成协议以后，就意味着保险合同已经成立，至于保险单是否签发，则不影响保险合同的成立，除非双方当事人约定以签发保险单作为保险人承诺的唯一形式。我国合同法第44条也规定，“ 依法成立的合同，自成立时生效”。而且，保险单签发是由保险人控制主动权，若以保险单签发作为合同成立要件，势必加重投保人的劣势地位，难以发挥保险的经济保障功能。国外立法例对保险合同成立是否以保险单为要件有相似规定：保险人出具保险单，但如果双方当事人意思表示尚未一致，则保险合同不得成立，当事人不受法律约束；保险人虽然没有出具保险单，但保险人接受被保险人或投保人的要约，则保险合同成立，双方当事人得受保险合同的约束 。 2、缴纳保费与保险合同效力之间的关系 《保险法》第13条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任”。这条规定使人对保险合同的生效产生了分歧：一种意见认为保险合同属于实践合同，只有保险费交纳之后方生效；另一种意见认为保险合同是诺成性合同，只要双方经过要约和承诺阶段，保险合同即告成立生效。笔者认为保险合同应属于诺成性合同，它的成立不以交纳保费为要件。如果当事人约定，保险合同须至保险费交清时才生效，那么这只是当事人约定的保险合同何时生效的一种附加的延缓或停止条件而已，与保险合同的成立是两个概念。投保人交纳保费和保险人承担保险责任是保险合同成立后双方各自***承担法律规定的义务，两者是并列关系，而非顺序关系。保险合同成立后，投保人承担按照约定交纳保险费的义务；同时，保险人按照约定的时间开始承担保险赔偿或给付责任的义务。因而，交纳保费不是保险合同有效订立的要件。 3、保险利益原则与保险合同效力之间的关系 保险利益原则作为保险法的一项重要原则，是指投保人对保险标的应具有法律上承认的利益。其作用在于能有效地消除的可能性和防止道德风险的发生。我国《保险法》第11条第1、2款规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。”因而，现行保险法将保险利益作为保险合同的一个效力要件。但是，如果投 保人在投保时具有保险利益，而后在保险合同存续的某一期间丧失保险利益，而在以后的某一时间又取得保险利益，如此反复几次，是否保险合同也在有效和无效之间来回反复？这势必造成不合理的麻烦。因而，有人从现代保险的发展角度，认为保险利益不是保险合同的生效要件，而是保险损失补偿原则起作用的要件。 从现行法角度考虑，保险利益原则作为保险合同有效订立的要件是勿庸置疑的，也是必须遵守的。但从财产保险的发展角度，将保险利益原则排除在保险合同的生效要件之外，将其作为保险补偿和赔偿的前提和条件，也未尝不是一个好的方向。因为随着现代保险业的发展，人们对财产保险利益有了更为深入的理解，财产保险的目的在于填补被保险人所遭受的损害，保险利益原则要求被保险人在保险事故发生时对保险标的必须具有保险利益。投保人对保险标的是否具有保险利益并无实际意义，而且要求投保人对保险标的具有保险利益还会增加实务上的困扰。但对人身保险合同而言，人身保险利益在订立保险合同保险单生效时必须存在，否则保险合同无效。但是在被保险人死亡时，保险利益是否存在对保险合同的效力不发生影响，因为人身保险合同并非填补损害的合同，投保人对被保险人具有的保险合同生效时的利益对人身保险合同是必要和不可缺少的。 在审判实践中，保险人保人在投保单上填写相关内容的情况经常发生。而在某些情况下，由于各种原因，保险人除保人填写投保单上某些内容外，还保人在投保单上签字。保险公司在正式保单签发后，投保人与保险公司间却往往因为投保单上非投保人本人签名，而引发双方对保险合同效力的争议。这通过对投保人行为方式的分析，可以判断投保人是否对保险人代签投保单的行为给予授权，以及投保人否认保险合同效力的理由是否成立。如果投保单是保险人保人签字的，而又无证据证明投保人当时给予了明示授权，则需要对投保人的行为方式作进一步判断。如果投保人根据保险人签发的保单交纳了保险费，就可以视为投保人以自己积极的默示行为确认了保险人代签投保单的行为，投保人即不能以投保单非本人签字而简单地否认投保单甚至是保险合同的效力。因此，保险人保人填写投保单并代为签字的行为应结合具体情况进行分析，不能简单否定保险合同的效力。当然这其中还涉及到告知义务和个别条款的效力问题，笔者会在下面的论述中讨论。 （二）人身保险合同和财产保险合同的区别 根据我国保险法的规定，保险合同分为人身保险合同和财产保险合同，一般来说人身保险合同和财产保险合同区分比较简单的。根据我国保险法规定，人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同，财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同，两种合同的区别的根本在于保险标的的不同。但在审判实践当中，对于人寿保险附加医疗险到底属于何种合同，还有过争论。主张是人身保险合同的认为医疗附加险的保险标的同人寿险一样，是人的身体。主张是财产保险合同的认为，医疗附加险的保险标的是人身受到伤害所支付的医疗费。人身保险合同和财产保险合同的区分大致可以从以下几个方面来考察： 1、人身保险的保险金具有定额给付性质，在发生保险事故时，保险人按照合同约定的金额给付保险金，而普通财产保险的保险金具有补偿性质。 2、人身保险的保险金额主要由双方当事人在订立保险合同时，根据被保险人的经济收入水平和危险发生后经济补偿的需求协商确定。而财产保险的保险金额则是根据保险标的的价值大小确定的。 3、人身保险的期限具有长期性。保险有效期往往可以持续几年或几十年甚至终身，这主要是为了降低费用和保障老年人的利益。普通财产保险的保险期限大多为1年，不可能是长期。 4、人身保险承保的危险具有稳定性和有规律的变动性。计算人身保险费率基础之一的人的生存和死亡或然率是以生命表为依据，它符合大多数法则的要求，因而呈现相对稳定性和有规律的变动性。 5、人身保险合同只要求在合同订立时，投保人对被保险人有可保利益，但没有金额上的限制，因而不存在超额保险和重复保险问题，普通财产保险则禁止超额保险，即重复保险的赔付的保险金不能超过实际受到的损失。 6、人身保险不仅时一种社会保障制度，还是一种强制性的储蓄。投保人所缴纳保险费，保险人最终将以各种形式返还给被保险人或其受益人 。人身保险合同是一种给付性质的保险合同，只要发生合同订明的事故或达到合同约定的期限，保险人都要给付保险金，而不管被保险人是否有损失或虽有损失但已从其他途径得到补偿。因此，对投保人来说，它是一种储蓄与投资手段。而普通财产保险则为单纯的营业性，限于补偿损失，目的是保障财产的安全。事实上财产保险不是每年都发会发生赔偿事故，由于期限短，大部分保单因期满而失效，既不赔偿，也不退还保险费。 7、根据我国保险法的规定，人身保险和财产保险是分业经营的，经营财产保险的公司不能受理人身保险，经营人身保险的公司也不能受理财产保险。 （三）保险合同条款的解释 保险合同条款由保险公司拟定并予以公布，用以限定保险合同的实质内容。故当事人对保险合同所使用的语言文字的含义有不同的理解或者认识，或者依照社会观念，保险合同所使用的语言文字的含义不清楚或有二种以上的解释的情形下就发生了保险合同的条款争议，对解释保险合同的争议条款，尤其是因为保险合同的条款发生歧义而需要解释合同条款时，一般遵循和适用关于格式合同的“不利解释”原则。所谓“不利解释”原则，是指保险人和投保人、被保险人或者受益人对保险合同的内容有争议，应当对保险合同所用文字或者条款作有利于被保险人而不利于保险人的解释。对保险合同作不利于保险人的解释，原因在于保险合同已经基本实现了格式化。格式保险合同由保险人备制，极少反映投保人、被保险人或者受益人的意思，投保人在订立保险合同时，一般只能表示接受或者不接受保险人拟就的条款。再者，保险合同的格式化也实现了合同术语的专业化，保险合同所用术语非普通人所能理解，这在客观上有利于保险人的利益。为了保护被保险人或者受益人的利益，各国在长期的保险实务中积累发展了不利解释原则，以示对被保险人或者受益人给予救济。在格式保险合同的条款发生文义不清或者有多种解释时，应当作不利于保险人的解释；作不利于保险人的解释，实际上是作有利于被保险人的解释。我国《保险法》第30条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”不利解释原则，对于被保险人和受益人的利益(经济上的弱者)维护具有十分重大的意义。 对于当事人缔结的保险合同所发生的争议，如何解释与之相关的保险合同的条款，应当首先考虑适用合同解释的一般原则。合同解释的一般原则为意***解释，解释合同的一般方法主要有文义解释、上下文解释、补充解释等。适用合同解释的一般原则解释保险合同争议，应当尊重当事人的意***表示、并尊重当事人选择使用的语言文字进行解释，不能通过解释随意扩充或者缩小保险合同的条款内容。但是，我国现行法律并没有规定合同解释的一般原则和方法，而《保险法》却规定了保险合同的不利解释原则。在发生保险合同争议或者条款有歧义时，到底该如何运用不利解释原则，成为在审判当中需要解决的一个问题。 保险合同的条款文义不清，应当作有利于被保险人的解释，但解释不得同保险合同的基本原则相冲突，即解释保险合同应当探究当事人的真实意思。不利解释原则仅能适用于保险合同有歧义而致使当事人的意***不明确的场合。若保险单的用语明确、清晰且没有歧义，说明当事人的意***明确，没有解释保险合同条款的余地，不能作不利于保险人的语义解释，不利解释原则更不能被用于曲解保险合同的用语。同样，若保险合同有文义不清的条款，但经当事人的解释而被排除了，也没有适用不利解释原则的余地；再者，若当事人的意***可以通过其他途径予以证实，也不能适用不利解释原则以排除当事人的明示意***。除上述以外，若保险合同的用语经司法解释已经明确而没有歧义的，说明合同条款的用语不存在歧义，作有利于被保险人的解释的原则不能适用；但是，若对于保险合同的用语经不同的法院解释，关于该用语的正确含义、所表达的当事人意***以及由此产生的效果，存在相互冲突的结论，说明保险合同条款的用语存在歧义，应当适用不利解释原则。 不利解释原则仅仅为解释保险合同的歧义条款提供了一种手段或者途径，它本身并不能取代合同解释的一般原则，更没有提供解释保险合同的方法；而且，不利解释原则，也不具有绝对性，不能排除解释合同的一般原则或者方法的运用，以对保险合同任意作不利于 保险人的解释。因此，在保险合同的内容有争议时，应当作不利于保险人的解释；但是，不利解释原则应当以合同解释的一般原则和基本方法为基础，并只能运用于保险合同所用文字语义不清或者有多种含义（统称为歧义）的情形下。因此，当保险合同的语言文字语义清晰、当事人订立保险合同的意***明确以及法律对保险合同的内容已有规定时，尽管当事人对保险合同的内容存在争议，也不能运用不利解释原则。③不利解释原则的适用，不是孤立的，它应当考虑保险合同成立时当事人所使用的合同语言环境、意***、行为等因素，并同时对保险合同的内容作全面的整体评价。这就是说，不利解释原则，与其他解释合同的原则和方法是一个有机的结合体，它们共同担负着解释保险合同的条款争议的使命。正确适用不利解释原则，目的在于对保险合同的条款或者争议作出公正、合理的解释，以维护投保人（被保险人）和保险人双方的利益。总之，保险合同的条款发生歧义或者争议，运用不利解释应当以合同解释的基本方法为基础。 （四）投保人如实告知及保险人明确说明义务 保险法第17条规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知”。“如实告知”是投保人在订立保险合同时应承担的法定义务，是诚实信用原则这一民法基本原则在保险合同法律关系中的体现。该义务要求投保人在订立保险合同时应主动、如实告知保险人与保险标的或被保险人有关的情况。投保人的如实告知义务，以保险人询问事项为限。告知义务主体不仅限于投保人，如果投保人与被保险人不是同一人，被保险人自己对自己健康状况最了解，被保险人也应当如实告知。对于人寿险而言，体检是保险人内部核定是否承保的一个依据，体检只能代表当时的健康状况，结论只能作为参照。如实告知义务是投保人的法定义务，体检不能代替也不能免除投保人的告知义务。 保险法第18条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”那么，如何认定保险人是否已经尽到了“明确说明”的义务？最高人民法院的一个批复中提到：“明确说明”是指保险人对于免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。保险合同纠纷中，因保险人未履行明确说明义务而败诉的比较多。保险人如何证明已经尽到说明义务，是一件不易解决的事情。比如合同条款中用黑体标明、投保单上被保险人签字能不能视为已经履行说明义务。口头说明在只有利益关系相对的双方在场的情况下，很难举证证明和认定。有的保险合同采取在合同上单独印刷一行字，即“保险人已将保险合同的内容，包括责任免除部分向我做了说明，我也充分了解，同意该保险合同的内容，同意按该保险合同的内容，订立合同。”然后由投保人签字，是不是保险人尽到了说明义务。从严格意义上来说，仅凭此种形式不能说明保险人已尽说明义务，条款本身的说明，不能说明保险公司履行了明确说明义务。有可能保险公司只是说到了条款，并未将条款概念、内容及其法律后果等内容明确告知投保人。但在审判实践当中，要做到举证证明明确说明是很难的，所以只要是投保人在保单上自己签字认可，就视为保险公司尽到了明确说明的义务。另外，需要说明的一点就是，如果保险人没有尽到明确说明的义务就不产生效力，不产生效力的只是关于保险人责任的免责条款，并不是所有的条款，尽管可能其他的条款保险人没有尽到明确说明的义务，但也还是有效的。 注释： ①傅廷中：“论保险合同的成立”，载《中国海商法年刊》，2001年第1期。 ②李玉泉：《保险法》，法律出版社，1997年版。 ③邹林海、常敏：《中华人民共和国保险法释义》，中国检察出版社1995年版。

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〔关键词〕受案范围法律适用行***案件

行***诉讼受案范围是行***诉讼法律制度中一个非常重要的概念，也是一种颇具特色的制度现象。一方面它是界定司法权对行***权及其活动能够实施司法审查的范围，是在防止司法权对行***的过度干预和法律对行***的必要控制之间寻求的一种制度设计；另一方面，它也反映了国家对公民合法权益在司法制度中保护范围的周延性。它甚至是衡量行***法治发展的重要标志。然而，在行***诉讼法律制度面临修改的情况下，如何按照行***法治观念和人权保障的基本要求，积极而又正确解读现行行***诉讼法律制度中有关受案范围的规定，使其既能反映行***法律制度所应具有的特点，又能符合诉讼制度本身的机理与功能，理顺相关法律制度之间的适用关系，进而为行***诉讼法的修改提供一条科学严谨的认识和思路。本文针对司法实践中的受案范围适用现状与现实需要，试***以行***诉讼受案范围与行***赔偿范围的适用关系为视角，对行***诉讼的受案范围进行一次重新诠释。

一、对受案范围与行***案件的理解与认识

我国《行***诉讼法》关于受案范围的内容全部集中在三个条文上，即第2条的概括肯定，第11条的肯定列举和第12条的否定列举等规定。由此一般认为我国关于行***诉讼受案范围的立法模式是混合式。当初之所以有此规定，“考虑我国目前实际情况，行***法还不完备，人民法院行***审判庭还不够健全，行***诉讼法规定‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题，因此对受案范围现在还不宜规定的太宽，而应逐步扩大，以利于行***诉讼制度的推行。”〔1〕

现有受案范围“系以‘具体行***行为’为中心形成的列举加概括方式确定的，受案范围限于由‘行***机关’作出的‘具体’‘行***行为’中的，由行***诉讼法作出明文规定的那一部分。这部分也就是所有公法性决定中可能会受到司法审查的全部”〔2〕（中文版导读P2）。此范围排除掉了抽象行***行为，同时亦并非所有的具体行***行为皆可诉，按照《行***诉讼法》的规定，只有侵犯行***相对人人身权、财产权的具体行***行为才会受到司法审查。诚然，将行***诉讼完全等同于一种司法审查概念时，只限于“具体”的“行***行为”是正确的。但不能忽视的问题是作为一种诉讼制度，其首要的基本功能在于受理和裁决具备案件特征的利益之争，以向案件请求人提供法律救济和保护。就此意义上而言，行***诉讼“受案范围”是指人民法院所能够受理并进行裁决的“行***案件范围”，尽管这种行***案件可能主要或基本上是由具备行***行为所引起并构成，但不应仅限于此。

行***诉讼法第11条是对行***诉讼受案范围肯定规定的条文，第一款的第一项至第八项是对具体行***行为的列举、示范，是“行为”的集合。第二款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行***案件”，采取的是“案件”标准。在同一条文当中第一款与第二款规定的标准不同，这究竟是当初立法者用心良苦故意设置的产物，还是不必要的技术上的疏漏，我们无法进行考证。但第二款的规定却蕴涵着大量的信息。“其他行***案件”包括以下几个因素：首先须是法律、行***法规、地方法规、自治条例、单行条例所规定的人民法院可以受理的案件；其次上升为行***案件的行***纠纷可能会因很多不同因素而引起，既可能是具体行***行为，也可能是行***指导、执行职务中的暴力行为等非具体行***行为。“其他行***案件”是否受“具体行***行为”“人身权、财产权”的标准限制呢？从立法技术角度看，第二款是第一款的但书条款，是特别条款与一般条款的关系。这里强调的是其他法律法规，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具体行***行为”的限制，则两个条款设置的标准应该是一致的。故我们认为此兜底条款不应受“具体行***行为”的限制，其他行***案件不但包括可诉的具体行***行为（不限于第11条所列），而且包括法律规范规定的具体行***行为之外的其他行***行为所形成的行***案件。另外，还需说明的是构成行***诉讼上一个案件的焦点并非仅仅立足在是否是具体行***行为或其他行为的标准上，而是还可能受到其他因素的制约，基于某些对当事人权益保护原则的价值选择，以一定的利害关系来确立是否构成行***案件。

在《行***诉讼法》第一章总则共十个条文当中就有五个条文提到了“行***案件”，而提到“具体行***行为”的只有两处条文。在此我们并非以条文的多少来判断概念的优劣，只是从诉讼的本意出发，来恢复诉讼范围的“真面目”。一个行为产生纠纷并不必然引讼，也不必然会导致司法对行***的干预。社会纠纷解决机制有着多样性、多元化的特点，诉讼只是扮演了维护正义“最后屏障”的角色。由于公权力的不可处分性决定了行***纠纷的不可调解性，纠纷只能通过公权力的干预来得到解决或缓解。纠纷只有进入代表公权力的纠纷解决程序（如诉讼、复议、申诉等程序）后才能称作为“案件”，于是案件就成为中立者和两造共同针对的标的物。对于行***纠纷而言，人民法院所审查的是行***案件（尽管这种行***案件在行******当中经常表现为具体行***行为，但也不一定全是具体行***行为）而且也只能是行***案件，具体行***行为进入诉讼程序中表现形式的载体就是行***案件，并且具体行***行为成为这种载体的主要组成部分，但绝不是唯一部分。

二、行***赔偿范围对行***诉讼受案范围的影响

国家赔偿范围是国家赔偿法律制度中的一项重要制度。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）的规定，可以将国家赔偿范围的含义概括为，是指国家对哪些国家职能机关的哪些侵权行为所造成的哪些权益损害承担赔偿责任的范围。之所以在国家赔偿法律制度中设定赔偿范围，主要是因为国家赔偿责任制度是一个从无到有的渐进发展过程，往往受到一国的***治体制、社会发展、法治化进程、人们的观念和认识及理论因素及国家财力的制约。同时，一国的法律传统、法律体系中是否存在相关救济的法律等等，都在一定程度上对行***赔偿范围的确定产生或多或少的影响。

根据《国家赔偿法》第2条规定，行***机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依法取得赔偿的权利。而《国家赔偿法》第3条、第4条就行***赔偿范围以列举和概括相结合方式予以规定。根据列举出来的国家承担赔偿责任的行使行***职权情形，可以将其归纳为两类行为：具体行***行为和事实行为。前者如行***处罚、行***强制措施等，后者如殴打、非法拘禁等。而对于两条款分别有一个兜底的概括性规定，即造成公民身体伤害或者死亡的或造成财产损害的其他违法行为。在《最高人民法院关于审理行***赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《若干问题的规定》）第1条规定：“《国家赔偿法》第3条、第4条规定的其他违法行为，包括具体行***行为和与行***机关及其工作人员行使行***职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行***职责的行为”。鉴于法律只能作出原则、概括性的规定，在具体司法实践当中只能采用个案标准。也就是说，一方面要准确把握和理解法律规范的内涵、精神，另一方面针对现实当中所发生的各种不同的事实、关系及其案情进行具体分析，结合法律规定进行个案上的解读和适用，来判断是否构成赔偿案件。“总的来说，只要侵权行为具备了行***赔偿责任的构成要件，并且没有可以免责的抗辩事由，就应当由国家承担赔偿责任”。〔3〕（P265）

基于上述对第3条、第4条的解读和分析，可以看出被法律纳入国家赔偿范围的违法行使职权行为包括了下列几层含义：（1）不但包括行***法律行为，而且还包括行***事实行为（如以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的即为此类行为）。通常情况下，“事实行为有两种情形，一种是明显的事实行为，如个别工作人员恣意妄为的暴力行为；另一种是包含在具体行***行为之中的行***事实行为，如行***机关在执行具体行***决定的过程中超出行***决定的要求剥夺公民、法人或者其他组织财产权的行为”。〔3〕（P272）（2）不但包括具体行***行为，而且还包括非具体行***行为。在《若干问题的规定》第3条就规定了，针对非具体行***行为侵犯合法权益的，赔偿请求人也可以提起行***赔偿诉讼。此规定避免了理论及实务界简单地采用“抽象行***行为”作为“具体行***行为”的对应概念，可谓一大进步。从逻辑关系上来讲把行***行为划分为抽象行***行为和具体行***行为，在范围上并非周延，并不能把所有的行***行为都涵盖进来。而非具体行***行为其外延比抽象行***行为更大，还包括一些没有被我们完全认识和得到研究的行***行为。（3）违法行使行***职权，不但包括积极主动行使职权，具备了执行职务的外观行为（如所列举的行***强制措施、行***处罚等），还包括行***不作为，即对法定职责的不履行。

根据《行***诉讼法》第11条第二款的规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行***案件”。应当说，《国家赔偿法》有关行***赔偿范围中所包含的具体行***行为造成的损害赔偿，就其具体行***行为合法性的司法审查问题，自然属于行***诉讼受案范围，这是不容置疑的。但行***赔偿范围中所包含的其他行为（如行***事实行为、其他非具体行***行为等）是否也可纳入行***诉讼受案范围呢？对于这些可以提起行***赔偿诉讼的行***案件，若按照“具体行***行为”标准，这些行为违法性的确认则被排斥在诉讼受案范围之外。然而，我们紧抠该条第二款规定的内容可以看出，这里指的是法律、法规规定可以提起行***诉讼的“其他行***案件”而非“其他具体行***行为”。也就是说，行***诉讼法本身所直接规定的可以提起行***诉讼的行***案件是以具体行***行为作为构成标准的，但这既是一个基本规定也是一个一般规定，而法律、法规规定可以提起行***诉讼的“其他行***案件”，既是一个例外规定也是一个特别规定。应当说，这里的“其他行***案件”既包括上述一般规定中的具体行***行为之外的其他具体行***行为引发的行***案件，也包括其他行为或情形所引发的行***案件。其实这正是立法者针对当时社会条件下不能直接就受案范围做到较为宽泛的规定，又考虑到以后社会及法律制度发展应具有的适应性，在“特别法优于一般法”的法律原则指引下而预留的适用空间。其结果就是作为行***诉讼受案范围的“行***案件”从所列举的具体行***行为可以扩展到其他具体行***行为，从具体行***行为可以扩展到非具体行***行为乃至其他情形。

尽管《行***诉讼法》第二章行***诉讼受案范围中并没有明文规定行***赔偿案件，而且行***诉讼和行***赔偿存在着明显的区别，“行***诉讼审查的是具体行***行为的合法性，而行***赔偿诉讼审查的是行***机关及其工作人员行使行***职权是否造成应由国家承担赔偿责任的损害后果；行***诉讼主要是解决具体行***行为的效力问题，而行***赔偿诉讼主要解决的问题是国家是否承担行***侵权赔偿责任”。〔3〕（P270）然而，《行***诉讼法》第九章行***侵权责任中却规定了行***侵权赔偿在程序上采取行***诉讼程序，同时《国家赔偿法》第9条第二款以及第13条的规定确立了诉讼程序最终解决行***赔偿争议的原则。另外，在实体规定的内容上，“行***赔偿虽然是财产权益损害赔偿责任，但是是由行***职权引起的，虽然行为有违法侵权的性质，但属于公法上行为侵权，责任的归属是行***职权主体或个人。”〔4〕（P18）

由于行***诉讼案件与行***赔偿案件的审判机关为同一司法机关，而且两种纠纷皆为行***机关行使行***职权所引起，都涉及到了行***权与公民权利的关系及其法律评价问题。行***权与公民权利都是宪法规定的基本内容，“现代宪法中的权利保护的核心因素是‘合法原则（theprincipleoflegality）’：应受惩罚的行为必须是行为发生时有效力的法律明文禁止的行为”〔5〕（P3）。司法机关在行***诉讼过程中对行***行为进行“合法性审查”，合法性成为行***机关、行***相对人和司法机关所共同针对的焦点，而因具体行***行为引起的行***赔偿诉讼同样要以审查具体行***行为的合法行为前提。那么，行***机关只要是服从和符合法律的规定，既使侵犯行***相对人的权利、自由也不构成违法。因此，“依法行使职权”是对行***机关的职责要求，行***诉讼和行***赔偿只是所采用的视角不同而已，尽管两者存在区别，但两者都是对行***机关违法行使职权所采取的补救性措施，力争把行***机关及其工作人员对行***相对人的损害降到最低限度。另外，从当事人诉讼请求及其救济角度来看，有撤销之诉、确认之诉、责令履行之诉、变更之诉、赔偿之诉等，而从人民法院裁判方式来看，有相对应的判决种类。所以由此形成的行***诉讼法律关系，在行***诉讼受案范围内应当包括行***赔偿之诉，行***案件应当包括行***赔偿案件。

需要进一步说明的是，提起赔偿诉讼首先要解决案件的赔偿要件是否具备，确认侵权行为违法是否存在，行为的合法性则是重中之重。造成侵害的职权行为若被确认为违法，按照现行法律制度规定，当事人可以单独提讼，也可以在确认违法性的同时一并提起赔偿请求。但当当事人单独请求赔偿时，只能提起行***赔偿诉讼，而其前提条件必须是损害行为的违法性已经通过其他途径或方式得到确认（包括行***诉讼）。

在有关确认行为的违法性方面，尽管法律给当事人设定了众多的选择途径（包括赔偿义务机关、复议机关等有关国家机关依照相应的法定程序对违法行为进行的确认），但如果行为违法性应当得到确认这个前提在上述众多选择途径中没有得到解决的话，那么人民法院就应当承担起解决确认侵权行为违法性的职责。其实，《若干问题的规定》第34条关于“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行***赔偿诉讼案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认”的规定，也印证和反映了司法实践与这种思路和认识的契合。应当说，认为行***赔偿诉讼只是行***诉讼的一个类型，是符合我国民事诉讼、刑事诉讼、行***诉讼的划分标准的，同时行***赔偿诉讼与行***诉讼都是基于行***管理纠纷引起的诉讼。因此，我们认为行***赔偿诉讼和行***诉讼在本质上应当是一致的，有关违法行为确认途径的多样性也只是增加了当事人的选择机会而已。

从实证角度出发，按照行***诉讼法规定的举证责任规则，被告行***主体应当对被诉具体行***行为的合法性承担举证责任。而根据《若干问题的规定》第32条规定，原告在行***赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。尽管目前理论界也有很多学者认为，在行***赔偿诉讼中原告承担初步举证责任，但有关初步举证责任的范围、内容是什么，以及其与赔偿义务机关在举证责任方面应当如何界分，却很少具体述及。原告在行***赔偿诉讼中要对因受被诉行为侵害造成的损害事实承担举证责任，应当说既符合上述司法解释的规定，也应为“初步举证责任”观点所包含。然而，对于损害事实与违法行使行***职权之间存在的因果关系以及基于因果关系认定违法侵权行为事实的存在是否也属于原告举证责任范围呢？根据《若干问题的规定》第32条规定以及一般损害赔偿中的“谁主张谁举证”规则来理解，原告应当对此负举证责任。但若以非具体行***行为为例来对此进行初步探讨的话，这样理解是明显存在问题的。因为，依据现行行***诉讼法的有关规定，非具体行***行为是不属于行***诉讼受案范围的，当事人对非具体行***行为请求赔偿应当适用行***赔偿诉讼的举证责任规则。据此，对非具体行***行为违法性的确认也要适用行***赔偿诉讼，应当由当事人承担举证责任。然而，非具体行***行为与具体行***行为都是行***机关及其公务人员在行使职权过程当中形成的，都是与行***公务相关联的行为。行***机关仅对具体行***行为承担举证责任，却把非具体行***行为排除在外，同是职权行为却采取两种举证标准，无疑是与依法行***的要求相背离的。这样也会使原告的取证之路步履维艰，把行***机关及其公务人员应当对自己职权行为负责的要求“转嫁”到了当事人身上，既对原告权益保护不利，也对本来就处于劣势的行***赔偿诉讼原告更加不公平。与此同时，如果坚持要求合法权益受到侵害的当事人负举证责任，以证明其损害与占尽优势地位的行***职权及其行为之间存在因果关系，在客观上也恐怕是一件难以完全做到的事情，对当事人而言也有允公平。因此，我们认为将行***赔偿案件置于行***案件之中适用行***诉讼而非所谓行***赔偿诉讼，在原告负初步证明责任之后，就应该继续由被告负举证责任，更具有公平公正性。这样一来，不仅所有的职权行为都能够直接适用行***诉讼程序，而且行***赔偿案件本身也应当能直接适用行***诉讼程序得到解决。据此，我们认为在行***诉讼程序以外不应当存在所谓的行***赔偿诉讼程序。

总之，国家赔偿法有关行***赔偿范围的规定补充和扩大了行***诉讼诉讼受案范围，使其案件不仅仅局限于具体行***行为，而且进一步扩展到了非具体行***行为。同时，我们认为还应当将行***诉讼受案范围扩大到行***赔偿案件范围。

当然就适用关系而言，行***诉讼受案范围对行***赔偿范围也具有补充与扩大作用。首先，属于受案范围的具体行***行为，也就意味着能够通过司法审查在法律上被确认为违法行为。因为根据行***诉讼法第九章“侵权赔偿责任”之规定，属于行***诉讼受案范围的行为也都是应当能够引起行***赔偿的行为，而同时结合《国家赔偿法》第3条和第4条规定国家还应当对“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”和“造成财产损害的其他违法行为”承担赔偿责任，属于行***诉讼受案范围的行为，也就当然属于行***赔偿范围。其次，最高人民法院对行***诉讼法的司法解释事实上又扩大了受案范围。〔9〕（P11）那么，这也就导致了可通过司法审查确认违法行为的范围的扩大，实际上也就必然扩大了可请求赔偿的范围。

《国家赔偿法》是在《行***诉讼法》颁布之后出台的，在行***赔偿范围和诉讼受案范围上都表现为‘概括加列举’的混合模式，一方面体现了国家立法***策的延续性；另一方面则保证在同一行***法律体系中相同位阶法律能够衔接起来，避免法律冲突。从范围确定标准上看，赔偿范围所采用的“违法行使职权”要比诉讼受案范围所确立的“具体行***行为”和“人身权和财产权”标准更为科学，古拉丁谚语“列举意味着限制”。由此可见我国的立法质量是在不断提高，立法技术日趋完善。

法律制度只有在司法实践当中才能焕发出生命力，现实对法律制度和司法机关都提出了挑战：从现有制度出发，如何才能更广泛地保护行***相对人的合法权益？“行***法的一切制度都是相互配合的。它的各项制度之间配合越默契，那么行***法的效果就会越好。当社会发展变化要求行***法也随之变革时，其内部的各项制度就应当作相应调整。”〔6〕（P24）确定行***诉讼受案范围和行***赔偿范围都是为了保护行***相对人的合法权益，促使行***机关依法行***和更好地发挥人民法院司法公正的职能。他们的内容所体现的理论层次和对现实的法律回应都应当是统一的。

赔偿范围和受案范围的内在逻辑性决定了两者是相互印证的，这也是司法实践的法律依据。两者的互动关系还体现在动态的发展趋势上，一方面行***诉讼受案范围作为行***赔偿范围的前提，为赔偿范围的发展奠定了基础，指明了方向。另一方面行***赔偿范围又拓宽了行***诉讼受案范围。两者相互促进相互补充，形成一种动态上的逻辑互动关系。

三、现实的回应

法律指引和规范着***实践，也只有在***实践当中法律才具有生命力。同时***实践又给法律提出了新的要求，促进了法律的发展。由于行***法的灵活性和不稳定性，行******实践在客观上对行***法的推动更是表现的淋漓尽致。社会的发展对公共行***活动提出了更高的要求，单纯的命令服从关系、以强制为主要手段的行******已经不能完全适应时代的发展及需求。行******手段的多元化、多样性、非强制性逐渐发展起来，行***指导、行***合同等新型活动方式更是应运而生。依照目前行***法学界对具体行***行为所下的定义来看，这些行为既不符合具体行***行为的特征和要素，也不包含在该范畴之内。同时，行***机关和公务人员行使行***职权针对特定的对象所实施的行为也并非都具有法律意义（或产生法律效果），并非都能用具体行***行为予以涵盖或者解释。

然而，不管怎样，行***权的双重属性却决定了上述这些行为既可能会给行***相对人带来利益，也可能会导致合法权益的损害。依照“有损害必有救济”这一法律谚语，在上述行为给当事人权益带来不利影响时，应当赋予其对权益进行救济的渠道或途径。但若按现行“具体行***行为”的含义及其标准，这些行为都不能包含于其中，也就不属于行***诉讼受案范围而能够提起行***诉讼。

梅利曼所言“大陆法系国家法律秩序的运作要依靠两个因素的影响，其一是法典生效的时代；其二，司法机关对旧法疏漏的回应”〔7〕（P150）。行***诉讼法从颁布到现在已经历了十几个年头。司法实践中关于行***诉讼范围争议的案件层出不穷，最高人民法院先后两次颁布司法解释来试***弥补制度漏洞与实践操作的鸿沟。应当说，司法解释无疑是司法机关最有法律意义的回应，当然法院对法律进行司法解释也要遵循很多规则，然而如何更深入准确地挖掘实在法的深层含义，也是司法机关面临的难题之一。正如格雷在论《法律的性质和渊源》的讲演中所说：“之所以出现所谓的解释的困难，是在立法机关对之完全没有概念的时候——当时的立法机关从未想到今天会对该制定法提出这个问题；这时法官并不是确定当年立法机关心中对某个问题是如何想的，而是要猜测对这个立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的意***”〔8〕（P5）。同时“法律根植于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定时间和地点所出现的特定需求作出回应”〔7〕（P155），“行***诉讼案件从十年前的几种发展到现在五十余种，我们无论如何也无法否认行***诉讼受案范围事实上在扩大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次审判委员会讨论通过的《关于执行〈中华人民共和国行***诉讼法〉若干问题的解释》对行***诉讼受案范围作了新的规定，“其基本指导思想就是要破除或取消原有的司法解释或者在事实上存在的对受案范围的不当限制，将受案范围恢复到《行***诉讼法》的本来面目上，而不是在《行***诉讼法》规定的基础上扩大受案范围”〔10〕。这对完善我国行***诉讼受案范围制度，保障公民、法人和其他组织的合法权益以及加强司法权对行***的监督和控制有着十分重大的意义。

《若干解释》删去了《关于贯彻执行〈中华人民共和国行***诉讼法〉若干问题的意见﹙试行》》中对具体行***行为的定义，而代之以学术界普遍认同的“行***行为”的概念，以“产生实际影响”取代了“人身权、财产权”的规定。尽管避免了具体行***行为这一不确定概念的困绕，从广义上对人身权财产权进行解释，但却又进入另一维谷，即：行***行为“作为一个法律术语，行***行为的内涵究竟应当如何界定？其外延又如何划清？原先具体行***行为概念是否仍然保留？”〔11〕“实际影响”本身亦为不确定的法律概念，对是否具有“实际影响”的客观衡量标准，法律规范以及司法解释也并没有给出具体明晰的说明。由此可见，行***诉讼规定的受案范围自身存在的缺陷并没有得到根本解决。

从行***行为概念的发生与演变来看，在我国行***行为最初是作为一个行***管理上的概念来使用的，随后又作为行***法上的一个重要概念在使用。在行***诉讼法的制定过程中为了缩小行***诉讼的受案范围而使用了“具体行***行为”这一概念，但是行***行为进入了行***诉讼法后，其功能就因行***诉讼受案范围的实践需要而发生了扭曲，行***行为不再只是一个实体上的概念而是具有了决定行***诉讼受案范围的功能.因此，在中国的法律实施当中（包括***实践和司法实践）对具体行***行为就有了不同的界定，有时用作概念，有时又用作标准，使得“行***行为”这个概念难免有些不能承受之重。

“上帝的归于上帝、撒旦的归于撒旦”，应当回归“行***行为”概念的本来涵义、功能及其使用领域。与此同时，也让行***诉讼受案范围的确定标准回到具有易于提供法律救济和解决法律纠纷的功能和意义上来。

四、行***诉讼受案范围的修改设想

“具体行***行为”标准的出现是和行***法学理论发展的初级阶段相联系的，反映了特定历史时期对行***诉讼受案范围的认识，也反映了我国当初司法审查和救济能力的有限性。但现在随着理论和实践的不断发展，这一标准既表现出明显的滞后性，也暴露出我们认识上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我们认为行***诉讼法的修改，应当对行***诉讼受案范围标准进行重新解读和反思，即用“行***案件”标准代替“行为”标准。

首先、无论何种诉讼都是以相应的纠纷上升为诉讼案件为基本模式，民事诉讼和刑事诉讼、行***诉讼概莫能外。尽管行***诉讼法对受案范围作了专门规定，但其也是就受理“案件”范围的规定。然而，目前理论与司法实践中把具体行***行为等同于案件标准，是与这种基本模式相背离的。其次、行***行为是针对行***领域及行***管理手段而不是针对诉讼领域，它有自己的特殊含义和适用领域。尽管具体行***行为是行***案件的主要表现形式，但行***案件不都是由具体行***行为构成的。同时，在不同的领域有不同的称谓。我们不能“指鹿为马”，造成概念混淆和适用范围上的交叉、混乱与不周延。再次、行***法一个重要的特点就是富有变动性和灵活性，行***领域也是日益发展和扩大，行***诉讼受案范围若采用“行为”乃至“具体行***行为”的标准，显然不能适应公共行***发展及其作用方式的多样性和依法行***对责任***府提出的要求。这样也就会导致司法权对行***权的审查和救济具有滞后性。而采用“行***案件”则是比较客观、稳定且符合诉讼规律性的标准，更具有适应性。再其次、诉讼不但包括行为之诉，而且包括关系之诉。按照“具体行***行为”标准，对于那些涉及到行***法律关系的诉讼（如行***合同关系）则无法纳入受案范围。若采用案件标准，则涵盖了关系之诉。总之，“行***案件”标准的采用一方面缓解了司法机关、行***机关与行***相对人三者之间的紧张关系，使行***相对人的合法权益得到更充分的保护。另一方面也协调了法律与法律之间的关系，使之相互补充，相互促进。

我们认为关于行***诉讼受案范围可以这样规定，“人民法院依法审理行***案件，法律有特别规定的除外”或者“人民法院依法审理行***案件，但涉及到下列事项的除外：（一）国防、外交等国家行为；（二）立法行为（三）司法机关依照诉讼法所进行的行为；（四）行***立法行为；（五）内部行***行为；（六）行***最终裁决行为；（七）对公民、法人、其他组织不产生实际影响的行为；”。除否定列举事项之外的行***案件，都属于受案范围。采取行***案件为标准，只是出于对行***诉讼受案范围周延性的考虑，并不意味着对“行为”标准的绝对排斥。以“具体行***行为”为标准的行***案件在全部可以受理的行***案件中仍占有很大的比例，目前理论界和实务界对“具体行***行为”标准所作的研究和推动，仍然适用于部分行***案件的判断上。此标准比原来的标准更具有操作性和科学性。诉讼的本意是解决纠纷，行***相对人的合法权益遭受与行使行***职权有关的行为损害时，其合法权益能否得到充分的保护与是否有充分的救济途径息息相关。只有这样权益才能得到保护，正义才能得到伸张。

我们认为对行***诉讼的认识定位不能搞一刀切，行***诉讼受案范围的设计绝不能放之四海而皆准。法既非纯粹（伦理）命题，亦非纯粹实然（经验）命题，而是统合二者应然过渡到实然之实践命题或其（自实然过渡到应然之）反命题，其必须同时考虑规范与事实、理性与经验等二种不同认识或认知对象，又须建立起二者间之合理论证〔12〕（P19）。严格意义上说，一切普适性的理论对于具有多元性和相对性的法律现象而言都是削足适履。而一切沉浸于孤芳自赏的地方性知识和“本土资源”，也是“自恋”和狭隘的。行***法的广博庞杂使非此即彼的方法无存身之地，也使任何一种垄断性的方法都显现出不充分的尴尬。一切上帝式的宏大叙事已不再有，小鬼式的占地为王也不存在。〔13〕（P7）一切法律现象都不可避免地要接触、要交流、要沟通、要对话、要变迁。这一切使任何方法对于行***法这门富于变动性的学科而言都是“之一”，而非“唯一”。

从行***诉讼受案范围与行***赔偿范围的适用关系为视角，对行***诉讼的受案范围进行重新解读，本文也仅仅是一种尝试。

参考文献

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法律适用论文范文3

2002年3月5日，美国总统布什决定根据美国201保障条款，对进口钢铁实行最终救济方案。根据该方案，美国将对板坯、板材、长板等进口的主要钢铁品种实施为期3年的关税配额或高达8%-30%不等的关税，这一措施涉及日本、欧盟、韩国、中国、俄罗斯、乌克兰、巴西等钢铁产品对美出口的国家和地区。这一决定做出后，立即引起了世界各国的强烈反对，目前已经有中国、欧盟、日本、韩国、瑞士、挪威六方就美国“201保障措施”在日内瓦提出与美磋商，这一争端很可能成为涉及成员国最多、涉及金额最大的贸易争端。而且美国的这一逆行很可能会引起新一轮的贸易保护主义。美国采取保障措施的意***很明显，就是为了为其日益没落的钢铁产业赢得结构调整的时间，但是WTO是以规则为基础的国际组织，一切争端必须经过争端解决小组做出裁决才能确定其是否违法，受美国保障措施影响的国家担负首要的举证责任，美国没有自证其罪的义务。研究一下WTO保障措施的立法规定和司法实践，可以更好地认清美国201保障条款的违法性。

一、WTO保障措施立法介评保障措施是指：成员方在紧急情况下，可以减少和免除其在WTO项下的义务，而不必承担责任。

在GATT1994中，具保障作用的条文主要有：第12条为保障国际收支平衡而实施的数量限制；第6条关于反补贴和反倾销措施；第20条一般例外；第21条安全例外等。而其中的核心条款是第19条“对特定产品的进口的紧急措施”。就其性质而言，保障措施在WTO体制内主要发挥“安全阀”的作用，关贸总协定第三任秘书长OliverLong曾有过经典的解释：“保障措施代表了两种相反目标之间的联系，一个目标是各国***府对放松贸易限制的尊重；另一个目标是给与各国***府一定的机动余地，以使他们能够在经济形势紧迫时通过实行限制性措施保护国内市场。”

保障措施在WTO体制中主要具有以下功能：

(一)保障措施协调了贸易自由化和各成员方维护经济的关系推进贸易自由化是WTO的宗旨之一，在贸易自由化进程中，由于承担关税减让和取消贸易壁垒的义务，成员方境内的某些产业部门短期内可能面临剧烈的市场竞争而陷入困境。保障措施使成员方能够在非常情况下采取措施保护其正当利益，使之在必要时可以适度维护自己的经济利益和经济安全，从而在促进贸易自由化和维护国家经济之间取得了平衡。

(二)保障措施有利于维护WTO规则的灵活性和适应性任何法律体系如果不做出一些特殊情况下的灵活安排，就无法调整千变万化的社会生活。WTO作为一个经济联合国，各国的经济发展水平差异很大，如果缺乏灵活的利益平衡机制，成员方在做出开放市场的承诺时就会顾虑重重。保障措施在谋求缔约方最大限度地开放市场的同时，亦给成员方适度背离义务以宽容。从而在成员方权利义务之间达到平衡。这也是美国实用主义精神的一种体现。

(三)保障措施为缔约方提供了推进产业结构调整的机会在缔约方整体利益受惠于自由贸易***策时，难免会有特定利益集团遭受进口产品的严重损害，如果缔约方不能使该特定集团获得一定补偿，其国内参与自由贸易的动力就会受挫，***策的实行也难以奏效。GATT1994第19条保障条款自产生以来，受到各成员方的广泛关注，初步起了“减压阀”的作用，但由于该规定较为模糊，实施条件不够严格，保障措施经常被用作贸易保护的一种工具。为了有效地发挥保障条款的作用，重建对保障机制的多边控制，并消除规避此类控制的措施，在乌拉圭回合中各缔约方达成了《保障措施协议》。《保障措施协议》进一步明确了采取保障措施的条件，保障措施的形式及实施保障措施应遵循的步骤。并明确禁止了“灰色区措施”。

二、WTO保障措施的司法实践

设立保障措施条款的初衷是为了在紧急情况下给与成员国一定的时间，使其调整国内产业结构，得以在更为安全的情况下重新承担协定的义务。也就是说保障措施只能作为紧急情况下的例外措施，而不能成为贸易保护的经常手段。从1995年到2000年全球提起的保障措施案件数量如下：1995年2件；1996年5件；1997年3件；1998年10件；1999年15件；2000年26件。保障措施案件在近年来迅速增长。频繁而无限制地滥用保障措施必然会严重削弱WTO制度的公正性和权威性。值得庆幸的是，在WTO司法实践中，专家组和上诉局在判案中采用了严格使用的立场，逐渐发展和完善了保障措施的适用条件，下面结合WTO中典型的保障措施案件，对其法律适用作一探讨。

(一)GATT1994第19条与《保障措施协议》的关系《保障措施协议》发展和完善了GATT1994中的保障条款，但是二者存在规定不符的地方，尤其是GATT1994第19条要求“进口产品的增加因意外情况的发展，且因一缔约方承担本协定下的义务(包括关税减让义务)而产生的影响”，而在《保障措施协议》中却没有这个实质要件。那么在WTO协议生效以后，是否只要符合《保障措施协议》的规定，就不违反GATT1994第19条的规定呢?在“韩国奶制品案”和“阿根廷鞋产品案”中专家组均碰到这一问题，上诉局经过仔细分析均否定了这一结论。首先，依照国际条约解释规则，对法律条文不应孤立地理解，而应联系前后各章节及相关协定，以探求规范之真实意义，维护法律体系及概念用语的统一性。《马拉喀什建立世界贸易组织协定》(简称WT0协定)第2条第2款规定：附件l，2，3所列协定及相关法律文件(下称多边贸易协定)为本协定之组成部分，对所有成员方具有约束力。而GATT1994与《保障措施协议》都是规定在附件1A中的货物多边贸易协定，是WTO协定不可分割的组成部分，对二者的规定应采取统一解释的原则。其次，根据有效解释原则，条约中的每一条款都具有法律意义，不允许条约的解释者通过解释条约减损任何条款的效力。因而GATT1994第19条中因意外情况的发展和缔约方在本协议项下负担包括关税减让在内的义务的影响，必须就有法律效力。如果起草者想删除这个要件，他们应该在《保障措施协议》中作出明确的规定。基于以上分析，上诉局得出结论：在WTO协定生效之后采取的保障措施，必须同时符合GATT1994第19条及《保障措施协议》的要件，从而否定了专家组的观点。

(二)实施保障措施的实质要件根据《保障措施协议》第2条第1款的规定，如一成员方要使用保障措施，必须满足以下条件：(1)进口的增加；(2)对国内产业造成严重损害或严重损害的威胁；(3)进口的增加与对国内产业造成损害或严重损害的威胁之间存在因果关系；1.进口的增加《保障措施协议》第2条第1款规定，如果“进口至其领土的该产品的数量与国内生产相比绝对或相对增加”，成员方可对该产品实施保障措施。《保障措施协议》第4条第2款第1项规定在评估损害时，主管机关应考虑“产品按绝对值和相对值计算的进口增加的比率和数量”。对数量增长而言，单纯的数量增加能否充分满足这一条件?在阿根廷鞋类产品案中，上诉局采用上下文解释的方法，尤其是《保障措施协议》第4条及GATT1994第19条的规定，认为数量增长不是单纯的数字比较，进口产品数量的增加必须是最近发生的。而且是意外地、急速地增加，以至于造成严重损害或严重损害的威胁。这不仅是量上的要求，而且是质上的要求。因而阿根廷仅仅比较过去五年进口数量并不能充分满足这一要求。2.严重损害或严重损害的威胁如果一成员方准备实施保障措施，还必须进一步证明进口的增加对本国产业造成损害或损害的威胁。根据《保障措施协议》第4条第2款第1项，所谓严重损害即“一国产业状况的重大全面的减损”。对是否存在损害事实，主管机关应评估影响该产业状况的所有有关的客观和可量化的因素，特别是有关产品按绝对值和相对值计算的进口增加的比率和数量，增加的进口所占的国内市场份额，以及销售水平，产量，生产率，设备利用率和亏损就业的变化。在评估损害时，是否必须考虑所有《保障措施协议》第4条第2款第2项规定的所有因素一直存在争议。在“阿根廷鞋类产品案”中，上诉机构肯定了专家组的裁决，判定以上八项因素必须全部予以考虑。阿根廷因为未评估生产率和设备利用率而被判定违反了《保障措施协议》。在美国麦麸案中，专家组判定有关当局除了评估以上8项因素以外，还应该考虑利益当事人所明确提出的其他因素。

但是，上诉局否定了专家组的判决，认为有关当局只须评估利益当事人在调查过程中所确实提出的因素。根据《保障措施协议》第4条第2款第3项的规定，所谓“国内产业”指一成员领土内进行经营的同类产品或直接竞争产品的全体生产者，或指同类产品或直接竞争产品的总产量占这些产品全部国内产量主要部分的生产者。在美国羊肉案中，专家组判决美国违反了《保障措施协议》第4条第2款第3项的规定。理由是美国国际贸易委员会在该案中错误地将羊的供应商划入羊肉生产者的范围。根据《保障措施协议》第4条第1款第2项的规定，所谓“严重损害”指明显迫近的严重损害。对存在严重损害威胁的确定应根据事实，而非仅凭指控、推测或极小的可能性。因此，在调查增加的进口是否构成严重损害时，有关当局必须证明严重损害的“迫近性”，即该预期的严重损害在近期内发生的可能性非常大。3.因果关系《保障措施协议》第4条第2款第2项进一步要求调查机关必须根据客观证据证明，有关产品增加的进口与严重损害或严重损害威胁之间存在因果关系。在“美国麦麸案”中，专家组认为进口的增长必须自动地，单独地造成损害，而且根据《保障措施协议》第4条第2款第2项的规定：当在同一时期国内产业所受损害系由进口增长外其他因素导致时，此类损害不得归咎于进口增长。所以由其他因素所导致的损害必须从总体损害中剔除。上诉局经过仔细分析，了这一观点。

上诉局首先从文义解释出发，分析了因果关系的通常含义。因果关系表明了两个因素之间引起与被引起的关系，即前一因素产生、导致了后一因素。在保障措施中，它是指进口的增长产生导致了严重损害。《保障措施协议》第4条第2款第2项并未要求进口的增长是导致损害的惟一原因，也没有规定因其他因素所导致的损害必须从总体损害中排除。因此，根据《保障措施协议》第4条第2款第2项的规定：如果损害完全是由其他因素造成的，那么应该将这部分损害从总体损害中剔除；如果损害是由进口数量增长与其他因素共同造成的，那么就需要进行评估。如果评估的结果是进口的数量增长与严重损害具有主导性、实质性联系，便不应该将损害从总体损害中剔除。

(三)保障措施在关税同盟和自由贸易区的适用GATT1994第24条关于关税同盟和自由贸易区之间实现贸易自由化的义务，能否成为选择性适用保障条款的正当理由，一直存在很大的争议。在“土耳其限制纺织品及服装进口案”中，上诉局曾经解释说：在某些条件下，GATT第24条可以证明一些背离关贸总协定项下义务的措施是合法的。但这必须在关税同盟形成过程中采取的措施，并且贸易限制措施须严格符合GATT1994第24条8(a)和5(a)中规定的条件：即采取的限制措施在总体上不得高于或严于在形成此种同盟或通过此种临时协定之前，各成员领土实施的关税和贸易法规的总体影响范围。并且这种贸易限制措施是必要的，既否则的话将会影响关税同盟的形成。因而GATT第24条并不能成为选择性适用保障措施的理由。《保障措施协议》第2条第2款规定：对某一进口产品实施保障措施必须不问其来源。根据统一解释原则，如果在调查确认损害或损害威胁时以所有来源的产品为依据，那么采取保障措施时也应不分来源。在美国麦麸案中，欧盟诉称美国排除对加拿大适用保障措施具有选择性，直接违背了《保障措施协议》。美国辩称：他在对所有来源的麦麸进行调查并确认损害后，又单独对从加拿大的进口进行了调查并确认：虽然从加拿大进口的麦麸数量占很大的比重，但其对国内产业的损害及损害的威胁并不重要。然而美国并没有对这一结论做出令人信服的说明，上诉局判决美国违反了《保障措施协议》第2条第1款和第4条第2款的规定。

三、美国实施201条款的违法性

美国201条款是指美国1947年贸易法第201～204节，现收入美国法典第2251～2254节，这4节总题目是“受进口损害的产业的积极调整”。该条款授权总统在来自其他国家的进口产品数量激增以致给国内产业造成严重损害或严重损害的威胁时，采取适当的救济措施以防止或补救损害并便利国内产业进行必要的调整。美国一直强调这次保障措施的发动是符合世贸规则的。但是如果仔细分析一下，美国此次实施保障措施是缺乏法律基础，是与WTO规则背道而驰的。

(一)进口的增加美国国际贸易委员会在裁定进口钢铁产品对本国钢铁产业是否构成损害时，选取了1996年到2000年的进口数据作为裁决依据。美国选取的这五年的时间段作为判断进口增长的基础的合法性是值得怀疑的。在阿根廷鞋类案中，阿根廷也选用了五年的时间段作为判断的基础，但是上诉局认为，仅有进口增长的事实是不够的，进口增长还必须造成损害或损害的威胁。同时上诉局修正了专家组的观点，进一步指出：“无论从数量上还是从质量上，进口增加造成损害或造成损害的威胁，在时间上必须是最近的，突然的；在程度上必须是剧烈的，严重的。”事实上，美国保障措施所涵盖的大多数产品的进口自1998年起就已下降。国际贸易委员会在做出调查时，有意忽略了2000年以后的进口数据。而从2000年到2001年上半年进口货物运输的数据表明，在这半年中美国的进口钢材数量是下降的。

(二)国内产业根据美国法典第2252节(c)(6)规定：“国内产业是指一产品的相同或直接竞争产品的生产商全体，或其相同或直接竞争产品的集体产量构成该产品全部国内产量的主要部分的生产商。”关于相同产品和直接竞争产品，根据学者解释，“相同产品”是指内在特征实质一致的产品；“直接竞争产品”是指内在特征虽不一致、但在商业目的上实质等同的产品，即用于同一用途并基本上能够互换的产品。但是美国国际贸易委员会在作出损害调查时，并没有对“同类产品”或“直接竞争产品”进行准确界定，而是将各种钢铁产品放在一起进行调查并做出损害的裁决。例如钢材产品中的热轧钢与冷轧钢、钢板等下游产品在性能、结构、用途上都不相同，而且在近几年进口增减趋势完全不同。过去国际贸易委员会的调查实践中，是将二者分别调查的，但是这次实施调查时国际贸易委员会却不顾自己的以往先例，采取了一种走捷径的方法，将34种钢铁产品统一调查，最后做出了国内热轧钢的生产者受到进口增长的损害，这一结论是不符合逻辑的。

(三)因果关系美国法典第2251节(a)要求增加的进口应构成国内产业损害或损害威胁的实质原因。根据第2252节(b)(1)(B)，“实质原因”是指重要并且不亚于其他任何原因的一个原因。据此，增加的进口不必是严重损害或严重损害的惟一原因，但是在重要性上相等或大于其他原因。实际上，美国钢铁危机的罪魁祸首是其本国的钢铁工业本身而不是进口的增长。在近四年来，美国已经有29家***进入破产程序，其中自2000年总统竞选以来已有21家进入破产程序。过去几年来，慷慨的健康和养老福利，以及大量的失业相结合，给联营的钢铁工业带来较高的额外成本。同时由于各种形式的市场扭曲，美国及国外的钢铁市场持续存在着生产能力过剩。生产能力过剩存在于商业低迷时期，但是钢铁工业持续的生产能力过剩不仅仅是周期现象，它反映了大多数***府利用各种支持和补贴形式来延缓高成本钢铁厂倒闭的倾向。大多数经济学家认为，这是比较优势在起作用。布什总统发起201条款的战略动机，一方面是***治需要，即继续为其反恐战争寻求国际支持，增加钢铁业对其支持率，增加自己从国会赢得贸易谈判权的机会；另一方面，向国外转嫁钢铁业危机，为国内钢铁业的大重组赢得宝贵的时间。

(四)选择性适用保障措施《保障措施协议》第2条第2款规定保障措施应该针对一正在进口的产品实施，而不考虑其来源。在美国麦麸案件中，上诉机构和专家组持相同的意见，认为美国违反了《保障措施协议》第2条第1款和第4条第2款的规定。理由如下：美国认为其国内麦麸产业受到的损害归因于进口的增加，并且这些增加的进口源于各个国家。但是在后来实施保障措施时，美国却以加拿大是北美自由贸易区成员为由，对来自加拿大的麦麸免于保障措施。这有悖于《保障措施协议》的规定。而此次美国将北美自由贸易区成员国加拿大、墨西哥排除在保障措施之外时，仍然未对从加、墨两国进口产品进行评估。在2002年1月11日，美国贸易代表佐立克致信美国国际贸易委员会***，要求美国国际贸易委员会根据203条款，补充提供有关实施钢铁保障措施救济措施的有关信息。其中第三条是“201保障措施的豁免”，要求总统应对从加拿大和墨西哥进口产品是否在总的进口产品中占相当的份额，以及是否在构成实质性损害中起重要作用做出决定。如果总统决定须将加拿大和墨西哥两国排除在外的话，国际贸易委员会应提供除加拿大和墨西哥外来自世界其他国家和地区进口产品是否对美国国内相关产业构成严重损害和严重损害威胁的实质性原因。四、结束语通过以上分析，美国采取钢铁保障措施是缺乏法律基础，违反WTO规则的。但是其之所以敢冒天下之大不韪，主要是为了给日益没落的钢铁产业一定的喘息的机会，同时间杂着复杂的***治原因。美国的这一行动给我们以深刻的启示。首先，这预示着美国贸易保护主义暗流涌动。由于美国201条款存在着灰色区域所以它如何运用实际上就成了美国保护主义的一个晴雨表。

法律适用论文范文4

一、问题的概述 《民法通则》第58条规定，违反法律或者社会公共利益的，民事行为无效；《合同法》第52条规定，违反法律、行***法规的强制性规定的合同无效。很显然，这里所指的法律不仅仅是指民法上的各种特别民事规范，而且还包括多属行***法、刑法乃至宪法的规范，并且主要是指后者，也是本文探讨的法律。如果我们对这两条法律条文加以过滤，针对本文所涉及的部分，可以将它们缩减为如下句式： 所有违反禁止性法律的行为均无效。 但是，这个规定在立法技术上明显违反法律规定之逻辑结构，即“常规—例外”方式。也就是说，所有违反禁止性法律的行为，并非都当然无效，它至少包括如下两个方面： 1、法律行为①受到禁止，违反禁止规定做出的法律行为，却具有法律效力。最典型的例子是表见制度（《合同法》第49条）。 2、法律行为受到禁止，违反禁止规定而做出的法律行为，在民法上被全部或部分宣告不发生效力或者被宣告无效。与无效相比，在法律效果上，不发生效力是一个含义更广的概念，出于尊重私法自治原则，将在某些情况下的状况被设计为暂时不具有效力，充分体现尊重当事人意思自由、法院居中裁判（如《合同法》第48条中的“未定的”不发生效力的法律行为）。 因此，有必要将该规定予以完善。《德国民法典》第134条规定：“以法律没有另外的规定为限，违反法律上的禁止规定的法律行为无效”，我国台湾地区“民法”第71条规定：“法律行为违反强制或禁止规定之者无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限”。通过借鉴和移植，将《民法通则》第58条第1款第5项和《合同法》第52条第5项的内容表述如下： 违反法律上的禁止规定的法律行为无效，除法律另有规定外。 这条规范的任务是，对违反禁止规定的行为规定民法上的后果，并成为公法与民法之间最重要的连接纽带之一。设置这条规范的原因是，民事生活中绝大多数行为规范都是源于刑法和各种行***法，间接由民法通则第58条或合同法第52条而转化为民事规范。 由于立法技术上的不圆满性，对于违反法律禁止的规定的适用和理解，在实务上造成了一定程度上的混乱。表现在，对违反法律上禁止规定的案型的法律行为在民法上的后果均认定为无效，例如，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，承包人未取得相关资质或等级的等，与发包人订立的建设工程施工合同，根据合同法第52条第5项的规定，认定无效。不过，第2条和第3条对该无效合同在法律后果上的处理，却是按照有效合同进行处理，如“建设工程峻工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。又如，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第14条条1款：“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬”。可以看出，这两个解释是限制无效的溯及效力，使自当事人主张无效（或者撤销）之时起只向将来发生效力，保障过去的法律关系不因此而受影响。但是它们似与债法原理相矛盾，难以自圆其说。在具体判决中，无可援引的法律规定。在此情形下，似有债权人可依不当得利而请求债务人返还利益的适用余地。但通过审查上述条文，亦存在疑问，有欠妥当。究其原因是根本没有去考虑禁止性法律的旨意和目的与民法上法律效果之间的关系，有损于法律的公平与正义。 二、违反禁止性法律的行为的法律适用问题 （一）禁止性法律的种类 按照在当事人是否可以依其意思或依其与相对人的一致意思排除法律规定的适用或修正其规定的内容为标准，法律规定可分为强制性规定和任意性规定。而法律行为不违法仅仅是指不违反法律的强制性规定，强制性规定包括强制规定和禁止规定，即禁止性法律。有的学者又将禁止规定区分为取缔规定和效力规定，认为如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的，在法律行为违反取缔规定时，行为的民事法律效果并不因此而受影响②。有的学者支持将强制性规定区分为取缔规定和效力规定，认为违反强制性规定视情形则还有有效或全部无效、一部无效乃至相对无效的选择③。但是，学说界对于如何区分（这两种规定）始终未能提出比较明确的标准。笔者认为，此类区分仅有法学上认识的目的，于司法实践中并无实益，因为在处理该案型时，法院应当综合审查某项法律的立法目的，运用法律解释方法对该法律行为违反禁止性法律在民法上的效力来加以裁量。 （二）特别 规定优先适用原则 任何法律中都可以包含禁止性规定。根据通说，禁止性法律概念的含义是广义的，凡规定一项以法律行为去实现的事情为不予允许（违法）的法律，按此理解均应为禁止性法律，其中的专门规定即其本身已经规定了违法行为在民法上的后果——相对于民法中的规定而言——是特别规定。在此情形，禁止性法律中的专门规定在适用顺序上就应当优先于《合同法》第52条（或者《民法通则》第58条）。即使该专门规定法律行为无效的后果与合同法第52条规定一样，也不例外。可能出现的情况有： 1、专门法律规定本身已表达了某法律行为为无效，即不应再适用《合同法》第52条（或者《民法通则》第58条）。如《合同法》第214条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效”，《反不正当竞争法》第27条规定：“投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效”。 2、可以从专门规定的文字或者宗旨中得出，违反禁止性法律规定的法律行为应当是有效的，从而排除了《合同法》第52条（或者《民法通则》第58条）的适用（理由是除法律另有规定外）。 只有确定其他地方没有对法律上的禁止性规定的民法后果做出规定时，才适用《民法通则》第58条（或者《合同法》第52条）的规定，确认该法律行为无效。 （三）判断违反禁止规定的法律行为效力的准据 有一些法条，就法律效果是否发生及其范围，本身已授予法院以裁量余地（例如合同法第113条第1款、第114条第2款及消费者权益保护法第22条第1款），有时甚至将某种法律效果系于并不被明确规定的构成要件，亦即将讼争构成要件中包含有不确定概念（如竞争法第5条“知名商品”）或一般条项（如电力法第27条“平等自愿、协商一致”原则），因此法院对讼争法律效果和构成要件中的不确定概念或一般条项享有自由裁量余地或判断余地。 无可置疑的是，法院在所赋予的活动范围内是根据自己对利益状况的评判来作裁判。在解释制定法时，法官常常面对不止一个制定法含义中进行选择的局面，而这些含义全都既不违反逻辑也不违反方***，且可被证明与法律相一致。这时，法官就会倾向于选择在其看来可得出最公正结果的那个含义④，然后再把它适用于案件。就禁止性法律而言，判断法律行为无效是否同禁止性法律的旨意和目的相符（即最公正结果），这是唯一的标准。换言之，违反禁止性规定的法律行为，只在能够证明民法上的无效确实是适当的法律后果时方为无效。 由于法律存在的本身并不是人类想要有法律的原因，因此它不应该即等于制定该法律的意旨。制定它的意旨应是要以衡平的、可以被理解的方式，来规范每一个具体案件所牵涉的当事人之间的关系。通说认为，法律意旨就是规范生活关系，即这个意旨是追求正义在人类共同生活上的体现⑤。因此，如果对民法上的无效予以宽泛使用，而又不审查禁止性规定的法律意旨和目的，在生活中很有可能造成不公平或不合理的结果。难道因为出卖人没有必要的经营许可，他出卖一件商品就应当无效吗？难道仅仅因为违反《招标投标法》，建筑商承建的合格的房屋应当无效而恢复原状吗？难道仅仅因为违反了《律师法》，私自接受委托的律师当事人进行民事诉讼（或者委托合同）就应当无效吗？想想任何人都能作出判断，规定这种法律行为在民法上的无效既无必要也无理由，亦与相关法律的旨意及目的明显不相符。 在实践中，应当审查该项禁止性法律的目的，是否构成做出这种对合同自由的侵犯的理由，即是否在于阻止私法上的法律行为生效。德国联邦最高法院在司法判例中作出如下区分： 1、如果双方合同当事人都违反了法律，则这种情况应当导致合同无效⑥。但这同样也只是一般性规定，应当对此允许有例外：在确定法律行为在民法上的效力时，应在对法律上的禁止规定的目的进行全面诠释的基础上做出裁判。如“知假买假”案中⑦。《消费者权益保护法》第49条规定，经营者有欺诈行为的，消费者可以获得双倍赔偿的权利。有人即以获取双倍赔偿为目的，知假买假来索赔，曾经出现了“王海现象”。此类型案中，经营者（有欺诈行为）与消费者（违反诚实信用原则）之间建立了合同关系，但是消费者不能享有双倍赔偿的请求权（没有请求权基础）。因为关于物之瑕疵责任是任意规定，双方可以特别约定排除出卖 人的责任，消费者也明知物有瑕疵，仍然购买，对其就不存在欺诈，但是在解释该意思表示时应探求当事人的真实意思，即难以认定消费者对不利于自己而又排除经营者责任有为同意的意思，所以双方意思表示不一致，买卖合同应当是不发生效力，并不是无效。 这种情形与该法第22条第1款后半段“但消费者在购买该商品或接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外”的规定的区别：在于“但书”中的情形，是因为双方当事人的意思表示是真实的、一致的，应认定该买卖（或服务）合同已成立，且生效。本案例中的消费者的真实意思不是为了购买商品，而是为了获得双倍赔偿的权利，偏离了该法律的旨意和目的。 2、如果只是一方当事人违反了法律上的禁令，则通常不导致合同无效⑧。换言之，法律行为违反行***法、刑法等的规定，但并不影响该法律行为在民法上应予生效的法律效果。只因法律的目的在此也要求无效的情形，方有所不同。比如，一方法律行为当事人在违反的这部禁止性法律，其旨意恰恰是为了保护另一方当事人，或者一般来说，如果没有民法上的无效，该法律的目的就无法实现⑨。 （四）例题解说 案例一：A向B提供一辆二手小汽车，要价为6000元，因为B看中这辆车的行驶公里数较低，于是便做出承诺而买下这辆车。然而行驶公里数其实被A事先作了假，这辆车实际上只值3500元。问该合同能否依照合同法第52条第5项而无效？ 针对本案，A向B提出出卖小汽车的要约，B支付6000元于A，系对A的要约为承诺，买卖合同似乎因当事人双方的意思表示“一致”而成立、生效。然而，A将行驶公里数事先作了假，对B故意隐瞒真实情况，使B陷于错误而作出其了意思表示，从而构成了诈欺，A达到了通过签订合同非法占有B的财产的目的，且数额较大，符合《刑法》第224条关于合同诈骗罪的构成要件。即A通过订立法律行为做出了诈骗行为，从而违反了法律上的禁止规定。按照《合同法》第52条的规定应属无效，除法律另有规定外。在此只有A单方面的违法行为，由于《刑法》第224条的立法目的恰恰是为了保护相对人利益不受损害，因此在民法上的无效，能使该禁止性法律达到目的，故该合同为无效应无异议。 但本案的关键是，对B能予以保护的，除了让法律行为无效外，还有其他更能发挥民法功能的方式，即尊重合同自由原则，由《合同法》第54条第2款给予B通过撤销（意思表示）而消灭该合同的权能。也就是说对该法律行为是通过撤销意思表示而导致无效，还是让它继续生效，应由受害人自己选择，不能剥夺当事人变更或废弃合同的自由。《合同法》第52条（欺诈）和《刑法》第224条的适用范围在此种场合而重合，即在诈骗的情形，《合同法》第54条第2款的前提也已经成就。在这种情况下，相对于合同法第52条而言，第54条第2款应作为特别规定而优先适用。 案例二：在一商场的有奖销售活动中，商家提供的最高奖金为1万元，甲幸运中奖。但商家以违法为由，其设立奖金为1万元的行为无效，拒绝提供奖金。甲能要求商家兑现全部奖金吗？⑩ 本案中存在两个合同：一为买卖合同；一为附条件的赠与合同。在商品买卖中的有奖销售符合赠与的特征，并且是附条件的赠与。该赠与合同是否有效是所要讨论的重点。 从法律行为成立要件上看，该赠与合同是双方的一致的真实意思表示，赠与已成立；从法律行为生效要件上看，所附条件已经成就（即购买商品时已经中奖），合同的内容明确、合法、妥当。从整个法秩序上看，该赠与行为是否存在阻却生效要件⑾。商家认为其设立1万元的奖金是违法的，即违反《不正当竞争法》（下称竞争法）第13条“经营者不得从事下列有奖销售：（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元”的规定，所以拒绝向消费者提供奖金。很明显，倘若如此，不仅对消费者无益，反而会纵容经营者从事不正当竞争行为，这并不是立法者所希望看到的结果。 《竞争法》的意旨在于规整同类交易主体之间为了获得交易而相互进行竞比和斗争的竞争关系，而竞争关系通常是发生经营者之间，而非消费者之间发生⑿。超过法律规定的有奖销售与公平竞争背道而弛，危害整个商业秩序，因此，该法的目的在于规范经营者之间的“内部关系”，并不阻止经营者与消费者之间的“外部关系”在民法上具有效力，其最终目的是通过规范经营者的竞争行为，充分保护消费者的合法权益。 综上所述，该赠与合同不存在阻却生效要件，应认定为有效。商家提供的奖金1万元应作该合同的内容之一（该项内容在 学理上被称为一般交易条款或者定型化契约条款，我国称之为格式合同条款），商家应当完全履行其给付义务，得向甲兑现全部奖金。 注释： ①关于“法律行为”与民法上的“民事行为”、“民事法律行为”的关系，请参阅苏号朋著：《民法总论》，法律出版社2009年第1版，第242～243页。 ②苏号朋著：《民法总论》，法律出版社2009年第1版，第301页。 ③参阅苏永钦著：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2009年第1版，第11页。 ④「德迪特尔·施瓦布著，郑冲译：《德国民法导论》，法律出版社2009年第1版，第78页。 ⑤黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国***法大学出版社2009年第1版，第257页。 ⑥《联邦最高法院民事裁判集》，第37卷，第365页；第85卷，第44页，转引自「德迪特尔·施瓦布著，郑冲译：《德国民法导论》，法律出版社2009年第1版，第470页。 ⑦认为“知假买假”案中，经营者行为构成欺诈，应予以双倍赔偿。参阅闵治奎、郭卫华主编：《中国典型消费纠纷法律分析》，中国法制出版社2000年第1版，第60～62页。 ⑧《联邦最高法院，新法学周刊》，1984年，第230页；1992年，第2557页；2000年，第1186页、第1187页，转引同⑥，第470页。 ⑨《联邦最高法院民事裁判集》，第152卷，第10页、第12页；第153卷，第214页、第218页，转引同⑥，第470页。 ⑩案例选自：同②，第301页。该书对此案型的分析，是从竞争法的立法目的上得出该法第13条的规定为取缔规定，商家的设奖行为应当认定有效，颇有参考价值。 ⑾同③，第40页。 ⑿李昌麒，许明月编著：《消费者保护法》，法律出版社1997年第1版，第234页

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内容提要:本文着重分析了公证债权文书案件的执行依据、执行效力范围等法律适用问题，寻求一条法院有效地对赋予强制执行效力的公证债权文书进行执行的合理途径。 关键词: 公证债权文书/强制执行/法律适用 一、强制执行的执行依据 从收到的20位执行法官对该问题的调查问卷中笔者调查发现，实务中对于执行依据是公证债权文书还是执行证书存在不同的认识，认为执行依据是公证债权文书与认为执行依据是执行证书的执行法官在数量上基本持平，分别占35%和30%，还有35%的执行法官认为这类案件的执行依据应当是二者必须同时具备，缺一不可。 持执行证书观点的人认为依据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）第七条规定，债权人须凭原公证债权文书及执行证书才能向有管辖权的人民法院申请执行，而实践中经公证赋予强制执行效力的债权文书仅规定了债务成立时的数额和履行期限等内容，无法确定债务履行期限届满后的债务情况，人民法院在执行中难以依据；而公证机构通过审查债权人的申请，以签发执行证书的形式明确了执行标的，人民法院才有据执行。可见，执行依据只能是执行证书。 持公证债权文书观点的人认为，虽然《联合通知》提出“执行证书”在明确当事人之间已经发生的履行合同事实和作为一种类似于一些国家或者地区的执行命令一样，作为对人民法院可以对该债权文书有权强制执行的 命令等方面有一定的意义，但是执行证书的地位与公证债权文书是永远不能相比的。因为一是从现行规定上看，《联合通知》本身并没有明确执行证书可以作为执行依据或者可以作为执行依据的一部分；而依据民诉法和公证法，执行应当依据的是赋予强制执行效力的公证债权文书；二是从法理上看，强制执行效力是源于公证债权文书本身，执行证书是依据公证债权文书产生的，并且在实践中要求公证机构在签发执行证书征求债务人意见不太可能，大多数执行证书是公证机关依债权人单方申请签发的，这显然不是真正意义上的公证文书。因此执行证书不能作为执行依据。 持二者兼备观点的人认为，《联合通知》属于有权解释，其第一条、第五条、第六条、第七条均明确了向法院申请执行的依据是原公证书及执行证书；另外，从立法本意来看，依公证债权文书及执行证书的执行实际是一种未经过诉讼程序的非诉执行，其严格程度低于仲裁裁决，作为法院要用国家强制力来强制债务人履行债务，是需要满足很多条件的。因此，公证书在申请执行前必须办理执行证书，以此进一步来征求债务人的意见，也就是将执行证书作为公证债权文书的必要补充是有道理的。 笔者认为公证书的强制执行效力并不完全等同与司法裁判文书，司法裁判文书所确认的权利义务关系是现实的，非预置性的，当事人应即刻执行;而公证书的强制执行效力通常是预置的，仅具备赋予强制执行效力的债权文书公证书，是不能直接进入司法执行程序的。这种预置性通常表现为当事人在债权文书中往往协商了一个履行期限，只有在履行期限届满，且债务人不履行义务或不完全履行义务的前提下，债权人才有权申请进入司法执行程序。这就必然要设计出一个配套程序——公证执行证书程序，将公证书执行上的预置性转化为执行上的现实性，同时也是公证机关对债务履行上权利义务确认的新的认知过程。因此笔者赞成“二者兼备”的观点。 二、强制执行效力与诉权的冲突 对于这个问题，虽然最高法院有案例肯定了就具有强制执行效力的公证债权文书申请执行不排斥当事人另行诉讼，但是在实务和理论界，仍然存在多种对立的观点。 第一种观点认为就具有强制执行效力的公证债权文书申请执行应当排斥当事人另行诉讼。其主要理由是如果不排斥诉讼，就可能在同一个案件中同时出现两种具有强制执行力的法律文书，即人民法院的裁判文书和公证机构赋予强制执行效力的债权文书，法院在选择执行依据上就会出现矛盾。 第二种观点认为就具有强制执行效力的公证债权文书申请执行只能排斥债权人另行诉讼，对于债务人，则可以有权选择另行诉讼。理由在于执行证书可能是公证机关单方面听取债权人意见后作出的，从诉讼的平等角度出发，应该为债务人提供一个救济的途径，至于债务人是在执行过程中进行救济，还是另外通过诉讼救济，是债务人自行选择的权利。 第三种观点是就具有强制执行效力的公证债权文书申请执行只排斥债务人另行诉讼，不排斥债权人另行诉讼。其理由在于如果债务人有权任意选择，债务人一般均会在公证后又选择诉讼，导致公证债权 文书这一制度失去意义；同时还可能出现对于同一个债权债务关系，在一个法院通过诉讼程序审理，而在另一个法院已依公证文书强制执行的情况；另外具有强制执行效力的公证债权文书执行效力的来源是当事人双方对诉权的放弃，债权人在主张诉权时，并没有损害债务人本身的利益，一般而言，另行诉讼也只会在不得已的情况下为之。因此，从保护债权的角度，在相关法律没有类似仲裁法规定排斥诉讼的前提下，应允许债权人选择另行诉讼救济或向法院申请强制执行。同时，还提出如果赋予当事人有选择权，不排除债权人在选择了执行却未能实现或完全实现债权的情况下再选择另行起诉的情况，也不排除债权人选择了诉讼，对诉讼结果不满意，转而再选择对公证债权文书申请强制执行进行救济的情况。因此应当防止滥用权利，为债权人选择另行诉讼设置必要的条件。 第四观点赞同最高法院判决的观点，认为不能排除当事人任何一方的诉权，理由是具有强制执行效力的公证债权文书在理论上是虽具有强制执行力，但不具有既判力。只要当事人提起诉讼，就不能再依据公证债权文书向法院申请执行，反之亦然。 笔者认为，具有强制执行效力的公证债权文书的形成过程，体现了债权人与债务人之间的契约，即债权人申请赋予债权文书强制执行效力，而债务人自愿接受强制执行。从诉讼契约的理论出发，债权人和债务人可以通过约定，放弃诉讼的权利。另外，从《民事诉讼法》第十三条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，诉权属于一项诉讼权利，当事人可以在不违反法律规定的情况下，自由处分。人民法院应当以债权人和债务人对自己诉权的处分予以尊重，并不得随意允许当事人反悔。因此笔者赞同公证债权文书的强制执行效力排斥诉权的观点。 三、强制执行的条件和范围 《联合通知》第二条规定公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围，但在实践中，公证机构利用法律对赋予强制执行的公证债权文书范围的兜底规定，超范围受理了大量案件。在被调查的68件案件中，债权文书为借款合同的有57件，占调查案件数量的83.8%。在这57件借款合同案件中，有54件设定有担保，其中有36件直接由借款人以所借款项购买的车辆或房产设定抵押担保，其余18件是由出借人和借款人以外的第三方提供的担保。本次调研主要从三个方面分析了公证机构受理此类案件的条件和范围： 1.关于双务合同能否赋予强制执行效力的问题。笔者认为双务合同法律关系很复杂，债权债务关系不易确定，债务人往往享有多种履行抗辩权，若赋予强制执行效力，就会与《民事诉讼法》、《公证法》和《联合通知》等法律规定的公证债权文书赋予强制执行效力的条件相违背，因此如果债务人在债权人申请执行的过程中提出对方当事人未履行在先的义务，并要求履行或者解除合同的，人民法院应当以“债权债务关系不明确”裁定不予执行。但是笔者同时认为，对于双务合同中具有单向给付性质的债权，只要能够与其他债权债务关系相分离，是可以通过公证赋予强制执行效力的，如一些“二次协议”（还款协议，归还赊欠货物协议）。 2.关于有担保合同能否赋予强制执行效力的问题。一种观点认为担保不具有直接给付物品、货币或有价证券的性质，而是通过其他方式来实现债权，不满足赋予公证债权文书强制执行效力的条件；并且担保合同，如一般责任保证，保证人还享有先诉抗辩权，直接进入执行程序，就存在一定障碍。因此主张设置担保的合同属于“不明确”的债权债务关系，不能以公证形式直接赋予担保合同强制执行力。另一种观点则从保护债权的角度，认为很多公证机构往往将主、从合同一并写入公证债权文书，一并赋予了强制执行效力，另外在实践中，担保人对强制执行效力的异议不大，另行诉讼又会给债权人带来新的负担，因此从法律效果上主张同时赋予主从合同强制执行效力。笔者赞同后一种观点。 3.关于合同的违约责任能否与债权一并赋予强制执行的效力的问题。在被调查的68件案件中，有47件案件，占被调查案件的69.12%的执行证书将违约金、利息、滞纳金列入了执行标的的范围，另外100%的执行证书将律师费、实现债权的费用列入了执行标的，均未明确其数额。这给执行带来很多的麻烦，也是债务人异议最多的。笔者认为对合同的违约责任可以与债权一并赋予强制执行的效力。违约责任具有从属性，若违约责任不能赋予强制执行效力，那么就可能出现就违约责任部分另行诉讼的情况，增加当事人的讼累。笔者同时认为公证机构在制作执行证书时，应当将违约责任的金额予以明确，从而为法院的执行提供直接的依据。 四、申请执行期限的起 算点 在被调查的68件案件的执行证书中，仅有2件案件注明了申请执行的期限，但就是这2件案件也没有注明该期限的起算日。《司法部关于如何适用<公证程序规则>第三十五条第二款规定的批复》（司复[2005]18号 2005年10月14日）规定了申请执行证书的期限以及期限起算的时间，但对申请执行人向法院申请执行的起算时间仍然没有确定。在实务中，对如何确定公证债权文书申请执行期限的起算点，争议较大。 一种观点认为应当从公证债权文书确认的实际履行期满的最后一日起计算。同时将当事人向公证机构申请执行证书视为申请执行期限的中断事由。另一种观点则认为应当从申请人取得执行证书的时间起算。还有一种观点认为应当从保护债权人角度，应当对公证机构办理公证事务的期限进行合理限制，并给予债权人在取得执行证书后一定期限向法院申请执行，以保证债权人能够有足够的时间向法院申请司法救济。笔者赞同第一种观点。 总之，公证债权文书的强制执行是多渠道解决争议的方式之一，值得提倡，但是该制度同时涉及对审判权的部分限制，公证权不能无限制扩张，因此在处理这类案件的执行问题时，应当充分考虑我国目前公证制度理论和诉讼构建模式，并力求两者在不冲突状态下的磨合，使赋予债权文书强制执行效力的公证制度充分得到司法执行力的保障。 注释: 周策：《解析赋予强制执行效力的债权文书公证》，载.qssfxz/sflt-11.htm，2006年5月10日访问。 参见最高人民法院网.court.gov/study/civil/200303050027.htm，2006年5月10日访问。 董少谋：《具有强制执行效力的公证债权文书具有排斥另行诉讼的法定效果》，载.law-lib/lw/lw_view.asp?no=1067，2006年5月1日访问。 张文章主编《公证制度新论》，厦门：厦门大学出版社，2005年，第449页。 蒋惠岭：《〈关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知〉的理解与适用》，载《强制执行指导与参考》，北京：法律出版社，2003年第1辑。 蒋惠岭：《〈关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知〉的理解与适用》，载《强制执行指导与参考》，北京：法律出版社，2003年第1辑。 张文章主编《公证制度新论》，厦门：厦门大学出版社，2005年，第449页。

法律适用论文范文6

[关键词]法律漏洞 类推适用 泥人张

[中***分类号]D920.1 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2013）03-0029-03

面对纷繁复杂的案件时，法官始终恪守着“以事实为根据，以法律为准绳”来进行案件的裁判，只有这样才能实现法律的公平、公正。但是由于法律具有自身的特点如稳定性和滞后性，这往往和我们社会生活的快速变化性形成矛盾的关系，加上立法者自身的知识、经验的局限性，现在、将来也不可能制定出可以适用于一切社会和时代的一劳永逸的、完美无缺的法律，所以法律漏洞的存在是我国现阶段法律向前发展中不可避免的问题。

一、法律漏洞的界定

本文“法律漏洞”中的“法律”指的是实证法，即制定法和法律认可的习惯法。它不同于法外空间、法律无涉之领域，法律应规定而未规定为法律漏洞；法律不应规定的情况则属法外空间，如信仰、爱情；法律无涉之领域并非指“法律未规定”，而是指“法律不能评价”，如由于医疗条件有限，医生先救活了甲而放任乙死亡，对医生的行为便是“法律不能评价”的。在清楚区分以上相关概念之后才能准确把握法律漏洞的核心内涵。

不同的学者对法律漏洞有不同的见解：梁慧星教授在《民法解释学》中将法律漏洞定义为，“现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意***之不完全性”[1]。梁慧星教授在《裁判的方法》中将法律漏洞界定为：“法官审理案件，在查找案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定的情形”[2]。拉伦茨在《法学方***》中总结法律漏洞是“一种法律‘违反计划的不圆满性’。而作为法律基础的规整计划，则必须透过法律，以历史解释及目的论解释的方式来求得。[3]”刘士国[4]指出，法律漏洞指的是法律体系上违反计划的不圆满状态。胡向阳[5]则指出，法律漏洞也可以成为“法律的局限性”或者“成文法的局限性”，指的是由于不同的主客观因素的影响而使得法律规定的内容出现的不完善而使得法律在使用上形成了一定的困难。黄茂荣先生认为法律漏洞指“法律体系上之违反计划的不圆满状态”。[6]

二、类推适用

法律漏洞的法理依据是“禁止拒绝裁判”原则。法官受理的案件在法律上没有规定，但他不能以法律没有规定而拒绝裁判，法官只能选择创设一个规则来进行判案。瑞士民法典对此有明文规定。1907年《瑞士民法典》第一条：“如无相应的法律规定，法官应依据习惯法，如无习惯法，则依据他作为立法者可能制定的规则进行裁判。”法律漏洞的补充方法有不同的分类，郑永流教授在《法律方***》一书当中将其归纳为三类：“其一有类似的规范参照时采用类比的方法，其二无类似的规范参照时采用法律补充包括习惯法、法官法、学理、惯例。以法治原则，在适用顺序上，类比先于法律补充，其三是事项列举穷尽时的反向推论。”而梁慧星教授在《裁判的方法》一书中将法律漏洞的补充方法分为以下：其一是用习惯补充法律漏洞，其二是类推适用补充法律漏洞，其三是目的性扩张和目的性限缩，其四是反对解释，其五是比较法方法，其六是直接适用诚实信用原则，其七是法官直接创设法律规则。本人比较赞同梁慧星老师的分类法。对比两位教授的观点，我认为类比不同于类推适用，在我国类比可以适用于刑事领域但已经明确禁止在刑事领域适用类推适用弥补法律漏洞。但民法中是被允许采用类推适用来弥补法律漏洞的。如我国《合同法》明确规定了类推。该法第124条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”本人认为类推适用在法律漏洞补充中的地位是异常重要的。以下主要以类推适用来浅谈一下在民事法律领域的漏洞补充。

就类推适用的含义，不同的学者有不同的见解，但没有实质的区别。杨仁寿认为：“类推适用，系就法律未规定之事项，比附援引与其性质类似之规定，而为适用。[7]”（第230页）李宜深认为：“就法律所未规定之事项，适用类似事项之规定者即类推适用者。[8]”所谓类推适用[9]是指对争议案件无明文规定可予适用时，为了填补法律的漏洞，基于争议案件与法律某些规定的相似性，运用推理对类似的法律规定予以援引、适用的过程。类推适用根据在于两个案件之间存在类似性。正如拉丁法谚所言：“类似事项应予类似判决”。其法理上的规则叫“类似案件同样处理”，亦即将明文规定的法律适用到与法律有明文规定的情况相似的情形但法律没有明文规定的地方。类推适用的条件有：其一确认有法律漏洞，其二是争议案件不属于法律禁止类推的领域，其三是在我国可以找到可类推适用的法律规定。我国法院的法官判案，采用演绎推理方法，是从一般到个别推理的方法。首先依据法律规定的程序和证据规则来认定法律事实（小前提），其次寻找裁判的依据即大前提作为使用的法律规范，最后依据大小前提作出裁判（结论）。这是间接推论的方法，不同于直接推论。直接推论的逻辑形式是：如果只要M是P，S是M，则S就是P。间接推论的逻辑形式是：M法律要件有P法律效果（大前提），S与M类似（小前提），则S亦有P法律效果（结论）。[8]（第161页） 类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所做经验科学上的类推始终要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所做法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论并非绝对可靠。

三、类推适用在裁判案件过程中的运用

“泥人张”彩塑是清朝道光年间艺人张明山创造和发展起来的一种彩塑艺术，并因此得到艺术称号“泥人张”。1994年12月，张明山的第四代传人张、第五代传人张乃英等17位张明山的后人以维护张明山的姓名权、著作权、名誉权为由，向天津市中级人民法院了天津泥人张彩塑工作室、天津泥人张工艺品经营部和天津泥人张塑像艺术公司。

这里我想讨论的不是此案的争议焦点“泥人张”标志究竟是一种什么权利属性标志的问题，而是原告张明山的后人被告天津泥人张彩塑工作室侵犯死者张明山的姓名权，要求法院判决禁止被告使用泥人张这一名称，并支付损害赔偿金这一问题。死者的姓名是否受法律保护这一关键法律问题？如果法官认为不应保护，则法院会以死者姓名不受法律保护为由驳回原告的诉讼请求就行了。如果答案是肯定的，认为死者的姓名同样应受法律保护，则法院就要审理被告是否构成侵权行为，是否应当承担侵权责任。有关死者姓名是否应受保护，当时的法律没有规定（现在已有相关的法律规定进行规制），《民法通则》第9条：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。第99条规定：公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。分析可知《民法通则》第99条规定的姓名权是以第9条为前提的，即只有活着的公民才享有姓名权，其姓名权才受到法律的保护。民法通则没有规定死者的姓名怎么办，使用死者的姓名是否构成侵权，显然在当时的情形下是找不到相关的法律规定作为此案件法律裁判的依据，属于法律漏洞。且不说受理的法院最终怎么处理的。本人认为公民的姓名和名誉都属于自然人的人格利益，死者的姓名与死者的名誉最为类似。1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中第五个问答规定，凡是死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院。该司法解释规定了死者名誉应得到保护。死者姓名与死者名誉有类似之处，即均涉及死者的人格利益。既然死者名誉应得到保护，比照而言，死者姓名也应得到保护。比照前述司法解释，可以推论，不经死者生前同意或死后其近亲属的同意，使用死者的姓名，构成侵权行为。《关于审理名誉权案件若干问题的解答》关于保护死者名誉的规定，实际上并不是保护死者本身的民事权益，而是体现了由尊重死者而保护死者近亲属利益并维护社会道德秩序的价值取向。这种价值取向从法理上不仅适用于死者的名誉，也应适用于死者的其他人格内容上，包括姓名。在这一价值考量中，也要具体考虑类推适用是否符合法律的精神与原则。由于张明山死亡已久，比照最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》的规定，有权提出诉讼的近亲属包括配偶和五代内直系血亲，被告作为张明山的五代内直系血亲有权提讼。至此法官就可以以此类推适用来决定死者张明山的姓名是否应受法律的保护。

四、类推适用在填补法律漏洞中的功能评价

类似性的“三段论式”的类比推理过程是类推适用的逻辑基础，其大前提是相类似的法律规定。法官受理案件后，在了解案件事实的基础上，找寻案件事实适用的法律规定，在不能找到相应的法律规定下，寻找相似的法律规定，用价值判断的方法比较事实和规则，以确定这些规定和案件是否有相似之处；再通过演绎推理的方法来判断类似事物或行为是不是在立法的范围之内，最终判断是否能够适用类似法律规定。若找不到可援用的类似法律规定，法官只能按照其他法律漏洞的补充方法填补。

从形式意义上的法治上来看，法官运用类推适用等方法弥补法律漏洞，违反依法办事的法治原则；但若从实质意义上的法治的角度来看恰好相反，允许法官进行漏洞补充正好是法治的必然要求。[10]任何事物都有两面性，类推适用的优点在民法领域中体现在类推适用是一种便捷的法律推理方式，适用具有开放性，因为类推适用具有将新的观点和事物囊入法律适用中，间接推动法律的进化与发展。但我们应清醒看待这些，崇尚其优点的同时要清醒地看到其缺陷所在：第一，类推适用所得出的结论没有深层次的理论基础来支撑。类推适用主要依靠的是法官的司法经验，它是一种不完整的理论判断，得出的结论很可能正好和客观事实相反。第二，在运用类推适用填补法律漏洞时，法官个人主观性较强以及需要进行价值判断，所以对法官素质的要求极高，因为运用类推认定两个案件是否具有相似性是极其复杂的。这一过程中法官的法理观念、知识结构、道德修养以及情感偏见等非理性因素对最终做出的司法判决起着不容小觑的影响，从而使得法官补充法律漏洞所做出的司法判决具有很大的不确定性或不可预见性。[11]所以，从某种程度上法律漏洞填补追求的公正性取决于法官的个人素质，但是目前我国的法官素质普遍不是很高，这在一定程度上制约类推适用的效果。

五、类推适用在民事法律漏洞填补中的完善建议

由于类推适用有其自身的缺陷，所以为了确保类推适用的可靠性，本人认为应对以下几点进行完善：

（一）规定给法官以填补法律漏洞的权利

在以后制定我国的民法典时，明确规定法官可以用类推适用等方法填补法律漏洞的权利，所以应专设民法适用一节。虽然我们认为在面对法律空白时法官不应拘泥于成文法的束缚，填补法律漏洞应符合社会的发展和需要，但我国是传统的成文法国家，否定成文法是违反科学的，所以应该不断创新创制新的规则以适应社会的发展变化，使法官裁判过程中有法可依，始终坚持法治原则。

（二）培养高素质的法官

作为一线的法律工作者――法官，其自身素质不仅仅体现了个人能力问题，更重要的是关乎我国法治建设的宏伟目标。类推适用过程对法官的法学素养和洞察能力都有很高的要求。法官的高素质要求体现在两个方面：其一，具有深厚的法学素养，是一名专业化的法官。类推适用的过程是一个融合归纳与演绎推理的复杂过程。只有精通法律高素质的法官才能很好地驾驭这个过程，使类推适用发挥应有的效果。其二，具有高度社会责任感和道德要求。法律人不能仅仅服从冷冰冰的法律，恪守僵化的法律条文，法官在进行案件审理过程中或多或少会加入自己的道德观念，正直高尚的道德观有助于法官做出合法、合理的价值判断。

（三）对类推适用进行必要的限制

法官在一定的限度内运用类推适用填补法律漏洞，实现案件的公平、公正是十分必要的。但是要把握好其中的“度”，即在什么案件、何时以及何种限度内才能进行类推适用。本人认为法官只有在制定法和习惯法等法律允许进行类推适用的领域出现法律漏洞时才能运用进行类推适用。在公法领域，类推适用被严格禁止，能够类推适用的只是在私法领域，因为在不同的法律领域，法的安定性与自由正义的优先地位或优先利益各不相同，这是基于法的绝对安定价值优先地位的考虑。[12]也就是说，在当下类推适用只具有私法价值而不具有公法价值。

（四）建立我国特色的民事判例制度

建立适合我国国情的民事判例制度，提升我国司法判例的地位，为类推适用的正确适用提供制度保障。判例制度是以类推适用为前提的，在此基础上形成、建立。而类推适用以先例为基础，这在一定程度上可以满足人们对法律裁判的可预测性及法律的指引性作用的期待与信任。我这里所说的判例制度是指以我国的制定法为主要的法律渊源，以最高人民法院形成的判例作为非正式法律渊源，其他法院根据“同案同判”的原则，受这些判例的约束，以判例补充制定法，解释制定法。这里的判例制度不同于英美法上的判例法制度，判例法是一种法律而判例可以在审判过程中做参考，但它并不是法律，至少在中国不是。[13]判例制度下的判例仅仅是用来弥补成文法的漏洞，它只有事实上的约束力而没有规范上的约束力，其效力低于成文法，是法律的非正式渊源；而判例法下的判例是法律的正式渊源和其相对应的是制定法，是有规范上的约束力的。

【参考文献】

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[3]（德）卡尔.拉伦茨.法学方***[M]，陈爱娥译，商务印书馆，2003：251.

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[11]王超.论类推在弥补法律漏洞中的适用[J].湖北经济学院学报（人文社会科学版），2010（07）.

法律适用论文范文7

中文摘要

英文摘要

绪论：本文的研究思路与研究意义 1

第一章 刑法适用解释之存在 3

第一节 刑法适用解释存在的动因 3

第二节 刑法适用解释存在之论证 7

第三节 刑法适用解释存在的范围 11

第二章 刑法适用解释的概念 15

第一节 刑法适用解释的概念 15

第二节 刑法适用解释的特点 18

第三节 刑法适用解释与刑法司法解释的区别 20

第三章 刑法适用解释权力之制度化 22

第一节 刑法适用解释权力制度化的思想基础 22

第二节 刑法适用解释权力制度化的实践分析 25

第四章 刑法适用解释的渊源 30

第一节 正式的法律文件 31

第二节 非正式的法律资料 32

第三节 法学理论知识与一般社会观念 33

第五章 刑法解释的基本思想 35

第一节 主观解释思想 35

第二节 客观解释思想 36

第三节 刑法适用解释的立场 37

第六章 刑法适用解释的方法 40

第一节 刑法解释方法概述 40

第二节 刑法适用解释方法 41

第三节 刑法适用解释方法的运用 43

第七章 刑法适用解释创造性的限度 48

第一节 扩张解释、类推解释与类推适用的概念 48

第二节 类推解释之禁止 49

第三节 扩张解释之界限 50

注释 53

参考文献 57

后记 62

中 文 摘 要

刑法适用解释是各级法院及其审判人员在刑事案件审判过程中对刑法规范的理解和解释。刑法适用解释的概念最初由储槐植教授在《刑事一体化与刑法关系论》中提出，但是，刑法学界对此一直缺乏深入的研究。本文在借鉴西方法解释学的某些先进研究成果的基础上，结合刑法学理论和我国的法制实践，对刑法适用解释理论进行了初步的研究。

文章的绪论部分对本文的研究思路与研究意义做了说明，主体部分共八章。

第一章论证了法官在审判过程中对刑规范的适用解释是客观存在的。

刑法适用解释存在的原因在于，刑法规范相对于具体案件而言具有抽象性、概括性、模糊性、滞后性的特点。刑法规范的这些局限性是由立法者认识的局限性和法律语言的局限性决定的。

刑法适用解释客观地存在于刑法适用过程中。刑法学者往往认为刑法适用的过程是简单的三段论逻辑推理。大前提是刑法规范，小前提是案件事实符合刑法规范，结论是判决结果。笔者通过对三段论逻辑推理的研究表明，这种观点是错误的。笔者提出并论证了刑法适用解释的过程是：1、找法，找出将要适用的刑法规范。2、解释，对刑法规范进行解释。3、归摄，判断案件事实是否能归摄于刑法规范之中。4、判决。因而，在刑法适用过程中，对刑法的适用解释是存在的。

刑法适用解释存在于所有刑事案件审理过程中，但是明显地表现在疑难案件审理过程中。

第二章对刑法适用解释的概念、特点及其与刑法司法解释的区别进行了研究。

什么是刑法“解释”？刑法学者往往认为“解释”就是解释活动形成的书面结论，刑法解释是最高立法、司法机关对刑法典所作的一般规范性解释文件。但是，刑法适用解释之所谓“解释”不是书面解释结论，而是法官将刑法规范适用于具体案件过程中对刑法规范含义、内容的理解，即现代解释学之所谓“理解就是解释”。从思维活动的角度来说，刑法适用解释的主体是作出刑事判决的法官及合议庭及其他影响判决作出的主体，在目前“法院***审判”而非“法官***审判”的制度构造下，刑法适用解释的主体往往呈现“无面目性”的特点。刑法适用解释的对象是刑法规范而不是刑法条文，规范是条文的内容而条文是规范的形式。刑法适用解释的思维过程和结论的载体是刑事判决书，判决书说理是法官表明刑法适用解释过程正当性、合理性的过程，也是外界对刑法适用解释进行监督的依据。

刑法适用解释具有个案关联性特点，刑法规范作为刑法规范往往逻辑自足，但作为判案的法律依据时往往显得抽象概括模糊；刑法适用解释在具体案件审判中发生，解释结论只具有个案适用的效力。刑法适用解释还有主观性特点，表现在它不仅需要通过法官运用个人主观经验理解规范，而且往往还需要法官作出价值判断。

刑法司法解释是一种具有普遍适用效力的一般规范性文件，刑法适用解释是一种法律适用思维活动，刑法司法解释有时也还需要进一步在审判中由法官进行适用解释。

第三章论述了刑法适用解释权力的制度化的相关问题。

要将法官的刑法适用解释权力制度化，首先要澄清一些认识上的误区。首先是承认法官享有刑法适用解释权力是否违反了立法权、司法权的分立的原则。本文的研究表明，立法权、司法权的分立是相对的，法官在一般规则留下的空间内享有适用解释法律的权力是法律运行的规律，它不违法立法权、司法权分立的原则。其次是承认法官享有刑法适用解释权力是否违反罪刑法定主义原则。本文的研究表明，现代罪刑法定主义原则是相对的罪刑法定主义，承认法官享有刑法适用解释权力与罪刑法定主义原则不相矛盾。

对于法官的法律适用解释权力，有的国家在宪法中明文加以规定。我国宪法中没有规定法官的法律适用解释权力，本文认为：对此应该理解为，宪法在规定“人民法院***行使审判权”时，就已经授予了法官享有刑法适用解释权力，因为刑法适用解释权是审判权力中的内在不可分割的组成部分。

在刑法、刑法司法解释没有规定明确的地方，法官就面临着进行创造性适用解释的问题。目前我国司法实践中，对于这种情况各级法院是应该向最高人民法院报请司法解释呢，还是应该自己进行创造性适用解释，并没有统一的制度规定。本文认为，对于实践中普遍发生的案件，如果需要进行创造性适用解释，各级法院应报最高人民法院作出司法解释，以利于法制统一；对于实践中发生得较少的非普遍性案件，各级法院可以谨慎地作出创造性的刑法适用解释。

第四章对刑法适用解释的渊源进行了研究。 刑法适用解释的渊源，是指对法官的刑法适用解释具有意义的法律文件、资料、材料和其他因素。也就是，当法官在对特定的刑法规范进行解释时，他应该考虑那些方面的因素。刑法适用解释的渊源包括正式的法律文件、非正式的法律资料、法学理论知识和一般社会观念等。

正式的法律文件包括刑法、刑法立法解释、刑法司法解释、行***法律法规和其他法律法规。特定的刑法规范及其法律概念往往只有在上下文整体中才能确定其含义，对特定法律规范的解释必须关注其上下文，以确定正确的含义。刑法立法解释、司法解释文件是特定机关对刑法作出的有权解释，法律适用者在理解和解释刑法规范时必须遵循。大量的刑法规范（主要是行***刑法规范）规定行为构成犯罪以违反相应行***法律法规并造成一定的严重后果为条件，因而对这些刑法规范进行适用解释是还需要参照行***法律法规的相关规定。此外，一些刑法规范含义的确定需要参考行***法律法规以外的其他法律的规定

非正式的法律资料主要是***和国家的刑事***策和其他***策。我国刑法立法强调对***和国家基本***策和刑事***策的体现，因此在对刑法规范进行适用解释的时候，必然要在一定程度上从***和国家的***策出发，去揭示刑法规定的含义。***和国家***策作为对刑法规范进行解释的根据，表现在：有些刑法规定要根据***和国家的基本***策阐明其含义；有的刑法规定需要根据***和国家的刑事***策进行或者限制或者扩展解释。

法学理论知识对于法官在审判实践中正确的解释刑法具有十分重要的意义。特别是刑法解释学理论，它主要就是研究在刑法适用过程中如何理解和解释现行刑法规范的，因而对法官的刑法适用解释有极为重要的指导意义和参考价值。此外，一般社会观念，如一般社会成员共有的经验常识、道德善恶观念等，在刑法适用解释中有重要意义。

第五章刑法解释基本思想对主观解释思想和客观解释思想进行了介绍和评论，并以此为根据提出刑法适用解释应遵循的立场。这一立场是下章中研究刑法适用解释方法的基础。

主观解释思想立足于法律的自由保障价值，认为法律解释应该探求法律文本内的或者文本外的立法原意；客观解释思想则立足于法律的社会保障价值，认为立法原意是不存在和不可知的，法律解释应该根据社会变化作出合目的性的解释。客观解释之所谓“客观”，是指客观现实。

刑法的自由保障价值与社会保护价值不可偏废，但从刑罚手段的严厉性和效益有限性出发，刑法的自由保障机能应该具有优先于社会保障机能的价值。应该认为，立法原意是可以探知的。所谓的“立法原意”可探知，并不是不是说立法时各位立法参与者头脑中抽象的思想和情绪是可探求的，而是说立法者借助于文字符号这种载体所表达出来的意义，是可以通过分析立法相关资料、立法前后社会环境和重大事件等而探知的。任何法律规定都具有立法者所赋予的原本意义，立法原意对于立法者来说是主观的但对于解释者来说则是客观和可探知的。

基于以上分析，刑法解释应采折衷的立场。具体而言，刑法解释应以主观解释思想为基础，如果依主观解释思想得出的解释结论与一般之合理观念严重违背，则应采取客观解释思想立场。

结合我国的司法制度的实际情况考察，我国的刑法立法、司法解释应该采主观解释思想为基础的前提下，大胆的采取客观解释思想的立场。这是因为它们由于是一般规范性解释，对各级法院有普遍适用效力，依客观解释立场进行解释不会造成法制不统一。且解释程序、解释者素质较好，因而解释质量较高；有学者认为大量采取客观解释立场会侵犯立法权，但是以一种模糊的未经实践验证的抽象观念来否定司法实践实现公正的价值，何其迂腐！各级法院的刑法适用解释，应在采主观解释思想为基础的前提下，谨慎地采用客观解释思想的立场。各级法院对于实践中普遍发生的案件，如果依主观解释立场得出的解释结论严重不合理，应报最高法院作出司法解释，以保证各个法院的司法统一，对于非普遍发生的案件，亦可谨慎地依客观解释立场作出判决，并应该说明判决理由。 第六章刑法适用解释的方法从法律解释方法概述、刑法适用解释方法、刑法适用解释方法的运用三个方面作了论述。

法律学者对法律解释方法作了较全面地列举和说明，主要有文义解释、历史解释、系统解释、扩张解释、缩限解释、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较解释、社会学解释等方法。这些解释方法的视角标准各不相同，其中具有***意义的刑法解释方法应该只有文义解释方法、法意解释方法、目的解释方法。其他解释方法或者是大致落入这几种方法的范畴之内，或者只是作为辅助性的方法而不具有***的实用价值。

因而，具有***意义的刑法适用解释的方法是文义解释方法、法意解释方法、目的解释方法。文义解释方法和法意解释方法源自主观解释思想。认为只应从正式的法律文本自身探求立法原意的主观解释思想产生了文义解释方法；而认为还应该从非正式的法律文件、法律资料和对立法社会环境等的考究中探求立法原意的思想产生了法意解释方法。目的解释方法源自客观解释理论，是根据客观社会实际，基于对法律的社会目的的考虑而解释的方法。

平义解释方法应是我国各级法院在刑事审判当中的首要的刑法适用解释方法。大量的常规案件通过平义解释方法就能得出唯一合理的解释结论。即使运用平义解释方法没有得出唯一合理的解释结论，所得出的诸种可能的解释结论也为法意解释方法和目的解释方法的运用提供了选择的基础。平义解释方法可以分为普通含义解释方法和专门含义解释方法。运用普通含义解释方法，首先要找出语词或词组的字面含义，然后运用系统解释方法确定其在上下文中的恰当意义。法律术语的专门含义可以由受过法律专门训练者根据它所在的上下文、它在法律中使用的历史来确定。

当运用平义解释方法得出的解释结论仍然不确定时，应运用法意解释方法进行解释。法律用语的立法原意应该在平义解释方法提供的选择范围内，通过分析立法相关资料、考察立法背景等方式确定。

当运用平义解释方法或法意解释方法得出的结论明显的不符合常理时候，应运用目的解释的方法进行解释以获得合理的结论。目的解释方法运用的关键是通过实践理性挖掘法律内在的价值取向，它主要是一个价值判断的问题。目前在我国各级地方法院尚不完全具备运用目的解释发方法的实践基础，各级法院在应谨慎的进行目的论解释。当需要运用目的解释方法进行解释的案件的发生具有普遍性时，各级人民法院应报最高人民法院作出统一司法解释。

第七章刑法适用解释的创造性的限度从扩张解释、类推解释、类推适用的概念，类推解释的禁止，扩张解释的限度三个方面进行了研究。

一般认为，扩张解释是在法律用语的立法原义之外而在其所可能包含的最大意义范围内的解释，类推解释是超出法律用语可能包含的最大意义范围之外的解释。但是，亦有人认为扩张解释是超越了法律条文在语言学上的意义范围的解释，由此产生了禁止扩张解释的立场。还有认为在扩张解释范围内承认类推解释的观点，据此有类推允许说。这些观点只有概念运用上的区别，并无本质的差异。我国学者一般将类推解释与类推适用相区别，但从思维过程看，两者并没有区别，“适用具有类似性质的行为的法律”（类推适用）应该理解为就是对该“具有类似性质的行为的法律”进行超出起其可能意义范围的解释（类推解释）。

罪刑法定主义原则的内容之一就是“禁止类推适用”。类推适用不是根据正当程序的法的创造，违反了权力分立的原则，违反个人利益和社会利益的调和，混淆了法与道德的区别，丧失个人利益的保障，易招致国家权力的肆意行使和对国民自由的不当压制，与法治国家精神背道而驰，因此为罪刑法定主义原则所不允许。但类推解释与罪刑法定主义原则在有利于被告人的类推上则具有一致的价值立场。

关于扩张解释的合理限度，应求诸于国民的预测可能性。划分的基准应该是：一般人会认为“如果那个行为按照这项条文加以处罚的话，那么这个行为按照同样的条文加以处罚是理所当然的”。具体的判断方法是：首先确立该待解释的法律词语概念的一般观念形象，其次理解该待解释法律词语的一般观念形象的本质，再次判断如果将该法律词语解释为涵括待决法律事实要素，是否与该法律词语的一般观念形象的本质相一致。

关键词：刑法 适用解释

论刑法适用解释

绪论：本文的研究思路与研究意义

什么是刑法解释？刑法解释是对现行刑法规范的内容和含义进行阐释的活动及其结论。刑法学者一般认为，刑法解释包括刑法立法解释、刑法司法解释、刑法学理解释。那么，法官在将刑法规范适用于具体案件的过程中，是否存在着对刑法规范的理解和解释呢？对此，刑法学者一般持否定的态度。亦有少数学者认为，刑法司法解释不仅包括最高人民法院对现行刑法所作的一般规范性解释，而且包括各级人民法院及其审判人员在审判过程中对刑法规范的解释 。北京大学的储槐植教授认为，在刑法立法解释、刑法司法解释之外，还存在刑法适用解释，并指出：刑法适用解释是法官在审判过程中对刑法所作的个案性解释 。

以上争论的焦点在于：首先、在刑事案件的审判过程中，究竟是否存在着法官对刑法的解释，其次、如果存在，它究竟是一种什么样的解释，它与最高人民法院的刑法司法解释有什么不同？

对于第一个问题，即法官对刑法的解释是否存在，笔者的回答是肯定的，并且在第一章中进行详细论证。

对于第二个问题，即刑法适用解释的概念及其与刑法司法解释的区别，笔者在第二章中进行了分析论述。

第三章对刑法适用解释权力的制度化问题进行了研究。法官在审判中对刑法的适用解释是实际存在的，但我国现在的法律制度中对法官是否享有刑法适用解释权力并没有明确规定。此外，法官的刑法适用解释权力应该保持在多大范围内，即：在审判中需要进行创造性解释时，那些应该报请司法解释，那些应由法院及法官进行适用解释，亦没有法律规定。本章中，笔者结合实践问题进行了研究。

法官应该怎样进行刑法适用解释的操作呢？对此，理论上缺乏研究，实践中法官往往仅凭经验行事。基于此，笔者在第四、五、六、七章对刑法适用解释的实际操作问题从各个方面进行了研究，以期对司法实践有所指导。

本研究的意义主要体现在三个方面：

一、对刑法学理论研究的意义

本文澄清了刑法学理论界对于刑法适用思维过程的误解，提出并证明了法官对刑法规范的适用解释是实际存在的，并且是合理的。这一研究结论对于刑法学理论中的一些基础性理论研究将会有积极的意义。

二、对刑法司法制度建设的意义。

但法律制度上对法官的刑法适用解释权力没有明确规定，但实践中又实际存在法官的刑法适用解释，由此引起认识上的混乱。此外，在刑法立法规定不明确，刑法司法解释仍然没有解释明确的地方，法官面临着如何理解和解释刑法规定的难题，由于抽象规则与具体案件的差距，这种情况大量存在，法官怎么办？是所有的这类疑难案件都应报请司法解释呢，还是法院及法官应该完全自己进行适用解释？制度上也没有统一。本文针对实践问题，提出了具体的意见。

三、对于司法实践的意义。

本研究的主要目的是服务于司法实践。法官要将刑法规范适用于具体案件，首先必须理解和解释刑法规范的含义。如何进行理解和解释呢？理论上缺乏研究，实践中，法官往往在简单案件中凭经验行事，刑法和司法解释规定不明确的疑难案件中就感到无所适从。本文对刑法适用解释的操作进行了研究，对刑法司法实践具有一定的指导意义。

第一章 刑法适用解释之存在

第一节 刑法适用解释存在之动因

法官之所以存在对刑法的理解和解释，是由刑法规范本身的局限性决定的。刑法规范的局限，表现为刑法规范的抽象性、概括性、模糊性、滞后性。刑法规范的这些局限性，决定了它与具体案件不能形成一一对应的关系，它给刑法适用者留下了解释的空间。

刑法规范存在的局限性，有些是由立法者认识的局限决定的，有些是由法律语言的局限性决定的。

一、刑法立法者认识的局限性

（一）共时性认识局限

共时性认识局限，是指立法者在立法时，对当时社会中的各种具有社会危害性的行为的认识是有限的。任何刑法立法都是立法者在总结自己过去同犯罪作斗争所积累的经验以及其他立法者的经验的基础上所制定的。但是，刑法立法者的生活经验总是有限的，他所能认识的其他立法者的经验也是有限的。我国的实际情况是，地方大，人口多，各地发展很不平衡，犯罪行为千差万别，同一种犯罪行为又存在着各种社会危害性不同的犯罪样态。因而，刑法立法者不可能全部认识社会生活中所有具有相当社会危害性的行为。

刑法立法者的这种认识局限性，表现在刑法中，就是：1、犯罪构成规定只对典型的案件具有针对性，难以明确含括***型案件。例如，刑法第232条规定，故意杀人的，处……。这一刑法规范是立法者从常见的杀人行为中抽象出来的，对于一些非常见的行为，则仅仅根据该条难以明确判断出立法者是否意***包含它们。例如，某甲知道某乙有心脏病，生气时有生命危险，为谋害某乙，故意在某乙面前指桑骂槐，导致某乙心脏病发作死亡。这种行为，很难判断立法者是否意***包含在百刑法232条中。2、犯罪构成要件对行为样态的描述往往不完整，使法律适用者难以作出明确的判断。例如：刑法第133条规定：……交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。这里，“因逃逸致人死亡”中，肇事人“致人死亡”的罪过形式仅仅指过失，还是包括间接故意？立法者并没有描述出来。

（二）历时性认识局限

所谓历时性认识局限，是指刑法立法者在立法时对立法之后社会中的各种具有社会危害性的行为的认识是有限的。刑法立法者的立法内容总是对立法当时的社会条件下的社会危害行为的认识，即使立法者的认识具有一定的超前性，这种超前性也是极为有限的。但是，社会生活总是在不断地发展，立法当时的一些具有严重社会危害性的行为经过一段时间后可能变得仅仅具有较小或者没有社会危害性，反之，一些立法当时没有社会危害性的行为可能变得具有一定的社会危害性。另外，有些事物在立法的时候可能根本不存在，而是在立法后才产生的，立法者更是难以预见。

刑法立法者的这种历时性认识局限，表现在刑法中为：1、立法者往往在刑法条文中留下一些空缺结构，使条文具有概括性，以便能包含将来可能出现的新的情况。如刑法第20条第三款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当。不负刑事责任。”其中，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”就是一种空缺结构。2、有些新的行为的确具有相当的社会危害性，但是立法当时没有也不可能认识。例如，法国刑法典制定得很早，当时电力根本就没有应用于日常生活，因而按立法者的意思，法国刑法中的盗窃罪中之所谓“财物”应该认为根本不包括电力，但是被告人私自从屋外电线上引入电线，偷用电力，是否构成盗窃罪呢？立法者没有给法官答案。

二、法律语言的局限性

刑法规范是通过刑法条文表现出来的，刑法条文是由法律语言表达出来的。作为刑法载体的语言本身具有天然的局限性。

（一）法律语言是有限的

人类的语言是有限的，同样，法律语言也是有限的。但是，社会生活确实多姿多彩，无限多样的。用尽人类所有的语言，也无法把社会中的各种具有社会危害性行为都准确、具体、详细的描述出来。正如学者所说：语言是无限客体之上的有限的符号世界，世界上的事物用来描述它们的语言要多得多 。例如，我国刑法第23条第一款规定：已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志意外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。该条中仅有了“着手”二字来描述社会生活中存在的无限多的具体的犯罪行为的“着手”的形态，既包括盗窃的“着手”，也包括杀人的“着手”等等；仅其中杀人的“着手”中，就包含了许许多多的具体的样态，例如，投毒杀人的着手，放火杀人的着手，等等；而这当中仅投毒杀人的着手，又包括各种不同方式的投毒杀人的“着手”。可见，由于法律语言有限，而社会生活无限，因而法律语言无法把所有不同的社会危害行为正确、具体、详细的描述出来。

（二）法律语言是多义的

语言的数量是有限的，但是它所要表达的对象确是无限多的，每一个字、词都兼顾着表达多种对象的任务，因而，语言就必然是多义的。

法律语言的多义性，有时可以通过分析上下文语境来消除。例如：刑法第236条规定，“以暴力、胁迫或者其它手段强奸妇女的，处……”，“妇女”一词，在汉语中既可指已经结婚的女性，也可泛指所有的女性，但根据语境分析，可知在该条中指所有女性。

但是，分析上下文语境只能使法律语言的含义变得相对明确一些，却无法使它绝对的明确。例如，刑法第232条规定“故意杀人的，处……”，这里的“人”，是否包括头部已经母体，但尚未完全脱离母体的胎儿？是否包括心脏、脉搏已经停止跳动、呼吸已经停止但是脑电波尚未停止的人？从法律上下文语境中，无法得知。

（三）法律语言具有模糊性

语言具有模糊性，法律语言也具有模糊性。英国法学家哈特说：“任何语言，包括法律语言，都是不精确的表意工具，都具有一种“空缺结构”（open texture），每一个字、词组和命题在其‘核心范围’内具有明确无疑的意思，但是随着核心向边缘的扩展，语言会变得越来越不明确，在一些‘边缘地带’，语言则是根本不确定的，对法律的解释和适用不存在绝对或唯一的正确答案，解释者或者法官拥有自由裁量权，需要在多种可能的解释中和推理结论中作出选择，甚至可以扮演创建新规范的角色 ”。

哈特的上述论述是相当精辟的，语言的含义的具有天然的模糊性，法律语言亦然。例如，刑法第263条规定：以暴力、胁迫或者其它方法抢劫公私财物的，处……。可以说，这里的每一个法律用语的含义都有着模糊性的“边缘含义”。择其中典型的“暴力”、“胁迫”两个基本点概念分析如下：

“暴力”：试分析下列夺取他人财物过程中发生的带有暴力性质的行为。（1）被告人一拳把被害人打翻在地，致其不能动弹，然后夺走了被害人的财物（2）被告人将被害人往后一推，被告人拌在石头上，摔倒了，被告人乘机夺走了被害人的财物（3）被告人与被害人迎面而过，被告人有力的背膀将被害人碰了以下，致使被害人险些跌到，被告人乘机夺走了被害人的财物。在上面三种带有暴力性质的行为中，第一种是典型的暴力行为，处于暴力这一概念的“核心意义”范围内，第二种和第三种就逐渐一步步远离“暴力”概念的“核心意义”，第三种行为完全是在它的边缘意义范围内。刑法263条之“暴力”概念是否包括第二、三种行为，并不明确。

“胁迫”：试分析下列在夺取他人财物过程中发生的带有“胁迫”性质的行为。（1）被告人手持匕首对被害人说：要钱还是要命？（2）被告人叫被害人停下，然后被告人一拳将路边的大树击倒，然后对被害人说：拿点钱来用一用。（3）被告人叫被害人停下，挡在被害人面前，不让被害人通过小巷，对被害人说：留下买路钱。但被害人亦可以转身离开。在以上三种行为中，第一种处于“胁迫”概念的核心含义中，第二、三种则逐渐远离其核心含义，它是否包含于刑法第232条之“胁迫”概念中，是不明确的。

第二节 刑法适用解释存在之论证

“解释”一词在有两种意义，一是作名词用，意思是对某文本进行阐释后形成的书面或口头结论；二是作动词用，是指对人们理解文本的含义并将其理解表达出来的过程。法官对刑法的适用解释主要是从第二种意义上使用“解释”一词的。在这里，解释是指理解者对法律规范的含义的理解。刑法适用解释存在于刑法适用过程中，因而，刑法适用解释是否存在，应该通过研究刑法适用的思维过程来找到答案。

一、刑法适用的思维过程

要证明刑法适用解释之存在，首先要了解刑法适用的思维过程究竟是怎样的。

毫无疑问，刑法适用过程中，存在着对三段论逻辑推理方法的运用。这是因为，刑事判决的正当性在伦理意义上和法制意义上都依赖于三段论逻辑推理方法的运用。1、从伦理角度看，三段论推理能产生一种“逻辑强制力” ，有力的证明了对罪犯判处刑罚的正当性。所谓“逻辑强制力”，是指一方试***从逻辑上强迫另一方承认已许下的诺言并履行。人是理性的动物，个人的承诺应该遵守，是人类社会最重要的伦理原则，也是社会存在的基础信念。刑法事先公布，为公民知晓，其性质***府和大众之间是为了维持社会的持续存在而建立的有关“自由”的社会契约。契约的本质是承诺，因而遵守刑法规范的要求就是遵守个人已经作出的承诺。刑法与否定之否定的原理相联系，犯罪是违反了刑法，从而违反了个人向社会所作的承诺，因而必须承担否定性的后果——刑罚，以至可以认为是犯罪行为自身产生了刑法规范的运用。因此，惩罚是三段论逻辑推理产生的逻辑强制力的必然结论，是犯罪的必然结果，对犯罪者判处刑罚是正当的。2、从法制角度看，三段论逻辑推理表明：法官是根据刑法立法者的意志进行裁判，刑事判决的结果是隐藏于刑法规范之中的，刑事判决的是执行民选的代表所制订的刑法规范的结果，判决是人民的意志而不是法官个人的

意志的体现。这在民主***治思想已经深入人心的今天，无疑是对刑事判决正当性的最有力的证明。

那么，在三段论逻辑推理方法的运用过程中，是否存在对刑法的适用解释呢？

按照概念法学的理解，法适用过程表现为通过三段论法的逻辑推论获得判决的过程。法官严格按照三段论法作逻辑推理，遇有法律条文意义不明，只能探究立法者明示的或推知的意思。法律以外的因素如经济、***治、伦理等的考虑，均属于“邪念”，应一概予以排除，法官是执行法律的机械，判决之获得犹如文件之复印 。就刑法而言，刑事古典学派就是这种简单三段论的推崇者。贝卡利亚说：法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。一旦法官被迫或自愿做那怕是两种三段论的推理的话，就会出现捉摸不定的前景 。

依照这种思路，刑法适用解释的过程为：1、找法，找出将要适用的刑法规范。2、归摄，判断案件事实是否可以归摄到刑法规范之中。3、判决。

例如：1998年某日赵某（女）向广西南宁市东新区法院提起离婚诉讼，要求与其丈夫李某（男）离婚，东新区法院驳回了赵某的诉讼请求。1998年6月4日，赵某回到李某住处收拾衣物时，李某采取暴力手段强行与赵某发生了性关系。后东新区检察院以强奸罪对李某提起公诉，东新区法院经开庭审理后判决李某无罪。

找法：刑法第236条规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。”

对于该案件的法律适用的思维过程，按照概念法学的观点应该是：

归摄：李某的行为不是以暴力手段强奸妇女。

判决：李某的行为不符合刑法236条之罪状规定，因此李某无罪

从表面上看，这是一个完整的逻辑思维过程，判决结论是从作为大前提的刑法第236条中推导出来的，是立法者的意志的体现，法官只是在执行立法者的意志而已。法官没有任何个人意志的参与，因为三段论逻辑推理是不需要推理者个人意志的参与的，“任何一个能够将两点连接起来的人都可以作出这种推理 ”。

然而，稍加思索就可以看出，上述关于刑法适用过程的简单三段论的思维过程是存在问题的。首先、我们把自己放到法官的位置稍加体会，就会发现法官并不是象概念法学者所认为的那样是机械的立法意志的执行者，法官肯定在这个过程中存在经验判断和价值判断。其次、我们也会在思索，假如李某和赵某不是夫妻关系，强奸罪肯定会成立。为什么李某与赵某是夫妻关系，强奸罪就不成立呢？刑法第236条并没有对夫妻与非夫妻的情况加以区分，那么法官是如何从236条中得出李某的行为不构成强奸罪的结论的呢？

实际上，概念法学者关于刑法适用思维过程的论述的谬误在于：忽略了一个重要的步骤——刑法适用解释。笔者认为，刑法适用的思维过程包括：1、找法，找出将要适用的刑法规范。2、解释，对刑法规范进行解释。3、归摄，判断案件事实是否能归摄于刑法规范之中。4、判决。

找法：刑法第236条规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。”

上述案例的刑法适用思维过程是：

解释：刑法第236条规定中的“强奸”概念，不包括丈夫在婚姻存续期内，以暴力手段强行与妻子发生性关系的行为。

归摄：李某的行为不是以暴力手段强奸妇女的行为。

判决：李某的行为不符合刑法236条之罪状规定，因此李某无罪。

二、刑法适用解释存在之论证

三段论推理有三个步骤：第一是识别出一个大前提（例如，所有的人都会死）第二步是你应该用大前提表述一个小前提（苏格拉底是人），第三部是得出结论（苏格拉底会死）。大前提是一项一般规则，它描述包括许多成员的一群人的情况，因而也就允许一种将该规则制定个体置于群体的结论。例如上例中推理的有效性在于，“苏格拉底会死，是包含在第一个前提中‘人’的定义之中了，第一个前提实际说的只是，这里有一个贴了标签的‘人’的箱子，里面有一些东西，其中每一个都会‘死’，第二个前提告诉我们这个像子里的东西都有个名字牌，其中有一个写的是‘苏格拉底’，当我们把苏格拉底拿出箱子时，我们知道他会死 ”。

可见，三段论推理基本方法是：如果某个体本来就是某群体中的一员，如果该群体适用某一结论，则该个体适用该结论。三段论逻辑推理并不具有创设任何新知识的功能，推理本身对于推理的有效性（即结论的必然性）是没有问题的。就法律推理而言，推理的有效性的关键是：一、识别一个权威的大前提，二、明确表述一个小前提，三、推出一个可靠的结论 。而就成文法的推理而言，大前提本来就是权威的，不需识别。只要能用大前提的语言表述一个小前提，则结论必然是有效的。然而能否用大前提的语言明确表述一个小前提恰恰是存在问题的，这是因为，规则并不能确定它们的适用范围，一个案件的事实并非事先就包装在规则的语言中，规则甚至不能包含其自身的适用标准 ，例如，刑法第249条规定：煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的，处……。但是，怎样的行为是“煽动民族仇恨、民族歧视”？该条并没有明确，须待法官的判断。因此，在任何案件中，法官肯定都需要首先对刑法规范的含义进行解释，确定其内涵、外延（适用范围），然后才能判断出刑法规范是否能够包摄具体案件，并作出相应的判决。

以上关于三段论逻辑推理的研究表明，由于刑法规范具有抽象性、概括性、模糊性的特点，因而不经过解释，它就不可能成为三段论逻辑推理的大前提。法官要将刑法规范适用与具体案件，必须首先结合具体案件对刑法规范进行适用解释。刑法适用解释是必然存在的。 第三节 刑法适用解释存在的范围

一、刑事自由裁量权范围研究评述

我国刑法理论上由于尚没有对于刑法适用解释展开研究，但是在关于刑事自由裁量权范围的研究中，实际上已经涉及到了。

关于刑事自由裁量权的范围，有两种观点：第一种观点认为刑事自由裁量权是在现行刑法规定幅度内的量刑权，即，对刑法量刑规定不确定性的斟酌处理权。有学者认为，“自由裁量权,是指法官在审判刑事案件时，在坚持罪刑法定、有法必依的原则的前提下，对具体案件的犯罪分子，有权在法律规定的范围内视情选择与犯罪行为和犯罪人个人特点相适应的处罚方法 ”。还有学者认为，“刑事自由裁量权是刑法授权审判员在一定条件下和一定范围内斟酌案情裁量刑罚的权力 。”另有学者干脆只提量刑的自由裁量权，认为“量刑的自由裁量权，是指法官在相对法定刑的体制下，根据客观存在的犯罪事实，按照刑法的规定，在法定刑幅度之内，对犯罪分子自由裁量刑罚的权力 ”。第二种观点认为，法官的刑事自由裁量权的范围不止刑罚的自由裁量，还包括犯罪的自由裁量，这种对犯罪的自由裁量权包括：（1）在罪与非罪的临界状态，决定案件性质的自由裁量。一是某些临界行为是否构成犯罪，司法人员和律师认识分歧时属于法官自由裁量决定，二是刑法对某些构成犯罪情节、后果规定极为原则笼统，此类临界行为之性质则由法官裁量决定 。（2）为适应刑事案件复杂多样的需要，我国刑法有一些扩大法条适用性的“其他”，这些“其他”规

定，包容了有关法条列举不全的一些具体情形，若遇到此类情况，法官可依据立法精神行使自由裁量权：直接引用该法条作合符原义又大于其自面含义的扩大解释，灵活适用该法条 。

上述第一种观点否认法官存在定罪的定罪自由裁量权，是概念法学思想的反映，是完全错误的。第二种观点承认法官存在某些自由裁量权，具有一定的进步意义。

但是，第二种观点脱离具体的案件谈法官对刑法中的那些法律规范及法律用语享有自由裁量权，不仅是不科学的，也是没有任何意义的。

例如：刑法第237条规定：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处5年以下有期徒刑或者拘役。以“侮辱”这一概念为例分析：1、某甲（胁迫）被害人吞吃粪便。2、某乙（胁迫）被害人作出笑容状。3、某丙（胁迫）被害人骂自己是笨蛋。

刑法第237条之“侮辱”概念如何理解，是否包括甲、乙、丙三种行为？某甲的行为是典型的侮辱行为，法官在判断是几乎不享有自由裁量权。某乙、某丙的行为虽然带有侮辱的性质，但是并不是典型的侮辱行为，因而法官在判断时，享有较大的自由裁量权。

事实上，几乎所有的法律用语同“侮辱”这一概念一样，在遇到典型案件时，法官没有或者只有较小的自由裁量的空间；在遇到***型案件时，法官则享有较大的自由财量的空间。因而不结合具体情况，笼统的说法官对刑法中的那些法律用语享有自由裁量权是不科学的，也是没有任何意义的。

二、刑法适用解释存在的范围

（一）刑法适用解释存在于所有的刑事案件的审判中。

在任何案件的审判中，法官要将刑法规范适用于具体案件，都必须要首先理解刑法规范的含义。而理解刑法规范的含义，就是对刑法规范的解释。

语言文本的含义并不是明确而具体的，相反，它存在着模糊的“边缘意义”范围。在语言的“边缘意义”地带，它究竟包括那些内容，不包括那些内容，并不是明确而具体的。理解者必须根据个人的知识、经验、价值倾向等作出判断和取舍，这就是对语言意义的解释。

例如，法官在遇到婚内强奸的案件时，要判断被告人是否构成刑法第236条规定的强奸罪，首先要理解该刑法规范的内容。但是236条中的“强奸”，是否包括婚内强奸呢？法官可能认为为包括，也可能认为不包括。这种理解就是他对“强奸”概念作出的解释。

刑法适用解释虽然存在于所有案件的审判过程中，但是在典型的、常见的案件中，刑法适用解释的存在是潜在的、不明显的。例如，张某为了抢劫钱财而用匕首将他人杀死。在一般人看来，刑法第232条的“杀人”概念中显然是包含张某的此种行为的。法官将“杀人”这一概念理解为包含张某的此种行为，似乎是必然的，不存在法官的主观性判断。但是，实际上，法官对“杀人”这一概念的理解和解释（即“杀人”是否包括“为抢劫钱财而用匕首将他人刺死”的行为）肯定是存在的，只是，法官这时候的主观性判断是潜在的、不明显的。本例中法官的主观性判断是一种经验判断的过程，而不是象上例（“强奸”是否包括婚内强奸）的判断那样是一种价值判断性过程。这种经验性判断不是明显的表现出来，但是肯定是存在的。试想，如果一个人以前从来没有关于杀人的任何直接或者间接的知识、经验，他能够很轻易的作出“杀人是否包括‘为抢劫钱财而用匕首将人刺死’”的判断吗？肯定不能，法官的经验判断是肯定存在的。可见，即使在普通案件审理过程中，法官的刑法适用解释也是存在的，只是表现得不明显而已。

（二）刑法适用解释明显的表现在疑难案件的审判过程中。

刑事疑难案件指***型、非常见的刑事案件。疑难案件具有两个特征：第一、刑法规范是否能够包摄具体的案件事实，并不是十分明确的。对此作出“是”或者“否”的答案，似乎都有其道理，通常来说，只能通过选择，不能通过断定决定取舍。其二、这种案件的判决结果，很大程度上依赖于法官的经验判断和价值判断 。

刑事疑难案件包括两种：一、从刑法规则的语言看，有些案件因规则术语或概念显得模糊不清而难以处理，这类案件属于语言解释的刑事案件。例如，作为盗窃对象之“财物”是否包括电力？杀人罪之“人”是否未出生的胎儿？二、从规则适用的结果看，某些案件如果直接严格适用刑法规则会导致某些明显不公正不合理的结果，这类案件属于处理结果有争议的疑难案件。例如，被告人盗窃他人的一条价值100万元的名贵的狗，被告人并不知道它的价值，只把它当作一般的狗杀掉并卖掉狗肉，获得赃款50元。那么，是否应该依狗的市场价值100万元计算被告人所偷盗的财物的价值，并判处被告人死刑？如果这样判决，是否过于严厉？

刑事疑难案件的这些特点，使一般人对于刑法规范的含义可能有不同的理解，而法官必须在综合考虑各种因素的条件下对它作出解释。这样，在刑事疑难案件的审判中，法官对刑法的理解的主观立场就明显的表现出来，刑法适用解释的存在就明显地表现出来。

第二章 刑法适用解释的概念

第一节 刑法适用解释的概念

我国以前的刑法学研究中，一般认为刑法解释包括刑法立法解释、刑法司法解释和刑法学理解释，对于刑法适用解释几乎没有研究。北京大学的储槐植教授在《刑事一体化与刑法关系论》中提出了刑法适用解释的概念，并指出，刑法适用解释是法官在个案审判中对刑法的解释。储教授的论述，为我们对刑法适用的深入研究提供了理论基础。

笔者认为：刑法适用解释，是各级法院及其审判人员在刑事案件的审理过程中针对具体案件对刑法规范的理解和解释。

对于以上定义，笔者将结合一个案例进行具体地解释和说明。

案例：2000年5月4日，河南省新县人民法院公开审理了“刘大***杀人案”，合议庭经审理查明：1993年3月1日，河南省新县弯桥镇工人刘大***因病住院并接受输液，3月5日出院。1998年12月3日，刘大***因病住院检查，发现自己已经染上艾滋病并已经进入晚期。刘大***认为是1993年3月1日输液时所感染，十分气愤，开始对仇恨所有的人。为了发泄自己心中的愤恨，自1999年1月到6月，刘大***先后故意与李某等四位妇女发生性关系，致使该四位妇女染上艾滋病。2000年5月20日，新县人民法院作出判决，判决书认定：刘大***的行为构成刑法第232条故意杀人罪，依法判处其无期徒刑。

（一）“解释”的含义——理解即解释

传统的解释理论认为，理解就象照镜子一样，是语言文本的固有意义反映于理解者头脑中的单向的思维过程。在理解的过程中，理解者的知识、经验、价值倾向等主观因素对于理解的过程没有影响。但是，现代解释学理解已经认识到这种认识是错误的。理解不是主体对理解对象的单向反映过程，而是理解者的主观性因素与文本对象固有的可能的含义相互作用的过程。正如迦德默尔所说，解释对象和解释者都有自己的历史性或历史“视界”，理解和解释不可能象传统的解释学要求的那样，让解释者抛弃自己的视界或“先见”，进入文本作者的视界。解释者对解释对象的理解和解释是一种“视界融合”过程：一方面，解释者无法摆脱自己的先见，先见构成其理解和解释的基础；另一方面，解释者又不能以自己的先见去曲解对象，对象有自己的视界，它只接纳可以接受的理解和解释。因此，只有解释者和对象的“视界融合”，才能产生理解中的意义，这种意义既包括对象方面的因素，也有解释方面的因素 。

任何语言文本的含义，都不是一个精确的点，而是一个边界模糊的含义域。这个含义域里面的内容包括那些，是并不明确的，理解者必须根据个人经验和价值倾向的等作出判断，这就是对语言文本含义的解释。

例如，刑法第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者……。法官要将该条适用用于具体案件中，首先要理解其含义。该条中的“杀人”，是否包括通过传染艾滋病而危害他人生命的行为？法官对此的判断过程，也就是他对该条作出解释的过程。在上例中，合议庭对“杀人”的理解和解释是：该条中的“杀人”包括通过传染艾滋病而危害他人生命的行为。

（二）刑法适用解释的对象是刑法规范。

关于刑法解释的对象，理论上存在不同的观点。具有代表性的观点是：有人认为刑法解释的对象是刑事法律的意义内容及其适用 。有人认为刑法解释的对象是刑法规范的含义及其所使用的概念、术语、定义等 。有人认为刑法解释的对象是刑法规定 。

笔者认为：刑法适用解释的对象是刑法规范。上述第一种观点和第三种观点是错误的，因为它们都把刑法中的非规范性条文也包含在解释对象中，这是不科学的。刑法中除了刑法规范性条文外，还有一些非规范性条文，例如关于刑法指导思想、制定根据、刑法任务、立法目的等规定。这些规定，不可能直接适用于具体案件，作为判案的根据，因而自然就不应该成为适用解释的对象。当然，在法官对刑法规范进行适用解释时，这些非规范性规定可能会起着一定的指导作用，但并不意味着它们可以成为刑法适用解释的对象。

第二种观点是基本正确的，但是把刑法规范与其所使用的概念、术语、定义等并列起来是值得推敲的。因为对刑法规范的解释是通过解释其中的概念、术语、定义实现的，对规范所包含的概念、术语、定义的解释，目的和结果都是解释刑法规范的含义。

在上例中，刑法适用解释的对象就是刑法第232条关于杀人罪的刑法规范。法官对刑法第232条的解释，是通过对“杀人”概念的解释进行的。

（三）刑法适用解释的载体是刑事判决。

刑法适用解释是在刑法适用过程中发生的，这种思维过程本身是无形的。但是，刑法适用解释的过程可以通过判决书中的判决理由表现出来。判决理由是法官对自己解释和推理过程追溯性的描述，是整个解释过程的记录。此外，刑法适用解释的结论必然会通过判决结论表现出来。例如，本例中，判决结论认定刘大***的行为构成杀人罪，可见，对232条之“杀人”解释的结论为：它包括“通过传染艾滋病而危害他人生命的行为”

我国审判实践中，判决书中往往只记载判决结论而不说明判决理由。但是，明确、具体、有条理的判决理由，是解释者证明解释过程与结论的客观性和正当性、外界评价解释过程与结论的客观性和正当性的根据。因而从制度上要求刑事判决中必须记载规范的判决理由具有重要意义。

在上例中，合议庭对作出判决的理由并没有充分说明，我们就无法判断他们是怎样得出“刑法232条之‘杀人’应包括‘通过传染艾滋病而危害他人的生命的行为’”的结论的。因而在本例中，刑法适用解释的思维过程并没有通过判决书展示出来。这样审判者既无法向人们证明他们对刑法232条的解释是正确的、正当的，人们也无法通过判决书知道审判者出于何种考虑而得出该结论的，因而就无法对这种解释过程的正当性进行监督。

（四）刑法适用解释的主体是作 出刑事判决的特定人民法院及审判人员。

首先，从司法制度上讲，作出特定的行事判决的法院是刑法适用解释的主体。我国宪法规定，“审判权由人民法院行使，人民法院***行使审判权，不受其他社会团体、个人的干涉”。其他法律以此为依据，亦有类似规定。刑法适用解释权是刑事审判权的内在不可分割的一部分。各级人民法院既然依宪法和其他法律享有刑事审判权，自然就享有在个案审判中对刑法进行适用解释的权力。并且，就我国的司法实践而言，各级人民法院对刑事案件的判决都是以法院的整体的名义作出的，而不是以法官个人的名义作出的。因此，在制度上各级人民法院是刑法适用解释的主体。

同时我们要看到，刑法适用解释实际上只可能由审判中作出判决结论的审判人员行使，而不可能由作为一个抽象整体的各个人民法院实际行使。因为刑法适用解释带有具有较强的经验判断性、价值判断性特点。它实际上是法官运用个人的法律理论知识、经验常识等填充抽象、概括、静态的刑法规范与具体、个别、动态的具体案件之间的鸿沟的过程。法官个人的法学理论素养、生活经验、个人人格等都将影响到他对刑法所作的适用解释。正是从这个意义上，我们说，刑事案件审判的质量，依赖于法官的个人素质的高低。作为一个抽象实体的人民法院，既没有生命，也就不具有任何法律知识、经验常识、人格，因此不可能实际上成为刑法适用解释的主体。

第二节 刑法适用解释的特点

（一）刑法适用解释的个案关联性特点。

对刑法规范进行适用解释的需要产生于具体案件审判过程中。当刑法作为抽象行为规范指导人们的行动时，它往往呈现出逻辑自足的特点。但当它被适用于具体案件时，则往往呈现出一种抽象、笼统、模糊、亦此亦彼的特点。这时候法官需要进行适用解释，以确定其含义、内容、适用范围后，然后才能判断它是否能包摄具体案件事实。

刑法适用解释是法官将刑法规范适用于具体案件过程中发生的。刑法适用解释的结论只具有个案适用的效力。在英美法国家，一项判决中的内容分为具有判决拘束力的部分（Ratio Dicta）和没有拘束力的部分（Obiter Dicta）。判决内容中具有约束力的部分即法官在个案审判中对法律作出的适用解释，对后来的类似案件具有法律约束力 。我国是成文法国家，刑事判决及其所内含的刑法适用解释结论只具有个案适用的效力。

（二）刑法适用解释具有主观性的特点。

刑法适用解释的主观性首先是指它具有经验性判断性的特点。所谓经验判断，是指对于法律概念是否包含案件事实要素，必须经过法官的经验判断进行。构成要件的规定总是抽象，而社会生活中的行为形态千奇百怪。那些具体的行为形态可以包含在构成要件内，只有经过经验的判断才能确定。例如：刑法第232条杀人罪中有“杀人”的概念，但是现实生活中不存在一个抽象的“杀人”行为。某甲用毒药毒死了邻居，某乙诱使邻居到深水中游泳、导致邻居淹死，某丙则与邻居吵架，导致邻居心脏病发作而死。这些行为是否属于232条的“杀人”，需要运用经验的判断来确定。

刑法适用解释的主观性还指它具有价值判断性特点。所谓价值判断，是指对于刑法规范的解释，往往最后要通过权衡、比较人类社会的一些基本价值观念才能得出结论。例如，某甲长期受病痛的折磨，十分痛苦，某乙（医生）在某甲的苦苦哀求下，对某甲注射毒物，使他毫无痛苦的结束生命。刑法第232条的“杀人”概念是否应该解释为包括某乙的此种行为？从社会利益的角度看，可以认为个人的生命不仅仅是属于个人的，也是属于社会的，因而某乙的行为具有社会危害性。从个人的角度来说，生命首先是个人的生命，个人如果连自己的生命的处置权利都没有，还有什么自由可言？法官面对这样的案件，必须通过权衡各种社会价值观，才能对“杀人”概念作出解释。

第三节 刑法适用解释与刑法司法解释的区别

刑法司法解释，按照通说的观点，是最高人民法院、最高人民检察院就如何具体应用刑法问题所做的、具有普遍适用效力的解释。

刑法司法解释与刑法适用解释有着本质的区别，表现在：

（一）对“解释”一词的运用侧重于不同的含义。

刑法司法解释这一概念，是侧重于把“解释”作为一种解释活动的结果，即具有普遍适用效力的一般规范性文件来理解的，刑法适用解释之所谓“解释”，则是指法官对刑法规范进行理解的思维活动。对刑法司法解释的研究，刑法学界主要是把它作为一种法律文件，研究其存在的特征、形式、结构，制定、颁布、适用，解释结论是否越权等问题展开的。对刑法适用解释的研究，则应该主要着眼于研究司法实践中法官应该怎样正确的理解刑法规范的含义。

（二）权力来源不同。

刑法司法解释权源于全国人大***会的授权，它是***与国家立法权与司法审判权的一种***的权力。刑法适用解释权力是国家刑事审判权本身固有的、内在的和不可分割的一部分。

（三）效力不同

刑法司法解释具有一般规范性特点，对各级司法机关有普遍的适用效力，刑法适用解释的结论只具有个案适用效力。

（四）刑法司法解释由于是一般规范性文件，是一种具有“准立法”性质的“司法法” 。在适用于具体案件时往往仍显得较为抽象、概括、模糊，从而需要对其进行适用解释。

例如，最高法院《关于审判盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1997）第4条规定，对于1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。这一条司法解释看似明确，却留下了以下疑问：一是入户盗窃之“户”，是专制民宅还是包括单位用房，即入“户”是否就是入“室”，在抢劫罪中，入户抢劫与入室抢劫有别，这一区别在盗窃最终是否存在？二是一年内实施了三次入室盗窃或扒窃行为，但有一次没有得逞，是否成立多次盗窃？三是年内实施了三次入室盗窃或扒窃行为，但前两次已经治安管理处罚条例处罚过，是否还成立多次盗窃，如成立，是否有重复评价之嫌疑。四是虽实施了三次盗窃行为，但所盗窃得的现金分别为一元、五元、拾元是否构成多次道歉窃，倘若肯定则刑法可能过于苛严，倘若否定，是否有回到了“唯数额论”的老路上 ？

对于这些问题，法官在对具体案件进行审判时，必须作出回答。例如，按照一般人的理解，“户”是指民宅。某甲一年之内四次潜入一工厂堆放产品的大院里进行盗窃，是否属于该司法解释中的“入户”盗窃？从该司法解释看，并不清楚。因而法官在审判中还需要对“户”进行适用解释，确定它究竟是否包含单位用房。又如，某乙一年内在公共场所扒窃了三次，第一次成功，第二次未得逞，第三次只有预备行为，没有着手实施。某乙的行为是否属于该条司法解释中的“扒窃三次”呢？法官在审判中就需要判断“扒窃”一词仅仅指既遂行为、还是亦包括未遂、预备行为，判断的结果就是他对“扒窃”的理解和解释。

第三章、刑法适用解释权力之制度化

第一节 刑法适用解释权力制度化的思想基础

一、立法权、司法权分立之相对性

孟德斯***说：“一切有权力的人使用权力一直到遇到界限的地方为止，从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力”。因此，国家必须分权。“每一个国家都有三种权力：一是立法权力，二是关于国际事项的行***权力，三是有关民***法规事项的行***权力，我们将后者称为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行***权。如果立法权同司法权合而为一，则将公民的生命和自由置于被施行专断的权力，因为法官就是立法者 ”。三权分立思想本身是合理的，但是绝对严格的三权分立理论则将三权分立思想绝对化，认为法官只能根据既定的法律、运用形式逻辑的方法判案，法官不能对立法机关制定的法律不能有个人的理解和解释，这种纯理性的观念无视法律运行的内在实际规律，早已受到了学者的批判并被证明是不合实际的了。

首先，绝对严格的三权分立思想对三权分立的片面的静止的理解，只看到分立而没有看到制衡的一面，分立是手段，制衡才是目的。制衡之意就是在于当一种权力过大篡越其他权力时，其他权力予以制止，使三种权利保持平衡，保证国家的协调发展。制衡是运动中的平衡。保持运动中的平衡除制止某一权力过大之外，应当包括对另一权力过弱或出现缺陷时的补充。三权之中，司法权最弱，因此，司法权以自己的职能范围（法律解释）填补使其行***权过弱而受损的某种缺陷。这种填补对保持三权的动态平衡是必须的。

其二，法律解释是法律适用的前提和必要的手段，这是司法的实际规律，绝对的三权分立理论由于过于理想化而与实际脱节。凯尔逊从纯粹法学的立场曾指出：“在规范的等级体系中，基本规范只创立法律，而不实施法律。处于另一个极端的个别规范并不创立任何新的规范。除基本规范和最终的个别规范外，所有的法律规范都是既实施法律又创立法律。较高级的规范就可以创立若干专门的‘框架’，使适用法律的机构享有自由裁量权。因而，立法者与法官并无质的区别，只有量的不同。较高级的规范对于法官来说，只是在他可以行动范围内的一个‘框架’ 。”

其三，各国实际的***治运作中的三权分立都是相对的，美国宪法明确规定：立法权属于参议院和众议院组成的合众国国会，行***权属于美利坚合众国总统，司法权属于最高法院与国会随时制定与设立的下级法院。但是它们并没有绝对化，如宪法第1条第3款第2项规定，参议院有审讯一切弹劾案的全权，而按宪法的精神，最高法院对宪法和法律有解释权。又如，法国从1958年第五共和国成立后，新颁布的《戴高乐宪法》，改变了过去的分权制度，三权分立不再严格，标志之一就是总统享有立法权。从现代资本主义国家看，各国的三权分立都有三权相互滲入的一面。立法权不仅由立法机关行使，行***部门也有立法权。这是因为在现代国家中基于六项原因，委任立法不可避免：1、议会议事时间不足以应付巨额的法案。2、议事主体过于部门技术化。3、不可预测的偶发事件。4、立法机能得不偿失弹性问题。5、立法机关欠缺试行经验造成困难。6、有关紧急权问题，须赋予行***机关紧急立法权 。上述这些理由大部分也适合于解释法官为什么应该享有解释法律的权力。

二、罪刑法定主义原则的相对性

罪刑法定主义原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。我国刑法第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。

刑法思想史上对罪刑法定主义原则的理解经历了从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义的过程。绝对罪刑法定主义坚持绝对的成文法原则，要求立法对犯罪构成的规定和刑罚规定必须绝对明确，禁止法官对刑法进行适用解释，禁止设立不确定刑。而相对的罪刑法定主义原则不再要求刑法规范的规定必须绝对明确，承认法官对刑法进行适用解释的存在及其合理性，承认相对不确定刑之合理性，只禁止绝对不确定刑。

今天，我们对罪刑法定主义原则的理解，必须坚持相对化的立场。

（一）从刑法立法上看，现代各国（包括我国）在立法上，都不再要求犯罪构成的规定必须绝对明确具体。为了使刑法能够灵活的对付各种复杂的犯罪行为，刑法立法者一般都仅仅规定具有一定概括性、抽象性的犯罪构成。典型的例子就是我国刑法中有大量的“其他方法”、“情节严重”等规定。在这种立法方式下，法官必然享有刑法适用解释权力。

（二）从思想渊源上看，罪刑法定主义思想发源于英国的《大宪章》的思想。1215年英国大宪章规定：凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权，或者加以放逐、伤害、搜索或逮捕。从该条的规定来看，它所确立的是一种“只有依法律才能剥夺个人权利自由”的“法制原则”，而不是成文法原则 。它根本不排斥法官的刑法适用解释。

有人认为三权分立思想是罪刑法定主义原则的基础，并以此否定法官对刑法的适用解释的权力。但是，正如泷川幸辰所说，“将分权理论作为罪刑法定主义根据的理由是极为不充分的，分权理论最终完全封锁了法官对法律的解释，并把触及法律也视为一种犯罪。向立法者要求完美无确的法律，这无异于期待神的力量才能实现的事情。任何人都不能保证立法者能够把犯罪人生活的细微末节全部洞察清楚，正因为如此法律解释学和法律解释学才成为必要 ”。此外，心理强制理论亦由于排斥法官的刑法适用解释权而不再被认为是现代罪刑法定主义的思想渊源。

（三）从罪刑法定主义原则的内容上看，明确性（definiteness）作为现代罪刑法定主义原则的源生原则，并不排斥法官对刑法的适用解释。

什么是明确性原则呢？日本学者西原春夫从可预测性的角度进行了论述。明确性的基本含义是指什么犯罪应该处以何种刑罚，对于一般国民来说，必须是可以加以预测的。在西原春夫看来，刑法的明确性所包括的以下两个方面的内容都不排斥法官的适用解释：

（1）罪之明确性。犯罪的成立要件的明确性含有容许解释的余地。对犯罪的构成要件的解释是迫不得已的，只要解释限定在一般国民可能预测的范围之内，应该认为并不违反罪刑法定主义原则。只有过于抽象而使解释的界限无法被预测的法律条文，在罪刑法定主义上才是不被允许的。可见，罪之明确性并不排斥法官的适用解释，只是解释必须有一定的界限。

（2）刑之明确性，在法定刑上设定一定的幅度是使量刑成为可能的必要措施。但是绝对的不定期刑（例如仅仅规定“处予徒刑”而完全不规定期限的自由型）因其使宣告刑的预测变得十分困难而不能被承认。不过，相对的不定期刑（法律规定刑期的上限与下限，法院宣判后，实际上执行的刑期则委于执行机关裁量决定）在刑期的上限与下限之间的幅度并不特别大的情况下，不一定理解为违反罪刑法定主义 。

可见，现代的罪刑法定主义是相对的罪刑法定主义。罪刑法定主义无论在“罪”之确定还是在“刑”之确定方面都是不排斥法官对刑法的适用解释的。

第二节 刑法适用解释权力制度化的实践

一、法制实践的困境

我国刑事立法由于在很长时期内坚持“宜简不宜繁”的立法思路，因而，从总体上看，我国刑法立法给法律的适用留下了很大的解释的空间。例如，我国刑法中大量的使用“其它方法”、“情节严重”、“严重后果”“数额较大”等概括性用语；又如，我国刑法的犯罪概念包含着“定量”因素，刑法第13条规定：情节显著轻微的危害不大的，不认为是犯罪。在各种具体犯罪的犯罪构成中，对于如何确定“情节显著轻微”的量的标准，没有也不可能作出规定。

刑法立法留下了广泛的解释的空间，对于这一空间，只可能由最高人民法院的刑法司法解释和各级法院及其审判人员的刑法适用解释来填充。在实践中，我国主要是通过最高人民法院各种形式的刑法司法解释来填充立法留下的空间的。但是刑法司法解释对刑法的解释毕竟是有限度的，并且大量的刑法司法解释本身亦不完全明确、具体，因而各级法院及法官实际上也在享有着较为广泛的解释的空间。

对于刑法立法和刑法司法解释尚未明确的地方，法官在具体案件的审判中如何处理？制度上对此没有规定。理论和实践中许多人认为法官不享有刑法适用解释权，在司法审判实践中每当遇到法律适用的疑难问题，他们就认为是立法的不足，或者是刑法司法解释没有解释清楚。因此凡是遇到在法律适用上稍有疑难的问题，就向最高人民法院报请司法解释。但是，无论司法解释如何细致，一般性、抽象的规范与具体案件之间的差距是永远无法填平的，各级法院于是进一步报请司法解释。导致的结果是最高人民法语的各种刑法司法解释不尽其数，各级法官最后几乎不是在依据刑法审判，而是依据司法解释进行审判。这种恶性循环导致的恶果是：

首先、凡遇疑难案件必报请司法解释，影响了各级法院的审判效率；也使最高人民法院为大量的司法解释所困，几乎从一个审判机关蜕化为一个以司法解释为主要任务的机关。

其次、各级法院完全依赖于司法解释进行审判，导致审判人员的素质难以提高。审判人员没有能动司法的压力，就没有提高法学素养的动力。由于有大量的司法解释存在，而且司法解释不明确的地方还可以进一步报请司法解释，因而审判过程不需要审判人员有良好的法学素养，在审判实践中审判人员也难以提高其法学素养。这或许也可以解释为什么我国的审判人员的素质一直难以提高。

再次、由于在司法制度上和刑法理论上都没有明确法官享有刑法适用解释权，导致我国的刑法学研究多从法律立法和司法解释完善的角度进行，而从刑法适用角度进行的研究则相对要少。因而，刑法解释学理论不发达，刑法学从“刑法解释学”变成了“刑法规则完善学”和“刑法注释学”。最终的结果，是刑法学理论研究与审判实践脱节，难以为审判实践提供充分的理论指导。

二、刑法适用解释权力之制度化

（一）刑法适用解释权力之制度确认

各国在对刑法适用解释权力规定上，有两种情况：

一是有些国家在宪法中明文规定法官在审判过程中有权对法律做出解释，如《伊朗***共和国宪法》第73条规定：议会有权解释法律，但这并不妨碍法官对这些法律作出自己的解释。原《捷克斯洛伐克社会主义共和国宪法》第102条规定审判人员和人民陪审员在履行职务时是***的，只服从社会主义国家法律。审判人员和人民陪审员有义务服从法律和其他有关条例，并根据社会主义法律意识解释法律和法律条例 。

二是也有不少国家只规定了普通法院的司法权，并没有在宪法中把它作为一种权力加以规定。我国即是如此。如我国宪法及其它法律都规定：人民法院***行使审判权。但对于各级法院及法官是否享有法律适用解释权力，法律并没有规定。

对此，笔者认为，应该将宪法所规定的“审判权由人民法院行使”理解为：该条在授予人民法院审判权的同时，也授予了法官适用解释法律的权力。这是因为，刑法适用解释是法官在具体案件审判过程中发生的，刑法适用解释权力可以认为是刑事审判权的一个内在组成部分。宪法授予了人民法院和法官刑事审判权，自然也就授予了他们法律适用解释权。

（二）刑法适用解释权力范围之制度确认

刑法立法和司法解释是不完备的，因而留下了一定的解释空间。对于这一解释的空间，是否完全就是各级法院及其审判人员进行适用解释的空间？亦或是，各级法院在此空间里所遇到的法律适用的疑难问题，都应该报请最高法院作出司法解释？对此，我国现在的法律没有规定，实践中也不统一。那些案件报请司法解释，那些案件由法院自己处理，似乎没有统一标准。

笔者认为，应该将法官享有的刑法适用解释权力的范围制度化。对于刑法适用解释范围，应该划定的原则性界限为：1、对于各个地方普遍发生的案件，如果在法律适用过程中存在着疑难问题，应该报请最高人民法院作出司法解释；2、对于实践中很少发生的、不具有普遍性的案件，如果在法律适用过程中存在疑难问题，各级法院及其审判人员应该在审判过程中综合考虑各方面的因素，谨慎地进行刑法适用解释。这里，所谓的“在法律适用过程中存在着疑难问题”的案件，即上文中论述过的疑难案件，既包括法律概念或用语本身含义模糊不清的案件（语言解释存在争议的案件），又包括按照法律概念或用语的一般含义严格适用可能导致判决结果不合理不公正的案件（处理结果存在争议的案件）。对这些案件，一般需要运用目的论的解释方法，进行扩张解释或者缩限解释，对此以下章节中将详细论述。

为什么作上述的划分呢？

笔者赞同储槐植教授的一个观点，即我国的刑法立法实际上是由三个不同层次的立法阶梯共同组成的，即宏观立法、中观立法和微观立法。宏观立法就是最高权力机关制定的刑法，包括刑法典和特别刑法，刑法立法留下了广阔的解释空间。中观立法就是最高司法机关在此空间内所作出的刑法司法解释，刑法司法解释也不是详尽、完备的，仍然留有解释的余地。微观立法就是各级法院及其审判人员在此范围内所作出的刑法适用解释。

笔者认为，在这种法制结构下，将刑法司法解释权力和刑法适用解释权力作如此划分有如下好处：

（一）从制度上确认各地法院对一定范围内的疑难案件享有刑法适用解释权，可以缓解最高人民法院进行大量司法解释的压力；同时又可以使各级地方法院在审判工作中保持一定的压力，有压力才会有动力，审判人员的素质才会提高。

（二）对于实践中发生得较少、不具有普遍性的疑难案件，由于各种矛盾尚未完全暴露，行为的社会危害性表现得不充分，对行为的社会危害性的认识也存在广泛的社会分歧，因而又最高人民法院作出具有普遍效力的司法解释是不合适的。各级地方法院对当地的社会实际情况、社会观念有更深刻的认识，他们针对具体案件进行刑法适用解释，有利于实现个别公正。而且由于案件发生得较少，由地方法院进行刑法适用解释，不会导致明显的法制不统一。

例如，对于给他人实施“安乐死”的行为是否构成“杀人”？在怎样的条件下构成“杀人”，怎样的条件下不构成“杀人”？对此，刑法没有规定，刑法司法解释也没有规定，笔者认为这是合适的。因为实施“安乐死”的行为虽然存在，毕竟不是普遍发生，而且对这种行为性质的认识也存在广泛的分歧。在矛盾没有充分暴露之前，作出一般规范性的司法解释是不合适的。

（三）对于实践中普遍发生的疑难案件，由于该种性质的行为的各种样态、行为的社会危害性已经较为充分的表现出来，人们对该种行为的认识也更深刻一些，各地方法院在审判过程中也积累了相当的经验，在这种情况之下，最高司法机关综合考虑各种情况，作出统一的司法解释，不仅可以保证解释的科学性，也有利于维护各地方法制的统一。

例如，我国刑法第280条第二款规定：伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺***治权利。伪造、贩卖伪造高等院校学历、学位证明的行为，在社会上普遍存在着，对该种行为的严重的社会危害性的认识也较为统一。那么，这种行为是否属于“伪造事业单位印章”呢？对此，各地法院以前有不同的认识，实践上也不统一。针对这种情况，最高人民法院和最高人民检察院2001年7月了《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》（法释[2001]22号），对此作出了统一的规定，规定该种行为构成伪造事业单位印章罪。这样，就维持了法制的统一性。

第四章 刑法适用解释的法律渊源

在法学理论中，法律的渊源，是指具有法律效力的规范性法律文件、具有法律价值的法律资料、材料和其他具有法律意义的因素，如理论学说、正义观念等。法律的渊源可以分为法律的正式渊源和非正式渊源。法律的正式渊源，是指具有规范效力的法律权威性文件。我国刑法的正式渊源有：刑法典、特别刑法、刑法立法解释、刑法司法解释。法律的非正式渊源是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式的法律文件中得到权威性的或者至少是明文的阐述与体现。博登海墨认为：法律的非正式渊源至少包括：正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共***策、道德信念、社会倾向和习惯法 。

刑法适用解释的渊源，是指对法官的刑法适用解释具有意义的法律文件、资料、材料和其他因素。也就是，当法官在对特定的刑法规范进行解释时，他应该考虑那些方面的因素。

例如，刑法第24条规定：在犯罪过程中，自动终止犯罪或者自动有效的防止犯罪结果的发生的，是犯罪中止。有一具体案件如下：被告人某甲于深夜翻入一户人家屋里，见一妇女睡在床上，欲行强奸。待走近后，发现该妇女是旧日的密友，于是羞愧难当，急忙逃走。面对这个案件，法官应该如何理解刑法24条中的“自动”这一概念，它是否包括某甲的该种情况？法官在思考这个问题的时候，他应该考虑那些方面的因素呢？他至少应考虑：1、刑法上下文的规定，如刑法第23条之“未遂”是如何规定的，被告人的情况是23条之“犯罪分子意志以外的原因”呢，还是24条之“自动”？2、刑法司法解释。刑法司法解释对此有没有加以规定？3、刑法学理论。刑法解释理论上对中止犯的“自动”是如何解释的？4、一般人的观念。按照一般人的认识和语言习惯，这种情况是“自动”吗？法官可能还会考虑其他一些因素。凡此种种，都是法官在理解和解释24条之“中止”时所要考虑的，这些因素都是对解释结论有重要意义的，因而都是刑法适用解释的渊源。

在我国，刑法适用解释的渊源包括那些呢？

第一节 正式的法律文件

一、刑法（刑法典、特别刑法）、刑法立法解释、刑法司法解释

（一）特定的刑法规范及其法律概念往往只有在上下文整体中才能确定其含义，对特定法律规范的解释必须关注其上下文，以确定正确的含义。例如，刑法第233条规定，“过失致人死亡，处……”，但是，在强奸妇女过程中过失致其死亡的，是否属于第233条规定的范围呢？结合第236条第三款之规定“强奸妇女、奸***幼女，有下列情形之一的处……。（五）致使被害人重伤、死亡或造成其他严重后果的。”进行考虑，才能确定233条之刑法规范的行为。

（二）刑法立法解释、司法解释文件是特定机关对刑法作出的有权解释，法律适用者在理解和解释刑法规范时必须遵循。 二、行***法律法规和其他法律法规

刑法在性质上是其他法律的最后“保障法” ，只有在其他法律不足以制裁具有较大社会危害性大行为时，才动用刑罚手段进行制裁。因而，刑法规范对犯罪构成的规定与其他法律对违法行为构成的规定往往有相通之处。实际上，大量的刑法规范（主要是行***刑法规范）规定行为构成犯罪以违反相应行***法律法规并造成一定的严重后果为条件。而在一些行***法律法规中，对违法并具有严重的社会危害性的行为规定了相应的刑法规范，或者规定依特定刑法条文处罚。因而在对有些刑法规范进行解释时，相应的行***法律法规具有重要的意义。例如，刑法第410条规定，国家机关工作人员徇私舞弊，违法土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，非法低价出让国有土地使用权……。根据该条，认定行为构成非法批准用地罪、非法低价出让国有土地使用权罪，必须以违反土地管理法规为要件，而行为是否违反土地管理法规必须根据《土地管理法》及其实施条理，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《***关于出让国有土地使用权批准权限的通知》、《出让国有土地使用权审批管理暂行办法》等法规和规章 。此外，一些刑法规范含义的确定需要参考行***法律法规以外的其他法律的规定，例如，刑法第258条规定的重婚罪中，对?

爸鼗椤钡娜隙ū匦氩慰蓟橐龇ǖ墓娑ê妥罡呷嗣穹ㄔ憾曰橐龇ǖ乃痉ń馐汀?

第二节 非正式的法律资料

非正式的法律资料在我国主要是***和国家的刑事***策和其他***策。

在我国，刑事司法必须考虑***和国家的刑事***策和其他***策。这是因为，我国刑法立法强调对***和国家基本***策和刑事***策的体现。既然刑法立法体现的是***和国家的***策，那么在解释刑法的时候，必然要在一定程度上从***和国家的***策出发，去揭示刑法规定的含义。***和国家***策作为对刑法规范进行解释的根据，主要体现在：

（一）有些刑法规定要根据***和国家的基本***策阐明其含义。

例如，1979年刑法规定了投机倒把罪，从该刑法规范制定时的经济体制讲，当时基本上还没有跳出计划经济的圈子，强调国家对产品生产和流通的控制，在这种情况下，对投机倒把罪的解释就必然会把倒卖一般物资牟取暴利等行为包括在投机倒把行为的范围之内，因为它们破坏了国家对产品生产和流通的管制，是当时国家的经济***策所不允许的。1992年***的十四大对我国的经济***策作了调整，宣布我国实行社会主义市场经济。在社会主义市场经济的条件下，除少数由国家统一控制的特殊商品外，商品的价格完全通过市场调节。因此，在一般情况下，哄抬物价、牟取暴利的行为就不能视为投机倒把罪。虽然当时立法、司法解释并没有对此作出新的规定，但学理上认为应将投机倒把罪理解为不包括该种行为 。

（二）有的刑法规定需要根据***和国家的刑事***策进行或者限制或者扩展解释。

由于社会条件的变化，不同的社会发展阶段的刑事***策可能会对于相同的刑法条文的含义、范围等产生不同的影响，而这些影响对于理解、解释或适用刑法条文具有重要意义。这是因为，刑事***策提出了不同社会发展阶段判断社会危害性及其程度的标准，这就成为判断某些具体犯罪（主要是行***犯）的罪与非罪，以及判断某些犯罪的重罪与轻罪的重要依据。而且，在社会***治、经济形式发生变化的和社会治安状况发生变化的情况下，形势***策对于某一类或者某几类犯罪进行评价的严厉程度也会相应发生变化，在其影响或指导下，司法对于这些犯罪的社会危害性程度的评价及其处罚轻重也会有所不同。例如，一段时期中，由于各种严重危害社会治安的犯罪活动猖獗，刑事***策就地取材确定对这些犯罪要依法“从重从快”、“从重从严”惩处的方针。司法实践中对这些犯罪的犯罪构成、刑罚的理解解释必然也受其指导 。

第三节 法学理论知识与一般社会观念

（一）刑法学理论知识对于法官在审判实践中正确的解释刑法具有十分重要的意义。

从刑法学研究的角度来看，对现行刑法进行科学的解释以指导司法实践是刑法学研究的意义和生命。刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。诚然，刑法学研究内容中，不仅包括对现行刑法的解释研究，而且包括对犯罪、刑事责任和刑罚等基本理论问题的研究，如犯罪的本质、刑事责任的根据、刑罚的目的等，又包括对现行刑法的解释。但是，对现行刑法进行科学的解释是刑法学研究的全部意义和生命所在。这是因为，刑法学中的基本理论问题研究，其动因源于司法实践中对现行刑法进行正确理解和解释的需要，这些问题本身也是在人们长期的理解解释刑法的过程中提炼和积淀而成的。更重要的是，研究的最终目的在于指导刑法解释的实践 。正如有学者所说：“刑法学是‘体’而解释论（或称解释学）是‘用’，有‘体’而无‘用’，则‘体’为僵尸，无由体现其作用，刑法学之所以成为学及其能发挥应有的作用，都须通过刑法解释论来实现。”“不存在没有解释论的刑法学或刑法解释学，甚至可以说，解释学或解释论就是刑法学或者刑法解释学本身，至少是重要组成部分 ”

从刑法适用实践的角度来看，将刑法规范适用于具体案件的实践是一种理论性、技术性很强的实践活动，需要法学理论知识，特别是刑法解释学知识的指导。刑法中有许多法学专门术语，如“正当防卫”、“紧急避险”等，对其含义法学理论上往往有深入研究，法官在适用刑法时需要以法学理论知识为指导来理解这些术语。刑法中另有一些普通用语在刑法上有特定的含义，对其在法律上特定含义的理解也需要刑法学理论的指导。如未遂的“着手”、故意的“明知”等。

（二）一般社会观念。

一般社会观念，如一般社会成员共有的经验常识、道德善恶观念等，在刑法适用解释中有重要意义。

1、刑法中的各种具体的犯罪构成形象是立法者根据经验判断对社会中各种各样犯罪活动的抽象，因而在刑事司法中，社会经验常识也是法官判断具体的案件事实是否符合犯罪构成最基本的根据。例如，刑法第232条规定：故意杀人的，处……。“杀人”是一个抽象的观念形象，具体生活中有投毒杀人、用刀砍杀、电击杀人、饿死婴儿等等无数中无数种杀人或类似于杀人的案件事实，如何判断这些具体案件事实是否是刑法第232条规定的“杀人”？最主要和最基础的方法还是要通过经验常识的判断。

2、对于某些刑法规范的解释，必须符合广大人民群众的是非善恶观念和行为评价标准。例如，父亲杀死作恶多端的逆子，兄长处毙危害民众的弟弟等非法杀人行为，通常被人民群众认为是“大义灭亲”、社会危害性不大的行为，有的社甚至认为是对社会有益的行为。根据广大人民群众对这一类非法杀人的评价，我们在解释刑法第232条中“情节较轻”故意杀人时，应将这一类非法杀人包括其中。

第五章 刑法解释的基本思想

第一节 主观解释理论

主观解释理论认为，法律解释的目标在于探求立法者于制定法律当时事实上的意思，解释结论正确与否的标准就在于是否准确的表达了立法者当时的意思。法律的字面含义是重要的，因为需要根据字面含义推知立法者的意思，并且在一般情况下都应该推定，字面含义是立法者意***的表达。但字面含义并没有决定性的意义，这不仅在于立法文字的含义要根据立法者当时的意***确定，而且在于，如果有证据表明文字的通常含义同立法者在立法时意***表达的含义不一致时，就应该采用其次要的但与立法者意***相一致的含义，哪怕这样理解回牵强附会，但由于是必须的因而是合理、正确的。由于这种解释理论以立法者当时的意思为认识的目标，企***达到立法者当时的主观心理状况，所以被称为主观解释理论，又称为立法者意思说。

主观解释论的理论根据是：其一，只有立法者知道自己所要做的是什么，立法行为是立法者的意思行为，立法者通过立法表达它们的看法和企***，借助于法律实现他们所要追求的社会目标，因此只有立法者知道得最清楚。其二，为了确保法律的安全价值，立法者的意思是一种可以借助立法文献加以探知的历史事实，只要法律解释取向于这种可以被探知的立法者的意思，法院的判决和决定就不会捉摸不定，因此，贯彻主观解释说可以确保法律秩序的安定性，其三、基于三权分立的原则，按照三权分立的原则，法律只能由立法机关的制定，法院的职能只能是依法裁判，立法者的意思是法律适用上的决定性因素，从而法律解释应以探求立法者的意思为目标。

主观解释论后来在旧主观说的基础上形成现代主观说，现代主观说与旧主观说的区别在于，不再如旧主观说那样探求立法者于立法时的心理学上的意思，而是探求法律规范背后并与之有因果关系的各种利益状态及其衡量，以尽量扩充法律规范的意义内容，现代主观说不再如旧主观说那样迷信法典完美无缺，而是假定广泛的法律漏洞领域的存在，但对于法律漏洞原则上应推测立法者的评价以进行补充，在无法推测这种评价时，则以社会上占支配地位的评价及自己的评价，进行补充。此说将制定法的历史的解释与法官的规范创造功能加以调和，以兼顾法律的安定性和对社会变化的适应性，对法学界及实务界产生很大的影响 。

第二节 客观解释理论

客观解释理论认为，法律一经制定，即与立法者相分离而成为一种客观的存在，具有一种***的意义。这种***的意义是通过将具有一定意义域的文字，运用一定人群在长期历史发展中形成和发展起来的语法规则加以排列组合而形成的。立法者于立法时主观上希望赋予法律的意义、观念及期待，并不具有拘束力，具有法律上的拘束力的，是作为***存在的法律内部的合理意义。故此，法律解释的目标不在于探求历史上的立法者事实上的意义，而在于探究和阐明内在于法律的意义和目的。这种探究、阐明法律内部合理意义和目的的活动并不时一劳永逸的，随着社会的变迁，法律内部的合理意义和目的也会发生变化，法律解释的任务就是在法律条文语义可能的若干种解释中，选择现在最为合目的之解释。客观解释论者强调，法律解释总是关于现在的解释，而且与目的论的解释相结合。同时，客观解释论认为，法律漏洞是不可避免的，法官解释法律有规划创造规范、弥补法律漏洞的功能。

客观解释理论的根据在于：其一、一个具有意思能力的立法者并不存在。法律只草拟、制定，历经各种机关，何人为立法者难以确定。意思不一致时，应以何人为准，存在疑问。其二、法律与立法者的意思并非一体。具有法律效力的，系法律形势表达于外部的表示意思，而非所谓立法者主观的意思。其三、受法律规范之一般人所信赖的，是存在与法律规范的合理的意思，而非立法者主观的意思。其四、客观说最能达成补充或创造法律的功能。倘若采用主观说，则法律之发展将受制于“古老的意思”，不能适应社会发展的需要 。

第三节 刑法适用解释基本立场

一、一种正确的立场：折衷说

主观解释论与客观解释论思想都有一定的合理之处，但又都失之偏颇。具体而言：主观解释思想强调立法原意是存在和可知的，注重法律的稳定性和自由保障机能，是值得肯定的。但主观解释思想完全无视客观现实的要求，无视法律的公平价值，则是需要否定的。相反，客观解释理论强调根据现实的需要寻求法律的合理意义，注重法律的公平价值和社会保障机能，但是否认立法原意的存在及其可知性，无视法律的稳定和自由保障机能，则是错误的。

主观解释思想与客观解释思想的折衷，是现代刑法解释思想的基本立场。例如，上述现代主观解释思想实际上就是以旧主观解释说为基础、吸收客观解释思想后的一种折衷。又如，我国台湾刑法学者认为：“刑法之解释宜采主观与客观的综合理论，即：原则上，采主观理论，对于刑法条款之解释仍应忠实的停留在立法时之标准原意。惟如有足够之理由证实立法当时之价值判断，显因时过境迁，而与现阶段之公平正义、社会情状与时代精神等不相符合时，则应例外地采用客观理论。并且，时间因素在刑法之解释上，亦扮演一重要角色：对于新近公布施行之刑法条款，则以主观解释为主，就法律条文之实体内容，以事解释。反之，对于公布施行已久的刑法条款，则因法律诞生至法律适用，已经一段长的时间，故应着重客观意思，以为解释 ”。

笔者认为，刑法解释理论采折衷说的立场是正确的。这是因为：

（一）应该承认，法律规范的立法原意是存在和可探知的。

任何立法活动都是立法者有意识的活动，立法活动的成果即法律规定，是立法者借助于文字符号这种载体所表达出来的主观上的意义，所以，任何法律规定都具有立法者所赋予的原本意义。立法原意对于立法者来说是主观的但对于解释者来说则是客观的。立法原意是可探知的，不是说立法时各位立法参与者头脑中抽象的思想和情绪是可探求的，而是说立法者借助于文字符号这种载体所表达出来的意义，是可以通过分析立法相关资料、立法前后社会环境和重大事件等而探知的。

（二）刑法的稳定性和公正价值，或曰自由保障机能和社会保护机能，不可偏废。

刑法的稳定性是最基础的价值，而公正价值则是法律最高的价值。法律必须具有一定的稳定性，否则就会使广大的公民毫无安全感，公民权利也得不到切实的保障。刑法是所有法律中制裁措施最严重的，刑罚权之发动事关公民最基本的权利的剥夺，因而应更为谨慎，从而刑法的稳定性价值较于其它法律更为重要。但是，法律的最高价值在于公正，或曰正义。古罗马法学家乌尔庇安认为，正义乃是使每个人获得其应有东西的永恒不变的意志。西塞罗说，正义是使每个人获得其应有的东西的人类精神取向 。可见，公正的最高境界是个别公正，这种个别公正只有通过发挥刑法的社会保障机能才能实现。

二、折衷的具体立场

关于主观解释思想与客观解释思想折衷的具体立场，笔者亦基本赞同上述台湾学者的观点。但结合我国大陆的司法制度的实际，宜作具体分析，具体而言：

（一）对于刑法立法解释和最高司法机关所作的刑法司法解释，应在兼顾主观解释理论的基础上，大胆采用客观解释的立场。

首先，我国目前处于社会变革的历史时期，各种新事物、新观念、新制度层出不穷。社会的急剧变化引起人们观念普遍发生变化，一些行为在旧的社会环境下被认为有或者有较大的社会危害性，在新的社会环境下则被认为没有或者仅仅有较小的社会危害性，反之亦然。但是，刑法作为国家的基本法律，作为指导人们行为的规范，必须具有较强的稳定性，因而，对于在司法实践中的一些具有普遍性的案件，大胆地进行目的论解释，不但是合理的，而且是必要的。

其次，我国的刑法立法解释和刑法司法解释具有一般规范性的特点，对各级法院的司法实践具有普遍适用的效力，因而依客观解释思想得出的解释结论会被统一的适用于各级法院的审判实践中，不会造成法制的不统一。

其三、有学者认为刑法司法解释大量采用客观解释论立场会侵犯立法权，但是，立法权与司法权的绝对分离在理论上早已被证明不符合法律运行之规律，在各国法制实践中也从来没有真正实现过。况且，任何思想观念都产生于社会发展的需要并随着社会的发展而发展，正如马克思说：“人们按照自己的物质生产的发展建立相应的社会关系，正是这些人又按照自己的社会关系创造了相应的原理、观念和范畴”，“所以，这些观念、范畴也同它们所表现的关系一样，不时永恒的。它们是历史的暂时产物” 。以绝对分权的抽象的观念否定司法解释可以有一定限度的创造性解释是不正确的。

（二）对于刑事法官在具体案件的审理过程中对刑法、刑法立法司法解释的理解和解释，则宜以主观解释为主，兼顾客观解释的立场。

具体而言，应首先以主观解释立场进行解释；当解释所得结论不合理时，如果是实践中具有普遍性的案件，应报最高法院作出司法解释；如果是较少发生的个别案件，可自行根据客观解释论作出合理结论，并说明判决理由。这是因为，首先，依客观解释理论进行的解释有较强的造法倾向性，而目前我国司法制度不尽完善，法官素质参差不齐，因此普遍依客观解释论进行刑法适用解释的条件并不成熟。其次，对于司法实践中普遍发生的案件，需要依客观解释论进行解释的，由最高法院作出统一的司法解释，有利于法制的统一和司法公正。

第六章 刑法适用解释的方法

第一节 刑法解释方法的种类

按照刑法学界有关学者的研究，刑法解释的方法包括：

（1）文义解释方法，指如果法律语句本身是清晰的，不回引起歧义和荒谬的结果的话，就应该严格遵守法律规范所用词语的通常含义来解释。

（2）系统解释方法，指联系整个刑法典、单行刑法、非刑法法律中的刑法规范的相关规定，对刑法的某一规定的用语的含义予以阐明的方法。

（3）历史解释方法，指探求立法者于制定法律时所作的价值判断极其所要实现的目的，以推知立法者的意思的方法。

（4）扩张解释是法律条文字面意义失之过窄，不足以表示立法真意，故将法律条文作扩大解释，以求正确的阐释法律条文的含义的解释方法。

（5）缩限解释，指法律条文的字面意思失之过宽，不符合立法真意，故将法律条文的字面意义限制在核心部分，以正确阐释法条的意义和内容的解释方法。

（6）当然解释，指法律虽无明文规定，但依照法律的精神该事项实际上已包含于条文规定的含义之中，故将该事项解释为包括在该规定的适用范围内的解释方法。《唐律·名例编》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重”，即是对当然解释的规定。《唐律疏议》对“举重以明轻”的解释：“依《贼盗律》：夜无故入人家，主人登时杀之，勿论。假有折伤，灼然不坐”。即，主人杀死夜晚无故进入其家的人不予论罪，所以，如果主人将夜晚无故闯入其家的人打成折肢伤害，当然也不判罪。

（7）目的解释，指根据立法目的，阐明刑法条文含义的解释方法。例如，我国《刑法》第295条规定，“传授犯罪方法的，处……”，本条中的“传授犯罪方法”指传授一切犯罪方法，还是传授故意犯罪方法，还是指传授严重的故意犯罪方法呢，从立法目的上考察应是传授严重的故意犯罪方法。

（8）合宪性解释，指依照宪法和其他位阶较高的法律，解释位阶较低的法律的一种解释方法。

（9）比较法解释，指引用其他国家的法律的规定或者外国立法例及判例学说作为一项参考因素，用以阐释被解释的条文的意义与内容的一种解释方法。例如，在我国《刑法》未修改之前，第126条规定：“挪用国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受到重大损害的……”，但条文中对挪用去向并没有特别要求，究竟是归集体或归个人使用亦或兼而有之，并不明确。进行比较解释，《关于惩罚贪污贿赂罪的补充规定》第3条第1款规定：“挪用救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物归个人使用的，从重处罚。”可知《刑法》第126条中之“挪用仅仅指挪为集体它用，不包括挪为个人所用 。

（10）社会学解释，指将社会学方法运用于法律解释，着重于社会效果预测和目的的衡量，在法律条文可能文义范围内阐释法律规范意义和内容的一种解释方法。例如，我国《刑法》第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处……”但是，在夫妻关系存续其间，丈夫以暴力胁迫或其他方法，违背妻子意志、强行发生性关系的行为，能否构成强奸罪呢？如仅从刑法该条看，完全可以。但根据社会学的解释方法，一般情况下，丈夫不能构成强奸罪的主体。

第二节 刑法适用解释的方法

上述我国刑法学者所总结的各种刑法解释方法，虽然极赋启发意义，但并不完全科学。因为各种解释方法的视角标准各不相同。其中具有***意义的刑法适用解释方法只有文义解释方法、法意解释方法、目的解释方法。其他解释方法或者是大致落入这几种方法的范畴之内，或者只是作为辅助性的方法而不具有***的实用价值。

例如通常所谓的扩大解释和限制解释只是基于解释后果对解释的分类，而根本不是一种方法，即无法指导具体的解释。它无法告诉我们在什么时候、针对什么问题作出扩大或限制解释，它既必须基于文义解释，又必定要考虑到立法原意，目的和实施的后果。当然解释不可能抛弃对立法目的和判决的社会后果的考察。比较法解释同样不具有***的意义，仅仅是一种参考因素，孟德斯***早就说过：相似的法律不一定出自相似的动机，看来相同的法律有时实在是不相同的 。只有在其他解释得以成立的前提下，比较法解释才具有支持性的证据力或证否力。系统解释方法是把法律文本作为一种语境，而根据语境的解释方法，是文义解释方法和法意解释方法的辅助解释方法，因为所谓平意义解释方法中的平义，在很大程度上是语境决定的，在上下文中才能确定其意义。脱离具体的语境，很多词语都变得不明确、没有“平义”了。同样，法意解释也离不开语境。当法官或律师试***发现立法资料或其他学者的解释，例如立法的辩论记录，立法者个人的日记通信，立法前后社会环境和重大事件，以及其他学者对这些问题的研究。所有这些材料都用来证明某种意***是立法的真正的、原初的意*** 。社会学解释实际上是一种考虑解释的社会效果的目的解释。

因此，笔者将刑法适用解释的方法归结为文义解释方法、法意解释方法、目的解释方法来加以分析。

文义解释方法和法意解释方法源于主观解释理论。主观解释理论认为法律解释的目的在于探求立法者的立法原意。但是，立法原意是什么呢？立法原意又如何体现呢？早期主观解释论认为立法原意是立法者在立法时客观存在的一种精神状态，解释法律意味着寻求立法者在立法时客观存在的精神状态，由于立法时立法者的精神状态是不可捉摸的，这种主观解释理论早已被淘汰。现代的主观解释理论不再认为立法原意是那种立法时曾经存在过的那种不可捉摸的精神状态，在如何认识立法原意问题上，现代主观解释理论分为两种，一种认为立法原意是立法者通过正式的法律的文字所体现出来的立法意***，探求立法原意不能参考除成文法以外的其他的立法时所留下的资料，因为它们不是正式的法律，根据这些资料探询立法原意有违法律的自由保障原理。例如在英国，法院形成了一种不允许律师在解释论点中引证议会辩论记录、议会委员会报告的立法准备材料的学说 。另一种认为，认识立法原意需要参考立法时留下的所有的立法资料，既包括正式的法律的文字，也包括其它的立法资料，如法律草案、立法时的各种文件，各立法者的法律观点，对立法时所针对的社会状况的记载等。非正式的立法资料与正式的法律在探询和证明立法原意时有同样重

要的地位。这两种观点发展至今，分别表现为文义解释方法和法意解释方法。

目的解释方法则源于客观解释理论。法律是社会的产物，法律适用解释必须符合实际的社会生活，因此，客观解释之所谓“客观”在词义上是指客观的社会现实的需要。在客观解释论看来，法律只有适应新的社会需要才能保持活力，法律只不过是社会群体现时意志的表现，是法律适用时社会群体的代言人。这一切都要求法官考虑法律适用于社会现实的目的，相对自由的解释法律，以适应现代生活的要求。 第三节 刑法适用解释方法的运用

一、关于法律解释方法运用的观点

刑法适用解释的目的在于通过运用正确的解释方法获得法律语词在具体案件中的正确意义和内容。解释方法的运用只有遵循一定的优先性原则的指导，才会得出正确的结论。

关于法律解释方法的优先性原则，我国学者梁彗星认为：1、对法条的解释，首先应采用语义解释方法，如解释的结果可能为复数，则继之以论理解释的方法（包括体系解释、法意解释、扩张解释、限制解释、当然解释、目的解释和合宪性解释）；2、作论理解释时，应先运用体系解释和法意解释以探求法律意旨，进而运用扩张解释或缩限解释或当然解释以判明法律的意义内容，如仍不能澄清法律语意的疑义，则进一步作目的解释以探求立法目的，或者在依上述方法初步确定法律意义的内容后，以目的解释进行核实，最后做合宪性解释看是否符合宪法的基本价值判断。3、经论理解释仍不能确定结论，可进一步做比较法解释或社会学解释。4、论理解释、比较法解释或社会学解释的结果只有在不超过法条语意可能的范围时才能作准。5、经解释最终仍存在相互抵触的结果，则应当进行利益衡量或价值判断，从中选择出更具有社会妥当性的解释结果作为结论 。

刑法学者李希慧认为刑法解释方法大体应遵循以下规则：一是文理解释优先。二是单一规则。即通过文理解释，刑法规定含义明确，不存在歧义，就不需运用论理解释的方法。三是综合规则，即在解释刑法规定时，既运用文理解释，又运用论理解释。四是论理解释优势规则。即对刑法规定的同一用语进行解释时，在文理解释的结论与论理解释的结论相冲突时，应取论理解释的结论 。

二、刑法适用解释方法的运用

上述法律解释方法的研究无疑具有启发性，但对于刑法适用解释而言并不一定具有可操作性。笔者认为：

（一）平义解释方法应是我国各级法院在刑事审判当中的首要的刑法适用解释方法。

平义解释方法是法官在刑事审判过程中运用的首要的解释方法。这是因为：首先，审判实践中大量出现的是常规案件，只要依照平义解释的方法得出的结论是合理的可行的，那么平义解释是正确的，没有必要在寻求其他的解释方法，当然这不排除用其他的解释方法来印证平意义解释方法运用所得的结论。其次，平义解释方法是选择和运用其它解释方法的基础。对于实践中出现的非常规案件，虽然运用平义解释方法往往不能得出唯一正确的解释结论，但是所得出的数个解释结论为法意解释方法和目的解释方法提供了选择的基础。

平义解释方法可以分为普通含义解释方法和专门含义解释方法。普通含义解释方法是指，如果法律规定使用的是普通语词或词组，而且在普通语言中是明白的，那么除非有充分理由作出其他不同解释，就应当以普通说话者的理解为标准作出解释，如果可供选择的普通含义不止一个，那么在解释中应该优先考虑和采用相对比较明显的普通含义。专门含义解释方法是指如果法律规定所使用的是专门语词或词组，或者是具有专门含义的普通语词或词组，那么就应当从专门含义的角度进行解释 。

运用普通含义解释方法，首先要确定该用语的普通含义，也即字典含义。在汉语中，字词的字面含义往往是有多个，这时候，需要运用语法解释方法、根据字词在句子中的语法地位来确定应采用那一种字面含义。如果仍然不能确定，这时候应该运用系统解释方法、据上下文系统的关系来确定那一种字面含义是唯一合适的或者比较明显的普通含义。

运用专门含义解释方法时，词或词组是否具有专门性，是不是在专门意义上被使用，通常可以根据它所在的上下文、它在法律中使用的历史来确定。专门法律术语的专门含义，通常可以经由经过法律训练者来识别，但是，这种术语的相关历史也可以是决定性的。具有专门含义的非法律专门术语的专门含义，可能是明显的也可能是不明显的，如果不明显，就需要印证或证明 。

（二）当运用平义解释方法得出的解释结论仍然不确定时，应运用法意解释方法进行解释。

法意解释方法要求法官在适用法律规范时探求立法者在制定法律当时的价值判断，即以立法者的意***来解释法律规范中的边缘含义。立法过程中的有关资料是运用法意解释方法解释法律的主要依据。法意解释方法的实践基础是，每个社会有特定的解释共同体，这种解释共同体是指对某种事物达成共识的人的群体，它具有历史的延递性，因为每个时空的文字与文字相关的文化背景回随着时空的演进而延递；后代的司法者是能够得到他们所需要的立法背景材料并熟知当时的立法内幕，法官在适用法律时可以探求得到立法的初衷，从而保证法律适用的时空上的公平一致，不至于使同样的案件由于时间地域的不同而有迥然不同的判决 。

在我国刑事审判中运用法意义解释方法探求立法原意是可能的。首先，我国刑法制定和修改的时间都不太长，立法与司法的时空间隔不远，解释共同体连贯，甚至具有同一性，寻求立法原意义是可行的。其次，我国立法机制较为简洁，不象西方国家那么复杂。再次，大量的立法背景资料如草案、修订说明、各种学术争论等是可以获得的。

运用法意义解释方法时候，首先应该尽量运用公开公布的立法背景资料，或至少应该保证所使用的立法背景资料是切实可靠的。其次要正确的运用各种立法背景资料，要正确地分析法律规范设立或修改所针对的社会状况、针对该状况的各种立法或修订观点、以及立法者所采用的立场及其原因等，只有这样，才能正确的探寻出立法原意。

法意解释方法只有在运用文义解释方法得出的解释结论是复数结论时才运用，换言之，文义解释方法具有比法意解释方法优先适用的地位。法意解释方法的主要作用在于从运用文义解释方法得出的复数结论中确定正确的结论。

（三）当运用平义解释方法或法意解释方法得出的结论明显的不符合常理时候，应运用目的解释的方法进行解释以获得合理的结论。

法官在进行目的解释时候，面临的难题是在具体案件中识别出其中蕴涵的社会公正和时代精神。这是一个价值取向问题而不是形式逻辑问题，它需要法官运用各种综合能力加以判断。如何发现法律的价值取向是一种实践理性而非科学分析和逻辑推理。实践理性不是一种单一的分析方法甚至不是一种有联系的方法，它包括内省、想象、常识、移情、说话者权威、类比、前例、惯例、经验、知觉、期望等 。

实践理性混杂而不够严格，但在逻辑或科学无能为力时候它常常是我们进行价值选择的重要工具。例如：贵州曾发生三个刚成年的青年打死三条名贵的狗的案件，法院如何把刑法中的盗窃罪适用于本案件中，关键在于如何理解盗窃罪中的“财产”一词，若将该狗的价值作为法律规范中“财产”的价值，三人重罪无疑，若将狗肉的价值作为财产的价值，则三人可以从宽发落，该案审判中法官的价值发现是基于这样一来的一种判断：人命比之狗命如何？于是法官作出了从轻的判决。

实践理性的方法为法官在为法官在目的解释中寻求法律的价值取向指明了方向。在实践当中，法官可运用逆推法，把法律规范可能具有的含义一一罗列，然后运用到具体案件中，得出数个结果，经过比较，如果认为某个结果是合理可取的，那么导致这个结果的解释则是该法律规范所包含的价值判断。

目的解释方法的运用需要其实践基础：首先，司法者须具备良好的素质，应受过良好的法学教育，具备强烈的社会正义观以及公序良俗的内心判断能力。其次，应具备法官***审判的条件，使法官不会因为法律之外的个人利益等非法律因素的考虑而滥用目的解释方法。再次，须存在一个正常的社会监督体系和制度，使法官受到***的大众媒介和职业道德至上评价体系的监督。

我国目前尚不完全具备目的解释存在的实践基础。首先，法官的人格和素质是法律目的解释客观性和实质正义的最终保证，我国法官受过正式法学训练的比例比较少，法官作为一个整体的素养还不高，目前我国法官教育与法官资格制度，普遍提高法官素质。其次，目前的审判制度有待于科学化，尤其判决仅仅做三段论的简单的逻辑推理而不载明价值判断或做法理说明，这对于目的解释方法来说是最重要的实践障碍。在判决书中说明判决理由，有利于防止法官任意解释法律 。

总之，在我国目前地方各级人民法院在刑事审判当中运用目的性解释方法进行审判解释的实践基础并不完全具备。但是，随着我国司法制度改革的逐步深入，目的解释方法的运用不仅可能而且必要。笔者认为，在目前的情况下，当法官运用文义解释方法或法意解释方法得出的结论明显的不合常理时，如果是实践中发生较多的具有普遍性的案件，地方各级人民法院宜报请最高人民法院依社会公正作出有权司法解释，以保证司法的统一和公正。如果是不具有普遍性的个别案件，则可根据目的解释方法得出的结论作出判决，但应分析说明判决作出的理由。

第七章 刑法适用解释创造性的限度 第一节 类推解释、扩张解释与类推适用的概念

类推解释和扩张解释概念及其相互之间的关系，则存在理解上的不同。

其一是认为“扩张解释是超越了法律条文在语言学上的意义范围的解释”，国家的禁令、命令、内容等是通过法条文在语言学上的意思传达给一般国民的，那么超越语言学意义范围的扩张解释是超越国民预测可能性的法的适用，由此产生了不应允许扩张解释的观点 。

其二是认为扩张解释是在法律条文、规范的解释中，比该条文、规范字面原意所应表明的适用范围扩大了。例如将放火罪中的“烧毁”理解为只要所起的火，离开火种（引柴）能***燃烧，不一定要将东西烧掉原形式、性质或失掉其使用价值的程度 。可见，这种扩张解释是超出字面原意，而在语义学意义范围内的解释。

其三是认为类推解释是超出刑法条文原来普通语言意思的界限，运用类推的方法作出的解释。所谓类推的方法，是“罗马法系在法的解释上的一种做法，即允许把制定法规定扩大适用于下列情形：尽管该规定措辞的最宽泛的含义亦无法包括这些情形，但是它们的的确确属于该法规所构想的原则或社会目的的范围之内 。”

其四认为通说所说的扩张解释与类推解释仅仅存在对同一事物以不同的观点来把握的表达上的差异而已，并无实质的区别。据此有类推允许说，但亦承认类推解释有一定的界限 。

仔细分析上述四种观点，可见它们只存在概念运用上的差别，而不存在内容上的实质差异。通说是第二、三种观点，即扩张解释是在法律用语的字面原意之外和其可能的意义范围内之内的解释，类推解释是超了法律用语可能的意义范围之外的解释。依此概念，上述第一种所谓扩张解释实际是类推解释，第四种之所谓类推解释实际是扩张解释。通说的观点是可取的，亦符合我国学者的一般语言习惯。下述亦在此概念意义上论述。

至于类推解释与类推适用，我国有学者对此加以区分。一般认为类推适用是法律对没有规定的行为，适用关于具有类似性质的行为的法律来加以处罚，而类推解释是超了法律用语可能的意义范围之外的解释。但是实际上，两者只有形式的区别而没有实质的区别，“适用具有类似性质的行为的法律”应该理解为就是对“该具有类似性质的行为的法律”进行超出起其可能意义范围的解释。

第二节 类推解释之禁止

罪刑法定主义原则，即“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。罪刑法定主义原则的思想基础是针对国家权力而强调保护国民权利的近代思想， 。根据这种思想，罪行法定主义原则有两项基本原则：由国民代表决定对何种行为科刑和科以何种刑的“自律原则”，另一项是“预测可能性原则” 。

罪刑法定主义原则的内容之一就是“禁止类推适用”。类推适用，是对法律没有规定的行为，适用关于具有类似性质的行为的法律来加以处罚。类推适用不是根据正当程序的法的创造，违反了权利分立的原则，违反个人利益和社会利益的调和，混淆了法与道德的区别，丧失个人利益的保障，易招致国家权利的肆意行使和对国民自由的不当压制，是对罪刑法定主义原则的践踏，与法治国家精神背道而驰，因此为罪刑法定主义原则所不允许。

类推适用与罪刑法定主义的相互排斥是基于不同的价值立场的。类推适用意味着法律解释要针对客观现实的需要，立足于保护社会的价值。罪刑法定主义原则立足于个人自由保障的刑法法制价值。这样，保护社会与保障个人自由在不违反被告利益，即在有利于被告的类推上就可以调和起来。因此，罪刑法定主义原则虽然禁止不利于被告人的类推解释，但是并不禁止有利于被告人的类推解释。例如，在阻却违法事由的紧急避险实践中所列举的……财产、自由一项，应将贞操、名誉理解理解在这一规范之内。据此，就将为保护他人或自己的贞操或名誉情况下的紧急行为，当然理解为紧急避险，视为阻却事由的存在。这就是属于有利于被告情况下的类推适用，应被容许 。

第三节 扩张解释的合理界限

罪刑法定主义原则禁止类推解释，但是并不禁止扩张解释（通说意义上的概念），这是已经得到普遍承认的观点。即使是类推允许说和不应允许类推解释的观点，如上所述，也只是概念使用上的差别，就其内容而言实际上也是一致的。

一般认为，类推解释是超出了法律条文可能包含的语言学意义范围的解释，而扩张解释是在这一范围内的解释。据此，扩张解释的合理界限就是不能超出法律条文所可能包含的语言意义范围。但是，问题并不就此解决。因为法律条文所可能包含语言意义范围本身是并不明确的。

对此，西原春夫认为，关于扩张解释的合理限度，划分的基准不是国家维持治安的必要性，而应求诸于国民的预测可能性。划分的基准应限定在以下场合：一般人会认为“如果那个行为按照这项条文加以处罚的话，那么这个行为按照同样的条文加以处罚是理所当然的 ”。

而且，刑法上的类推与其说是一种法解释，不如说是法律解释的一种方式。具体说来，类推并不是对某个词句进行解释，看某种行为包不包括在此解释内，而是从国家社会全体的立场看某一行为的不可允许，然后在找出类似的法条以资使用，这是类推采用的思想。相反，扩张解释完全是从能否纳入法律条文解释的范围出发来考察社会生活中的各种行为 。

上述观点分别从解释结论和解释的思维过程两个方面对扩张解释的界限及其与类推解释的区分作出了精辟的论述，笔者完全赞同。下面笔者拟就几个典型的案例进行分析。

（一）鲤鱼流出案：被告把水闸门打开，让养殖在鱼池中他人所有的大约二千尾鲤鱼流走。

（二）饮食器便尿案：被告在供顾客食用的斟酒器和铁锅里小便。

（三）挂轴污损案：供聚会等一时出租的和式房间的墙壁上，挂有一幅画着虾和鲤鱼的挂轴，被告在上面用墨大写“不吉”二字。

分析：日本刑法261条规定了器物损坏罪，其中有以下文字：“损坏或伤害前三条记载以外的物者……”对于案一,日本大审院做了该行为符合本罪中“伤害”要件的判断。对此，学者批判道：那些鲤鱼在流出后当即死亡是另一回事，如果它们在某个地方仍然生存，把这种情况看做符合本罪中“伤害”要件，从词句上看与一般人持有的标准相距也太远了。对于案二，大审院认为，这一行为事实上或者感情上已使这些饮食器处于不能象原来的目的上再供使用的状态，因而符合起器物损坏的要件。对于案三，大审院认为，这幅挂轴在价值上的受损已经达到了无法再次使用的程度，因而判定该行为构成器物损坏罪 。

从以上三个案件及其判决理由分析，笔者尝试着总结出进行扩张解释的某些规律：

首先，确立该待解释的法律词语概念的一般观念形象。具体在上例中，伤害动物（鱼）的一般观念形象应该是损害动物（鱼）的身体完整；损坏饮食器具的一般观念形象是将饮食器具砸毁；损坏挂轴的一般观念形象是将其撕毁。

其次、理解该待解释法律词语的一般观念形象的本质。伤害动物（鱼）的一般观念形象的本质应该是危害该动物的生理健康或生命；损坏饮食器具的一般观念形象的本质是损害其作为人们饮食工具的功能价值；损坏挂轴的一般观念形象的本质是损害其供人们观赏装饰的价值。

第三、判断如果将该法律词语解释为涵括待决法律事实要素，是否与该法律词语的一般观念形象的本质相一致。在上述案件中，案一中被告“将水闸门打开将鲤鱼放跑”的行为与伤害动物（鱼）的一般观念形象的本质并不一致，因为将鲤鱼放跑并一定伤害其生理健康或致其死亡。案二中被告在饮食器中便尿事实上或者感情上已使这些饮食器处于不能象原来的目的上再供使用的状态，因而与损坏饮食器一般观念形象在本质上是一致的。案三被告的行为与撕毁挂轴在使挂轴价值受损上具有一致的本质。

当然，在实践操作中扩张解释与类推解释在有些情况下显得比较难以区分，但这并不意味着在理论上对两者区分没有意义。毕竟理论上的抽象的区分能够为实践操作提供某种指导，并且在某些典型案例中确能对两者加以区分。而且，更为重要的是，“扩张解释与类推解释有着截然不同的思维思路，这在权力与权利紧张关系激化的场合，极有可能形成实质上的差异表现出来 ”。此外，将两者在理论上加以区分，强化了刑法解释必须有一定界限的观念，在观念上保障了罪刑法定主义的牢固地位。

注释：（略）

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25、刘星：《描述性法律概念与解释性法律概念——哈特与德沃金的法律概念之争》，载《中外法学》1992年第4期。

法律适用论文范文8

在我国司法实践中法律适用通常采用的是形式推理，而这恰恰在某些情况下，特别是在一些疑难案件中已不再适合，必须代之以高层次的实质推理。

法律推理是法学家和法律工作者在各自的工作中经常运用的一种思维方式。但在我国法学理论界却很少研究这个问题。本文试***结合我国法制实践从理论上就法律推理与适用法律的若干问题，加以阐述。

一、法律推理在法律适用中的作用

推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理，它“大体上是对法律命题运用一般逻辑推理的过程。”（《牛津法律指南》）

法律推理在法律领域中是广泛运用的，从立法、***、司法、对法律实施的监督以至一般公民的法律意识中，都有法律推理的活动。一个明确的例证是刑事案件的侦查活动。侦查员往往要从某种现象（前提）推论出结果。例如，从犯罪现场是否留有痕迹来推论罪犯是初犯或累犯，从一件衣服的外形推论这一衣服主人的精神状态，等等。这种思维活动就是推理。

在各级司法部门，特别是法官对具体案件的审理或裁定的过程中，法律推理占有显著的地位，适用法律的一个基本要求是我国刑、民诉讼法中所规定的 “以事实为依据，以法律为准绳”。事实和法律就是法律推理的两个已知判断（前提），法官必须根据这两个前提才能推论出判决或裁定（结果）。适用法律要求 “法律面前人人平等”，也即同样的前提应该有同样的结果，这是法律推理的基本公式。

为了正确地适用法律，必须先确定案件事实，并为此掌握确凿证据。同时又必须确定适用于该案件事实的有关法律规定。然后，从已查证属实的事实和已确定的法律规定出发推论出判决或裁定。适用法律推理的过程决不是象2+2=4这样简单的算术。象一般推理一样，法律推理是一种理性的、严密的思维活动，特别在特定情况下，例如法律没有明文规定或碰到疑难案件的情况下，这种推理活动就可能更为复杂。总之，法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分。没有法律推理，就没有法律适用。

二、形式推理（分析推理）的主要形式

在法律适用过程中通常使用的，一般是形式逻辑的推理，形式推理一般有三种形式：演绎推理、归纳推理和类比推理（类推）。

与实行判例法制度国家不同，中国以制定法为主要法律渊源，判例不被认为是法律渊源之一。根据中国宪法规定审判机关仅有权适用法律，并无创制法律、法规的权力。因而“以事实为根据，以法律为准绳”这一原则中所讲的“法律”仅指制定法，而不是判例法。在中国不存在判例法。因此，在适用法律过程中运用的形式推理主要是指演绎推理，即从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。法律规定（一般由行为模式和法律后果二者构成）是大前提，案件事实是小前提，结论就是判决或裁定。

例如一个法院审理一个重婚罪案件，如果它判决被告（甲、丙）有罪并判刑，那么这一判决所体现的三段论推理大体上是：大前提是《刑法》第180 条（1997年《刑法》应为258条）规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”小前提是经查证属实的案件事实，甲已有配偶乙而又与丙结婚，丙本人虽未结婚但明知甲有配偶而与之结婚，因此甲丙二人均犯有重婚罪。在这里，重婚是联系大小前提的共同概念，通过这一概念的中介作用，使大小前提联系起来，即法律规定重婚罪，案件事实表明甲丙二人的行为都构成重婚，因而通过从一般到特殊的推理，判决二人均犯重婚罪。

从以上可以看出，法律推理的首要作用在于为结论提供正当理由。上述重婚罪的结论（判决）的正当理由就是刑法第180条规定的重婚罪以及甲丙二人行为构成重婚的事实（处刑轻重的理由这里暂且不论）。

形式推理的第二种形式是归纳推理。演绎推理是从一般到特殊的推理，归纳推理则是从特殊到一般的推理。在法律适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。在这种制度下，法官受理案件，要将本案事实与以前类似案件的事实加以比较（区别），从这些事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则。

在我国，法官的判决一般以有关法条作为基础，因而在法律适用过程中，上述归纳推理的方式较少使用，但判例也有重要作用。根据《人民法院组织法》第11条第1款规定，“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。根据宪法，最高人民法院是最高审判机关，它有权监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院则有权监督下级人民法院的审判工作。因此，最高人民法院审判委员会在总结审判经验时，就有权讨论（实际上是审查）下级法院的、在它认为是重大或疑难案件的判决。它所同意的判决“可供各级人民法院借鉴”，也即起到判例作用。自1985年5月开始，最高人民法院正式对外出版《公报》，其中就刊载了“案例”（判例）。从1985——1987年三年共12期《公报》中，共刊载了40个案例，除个别案例外，绝大部分都是地方人民法院的案例。这些案例实际上在审判同类案件中起着范例作用。这也就是说，最高人民法院对下级法院关于类似案件的判决进行比较，从中选择出个别可供其他法院“借鉴”的案例，或者从下级法院的具体案件中归纳出某种一般法律原则或规则。就这些意义上说，最高人民法院运用了归纳推理，即从特殊到一般的推理的方式。

形式推理在法律适用中运用的再一种形式是类比（法学上统称为类推适用或比照适用）。在我国法律中，类比推理在《刑法》中规定得最为明显。“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”（第79条）

类比推理在法律适用过程中的公式大体上是：甲规则适用于乙案件；丙案件在实质上都与乙案件类似；因此，甲规则也可适用于丙案件。有的著作认为类比推理的特征是既非从一般到特殊，也非从特殊到一般，而是从特殊到特殊，因为这些推理是以丙案件与乙案件类似这一前提为基础来进行的。但如果从对丙案件的判决（结论）仍需以甲规则（大前提）为基础来推理，那么类比推理的特征也是从一般到特殊。

在我国刑法中，除了上面所说的《刑法》第79条的司法类推外，近年来在不少经济、行***法律中还规定了立法类推，即在这些法律上明文规定对某些构成犯罪的行为，比照《刑法》分则特定条款追究刑事责任，从而扩大这些条款的适用范围。例如，《专利法》第63条规定，假冒他人专利，情节严重的，对直接责任人员比照《刑法》第127条规定（假冒商标罪）追究刑事责任。

以上两种类推，从法律适用而论，仅司法类推才需要受理案件的法官进行类比推理，即由他们来作出判断：是否这种犯罪是《刑法》分则中没有明文规定的；分则中哪一条文才是最相类似的，即可以作为定罪量刑的大前提。当然，这种判断要由最高人民法院核准。在立法类推中，由于法律上已明文规定比照的条文，因而法官在适用法律过程中并不需要作出象司法类推中的判断，而可以直接以立法上规定的、应比照的条文作为大前提，来进行演绎推理。

三、形式推理中的谬误

常见的谬误是实质内容的谬误，大体上有以下几种形式。第一，偶然的谬误，即将一个一般规则适用于不应适用该规则的特殊情况。例如，刑法规定，犯罪者应受刑罚，但如果将这一规则适用于法律上规定不负刑事责任的精神病人就是错误的。第二，与偶然谬误相反，将一个仅适用于特殊情况下的规则适用于一般情况。例如，民法通则第145条规定，涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。但如果将这一仅适用于涉外经济合同的特殊规则，适用于一般经济合同的案件，当然是错误的。第三，文不对题的谬误，即改变前提中的要点。例如一个辩护人为被告甲所作的辩护要点是，甲是“好人”，所以他不会犯这种罪。第四，循环论证的谬误，即用以证明论题的论据本身，要靠这一论题本身来证明。例如以甲有权利来证明乙负有义务，反过来，又以乙负有义务来证明甲有权利。第五，根据不足的谬误，如某商店有一天被窃，甲在当天曾去购物，因而认为甲是偷窃者。第六，许多问题的谬误，即对一个包含若干问题的问题或必须推定前提的问题，要求作出一个简单的回答。

形式推理中的谬误还有文字上的谬误，通常是指用词上的失误。例如在前提和结论中使用一个多义词；使用模棱两可的词；用代表事物部分的前提，来论证事物整体的结论，等等。此外，还有通常形式逻辑中讲的三段论推理中的谬误。

四、实质推理的必要性和主要形式

形式推理（分析推理）在法律适用中具有重要作用，而且也是经常使用的推理方式。这种推理正好符合人们在心理上对法律的要求，例如要求法律有确定性、稳定性和可预测性。但这种推理方式一般仅适用于简易案件。

例如，一个城市的交通法规明文规定：凡在交通管理当局明令禁止停车的地方停车，罚款5元。因而，不论是谁，也不问动机，只要一违反这一规定，就应交5元罚款。有的国家可以将这类案件的处理简易到这样的程度：交通警在违章汽车驾车人不在时，在这一汽车上留下罚款通知，要求驾车人（或车主）在期限内将罚款支票寄往有关部门。

因此，人们设想：可以在禁止停车地点放一机器人来代替交通警兼收取罚款人。在一般情况下，这类案件根本无需开庭、审讯、查证、辩论、上诉等等活动，罚款通知就是行***裁决。

如果所有案件都象这类违章停车事件的处理那样简易，那么，法律就真仿佛是自动时、不言而喻的东西了，或者就象18世纪孟德斯***所说的，“国家的法官不过是宣告法律的嘴。”（《论法的精神》）或者象现在流行的一种看法：可以用电子计算机来代替法官。但法院所审理的案件不可能都是简易案件，更不可能都简易到象上面所说的违章停车事件那样的程度。因此，法官的作用不可能消极到仅仅是“宣告法律的嘴”。电子计算机尽管对司法工作可以起很大作用，但至少到今天为止的实践来看，人们不能设想可以完全用机器人来代替法官。至少就法律推理而论，它并不象使用电子计算机那样的操作方式。

法律推理的复杂性，不仅在于它并不是机械的操作方式，还在于它并不限于上面所讲的形式推理（在我国主要指三段论式推理）。它在有的情况下，特别是在所谓疑难案件中，必须进行一种高层次的实质推理，这种推理并不是指思维形式是否正确，而是关系到这种思维的实质内容如何确定的问题。

我们不妨以上述违章停车事件为例，来说明形式推理和实质推理的区别。违章停车应处罚款的规定是大前提，某甲违反停车的事实是小前提，结论（裁决）是甲违章停车应处罚款5元。这是最简易的案件之一，也是一种最简易的形式推理。这里并不涉及对法律规定或事实的实质内容的评价，不涉及价值观。但假定事实是甲之所以违章停车，是由于他在驾车驶行时心肌梗塞发作，只能被迫停车。在这种情况下，***的交通警或受理这一案件的法官又如何处理呢？假定法律上对这种意外情况既无明文规定，也无类似规定，他们显然就需要另一种高层次的推理了。他们可能作出这样的结论：根据交通法规，对甲应处罚款，但他之所以违章停车是由于不可抗力的原因，因而应免于追究法律责任。这种推理已不是形式推理，而是涉及到对法律规定和案件事实本身的实质内容的评价。***和司法人员可能既要考虑法律的确定性（这当然也是一种价值），但更要考虑到诸如人道主义等价值。

一般地说，在疑难案件的情况下需要进行实质推理。但通常所说的疑难案件可以有不同情况。例如有的仅仅有关案件事实的疑难，案件情况复杂，难以查证，难以认定事实等。有的仅仅有关法律规定的疑难，如法律中没有明文规定，法律规定本身模糊不明等。也有的是案件事实和法律规定结合在一起的疑难。就研究运用法律推理而论，我们所讲的疑难案件主要是指有关法律规定的疑难案件，或法律规定与案件事实结合在一起的疑难案件；仅仅有关案件事实的疑难案件，并不直接涉及法律适用过程中法律推理问题。

在我们所讲的疑难案件中，有以下几种情况可能需要进行实质推理。

第一，法律规定本身意义含糊不明，而且这种含糊不明并不是文字上的含糊，文字上的含糊可以通过文字解释来解决。而法律规定本身意义含糊是指实质内容的含糊，如果要进行法律解释，这种解释已不是文字解释而是实质内容或价值观的解释，已属于实质推理的范围。例如，对法律规定中所讲的“公平”、“正当”、“公共利益”之类概念的解释，都是涉及实质内容或价值观的解释，就属于实质推理的范畴了。第二，法律中对有关主题本身并无明文规定，也就是出现了法学著作中通常所讲的“法律空隙”。出现“法律空隙”有各种原因，它可能是在制定有关法律时在客观上应作规定，但由于某种原因而未加规定，它也可能是在有关法律制定后出现了难以预料的新情况。例如我国近年来在体制改革过程中出现的很多新情况，如股份制、私营企业等，又如由于科技的发展带来的新情况，如人工授精、安乐死等，它们都使原有的法律中出现了某种“空隙‘。第三，法律规定本身可能有抵触。第四，法律中可能规定两种或两种以上可供***者、司法者选择适用的条款。第五，出现通常所说的”合法“与”合理“之间的矛盾。即某一行为或关系，在法律上讲是”合法“的，但从经济、***治、伦理等角度讲，却是”不合理“ 的。或反过来，从法律上讲是”违法“的，但从其他角度讲，却是”合理“的。在我国社会主义法律制度下，总的来说，”合法“与”合理“应该是一致的，但在实际生活中，尤其在社会主义初级阶段，新旧体制并存，法制正在逐步完善的过程中，在特定情况下，会存在”合法“和”合理“之间的矛盾。

在出现以上这些情况时，***者、司法者在适用法律时显然已不能运用形式推理。因为在这些情况下，或者是大前提含糊不明，或者是原有大前提不合适，必须明确或另找一个大前提。这种思维活动就是实质推理，即根据一定的价值观来作出判断。

在出现以上这些情况时，对健全法制来说，主要的解决办法当然是修改原有法律或制度新的法律。但在法律适用过程中遇到这些情况又如何处理呢？很难设想：一个法院在受理一个在它管辖范围内的案件时，可以以它自己认为某一法律规定含糊不明为理由，而拒不作出判决。

从各国法制实践来看，在出现以上这些情况时，主要通过以下一些形式来进行实质推理。第一，通过司法机关对法律的精神进行解释（仅仅文字上解释一般不能列入实质推理范畴）；第二，提出新判例，修改或推翻前判例；第三，通过衡平法来补充普通法；第四，根据正义、公平等法律、伦理意识来作出判断；第五，根据习惯、法理（权威性法学著作中所阐述的学理）来作出判断；第六，根据国家的***策或法律的一般原则来作出决定。由于各国社会制度、历史文化传统的不同，采取的形式各有不同。在我法制实践中，法律适用过程中的实质推理形式，主要是司法机关对法律的精神进行解释，以及根据国家***策或法律的一般原则来作出判断。

在我国，全国人大***会有权解释法律。但这种立法解释实际上很少使用，使用较多的是正式的司法解释，即由最高人民法院和最高人民检察院在审判和检察工作中就具体应用法律所进行的解释。此外，***及其主管部门对有关法规，省级人大***会和人民***府对有关地方性法规，也都分别有权进行解释。在我国，国家的***策和法律的一般原则，实际上是***的有关***策通过“国家意志”的体现，一般都规定在法律中，成为法律本身的组成部分。《民法通则》更明确规定： “民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家***策。”

实质推理过程中有两个值得注意的问题。第一个是关于法律推理中的非逻辑思维问题。非逻辑思维在人们思维活动中是存在的，而且在有些场合，例如对文艺创作或科学研究等活动，还具有相当重要的作用，但适用法律必须以事实为根据，以法律为准绳，它主要是一种理性的、严密的逻辑思维的活动，无论对形式推理或实质推理，都是一样的。

法律适用论文范文9

关键词: 行***法规范/行***案件事实/不当结合/法律责任

行***适用法律错误的概念最初在我国《行***诉讼法》中的描述是这样的：人民法院对于具体行***行为适用法律、法规错误的应当判决撤销或部分撤销，并可以判决行***机关重新作出行***行为。而在后来制定的《行***复议法》中，对这一概念的内涵作了拓展，将适用法律、法规错误拓展为适用依据错误，这个拓展的内容和精神实质在学界有不同认识，[1]但二者总体上讲应当是一个前后连贯的概念。行***适用法律错误在我国应当是一个实在法上的问题，但是，这个概念在法治实践操作中的不确定性使其内涵长期处在探索之中，相关国家机关并没有对此作出司法解释或行***解释。因此，从理论上探讨行***适用法律错误就显得十分必要。正是基于这样的思考，笔者撰就本文，拟对行***适用法律错误的相关问题进行探讨，希望引起理论界的关注。

一、行***适用法律错误的界定

行***适用法律错误是指行***主体在作出具体行***行为时将法律规范的规定与相关的案件事实作了错误的结合，从而使行***行为存在较大瑕疵的情形。

1.行***适用法律错误发生的空间在具体行***行为之中。当我们谈到法律适用的概念时，我们所针对的是行***机关的具体行***行为。在其作出抽象行***行为时，也存在对有关法律规范的运用问题，如当行***主体制定一个***府规章时可能要对规章之上位法进行考量，甚至要根据规章的上位法确定规章的具体内容，但这个分析与考量的过程不被认为是适用法律的过程。之所以会有这样的理解，其根本原因是人们关于法律理念的传统逻辑，因为依这个传统逻辑适用法律要有三个元素[2]：一是适法者，即适用法律规范的主体；二是案件事实，即在法治实践中发生的案件及其由案件构成的客观事实；三是法律规范，即有关实在法的规则和所设计的行为。抽象行***行为不存在法律适用的原因就在于其没有相关的案件事实作为支撑。

2.行***适用法律错误的最终表现是具体行***行为的瑕疵。行***适用法律错误中的关键词无疑是“错误”二字，这个错误并不是行***主体头脑中的错误判断或对法律精神的错误认识，当然，这样的错误认识可能时常地存在于***者的***行为中。行***法上所关注的适用法律的“错误”主要体现于具体行***行为的瑕疵上，如果没有具体行***行为的瑕疵，即便有行***主体对法的错误认识亦不可以构成适用法律错误。进一步讲，在具体行***行为不存在瑕疵的情形下，适用法律错误的概念就无法展开讨论。

3.行***适用法律错误的实质在于行***案件事实与行***法规范不适当的结合。行***案件事实是指发生于行***管理领域由行***相对人违法行为而引起的具体行***案件，它包括行***相对人的行为、造成的后果乃至于实现行为的主观要件，等等。法律规范则是指在行***管理领域适用的法律、法规等有法律效力、调控社会关系的行为规则。违反法律的案件事实必须受到法律规范的作用，正是违反法律的案件事实与法律规范的结合使***机关完成了行***的社会矫正过程，并进而实现了法律上的理性化。然而，一旦案件事实与法律规范作了错误的结合，则可能使行***相对人的违法行为进一步放大与扩张，由行***违法变为违法行为。行***适用法律错误的本质便是案件事实与法律规范被错误地结合在一起。从这个意义上讲，行***适用法律错误在行***违法行为中有一定的递进性，这也是诸国尽可能在行***救济制度中解决行***适用法律错误的根本原因。

二、行***适用法律错误的误读

应当说，行***适用法律错误既是一个学理概念，又是一个法律概念。作为后者，它在我国相关的行***法典则中已经被规定下来，具有明确的法律上的称谓；作为前者，它是行***法学界关注的重要理论问题之一。一些学者也从不同角度探讨了行***适用法律错误中的问题。[3]然而，不论在行***法治实践中，还是在行***法学理论中，关于行***适用法律错误都存在一些误读。这些误读大体可概括为以下几个方面。

一是将行***适用法律错误的概念人为地予以放大。使其不单单是法律适用中有关法律选择的错误，更重要的是违反了法律或法规。例如，有学者就将行***主体对刑事案件进行处理的行为误读为适用法律错误。我们知道，在行***处罚等行***行为中，行***主体一旦发现行***相对人的行为构成犯罪就应移交司法机关。但是，有一些行***机关则私下处理构成刑事犯罪的案件，在农村中对案进行调解，在一些城镇对构成犯罪的案件加重处罚等便是。事实上，当行***主体发现某一行***案件已经超过了行***法制裁的量度时就应将案件移交给司法机关，此种不移交而进行处理的行为是一种不折不扣的违法行为，若将其归于适用法律错误便泛化了适用法律错误的概念。

二是将行***适用法律错误的概念人为地予以缩小。在行***法的典则体系中，分布着若干不同的法律层级，这些法律层级既有位次上的区分，又在调控社会关系中相互补充。而每一个法律位阶中，有时又存在着调整同一社会关系的不同规范。同一个典则中，也常常设置不同的行为准则，有时在一个条文中列举数种违法行为的种类，有些甚至非常接近，等等。即是说，行***法典则的复杂性决定了行***主体一旦作了不适当的选择，就有可能导致行***适用法律错误。然而，一些学者仅仅将行***适用法律错误限定在行***主体就有关法律条文或款项的选择上，即在同一个行***法典中有若干条文，本应选择此条此款，而行***主体却选择了彼条彼款，从而导致适用法律错误。如果仅仅将行***适用法律错误限定在条款选择的错误上就大大缩小了这个概念的涵义。

三是将行***适用法律错误的概念与其他概念予以混淆。正如上述行***适用法律错误是一种瑕疵具体行***行为，而此种瑕疵行***行为有着自己特有的质的规定性，并与其他瑕疵具体行***行为相区分，然而，亦有将行***适用法律错误与行***不当、行***违法、行***、行

***超越职权等混淆者，一旦混淆了其与相关概念的关系，所产生的影响不仅涉及行***法学理论问题，更为重要的是，它不利于建立较好的行***行为矫正机制。如果我们将发生于行***法理论与行***法治实践中行***适用法律错误的误解概括一下的话，那么，下列方面是最主要的。

第一，行***适用法律错误被归入救济范畴的误读。行***适用法律错误作为行***法学中的基本理论之一，在我国行***法教科书的评介中几乎都放在有关的行***救济理论中，即或者在行***诉讼理论中，或者在行***复议理论中。学者们将行***适用法律错误作为行***诉讼和行***复议理论的构成部分是有实在法上的依据的，就目前我国的行***实在法来看，确立行***适用法律错误概念的只有《行***诉讼法》和《行***复议法》。依《行***诉讼法》第54条的规定，在具体行***行为存在“主要证据不足”、“违反法定程序”、“超越职权”、“”和“适用法律法规错误”的情形，人民法院可以判决撤销或部分撤销该具体行***行为。依《行***复议法》第28条的规定，具体行***行为“主要事实不清、证据不足”、“违反法定程序”、“超越或”、“明显不当”和“适用依据错误”的，复议机关可以作出该具体行***行为不当、违法的决定。

应当指出，在行***救济中，确立行***适用法律错误的概念和制度对于在行***救济中纠正此类具体行***行为错误是有积极意义的。但是，行***适用法律错误并不仅仅与行***救济制度有关，它应当在行***行为实施过程中就有客观表现，例如，当行***主体实施行***处罚和行***许可行为时，就有可能出现适用法律错误的情形。从这个意义上讲，行***适用法律错误应当在行***实体法和行***程序法中确立相关概念，而不能仅仅在行***救济制度中确立，行***救济法中即便确立了该概念，我们也不能将其误读为是行***救济的理论构成。

应当说明的是，目前我国行***法学和行***法治实践中，关于行***适用法律错误的误读与行***实在法规定的不周延有关。笔者注意到我国规制行***处罚和行***许可的两部大法，即《行***处罚法》和《行***许可法》就没有在责任条款中确立行***适用法律错误的概念和制度，例如，《行***处罚法》第55条规定：“行***机关实施行***处罚，有下列情形之一的，由上级行***机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行***处分：（一）没有法定的行***处罚依据的；（二）擅自改变行***处罚种类、幅度的；（三）违反法定的行***处罚程序的；（四）违反本法第18条关于委托处罚的规定的。”这是有关行***处罚法律责任的规定，在其所确立的若干法律责任中，就没有行***适用法律错误的法律责任。与该法相一致，《行***许可法》亦规定了6种行***许可中行***主体的过错责任形式，如“对符合法定条件的行***许可申请不予受理的”，“不在办公场所公示依法应当公示的材料的”、“未依法说明不受理行***许可申请或者不予行***许可的理由的”，同样没有将行***许可中适用法律错误作为责任形式之一。将行***适用法律错误作为行***救济范畴的误读大大降低了行***适用法律错误的理论和实践意义，不利于建立有效的制约行***适用法律错误的制度。

第二，行***适用法律错误被缩小为错误适用典则的误读。行***适用法律错误是行***主体在***中法律选择的错误，在这个问题上应当不会引起争论。然而，法律选择是一个相对笼统的概念，即是说，行***主体本来应该选择此一部门法而选择了另一个部门法是法律选择的错误。同样，行***主体本应选择行***法典则中的此一典则，而其选择了另一典则是法律选择的错误，还有行***主体本应选择某一典则中的此一条文而其选择了彼一条文，亦应归于法律选择的错误之中。甚至于行***主体本该选择某一条文中的此一款此一项而其选择了彼一款彼一项亦应是法律选择错误的情形。具体地讲，行***适用法律错误中的错误选择是在行***法的范围内，任何一种不当选择都应当包括在其中。

之所以把不同部门法适用的错误选择不包括在行***适用法律错误中是因为如果行***主体错误选择了不同的部门法就构成了行***违法，而不仅仅是一个适用法律错误问题。正如前述，行***主体选择用行***法处理刑事案件的行为就属此类。而在行***法的范围之中，任何错误选择法律的情形都应当以适用法律错误论之。在行***法学理论和行***法治实践中，对行***适用法律错误的误读之一便是仅仅将适用法律错误限定在行***主体对不同典则的错误选择上。例如，对某一开采地下热水的违法行为人本应以《矿产资源法》进行处罚，而行***主体则选择了用《水法》的规定进行处罚，这肯定是适用法律错误的情形。但是，仅仅把行***适用法律错误理解为典则选择的错误则大大缩小了行***适用法律错误的范围。因为法律选择中的任何一种错误选择，包括条文的错误选择、款项的错误选择都是适用法律错误的情形。之所以会出现此种关于适用法律选择的误读，主要原因在于人们对我国行***机构体系中职能划分存在片面认识。我国行***机构体系中，有41个[4]行***职能部门管理着自己权限范围内的行***事务，而每个领域都有一个或一些重要典则，这些典则几乎成了这个部门法律适用的专属物，例如，《广告法》由工商行***机关执行，《草原法》由农业行***机关执行，《税收征收管理法》由税务机关执行，等等。如果出现了另一个非对应的行***机关执行，这个法律就会被人们认为错误地选择了法律。然而，法律典则与行***职能机关的关系并不是绝对对应的，法律对社会事态的规制以社会关系为核心，而不是以行***机关的职能划分为核心。从这个意义上讲，将行***适用法律错误误读为典则选择的错误实质上颠倒了法律规制社会事态与行***机关职能划分的关系，而且由于其缩小了行***适用法律错误的范围，其在行***法治实践中所导致的后果便不言自明。

第三，行***适用法律错误被定性为错误认识法律的误读。法学理论中的法律认识错误是一个具有特定内涵的概念，指法律实施者对法律命题和法律规制对象的错误判断。在法律认识错误的概念中，第一个构成要素是法律实施者，即执行法律和实施法律的实体，这个要素在行***法适用中也是存在的，这也是导致此一范畴误读的因素之一。第二个构成要素是法律典则以及法律典则中设计的行为规则，每一个法律典则中都包含了相应的行为规则，这些行为规则为社会主体设定了一定的权利和义务，并进而形成特定范围的社会秩序。第三个构成要素是法律事实，即发生在法律调控过程中的法律案件或事件。当然，这些案件或事件有些是实实在在的法律事实，有些则是虚假的法律事实。所谓虚假的法律事实是指这些事实从形式上讲与法律规范有关，而实质上与法律规范没有直接或间接联系。第四个构成要素则是法律实施者对法律事件与法律规范关系的错误判断。

法律实施者错误的法律认识包括其对法律事件的认识、对法律规范的认识、对法律事件与法律规范关系的认识等。在这三个认识中都存在判断上的错误问题。但是，由于法律事件是客观的、实实在在的，对它的认识很难说存在

主观上的错误。从这个意义上讲，错误的认识存在于对法律规范的判断上。因此，我们便把对规范的认识错误、对法律事件的认识错误、对法律规范与法律事件关系的认识错误统称为法律认识错误。法律认识错误是对法律精神和法律内容的错误判断，其大多发生在行***实体法中，即发生在对行***实体法的错误认识中，例如，《水污染防治法》第20条第4款规定：“禁止在生活饮用水地表水源一级保护区内新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目。”这是一个在饮用水地表水源一级保护区内设置相关禁止事项的行***法条款，这个条款仅仅提到了在一级保护区禁止的相关事项，那么，在这个条款中很可能出现这样的法律认识错误，即受到保护的饮用水区域内都要禁止新建、扩建等建设项目。事实上，这个条款限制和禁止的区域仅仅是一级保护区。如果行***主体对行***相对人在一级保护区以外从事相关建设项目的行为予以制裁就是对法律的认识错误。显然，此种法律认识错误与行***适用法律错误是有质的区别的。行***主体在认识法律错误的情况下对行***相对人进行处罚或作出其他形式的处理就是一种行***违法行为，而不是简单的适用法律错误。由此可见，如果将行***适用法律错误误读为错误认识法律则改变了行***适用法律错误的性质。

第四，行***适用法律错误被行***违法或行***不当包容的误读。行***行为的瑕疵究竟有多少具体形式，在行***法学界和行***法治实践中是一个长期争论的问题。从《行***诉讼法》和《行***复议法》的规定看，下列诸种情形的行***行为可以被认定为瑕疵行***行为：一是主要事实不清，证据不足的行***行为。行***主体对行***相对人违法行为的事实没有查清，缺乏主要证据所作的行***行为属于瑕疵行***行为。二是适用依据错误的行***行为，即将法律典则或法律条文作了错误选择而为之的行***行为。三是违反法定程序的行***行为，即行***行为违反了法律明确规定的程序规则，此类行为亦为瑕疵行***行为。四是超越职权的行***行为，即行***主体超越权限所为的行***行为。五是的行***行为。六是行***行为的内容明显不当，即内容中存在诸多不合理因素，对行***相对人来讲显得不公平的行为。

上列诸类在理论界被概括为两种情形：一是行***违法，二是行***行为不当。即是说，瑕疵行***行为要么存在于违法行***行为之中，要么存在于不当行***行为之中，除此之外再无别的瑕疵类型。依这一理解，行***适用法律错误或者归属于行***违法，或者归属于行***不当，而不能作为瑕疵行***行为的一种单独类型。笔者认为，此一理解是对行***适用法律错误的误读。之所以这样说，是因为在行***行为违法或不当的情形下，行***相对人本身没有主观过错，即行***主体对行***相对人的处理不能对应行***相对人的行为性质。但是，在行***适用法律错误的情况下，行***相对人的行为本身已经具备一定的社会危害性，只是行***主体在法律选择中选择了不适合处置行***相对人行为的行***法典则或行***法条款。从这个意义上讲，行***适用法律错误是不可以被行***违法、行***不当等瑕疵行***行为所包容的。它应当成为瑕疵行***行为中的一种独有类型。

三、行***适用法律错误的类型

我国《立法法》第5章为“适用与备案”，其中关于法律适用的规定虽然是从立法层面对适用进行规定的，但在笔者看来，《立法法》的规定对我们探讨行***适用法律错误的类型具有一定的参考意义。依该法的规定，法律适用的错误有可能出现下列较大类型。

其一，上位法与下位法之间的适用错误。它是指行***立法对某一事态作出规定时，***机关不能选择下位法的规定，例如《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行***法规、地方性法规、规章。行***法规的效力高于地方性法规、规章。”第80条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方***府规章。省、自治区的人民***府制定的规章的效力高于本行***区域内的较大的市的人民***府制定的规章。”

其二，特别法与一般法之间的适用错误。在法律分类中有特别法与一般法之区别，特别法所调整的是特定的社会事态，而一般法所调整的则是一般社会事态，若特别法有规定，***机关就不能选择一般法。《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行***法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行***法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由***裁决。”

其三，新法与旧法之间的适用错误。新法与旧法的关系在通常情况下非常明确，即新法制定以后旧法就宣告失效。但是，在法治实践中，新旧法之间不总是保持这样的关系，有时对同一事态既有旧法的规定，亦有新法的规定，应当选择新法时，***者选择了旧法就构成适用法律错误。《立法法》第83条指明了新旧法之间的适用原则。上列方面基本上包括了法律适用错误的类型。然而，《立法法》所揭示的法律适用与行******中的法律适用存在一定的区别，主要表现是：立法中的法律适用是针对制定法律的行为而言的，而***中的法律适用则主要是针对***行为的，其与***机关的个案处理行为密切相关。由于二者存在这一较大区别，因此，《立法法》中所列举的有关法律适用的类型并不能完全运用到行***适用法律错误的类型划分中来。应当说明的是，类型划分本来就是一个理论问题，采用不同的标准会划分出不同的类型来。在笔者看来，行***适用法律错误的类型划分不能完全理论化，即应当把相关的类型划分与行***法治实践的状况紧密结合起来。

由此出发，笔者认为行***适用法律错误的类型可划分为下列方面。

第一，行***法原则与行***法规则的错误适用。法律原则与法律规则是法理学关注的基本问题之一。在法律原则与法律规则的关系上向来就有两种不同的论点，一种论点认为，法律原则统摄法律规则。即是说法律原则与法律规则在适用中发生争议时，法律原则应当统摄法律规则，即行***主体应以法律原则处理案件而放弃法律规则的教条或规定。德沃金在《认真对待权利》中就以一个个案分析了原则统摄规则的基本法律机理。[5]另一种观点则认为，法律规则与法律原则冲突以后选择法律规则，因为原则的内容无法确定，或者原则的内容相对抽象，而规则的内容则更加能够操作。此论以英国法学家艾伦为代表，其在《法律、自由与正义》一书中指出：“规则指定了特定的结果，这正是规则的功能，即在需要作出判决的特定案件产生之前排除这样的考虑。相比之下，原则是直接诉诸理性，其意味着法官只能适用他所理解、分享的原则并因此适用其价值。既然原则的价值不可避免要依赖于案件的具体情势，那么它的适

用始终是一个判断的问题——必然是个人的判断。”[6]笔者认为，上列两种关于法律原则和规则关系的论点都能够自圆其说。那么，在行***法的适用中，行******机关究竟应当选择行***法原则，还是应当选择行***法规则呢？在笔者看来，不能一概而论，要根据每次适用法律的情形以及与个案的关系确定原则优先还是规则优先。同时，行***法原则分成许多层次，有些行***法原则是相对抽象的，例如依法行***原则，其中法的定位并没有予以确定，即是说依法行***中的法究竟是什么在实践中并不容易确定。而有些原则则是相对具体的，例如，行***处罚中的一事不再罚原则就非常清楚地指明了行***相对人就一个违法行为只承担一次法律责任。在我国行***部门管理法中，法律原则与规则的关系则更加复杂，几乎整个部门行***管理法都确定了属于自己的原则，而且有若干分层。例如，我国《海洋环境保护法》在总则部分就确定了五六项重大原则，例如一切单位和个人都有责任保护海洋环境等。那么行***主体根据个案选择法律原则或者规则应当依据这样的标准，即当法律规则没有规定行***自由裁量权时，行***主体应当依法作出羁束行为，严格依法律规则为行***相对人的行为定性，此时不要考虑相关原则。反之，当原则规定的内容比较具体，规则留下的裁量余地较小时则应选择原则。总之，行***主体应当选择行***法原则而错误地选择了规则，或者应当选择规则而错误地选择了原则都属于行***适用法律错误。

第二，行***单选规则与行***多选规则的适用错误。行***法规范在制定过程中是分门别类进行的，即便是法律层面的行***法规范，其制定过程常常也是这样的，就是由某一实施主体在自己的管理事务范围内进行草拟，而整个草拟过程紧密结合了本管理领域社会关系的状况。例如，《土地管理法》由土地管理职能部门草拟，《水法》由水行***部门草拟，《文物保护法》由文物管理部门草拟，等等。虽然不同部门草拟的法律规范对于本部门的行******而言可能是非常周延的，然而，不幸的是法律对社会事态的调整所遇到的是非常复杂的社会关系，而这些社会关系并不以每一个职能部门的职权为转移。以《土地管理法》为例，其在实施中除遇到有关土地违法外，还有可能遇到治安违法、文物违法、水违法、矿产资源违法，等等。[7]某一行***违法行为出现以后，有可能出现虽属土地管理法的调整对象，但具体的违法行为又不是土地违法，或者一个违法行为主要是土地违法，但同时又违反了其他一些行***法规范。在行***违法中，我们常常注意到诸多概念，如持续状态的行***违法、行***违法行为中的牵连违法、违法行为的竞合、违法行为触犯多个法律领域等复杂情形。在若干复杂情形中，行***主体必须区分行***法中的单选规则与多选规则及其关系。进一步讲，有些违法行为行***主体只能选择一个定性规则或制裁规则，另一些违法行为则必须选择多个定性规则或制裁规则，如果行***主体作了不适当的选择就会构成行***适用法律错误。在行******中常常存在一个违法行为由若干行***机关分别处理或制裁的情形，或者出现若干行***机关组成一个联合***机关处理一个案件的情况，上列情况实质上都是由单选规则与多选规则的关系造成的。有时是一个违法行为必须将两个以上的规则结合在一起进行判断，才能确定其是否构成违法行为。例如，某一从事药品经营的行***相对人的经营行为究竟为违法或合法，必须将《药品管理法》、相关的工商行***管理法、相关的税务行***法结合起来才能确定。若行***主体选择了一个规则，或者选择了若干规则而漏掉一个规则，都会构成行***适用法律错误。

第三，行***法上位法与行***法下位法的适用错误。自《立法法》确定了上位法与下位法的概念之后，其就成了法学界的一个惯常用法。上位法是指处于相对较高地位的法律规范，而下位法则是指处于相对较低地位的法律规范。依《立法法》第78条的规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、法规、***府规章都不能与宪法相抵触。由于《宪法》是一个母法，与其他法律的关系不是一个简单的上位与下位的关系问题。具体地讲，我国的行***法律是行***法规的上位法，而行***法规是行***法律的下位法。行***法规是地方性法规和***府规章的上位法，而地方性法规和***府规章则是行***法规的下位法。地方性法规是地方***府规章的上位法，而地方***府规章则是地方性法规的下位法。这是依照我国立法法所确定的法的相邻关系而论的。若不依相邻关系论之，处于较高地位的就是上位法，处于较低地位的便是下位法。例如，法律既是行***法规的上位法，也是***府规章的上位法，等等。行***适用法律错误存在法律位次上的错位问题。具体地讲，如果上位法对某一违法行为作了规定，不管这种规定与下位法相比是否有利于行***相对人，行***主体对案件的处理都必须选择上位法规定，如果舍弃上位法而选择下位法就是错误适用了法律。此种错误适用的状况是非常明显的。在行***法治实践中，常常有这样的情形，就是某一上位法对相关的行***管理事态没有作出规定，或者没有作出具体规定，而下位法则对同一事项作了具体规定，那么，行******机关究竟应当选择上位法对此一事态不予以处置，还是选择下位法对此一事态予以处置呢？笔者认为，在这里上下位法之间是补充的关系，当行***主体选择用下位法对行***事态进行处置时，其适用法律的行为是正确的；反之，其选择上位法对本该处置的事态予以放弃，那么就构成适用法律错误。应当指出，《立法法》没有对上位法空缺了有关事态而下位法已经作出规定的情况下，适法主体究竟怎样选择的问题作出规定。尤其在近年来地方立法不断泛化的情况下，地方立法弥补中央立法不足的情形比比皆是，若行***主体放弃地方立法，仅依中央立法没有规定为由对案件不予处理时究竟是否为适用法律错误是一个值得探讨的问题。毫无疑问，当下位法与上位法存在事态规则上的冲突时，行***主体若选择下位法便是不折不扣的适用法律错误，这应当是没有争议的。

第四，行***实体法与行***程序法的适用错误。通常情况下，一个行***法典则要么是实体规则，要么是程序规则。例如，《土地管理法》是实体规则，与该法相近的几乎每一个行***管理部门的行***行为规则都是行***实体法。而《行***许可法》、《行***处罚法》则是行***程序法，前者规定了行***许可的程序规则，后者规定了行***处罚的程序规则。如果每一个行***法典都是泾渭分明的实体规则或程序规则，那么，行***实体规则与行***程序规则的适用错误也就容易把握了。例如，对某一行***相对人的行为本应依《行***处罚法》的规定处理，而行***主体则选择了其他实体规则，完全不考虑行***处罚程序，这便将实体规则与程序规则的关系错位了，这个错位的情形是比较明显的。不幸的是，我国诸多部门行***管理法中，行***实体规则与行***程序规则混合在一起，比较典型的有《治安管理处罚法》、《土地管理法》、《文物保护法》、《环境保护法》等。将行***实体规则与行***程序规则混合在一起，行***主体对行***相对人实体上的违法可以根据部门行***管理法的规定处理，但具体的处理措施，如采用的处罚种类、处罚方式究竟该依这些行***实体法规定的程序规则为之，还是应当根据行***处罚法规定的程序规则为之，就很容易出现适用法律错误的问题。在我国传统行******中有一个大家都默认的原则，即实体法优先原则，就是当行***主体对行***相对人进行法律制裁时应当首先依部门行

***管理法确定的程序规则处理。然而，《行***处罚法》和《行***许可法》是后法，依后法优于前法的原则，行***处罚和行***许可应当适用行***处罚法或行***许可法。那么，此类适用法律中的错误究竟如何认定是行***法学界应当关注的问题之一。

第五，行***法条款项的适用错误。行***法典则由若干具体元素构成，例如，在较大的行***法典则中有章、节这种相对小一些的内容，而在章节之中包括了诸条的条文。但是，条文并不是行***法中的最小元素，往往在条文之下还有诸如款、项等的具体内容。这些具体内容既支撑了条文和章节，有些又有相对***的含义。例如，在《治安管理处罚法》中，一个款或者一个项就可以构成一个违法行为的种类。常常在一个条文之中包括了若干违法行为的种类。当然，在一个法律条文之中，违法行为的种类有一定的关联性或相似性。此种关联性或相似性非常容易使行******机关将此一性质的违法行为认定为彼一性质，很容易出现法律条款选择中的错误。对于条、款、项选择的错误在行***法学界很少有人研究，甚至一些学者将此类选择错误排除在行***适用法律错误的范围之外，正如笔者在行***适用法律错误部分指出的，一些学者仅仅将适用法律错误限定在不同典则之间的错误选择上。事实上，行***主体在法律典则章节选择上的错误、条文选择上的错误、款与项选择上的错误都是行***适用法律错误的构成。对于行***相对人的行***违法行为来讲，法律典则中的条、款、项具有决定意义，一个法律条文决定一个行为的性质，例如《***府采购法》第75条规定：“采购人未依法公布***府采购项目的采购标准和采购结果的，责令改正，对直接负责的主管人员依法给予处分。”此条既设定了一个违法行为又对此给予了相应制裁。一个条文中的一款也常常决定一个行为性质，还以《***府采购法》为例，第82条第2款规定：“集中采购机构在***府采购监督管理部门考核中，虚报业绩，隐瞒真实情况的，处以2万元以上20万元以下的罚款，并予以通报；情节严重的，取消其采购的资格。”该款项设定了一个非常完整的违法行为状态。一个条款中的项亦能够决定一个行为的性质。例如《***府采购法》第71条第1款中设定的7项，每一项都是一个完整的违法行为的构成条件，如擅自提高采购标准的、以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的，等等。由于条、款、项所设定的行为性质既存在区别又具有关联性，这便决定了行***主体适用法律中错误选择进而使行为性质发生变化。

四、行***适用法律错误的法律责任

瑕疵行***行为的责任承担在我国是一个颇为困惑的问题。由于我国没有制定行***程序法，也没有建立完整的***府责任制度，因此，没有一套完整的追究瑕疵行***行为责任的机制。我国《行***诉讼法》、《行***复议法》和《国家赔偿法》三大救济法从行***救济的角度规定了瑕疵行***行为的救济问题。当然，《国家赔偿法》规定了在一定范围内由国家承担瑕疵行***行为的赔偿责任问题。而前两个行***救济法规定的瑕疵行***行为的责任形式存在较大缺陷：一是规定的责任没有针对性，例如笼统规定具体行***行为有下列情形的予以撤销、部分撤销或者变更，或者由行***主体重新作出具体行***行为。那么，是否每一个瑕疵行***行为都可以作出上述处理呢？事实上是不可以的。例如在行***行为适用法律错误的情况下选择完全撤销该行***行为就不一定妥当，因为行***适用法律错误不一定是全部错误。同时，行***适用法律错误的具体行***行为也不能够重新作出具体行***行为，因为重新作出具体行***行为是有特定内涵的。这种笼统的法律行文肯定不利于瑕疵行***行为的责任追究。二是规定的责任不十分具体。对于行***相对人而言，其通过行***复议、行***诉讼等行***救济手段所要得到的并不是单单给行***主体以制裁，更为重要的是其要从行***救济或相关的行***责任制度中获得利益，而目前的法律行文仅有对行***主体一定程度的制裁的规定，都没有使行***相对人获得物质平衡和精神平衡的规定。这些都说明仅在行***救济制度中规定瑕疵行***行为的责任是不行的。《行***处罚法》和《行***许可法》这两部针对特定行***行为进行程序规制的典则虽然规定了一些责任条款，但却回避了行***适用法律错误若出现在行***处罚行为中，出现在行***许可行为中究竟如何处理的问题。

鉴于我国法律文件中关于行***适用法律错误责任的疏漏，笔者试提出下列有关行***适用法律错误责任追究的思路。

第一，适用法律完全错误的行***行为无效。上文已经指出，行***行为适用法律错误有程度上的差异，即有些适用法律错误属于完全错误，有些则是部分错误。在行***法治实践中，行***适用法律错误程度上的区分是一种客观存在。所谓适用法律完全错误是指行***主体给行***相对人的违法事实适用了一个完全不该适用的法律并使其受到行***行为侵害的情形。在行***适用法律完全错误的情况下，一方面，行***主体对行***相对人的违法行为事实作出了错误判断，有可能将合法行为事实作为违法行为事实来判断，对本来不该适用法律的情形适用了法律从而侵害了行***相对人的权益。应当指出，行***适用法律错误的前提是行***行为给行***相对人造成了侵害，如果行***行为没有给行***相对人造成侵害就不能作出适用法律错误与否的分析。另一方面，行***主体虽然没有对行***相对人的违法事实作出错误判断，但选择的法律条款完全不能与案件事实相对应。例如，行***相对人违法行为事实本来在环境保护领域，都被行***机关适用了治安领域的行***法规范。行***相对人的违法事实本来是财产侵权，却被行***主体适用了侵犯人身权的行***法规范。上列两种情形都属于适用法律完全错误。在适用法律完全错误的情况下，行***主体的行***行为已经不是一个数量上不当与否的问题，而是在质上存在瑕疵。因此，这样的行***行为应以无效行***行为处理之，人民法院应当作出撤销判决，其他行***救济机关亦应作出撤销错误行***行为的处理。

第二，适用法律主要部分错误的行***行为无效。行***适用法律错误有诸多具体而复杂的情形，在大多数行***适用法律中，由于行***相对人违法事实的单一性而导致适用法律很可能仅仅一次。所谓一次性适用法律是指行***主体在一个法律典则中选择一个法律条文，或一个法律条款，给行***相对人违法行为作出一次定性并一次性处理的法律适用行为。例如，行***相对人驾车闯红灯，只依《道路交通安全法》第90条的规定予以处理即可。在此类适用法律中没有主要与次要之分。但是，在行***法治实践中，行***主体适用法律的行为并不如此简单，有时一个行为触犯了多个法律条文，行***主体必须对其实施两次以上的法律适用行为。当然，这两次以上的适用法律行为是在同一个具体行***行为中完成的，即是说行***行为涉及到若干个行***法条文，而且每一个条文对行***相对人的案件事实都是适用的。例如，行***相对人违章驾车既无驾照，又超速行使，还可能闯红灯，此类违法行为仅用一个行***法条文是无法处理的，只有适用多个法律条文才能作出适当处理。那么，在此种复杂的适用法律的行为中，所适用的法律条文就有主要与次要之分。以上列违

章行为为例，行***相对人的违法行为主要应当适用规范无照驾驶的法律条款，而规范超速和闯红灯的条款是次要适用的。如果行***主体放弃了适用主要条款而选择了适用次要条款就应当视为适用法律主要部分错误。笔者认为，适用法律主要部分错误的，其行***行为的正确概率以及正确的量极小。行***主体至少没有抓住主要矛盾或者矛盾的主要方面，对于这样的行***行为既不能作保留的处理又不能作变更的处理。应当像行***行为适用法律完全错误那样予以撤销。那么，对于适用法律主要部分错误的能否作出部分撤销的处理呢？在笔者看来不可以，因为部分撤销后这一行***行为的性质并没有被改变，其给行***相对人或行***法治原则造成的后果也没有得到救济，因此，撤销适用法律主要部分错误的行***行为是最恰当的处理方式。

第三，适用法律次要部分错误的行为予以部分撤销。适用法律次要部分错误与适用法律主要部分错误的情形相反，指行***主体的适用法律行为主要的法律选择是正确的，但在一些次要的法律选择上出现了错误。此种情况的条件与前一种相同，即当事人的违法行为需要有两次以上的法律适用行为，而两次以上的法律适用行为同样都在一个具体行***行为之中。例如，行***相对人具有轻微的诈骗行为，即尚未构成犯罪的诈骗行为，此种行为是《治安管理处罚法》明文禁止并可以打击的。其在实施诈骗行为的同时，实施了制造公文、证件、印章的辅助行为，该行为也是《治安管理处罚法》可以打击的。行***主体在对行***相对人实施处罚时，在适用了治安处罚中诈骗行为的条款时是正确的，而在适用治安处罚中制造证件、印章的行为中欠正确，此时便可认定为其适用法律部分错误。笔者认为，行***相对人适用法律次要部分错误基本上没有改变这一行***行为的质，仅仅使这一行***行为存在量上的不足，如果救济机关撤销了这一行***行为，对于行***权的正当行使是不利的，最终也起不到对行***相对人权利进行救济的作用。因此，对于适用法律次要部分错误的，救济机关作出部分撤销的处理，就是将错误的部分予以撤销，而将主要部分予以保留。事实上，部分撤销在人民法院的判决中是经常存在的。

第四，适用法律微弱错误的行***行为予以变更或补正。适用法律错误既然能够作出定性与定量两个方面的分析，那么，在量的分析中就应当比较精确。例如，我们能够确定具体行***行为适用法律主要部分错误、次要部分错误。那么，我们也应当有具体行***行为适用法律微弱错误的判定。所谓适用法律微弱错误是指具体行***行为在适用法律时，绝大多数的适用条款都是正确的，只是在个别环节上存在瑕疵，如程序上疏忽了某一环节、实体上没有照顾到某一细节等。在行***法治实践中，行***主体的此种微弱适用错误是经常存在的，如行***主体在事实清楚、证据确凿的情况下，忘记告知行***相对人交付罚款的地点等。这一些细节上的疏忽虽然对于这一行***行为而言存在瑕疵，但是，这样的瑕疵还不足以给行***相对人的权益造成实质害。对这样的行***行为作撤销或部分撤销的处理都是不妥当的。在笔者看来，应当作出变更或补正的处理。在行***主体选择法律量度时有所偏重，此时，行***救济机关便可以变更，细节上的变更既不影响这一行***行为的质量，又保护了行***相对人的权利。《行***诉讼法》对于行***处罚显失公正的情形作出了可以变更判决的规定，这为行***适用法律微弱错误的变更处理提供了法律依据。行***行为如果有程序上的不周全，救济机关则可以让行***主体予以补正，而补正的处理方式在我国有关的救济法中是有规定的。

注释:

[1]《行***复议法》将“适用法律、法规错误”修改为“适用依据错误”，实际上拓展了适用法律错误概念的范围。这个拓展的原因是由行***诉讼中的司法审查与行***复议中审查类型的不同决定的。行***诉讼中的司法审查依我国现行的行***诉讼制度只能作合法性审查，而合法性中的“法”没有包括***府规章。行***复议中的审查包括合法性和合理性两个方面，当审查机关对行***行为进行审查时，除了对规章以上的法律依据进行审查外，还要看行***机关遵守规章和规范性文件等依据的状况。这显然是对适用法律错误中“适用法律”的内涵所作的拓展。这个拓展在行***法学界并不被普遍赞同，其原因在于如果依《行***复议法》的规定，行***机关在***中的法律依据就相当宽泛，这样不利于实现真正意义上的行***法治。笔者认为，“适用法律、法规错误”的提法应当更科学一些。

[2]有学者曾在《论行***法的适用》一文中对行***法的适用问题进行了系统研究，对其中的若干重大理论和实践问题作了探讨，其中关于行***法适用要素的一些论点就很有启迪意义。参见张淑芳：《论行***法的适用》，《法学研究》2000年第5期。

[3]国内比较有代表性的行***法学著作对行***适用法律错误是这样解读的，例如胡建森教授认为，“适法错误的具体表现主要有下列几种：(1)应当有法律、法规和规章的明文规定条件下才能作出的行***行为，在没有该依据时，行***主体作出了该行***行为。(2)实施某一具体行***行为必须适用法律、法规或者规章的，行***主体没有适用这些依据，而适用了规章以下的行***依据作出了该行***行为。(3)应当适用这个法规的，行***主体适用另一个法规作出了具体行***行为。(4)应当适用一个法规中的这个条款的，行***主体适用了另一个条款作出了具体行***行为。”姜明安教授认为，“适用法律、法规错误，从总体上来说是指行***机关在作出具体行***行为时，适用了不应该适用的法律、法规规范，或者没有适用应当适用的法律、法规规范。从形式上说，适用法律、法规错误是指本应适用某个法律或法规，而适用了另外的法律或法规；本应适用法律或法规中的某个条文而适用了另外的条文。但从实质上讲，适用法律、法规错误，除了某些技术性的错误以外，通常表现为行***机关对事实的定性错误，对法律、法规适用范围或效力的把握错误，对法律、法规的原意、本质含义或法律精神理解、解释的错误，或者有意片面适用有关法律、法规规范等。”参见胡建淼：《行***法学》，法律出版社2003年版，第448页；姜明安主编：《行***法与行***诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002，第380页。

[4]参见关保英：《行***法教科书之总论行***法》，中国***法大学出版社2005年版，第324～327页。

[5]罗纳德·德沃金在《认真对待权利》一书中的一个案例处理讨论是值得引起注意的。即“1888年，在著名的包格斯诉帕尔默案件中，一个纽约的法院必须判决，在祖父的遗嘱中指定的继承人——即使他为这项继承把他的祖父杀了——是否还能根据该遗嘱继承。该法院开始推理时承认：‘的确，对关于规定遗嘱制作、证明和效力以及财产转移的成文法，拘泥于文字进行解释，并且，如果这些成文法的效力和效果在任何情况下都不能够予以控制或者修改时，应该把财产给予凶手。’但是该法院继续指出：‘一切法律以及一切合同在执行其效果上都可以由普通法的普遍的基本的原则支配。任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利，亦不得利用他自己的错误行为，或者根据自己的不义行为主张任何权利。’因此，该凶手不能接受遗产。”［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权

利》，信春鹰译，中国大百科全书出版社1998年版，第42页。

[6]［英］t.r.s.艾伦：《法律、自由与正义》，成协中等译，法律出版社2006年版，第140页。

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