我优求知网司法控制论文篇（1）
一、侦查权的性质分析
侦查权是国家侦查主体，为实现侦查目的，依照法定的侦查程序，运用特定的侦查手段开展侦查活动的权力。侦查权的性质归属是研究侦查权司法控制的前提和基础。如果认为侦查权是司法权，那么侦查程序就是一个司法程序，侦查机关就是司法机关，侦查机关的决定就有司法终局性，而没有法官介入的必要。如果认为侦查权是行***权，那么侦查程序就相当于行***程序，考虑到司法权对行***权的制约作用，则在侦查程序中就有引入司法控制的需要了。
目前，关于侦查权的性质问题大致有三类观点：一娄认为，侦查权本质是属于司法权。一类认为，侦查权本质是属于行***权。还有一类观点认为，侦查权兼有司法权和行***权特征。
关于侦查权的性质问题，笔者有如下看法：
第一，那些认为侦查权是司法权的观点，多是从侦查权的行使结果来静止地回望侦查程序，发现侦查权具备丁司法权特征。而认为侦查权是行***权的观点，则倾向于从侦查权的行使过程来看问题，认为侦查权具备了行***权特征。这两个角度都有意义。在分析侦查权性质的时候，要全面看待问题，既要从侦查权静态的行使结果来分析，也要从它动态的行使过程来看。
第二，有一逻辑问题需要说明。人们之所以将侦查权定位为司法权，或行***权，或既是司法权，又是行***权，大多因为经过分析，认为侦查权具有司法权或行***权的特征。但是本质属性和外部特征是两回事。分析侦查权的外部特征并不足以确定其本质属性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于说，A事物和B事物性质同一。所以，直接给侦查权定性的论证，论证理由似乎都不充分。侦查权具有司法权或行***权的特征，并不等于侦查权本质就是属于司法权或者行***权。
第三，笔者认为，侦查权既有司法权特征，又有行***权特征。我国学者孙笑侠先生认为，司法权和行***权，最本质的区别在于：司法权以判断为本质内容，是判断权，而行***权以管理为本质内容，是管理权。他还概括了行***权和司法权的十大区别：
(1)行***权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。
(2)行***权在它面临的各种社会矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。
(3)行***权更注重权力结果的实质性，但司法权更注重权力过程的形式性。
(4)行***权在发展与变化的社会情势中具有应变性，司法权则具有稳定性。
(5)行***权具有可转授性，司法权具有专属性。
(6)行***权主体职业具有行***性，司法权主体职业具有法律性。
(7)行***权效力有先定性，司法权效力有终结性。
(8)行***权运行方式的主导性，司法权运行方式的交涉性。
(9)行***权的机构系统内存在官僚层级性，司法权的机构系统内则是审级分工性。
(10)行***权的价值取向具有效率优先性，司法权的价值取向具有公平优先性。
对照这十大区别，笔者认为侦查权有如下特征：
(1)侦查权的运行具有主动性。
(2)侦查权的行使既具有倾向性，又具有中立性。
(3)侦查权行使既注重实质结果，又注重形式过程。
(4)侦查权的行使强调应变性。
(5)侦查权具有专属性，不具有可转授性。
(6)侦查权主体应具有法律职业性，而不仅仅是行***性。
(7)侦查权效力具有先定合法性，也有终结性。
(8)侦查权运行具有主导性。
(9)侦查机关之间存在着行***管理关系。
(10)侦查权的行使效率优先，兼顾公平。
综合以上分析，笔者认为，侦查权是一种具有行***权和司法权双重特征的特殊的国家权力。
二、目前我国对侦查权控制的现状
我国关于侦查权的控制主要体现在以下几个方面：
由侦查机关对侦查权进行内部控制。侦查机关在实施有关侦查措施时，必须取得其单位负责人的授权或批准，并由后者签发相关的许可令状。
目前，我国对侦查权的控制主要来自人民检察院的法律监督。人民检察院可以通过审查逮捕、审查对公安机关的侦查活动进行控制：通过受理有关控告进行监督：还可以对公安机关执行人民检察院关于批准或不批准逮捕决定的情况，以及变更强制措施方面进行监督。另外，检察院可以通过对公安机关以非法手段所获得的几种言词证据予以排除，从而对公安机关的侦查活动进行制约。
在审判阶段，人民法院通过对几种非法证据进行排除，来制约侦查机关的侦查活动。
尽管我国目前通过以上多种途径对侦查权进行控制，但还存在着一些问题：
1．侦查机关的内部控制不完善
(1)与侦查活动同步的内部控制单薄。公安机关的内部控制基本上都采用“批准”、“签字”的方式。这种内部审批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整个侦查机关利益、工作目标追求的一致性，内部控制的效果值得怀疑。
(2)内部责任追究程序不完善。目前我国法律对于侦查机关侦查权滥用的责任追究程序规定得较少。
2．检察监督不完善
我国的检察监督存在以下若干缺陷：
(1)检察机关所具有的这种法律监督地位，尽管在确保公安机关遵守诉讼程序方面，能发挥一定作用，但由于我国公安机关、检察机关分工负责、互相配合、互相制约，彼此之间有着内在的、必然的不可分割的联系，检察官很难摆脱追诉犯罪的心理，往往在监督公安机关时不力，对公安机关逮捕权的制约也常流于形式。
(2)检察机关的监督方式相当有限，也缺乏相应的保障措施。例如，检察机关发现公安机关在侦查活动中有违法行为的，只能以提建议的方式促使其纠正，如果公安机关置之不理，检察机关也无可奈何。
(3)检察机关对于自行侦查的案件，可以采用任何强制侦查措施而缺乏来自外部的监督。
3．非法证据排除规则不完善
我国已部分确立了非法证据的排除规则，但缺少制度保障、缺乏操作性。在侦查机关收集运用证据的活动中，被告人和其他公民的人身权、财产权、隐私权容易遭受不法侵害。比如，我圉立法禁止刑讯逼供，但并没有赋予嫌疑人沉默权，而且在实际操作上承认非法手段所获口供的有效性并加以运用。又如，法律禁止非法搜查，并设立了搜查与扣押的程序规则，但与刑讯逼供取证的后果不一样，非法搜查与扣押所获证据材料，只要查证属实，照样可以作为证据使用。
4．司法救济欠缺
目前，在侦查程序中，公民权利遭受侵害难以获得有效的司法救济。这主要表现在，犯罪嫌疑人及其律师可以就其诉讼权利的限制或超期羁押等问题提出申诉和控告，但只能向侦查机关的上级或者检察机关提出，或者向诉讼程序之外的部门如、人大等机构提出“上访”。而各级法院对于这利申诉和控告往往不予受理，不会专门针对羁押的合法性问题举行法庭审判。
我国目前存在的侦查权控制来自侦查机关、检察机关和审判机关三个方面，但是都存在着问题。笔者认为，对侦查权的控制应该遵循两条思路：以权力控制权力和以权利控制权力。前者主要由侦查机关、检察机关和审判机关三大权力主体米对侦查权施加控制。后者主要是通过加强对被告人权利的保护和救济来抑制违法侦查。由此形成的侦查权控制网络才是全面的。各种控制方式有其合理性，不可偏废。我国目前严重缺少的是审判机关对侦查权的控制。
三、如何对侦查权进行司法控制
侦查权司法控制的形式，按照启动时间先后，可以分为两种：事前令状主义、事后司法审查。此外，非法证据排除规则贯穿于令状制度和司法审查中，也应被看成是司法控制的一种形式。
(一)令状制度
我国目前对于侦查行为的控制没有采取令状制度，比较相似的是检察机关审查批准逮捕权力。所不同的是，签发令状的主体是检察机关，而非法院。我国应借鉴国外的做法，确立令状制度，并注意以下几个方面：
第一，令状制度的适用范围不宜过大。因为令状制度虽然起到了保障人权的作用，但是它有着制约侦查效率，影响侦查活动顺利开展的副作用。所以笔者建议适用范围可以包括：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕、搜查、扣押、技术侦查等对公民人身、财产、自由强制性比较大的侦查措施。
第二，令状制度的例外情形要严格规范。正因为侦查机关考虑到令状制度影响侦查工作效率，本着侦查工作效率优先的思想，他们都有想方设法绕过令状制度限制的倾向。结果就有可能导致令状制度被虚置。所以，为了防止令状制度被虚置，控制无令状侦查行为的泛滥，应该对“紧急情况”进行严格规范，事后对于无令状侦查行为要及时进行严密审查。
第三，令状的签发主体应是法院而不是检察机关。这主要基于令状签发主体中立性的考虑。法院的中立性已经得到普遍认同，检察机关的中立性尚存争议。而且，我国刑事司法实践中存在的检察机关审查批准逮捕形式化问题，反映了目前不理想的警检关系这也使人们质疑检察机关能否胜任签发令状的工作。
第四，加强对令状的救济。应对违法令状或者违反令状的侦查行为进行司法审查，并且排除非法证据。
第五，令状制度的具体程序设计如下：侦查人员在适用强制性侦查措施前，必须向法官提出申请。申请时，侦查人员列州适用强制性侦查措施的理由并附_卜相关的文件。法官接到申请后，应当通知犯罪嫌疑人，可以就侦查人员提出的理山予以答辩。必要时，法官可以要求侦查人员将犯罪嫌疑人带到法官面前，当面听取双方的意见。在听取双方的意见后，法官作出是否适用强制性侦查措施的决定，并列明决定的理由和具体适用范围。如果犯罪嫌疑人对作出的决定不服，可以向上一级法院提起上诉。在紧急情况下，侦查人员可以先行搜查、扣押或逮捕，但是必须在事后尽快地向法官提出申请，以求确认先前的侦查行为合法。
(二)司法审查
司法审查是侦查权司法控制的主要形式。这也是世界上大多数国家对侦查权控制的普遍做法。但是这一制度在我国尚未确立，而且日前国内对该制度的研究存在一些争议。笔者现对这一制度的构建提出以下几点看法：
1．司法审查的范围
司法审查的范围应针对所有的侦查行为。原有：第一，基于司法审查的意义和价值，司法审查制度应当在侦查程序充分发挥作用，不应加以限制；第二，关于司法审查的范围讨论，不少人借鉴了强制侦查与任意侦查的分类。但是，这种分类存在于日本刑事诉讼的立法和理论中，我同目前仍有待引进和普及。而且，这里有个关键问题，就足任意侦查与强制侦查的界限并不清楚。第三，不用担心司法审查广泛的适用范会影响侦查效率。一方面，令状制度在采取侦查措施之前已经过滤了部分违法侦查行为。所以真正受到司法审查的侦查行为是有限的；另一方面，司法审查的形式可以有书面方式和言词方式两种，以书面方式为主，言词方式为辅。这样司法审查工作的进行就比较快速。第四，关于司法审查、检察监督和侦查机关内部控制的关系问题。有人认为对强制侦查应采用司法审查，对任意侦查应采用检察监督或者依靠侦查机关的内部控制形式。也就是说，但凡受到检察监督或者内部控制的侦查行为，就不再需要受司法审查了。笔者不赞成这种观点。司法审查、检察监督和侦查机关内部控制，是三种不同的监督形式，它们的适用范围都应该是广泛的。一种侦查行为应该承受这三种监督，当三种监督形式发生冲突时，其中司法审查最具权威性。
所以，司法审查的范围应该是广泛的。限制司法审查的范田，一则不利于发挥司法审查的作用；导致司法审查的适用范问题成为长期的难题。对于司法审查适用的调控，可以通过司法审查的形式来灵活变化。
2．司法审查的操作程序
司法审查的申请主体包括：侦查机关、犯罪嫌疑人、法定人、近亲属、辩护人。审查方式：以书面审为主，言词审为辅。当控辩双方的分歧较大或者侦查措施的采取将严重影响犯罪嫌疑人的人身自由、财产权利的，应当在法官的主持下由控辩双方进行言词辩论。司法审查的内容主要围绕侦查行为的合法性问题。具体包括：(1)行使侦查权的主体是否合法。(2)侦查行为以及侦查行为所获得的证据是否合法。(3)对侦查程序是否合法进行审查。经过审理后，法官可以作出三类裁决：宣布侦查行为违法或无效；维持侦查行为；变更侦查行为。针对法院裁决，控辩双方都可以向上一级法院提出上诉，以求得进一步的救济。
3．司法审查的主体
司法审查的主体应该是法院，而不是检察机关。理由：
第一，法院具有裁判的中立性，比较适合担任司法审查的主体。而检察机关虽然说具有客观中立性，但是其与侦查机关具有追诉犯罪的利益一致性，检察机关的中立性大不过其追诉犯罪的倾向，否则就会造成检察机关职能的弱化。所以由检察机关担任司法审查的主体去审查侦查机关的侦查行为，不能让人信服。
第二，法官担任司法审查的主体是世界各国普遍的做法。不论英美法系、大陆法系国家的法律，还是联合国刑事司法准则都认同法官的司法审查主体的角色。值得一提的是俄罗斯在这一方面的变化：2001年以前，俄罗斯的检察机关是法律监督机关，权力很大，有权批准或决定采取正式羁押(逮捕)等严重限制人身自由权及其他诉讼措施。2001年新俄罗斯联邦刑事诉讼法典确立了司法审查原则，一些重要的侦查行为或强制措施必须经过检察长和法院两道程序批准，才能实施。俄罗斯的这一变化一定程度上说明了法官担任司法审查主体是发展趋势。
第三，法院做司法审查的主体，不会影响审判权的公正行使。司法审查和审判是两项工作，在法院内部可以进行分工，部分法官负责司法审查工作，部分法官负责审判工作。因而这两项工作不容易形成互相干扰，不会造成审前预断。但是，有这么一种情况需要考虑，审判法官可能会面临一种尴尬的局面：如果犯罪嫌疑人事先没有被法院同意羁押，那么法官有可能因为没有任何顾虑而判决其无罪；但是由于同一法院先前的法官己同意羁押，这时候再判决无罪，就会导致法院要承受国家赔偿的责任。这种情况的出现说明司法审查制度需要靠法官个体***，而不仅仅是法院整体***来支持。:
第四，关于我国目前检察机关的审查批准逮捕权。检察机关的批捕权具有准令状制度的性质，试***通过检察机关来制约侦查机关的权力行使，体现了权力制约的精神，是值得肯定的。但问题是，我国目前对检察权的定位不清。检察权到底是司法权，还是行***权?这个问题争论不休。在检察机关的性质没有清楚界定之前，就让检察机关来制约侦查机关，是非常危险的。因为检察权行***性的一面，很有可能变权力制约为行***权强化。目前出现的检察机关审查批准逮捕形式化已经说明，原先权力制约的良好意愿没有实现，反而检察机关在纵容侦查程序的行***化运作。
第五，法院应设立专门的司法审查庭来进行司法审查工作。笔者建议，由立案庭法官负责实施司法授权，由司法审查庭法官负责司法审查，同时要实现法官***。因为在进行事后司法审查的时候，会涉及到先前司法授权正确、合法与否的问题，所以不宜由一个部门同时负责司法授权和司法审查两项工作。
(三)非法证据排除规则在侦查权司法控制中的运作
非法证据排除规则旨在控制违法侦查行为。目前非法证据排除在我国存在很多问题，主要问题集中在缺少立法规定和不具有操作性上。司法实践中，非法证据排除规则运行效果不好。例如，刑事法庭对非法证据(如刑讯逼供取得的被告人供述)的处理大体有两种情况：一是置之不理，不对非法证据是否存在或应否排除的问题作出任何结论，甚至连专门的调查、审核程序都不举行；二是受理申请，并要求检察机关加以调查，作出说明。而检察机关就刑讯逼供问题给予的“情况说明”往往是侦查机关出具的证明材料，被用来证明侦查人员“没有刑讯逼供”，材料最后盖着侦查机关的公章。面对这种“情况说明”，刑事法庭基本上当庭予以采纳，并将其作为驳回辩护方申请的依据。
非法证据排除规则在侦查权司法控制中的运作，需要注意以下几点：
1．非法证据排除规则可以在侦查权司法控制中最大地发挥其价值
第一，非法证据排除规则之所以在审判程序中运行不好，不受重视，原因之一在于，在审判过程中，法官将视线放在了解决实体问题上，没有更多的精力、也不愿意去裁决程序违法问题。现在提前到侦查程序中，法官不需要对实体『巧题进行裁决，有利于法官集中精力对违法侦查行为进行专门的程序性裁判。第二，在实施令状制度的过程中，非法证据排除规则就在发生作用。可以说，非法证据排除规则贯穿侦查权司法控制的全过程。第三，对于非法证据，排除的时间越早，其保障犯罪嫌疑人权利，抑制违法侦查行为的作用效果就越好。
2．对于非法证据的排除采取法官主动排除和辩方申请排除相结合的形式
法官主动排除非法证据，体现了司法权对违法侦查行为的干预。同时，也能够弥补辩方申请排除的不足辩方申请排除有一些不足：一是辩方要有一定的举证能力；二是辩方要意识到其遭受了违法侦查：
三是辩方申请排除程序相对复杂，耗费诉讼时间、诉讼资源。
3．关于非法证据的范围
司法控制论文篇（2）
长期以来，美国反托拉斯法以惩治垄断性市场行为、保护经济竞争为己任，而知识产权立法则使厂商可以就多种智力成果获得一定期限的法律上的垄断，这就使得协调竞争立法与知识产权立法的冲突成为美国和其他许多国家必然面临的一项重要任务*1。 1995年4月6日，美国司法部和联邦贸易委员会联合了一份《知识产权许可的反托拉斯***指导意见》*2，就知识产权*3许可行为可能引起的反托拉斯法问题，系统地说明了其在***中将采取的一般态度、分析方法和法律适用原则。虽然该意见只是***部门的咨询性***策说明文件，既不能约束当事人提起自诉，也不能约束法官审判，但它较好地总结了***部门和判例中在这一领域积累的丰富经验，简明地阐释了两机关对知识产权许可合同方面反托拉斯法违法行为的追究原则，对厂商预防违法有重要的指导意义，也值行我国在对美经济技术效实践中予以高度重视。同时，《意见》所归纳的对知识产权许可行为的反托拉斯法分析方法及法律适用原则，集中反映了美国法在这一领域的丰富经验和发展动向，对竞争法一般理论的研究和我国竞争法制的完善也有重要的参考价值。 一、知识产权领域中反托拉斯***的一般原则 从司法实践和《意见》的内容来看，知识产权领域中美国反托拉斯***的一般原则，主要从以下几方面来说明： 第一，关于知识产权的特殊性及其对反托拉斯***的影响。 对涉及知识产权的行为，鉴于知识产权的特殊性，究竟应当适用何种反托拉斯法原则的问题，过去在美国并没有明确一致的结论有些判例认为，知识产权虽有某些财产权的特征，但它同时是法律为实现特定目的而设立的一种“特权“（privilege）,因此，公共利益是知识产权的基础，比知识产权更根本、更优先；法律对知识产权的保护，也不应超出保护权利人利益所必要的限度。抒这种认识引伸开来，对涉及知识产权的行为，在反托拉斯法上似应适用较之涉及其他财产权的行为更为严格的标准。*4 然而，一度也有些判例确认，知识产权人基于其权利的特殊性，在反托拉斯法上可以享受较其他财产权人更优的待遇。例如，厂商之间就一般产品的销售联合或某日定价的行为属于本身违法行为，违反《谢尔曼法》 第1条，但作为知识产权人的许可人和被许可人之间，在某些情况下，却可以按共同确定的价格出售专利产品而不构成违法。*5 上述相互冲突的见解现在似乎已由《意见》加以统一。《意见》中明确指出，涉及知识产权的行为，与涉及其他财产权的行为一样，可能全骈生反竞争性的后果或影响，因此，执行反托拉斯法，对其既不应更严苛，也不应更宽容，而是应适用统一的标准和法律原则；至于知识产权易受侵害性的特点，以及知识产权法律保护的目的、程度及期限方面的特点，只须在实践中结合具体案情和特定市场情况予以考虑，这些特点并不要求对知识产权适用根本不同于适用于其他有形财产权的反托拉斯法原则；这种处理方式，与反托拉斯法实践对具体案件中种种有形财产之间的差别也予以考虑一样。总之，反托拉斯法适用于有形财产权的一般原则，也同样适用于知识产权。 第二，关于知识产权与市场支配力的关系问题 在反托拉斯法的经济分析中，市场支配力一般是指厂商在较长时期中将价格维持在高于或将产量限制在低于竞争水平上而不遭受利润或市场份额损失的经济实力。*6对于有市场支配力的厂商，由于其行为影响竞争的可能性和程度更大，反托拉斯法一般对其适用更严格的标准。 关于知识产权与市场支配力的关系，《意见》中认为，首先***机关一般不会仅仅只从某厂商拥有知识产权这一事实本身，就推定权利人拥有市场支配力，因为在通常情况下，市场上很可能存在着作为知识产权标的的专利、版权作品或技术秘密等的替代物；这类替代技术、替代产品的存在，会使知识产权人难以支配市场。其次，在某些情况下，即使由于不存在替代产品或替代技术，某项知识产权的确使其权利主体拥有市场支配力的，这种市场支配力的存在本身也并不构成违法。如同在其他财产权领域一样，只要拥有市 场支配力不具有维持或进行垄断的意***，一般就不会违反反托拉斯法。再次，知识产权的确使其权利主体享有市场支配力的，这一事实本身并不要求权利人承担必须许可他人使用其知识产权的义务。最后，如同在有形财产权领域一样，基于知识产权的市场支配力，其获得或维持有可能违反反托拉斯法；即使其获得或维持是合法的，也可能会使权利人在涉及知识产权的行为方面有损害竞争的较强实力。换言之，基于某项知识产权而拥有市场支配力的厂商；其经营和许可行为应当更加谨慎。 第三，知识产权许可对竞争的双重作用 《意见》确认，知识产权许可能够发挥许多有益的社会经济作用通过许可方式，可以使知识产权与其他生产要素结合起来，从而推动生产和流通的发展，并使知识产权的商业价值得以实现。虽然知识产权人可以自己直接利用其权利标的，但相比之下，与他人订立许可合同，是推进新技术传播、促进知识产权与其他生产要素广泛结合的更有效率的方式。通过许可合同将新技术运用于生产和流通过程，可以大规模地降低生产技术，向市场推出新产品，从而使消费者获益。同时，通过许可俣同使知识产权人获得可靠的、较高的投资回报，有利于鼓励创新，刺激对研究和开发的更多投入。此外，在实践中有些技术是相互关联的，使用其中的一项要求同时使用另外一项或几项相关技术；通过许可合同作出安排，可以更好地协调相关技术的利用关系，取得最佳技术经济效益。最后，即使是那些对竞争有一定限制性影响的许可条款，如许可标的使用领域或使用地域方面的限制条款，也可能会产生一些有益的社会经济作用。例如，对许可人的地域方面的限制条款，也可能会产生一些有益的社会经济作用。例如，对许可人的地域保护，可使其不致因担忧被许可人的竞争会损害其先期投资回报而从一开始就不愿许可他人使用其新技术；再如，对被许可人的地域保护，可以防止其他人在该地域内“免费搭车”，从其广告、服务等投资中不正当地获得利益，这样，就可以鼓励被许可人更大胆地投资于新技术的应用，如此等等。 二、对许可行为的反托拉斯法分析方法和评估原则 对许可行为是否具有反竞争性影响进行评估，首先要求界定这种影响可能发生的领域，其次要求明确主要应根据哪些因素以及如何来确定反竞争性影响的存在，最后则要求明确对许可行为应当适用的法律评估标准。以下就对这三个方面分别加以说明。 第一，许可行为可能影响的市场领域 在美国反托拉斯法上，《意见》第一次明确、系统的说明，知识产权许可行为可能影响三咱不同类型市场上的竞争。这三种市场是指产品市场、技术商品市场和创新活动市场。在产品市场领域，知识产权许可既有可能影响使用许可技术生产的中间产品和最终产品市场上的竞争，又有可能影响使用许可技术所需要的原料产品市场上产竞争。技术商品市场，是指由许可标的技术和可以相互替代的现在同类技术之间相互竞争所构成的市场。某个生产或流通中的技术问题，可能会有几个不同的解决技术方案而且这些方案各有自己的比较优势。是指厂商之间就某一领域中未来新技术或新产品的研究、开发进行竞争所形成的市场。在评估某一许可行为对竞争的影响时，必须全面考量其对这三个市场领域中竞争的影响。 第二，影响许可行为竞争性效果的主要因素 在评估许可行为对某一市场领域中竞争的影响或效果时，下列因素具有十分重要的意义： 1、 当事人之间的关系的性质 这是指许可人与被许可人──二人或数人之间，是处于横向还是纵向关系之中。横向关系是所有当事人在同一市场层次上的实际或潜在竞争关系，例如，同一专利产品的几个制造商之间的关系。纵向关系是当事人在相邻或相关的市场层次上互补或相互衔接的关系，例如技术开发厂商与技术应用厂商之间的关系，以及专利产品制造商和销售商之间的关系。有时候，当事人之间的关系可能既具有横向因素，又具有纵向因素。例如，某个技术开发厂商既自己应用其所开发技术生产专利产品，又许可他人使用该技术制造同一产品。 一般来说，虽然当事人之间处于横 向关系之中并不意味着他们之间的许可合同必然会限制竞争，处于纵向关系之中时也并非必然地不影响竞争，但总的来说，横向关系当事人之间的许可合同对竞争产生不利影响的可能性更大，因为这类当事人之间更容易协调其经营行为，如限制产量，共同提高价格或限制开发创新等等。 2、 有关行业或市场的结构状况 一般来说，受影响的市场产业结构越集中，其他厂商越是难以进入该市场，供给和需求对该行为产品价格变动的反应越是不敏感，横向关系当事人之间的许可合同对该行为竞争的不利影响就会越大。 3、 行为对上游或下游产业竞争的影响 如果许可合同当事人之间是处于纵向关系之中，则必须考虑他们之间的许可行为对相邻或相关层次的上游产业、下游产业或其他有关产业中竞争的影响。这类许可合同可能会增加其他竞争者进入相邻市场的成本或困难程度，甚至使相邻的市场被封闭，例如搭售行为或排他***易行为等，都可能产生此类效果。这类许可合同还可能会使某一市场层次的竞争者之间可以更方便地协调其反竞争性经营行为，从而使正常的竞争受到人为的抑制。 4、 行为的排他性 许可行为的排他性主要表现在两个方面：一是主体方面的排他性，女子要求许可人不得再许可其他人使用标的技术，甚至包括限制许可人自己不得使用标的技术。如果许可合同的当事人之间处于横向关系之中，但如果许可合同不具有这种主体方面的排他性，则一般不会违反反托拉斯法；二是标的方面的排他性，即要求被许可人不得许可、销售或使用与许可标的技术相竞争的技术。这种限制，女工可能产生有益的社会经济效果，也可能会产生反竞争性影响，故需具体分析。《意见》中特别说明，由于知识产权在某些情况下较之其他财产权更易受侵害，因此，某些在有形财产权领域中违法的排他性限制，在知识产权领域可以基于正当理由而合法地采用。 对上述这些因素的分析，最终是要看许可合同是否促使市场结构趋于集中甚至垄断，是否会使竞争者之间更易进行反竞争性的通谋或协调行动，是否使厂商进入某一市场的成本或难度增加，是否会使本来有可能发生的潜在竞争被抑制。这些方面也就是许可合同影响竞争的主要表现。 第三，对许可行为竞争性影响的法律评估原则 明确了应当关注的主要因素之后，在评侉知识产权许可行为的法律地位时，还应当确立一些基本的法律评估原则。《意见》中这方面的内容可以归纳为以下几点： 第一，对许可合同进行法律定性，不应根据合同或协议的形式和文字，而是看春实际内容和效果。例如，虽未使用“排他性”字样，但俣同实际上包含排他性内容或具有排他性效果的，应作为排他性的限制来对待。 第二，设立反托拉斯法的“安全区”，即许可合同中含有限制性条款的，如果该条款不具有明显的反竞争性，而且合同当事人在受该条款影响的市场上共同拥有的产品市场份额不超过百分之二十的，则反托拉斯法***机关对该条款一般不予追究；在涉及技术市场时，上述市场份额标准改为，除合同当事人控制的标的技术以外，市场上另有四种以上可与其在可比成本上相互替代的、且分别受***主体控制的同类技术；在涉及创新活动市场时，安全区的标准为，除合同当事人外，另有四家以上***厂商有专业化的资产和积极性来人事替代性的研究开发活动。凡在安全区标准内的许可行为，***机关一般不予追究；当然，这并不意味着，超出安全区标准的，许可行为都会受到追究或构成违法。 第三，对不同类型的许可合同条款区别对待，分别适用本身违法规则和合理性规则。本身违法规则，是指对某些许可行为，因其反竞争性十分明显，因此只须认定其存在即可认定其违法，而无须实际分析其对竞争的影响的反托拉斯法规则。适用这一规则的行为包括，以许可合同条款集体定价的，限制产量的，右横向关系的当事人之间划分市场的，以及某些集体或联合抵制行为以及控制转售价格的，对其他许可合同行为，一般适用合理性规则，即在认定限制性许可条款存在的基础上，首先查明其有无反竞争效果，然后查明该条款是否为获 >取某种正当利益所合理需要，最后还要比较该条款所促成的利益是否大于其所造成的竞争损失。某一适用合理性规则的许可行为是否合法，就取决于对上述这些问题的回答。 综上所述，反托拉斯法对知识产权许可行为的分析，首先是从界定其影响的市场领域入手，然后分析影响其竞争性效果的主要因素，最后则根据相应的法律规则来确定该行为在反托拉斯法上的地位。 三、主要类型的许可合同条款在反托拉斯法上的地位 《意见》的最后一部分，专门就上述分析方法和评估原则对某些类型的许可合同条款的适用问题作了说明，现分述如下： 1、 控制转售价格 在许可合同中，卖方要求买方转售标的产品时不低于一定价格的，为本身违法行为，这本是判例中长期以来在有形财产权领域既定的规则，在知识产权领域中，***机关也将严格适用这一规则。 2、 搭售及一揽子许可 判例法上确认，一方许可他方使用某项知识产权，但以其同时购买许可方的某种产品、服务或接受其他知识产权标的许可为条件的，可能构成违法的搭售。但在某些情况下，此种搭售也可能产生有益的经济效果，例如，使用搭售的产品作为原料可欢腾保标的技术最大限度地发挥功能，或保证产品质量及消费者的人身安全等。但《意见》指出，凡同时具备以下三个特征的搭售行为，将受到絷支机关的追究：一是卖方在主标的产品市场上拥有市场支配力，二是搭售对所搭售商品市场上的竞争有不利影响，三是搭售所带来的利益小于其对竞争所造成的损害。 一揽子许可是指一方在一项或一组相关的许可合同中，许可他方同时使用其多项知识产权标的。如果一揽子许可是强制性的，即接受其中一项标的的许可须以同时接受其他标的的许可为条件，则视为搭售，适用与其他搭售行为同样的处理规则。 3、 排他***易 此处专指许可人要求被许可人不得出售、许可或使用与许可标的技术相竞争的技术或产品。对此类行为，适用合理性规则进行评估。***机关在决定对其是否追究时，主要考虑下列因素：该排他性限制条件是否有利于促进标的技术的充分利用和后续改进，是否会限制与标的技术相竞争的技术的利用和改进，是否限制各种替代技术间的竞争或封闭了相应的市场，期限是还是过长，上游及下游市场产业结构集中化的程度以及进入这些产业的难度大小，等等。 4、 交叉许可与集合经营 交叉许可是指双方当事人相互许可对方使用自己知识产权标的的行为；集合经营*7则是指两个以上当事人将其某一领域内的知识产权集中在一起，相互予以许可，并许可第三人使用的行为。此类许可行为有时能够发挥一些有益的社会经济功能，如便利互补性和关联性技术的结合、促进新技术的推广和传播、降低交易成本、减少或避免侵权诉讼，等等。但交叉许可和许可经营也可能产生某些对竞争不利的影响。首先利用交叉许可或集合经营而纯粹为了瓜分市场或集体定价的，属于本身违法行为；协调当事人之间的定价行为或限制产量的，亦属违法。其次，牌横向关系中的当事人，如果他们之间在设有协议的情况下会成为竞争者或很可能成为潜在竞争者的，而且他们之间的交叉许可或集合经营又不能带来某种明显的社会经济效益的，***机关通常将予以追究。再次，两个或两个以上当事人共同拥有市场支配力，而且将持有竞争性技术的厂商排除在交叉许可或集合经营之外，使其无法在有关市场上进行有效竞争活动的，***机关将认真审查这种许可的排他性质是否中经济和技术上确属有益和必要，并根据其所带来的利益是否大于其对竞争造成的损害来决定是否予以追究。最后，如果集合经营的条件不适当地降低了厂商人事技术创新的积极性的，如要求参加者以较低价格将现有和未来开发技术均交集合体统一经营的，***机关也可能予以干预。 5、 回授条款 指要求被许可人将其通过使用标的技术而获得的后续改进技术反馈给许可人，并许可其使用的合同条款。在很多情况下，尤其是当反馈不具有排他性时，回授条款有利于鼓励和促进新技术的推广和传播，使双方当事人更愿意共担投资风险；同时，后续改 >进技术本身也可以看作是原始技术投资的某种回报。但反馈或回授条款也可能产生反竞争性后果，对此***机关将适用合理性规则进行评估，并着重审查许可人在标的技术或创新活动市场上是否拥有市场支配力，以及回授条款是否会降低被许可人投资于后续改进技术的积极性。 6、 知识产权的收购和转移 由于知识产权的收购或转移可能导致市场产业结构的变化和厂商市场支配力的形成，故《意见》中规定，对知识产权的买卖以及独占性的许可（其效果相当于买卖），适用对企业兼并的法律评估方法，同时，前述关于反托拉斯法安全区的意见不适用于知识产权的收购。 7、 强制执行无效知识产权 《意见》规定，当事人以欺诈方法获得专利并谋略予以强制执行的，在其他要件也同时具备的情况下，可按违反《谢尔曼法》 第2条非法进行垄断予以追究；以欺诈以外的其他不正当方法获取专利而且实际上或谋略强制执行的，在某些情况下，可构成《联邦贸易委员会法》 第5条规定的不正当竞争行为。提起客观上无根据的诉讼以强制执行无效的知识产权，包括版权和技术秘密的，也可能违反《谢尔曼法》。 本文以上所述，大体上包括了《意见》的主要内容，以下就来简略地探讨一下《意见》对我国的借鉴意义。 四、《意见》的借鉴意义。 在我国，严格意义上的知识产权制度历史比较短暂，而且自八十年代初以来，随着经济体制改革的不断深化知识产权发挥作用的社会经济背影条件也不断发生变化。在当前，如何适应建立社会主义市场经济体制的要求，使知识产权制度不断完善，既能充分发挥鼓励创新和促进传播的积极作用，又不致影响经济竞争秩序，还需要我们努力探索。在这方面，《意见》中反映的美国的长期实践经验，很值得我们结合中国的国情加以借鉴。 首先，美国反托拉斯法机关对知识产权的一般态度是科学、合理的。《意见》既指出了知识产权及其法律保护的特殊性，双特别强调在反托拉斯法方面知识产权与有形财产权的共性，同时对知识产权与厂商市场支配力的关系问题以及知识产权许可行为以经济竞争的双生作用等，都作出了比较深入和科学的分析。我国的法律文献对知识产权的特殊性一般都比较重视，但对知识产权与其他财产权在竞争法制方面的共性似嫌重视不足。美国和其他许多国家的类似经验表明，不适当地把知识产权神圣化和绝对化，极有可能损害法律所保护的其他利益，经经济竞争领域尤其如此。 其次，美国***机关对许可行为所采取的分析方法和评估原则也有很多可取之处。《意见》全面地界定了许可行为可能影响的三个市场领域，明确指出了应当考虑的主要因素，并清晰阐明了对许可行为所采用的利益和损害权衡比较分析方法，既比较科学，也便于操作和应用。此外，确定反托拉斯法安全区概念以及明确本身违法规则和合理性规则的适用对象与范围，都在一定程度上增加了法律的确定性，便于当事人依法行事，并可预期基本种确定的法律后果。 最后有必要指出，与欧洲聪明的作法相比，美国反托拉斯法对知识产权许可的控制晨确定性的程度上还比较低。欧盟竞争法对限制性的知识产权许可采取一般禁止与豁免和单独豁免。由于欧盟***机关专门了集体豁免的规章，其中明确地列举规定了应受禁止，不予禁止与可受豁免的许可合同条款，这就使律师们可以方便、安全地根据这一规章起草出标准许可合同条款供客户选用，而完全汉有违反竞争法的风险。在特殊情况下，当事人还可就某些受禁止的许可凳条款事先向***机关申请获得单独豁免。*8而在美国，由于立法上没有规定豁免程序，《意见》只是***策性说明文件，内容也不够具体，因此对厂商来说，《意见》很难提供象欧盟的豁免规章那样较高的法律确定性。尤其是那些适用合理性规则的许可行为，其所产生的利益和损害有时很难定量化，而且不同的法官可能会有不同的技法或者更强调某一个方面，这就更增加了判决结果的不确定性，从而也增加了技术交易的法律风险。我国在制定反垄断法时，一定要充分考虑到我国行******机关和人民法院的***经验和***水平，设立 一种恰当的、确定性程度较高的法律机制，避免美国反托拉斯法确定性程序较低的弱点，以方便当事人高效率地行使知识产权，降低法律风险并预防违法。 注： *1 参见拙作：《试析欧共体对知识产权许可以竞争法控制及对我国的借鉴意义》，载《法学家》1996年第6期，《试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制》，载《******坛》1996年第4期。 *2 Antiturst Guidelines for the Licensing of Intellec－tual Property,EIPR(1995)7,Vol,17,Supp.; 以下简称为《意见》。 *3 《意见》只适用于涉及技术创新的专利、版权、技术秘密和商业秘密的许可；对商标，《意见》认为其功能是区别商品商品一般不涉及技术创新，故对其不适用。 *4 *5 A.D.Neale,The Antitrust Laws of the U.S.A.,2nded.1970,Cambridge Umiversity Press,pp.300-301, 302-306. *6 R.Whish,Competition Law,3rd. ed, 1993，Butterworths,p.3,pp.259-268;S.G.Cornes, Competition Law and Policy in Australia,1990, Law Book Co.Ltd. ,pp. 27-28. *7 英文为Pooling Arrangements,亦可译为联合经营。 *8 详见拙作：《试析欧共体对知识产权许可的竞争法控制及其借鉴意义》，载《法学家》1996年第6期。
司法控制论文篇（3）
美国的《萨班斯——奥克斯利法案》及美国证券交易委员会（SEC）和纽约证券交易所（NYSE）随后制定的规则和管制，对于上市公司的治理、内部控制提出了更加严格的要求和限制，作为公司有效控制基石的董事会、高层管理者、外部审计师与内部审计师，必将承担更重要的职责。 中国保险业是外国投资者最为关注的行业之一，中国人寿海外上市曾是2009年全球最大的IPO项目，中国人保和中国平安也都在海外成功上市，就是有力的证明。如何完善内部控制，如何强化内部控制的基石，是中资保险公司健康走向世界的必修课。 一、公司内部控制是一个永恒的话题 2009年7月25日，美国国会通过了《2009年萨班斯——奥克斯利法案》（也称《2009年公众公司会计改革和投资者保护法案》，以下简称《法案》）。2009年7月30日，该《法案》经美国总统布什签署后，正式成为法律并生效。该法案的出台是针对美国有史以来最大的能源交易商——安然公司造假事件，以及其后又接连发生的施乐、世通等大公司会计造假案而制定的。根据安然事件反映出来的严重问题以及经济发展水平和社会环境的巨大变化，《法案》不仅对《证券法》（1933）和《证券交易法》（1934）这两部证券监管的重要法律做了修改和补充，而且还对会计行业的监督、审计***性、财务信息披露、公司责任、证券分析师行为、证券交易委员会的权利和责任等诸多方面做了新的规定。在这些新规定当中，要求管理层报告公司对财务报告的内部控制、并要求外部审计师证实管理层报告的准确性最为引人注目。使内部控制再次成为人们关注的焦点。 《法案》的第302节要求CEO和CFO就他们的内部控制系统进行报告，并在提交给SEC的财务报表上签字——依此作为保证，因此，这部法律将迫使高级执行主管确保其内部控制系统的适当性；而《法案》第404节要求公司：（1）陈述管理层建立和保持适当的内部控制结构和财务报告程序的责任；（2）在上市公司的财***年度末，对内部控制结构和财务报告程序的效果的评估。《法案》的第404节以及103节，指导公众公司会计监督委员会（PCAOB）制定用以管理外部审计师的证实工作，并就管理层对内部控制的有效性的评估进行报告的行业标准。 2009年3月9日，PCAOB了其第2号审计标准：“与财务报表审计相关的针对财务报告的内部控制的审计”，并于2009年6月18日经SEC批准。该标准关注对财务报告的内部控制的审计工作，以及这项工作与财务报表审计的关系问题。这项综合的审计会产生两份审计意见：一份针对财务报告的内部控制，另一份针对财务报表。对内部控制的审计涉及以下内容：评价管理层用于开展其内部控制有效性评估的过程；评价内部控制设计和运转的效果；形成对财务报告的内部控制是否有效的意见。该标准的出台，将对构成有效公司治理基石的董事会、管理层、外部审计师与内部审计师产生深远的影响。正如PCAOB***WilliamJ.McDonoush所称，“该标准是委员会采用的最为重要、意义最为深远的审计标准。过去，内部控制仅是管理者考虑的事情，而现在审计师们要对内部控制进行详细的测试和检查。这一过程将对投资者起到重要的保护作用，因为稳固的内部控制是抵御不当行为的头道防护线，是最为有效地威慑舞弊的防范措施”。 PCAOB的工作对于规范化的内部控制设计、实施、监督、评估与不断改进是有重大进步意义的，它使许多美国公司的各层管理者能在一个统一的框架内有效履行其内部控制的职责，并为会计师行业对内部控制的评估提供了一个基础。更为重要的是，该标准将力促公司建立有效的内部控制监督体系，这为有效的公司治理奠定了良好的基础。毕竟，内部控制监督过程需要审计委员会、高层管理者、外部审计师和内部审计师的共同参与。 PCAOB相信，为获取可靠的财务报表，机构必须保持内部控制的运转，以便了解各项记录的准确性，各项交易和资产的处理的公允反映情况，并对各项交易记录的充分性提供保证，且收支工作都经管理层和领导者授权。这样，就能根据一般公认会计原则（GAAP）编制财务报表。内部控制的运转还能确保上述步骤的运转，以防止或发现对财务报表产生重大影响的资产的盗用、未经授权使用或处置情形。简言之，如果公司管理层能证明其对簿记工作实施了适当的内部控制，用于编制准确财务报表的账簿和记录是充分的，并遵守了公司资产的使用规则，投资者就会对公司财务报表的可靠性更为信任。 《法案》将代表一个新的资本市场监管时代的到来，对公司内部控制、会计、审计发展的意义尤为重要。随着中国保险业对外国同业的全面开放，中资保险公司已置
司法控制论文篇（4）
1.从发表时间来看，就笔者收集的资料，我国理论和实务界对内部控制的研究，多集中于二十世纪初期几年。这可能要基于美国资本市场发生的几宗大的财务丑闻和对公司内部控制的反思而推出相关的法律和***策规范，所以在对美国财务丑闻的分析研究和出台***策的剖析的文章就层出不穷。笔者认为这也体现了我国内部控制研究人员的前瞻性，从国外的经验教训中就能让我们避免这样的错误发生，美国一直是一个在健全法律和制定***策方面做得比较前沿，涉及内部控制的就先有COSO报告，后有SOX法案的颁布和COSO委员会出台的ERM，目前都被认为是规范内部控制的高质量标准。除了美国以外，我国也发生了诸如“银广厦”、“中航油事件”等事件，针对这些个案，在诸如《会计研究》这样的期刊上都有深入的分析，当然也有针对我国现实的关于内部控制理论和实务的探讨。这也反映了研究不仅要具有前沿性，更要有现实意义。
2.从论述内部控制的角度来看，总体上可以分为理论研究和应用研究。一般有以下几个角度的探讨：(1)内部控制的概念的探讨。(3)内部控制与公司治理的关系。(3)在应用研究方面，主要是内部控制制度的建设。由于关于内部控制的文章比较多，本文首先选择会计类部级核心期刊《会计研究》上涉及内部控制的文章进行综述，还有一部分文章取自《会计之友》、《财会通讯》等会计类核心期刊。论述的方面也主要是按照上述(二)中的分类进行阐述。
二、对国外内部控制的介绍和借鉴
由于美国具有较为成熟的资本市场和法律规范，所以在其资本市场上出现的问题以及所出台的解决措施也对我们有很有意义的指导作用，所以在我国文献方面介绍这部分的内容也较多。特别是SOX法案颁布以来，就有不少对其的介绍、研究的文章。比如，美国SOA404条款执行成本的研究，认为SOA404条款提高了通过证券市场募集资金的成本，董事会结构改变增加成本支出，运转效率下降,影响公司竞争力。（*，2005）虽然他是对美国社会环境下，对SOA404的研究，但其中的思想对我国内部控制***策制订也有启发作用。COSO报告下的内部控制新发展——从中航油事件看企业风险管理（李若山，徐明磊,2005）也是用美国关于内部控制理论、实务的最新发展来解释中航油内部控制失败的案例，还有伊利股份、创维数码、四川长虹等失败案例或重大事件，认真学习ERM框架中的所有内容,并将其与企业经济业务紧密结合起来,我们认为对我国企业内部控制制度的重新调整,有一定借鉴意义,也为我们在当前环境下如何建立起一套适合中国国情的内部控制措施,提供了一个新的理论基础。
另外，在《会计研究》期刊上，还有一些***以考察团形式对国外不同特点的国家内部控制进行考察、分析。不同国家国情，不同内部控制制度和实践也将给我国内部控制制度的建立给予启示。如：美国内部控制信息披露的发展及其借鉴，英国和法国企业内部控制考察报告，英美上市公司内控信息披露制度对我国的启示，美国会计国际趋同、注册会计师监管和内部控制考察报告等。
三、国内内部控制的理论探讨
1.内部控制的概念探讨
国外内部控制理论发展经过了内部牵制、内部控制制度、内部控制结构、内部控制整体框架和企业风险管理框架五个阶段。国内在对内部控制文献介绍时也主要是以引入内部控制在西方的发展历史和权威机构对内部控制的定义来进行讨论。比如内部会计与管理控制、内部控制结构和内部控制成分三种提法（*，2001），就分别对应美国的二因素法、结构三分法和COSO报告，当然我国也具有中国特色的地方就是根据国情需要对会计控制和对内部控制实质的探讨。
在中国较早期的文献中对内部控制概念的讨论较多，且先是主要以会计控制为讨论对象的。广义的会计控制既包括“会计控制”,也包括“对会计的控制”。“会计控制”是指通过会计工作和利用会计信息对企业生产经营活动所进行的指挥、调节、约束和促进等活动,以使企业实现效益最大化的目标；所谓“对会计的控制”则是指对会计工作及其质量所进行的控制,这是对控制者所进行的一种再控制。（阎达五，宋建波,2000）这种定义主要还是在会计概念和功能的基础上来认识控制，把控制的方法和途径局限在会计这个领域，这也主要基于我国对内部控制的应用，主要还是会计内部控制。再比如从实质上来看,用契约理论解释，企业是一系列契约的组合,是个人之间交易产权的一种方式。就契约本身而言,企业与市场的区别主要在于契约的完备性程度不同。所以,企业的存在有其必然性,这种不完备性也就视为减少交易成本收益的一种代价或成本。为了在取得低交易成本收益的同时弥补企业契约的不完备性,就需要在企业内部存在一个控制机制,来弥补企业契约的不完备性,以保证企业的正常运作和发展。（刘明辉，张宜霞2002）可见我国学者也在使用实践和理论来深化对内部控制的理解。
2.内部控制与公司治理的关系
在内部控制的文章中，以委托理论、外部性理论、风险管理理论、权力配置理论等为基础,研究如何将内部控制与公司治理结合起来，对内部控制和公司治理关系探讨的文章非常之多，因为内部控制是在一个企业中实施的，他的实施环境自然就是公司的治理情况，但是就是说公司治理就是内部控制的环境因素吗？学者对这个问题还持有不同的看法。本人认为，根据所引文献，研究者对两者关系也有一个逐渐认识的过程。从开始的只是描述联系的模糊界定到后来的界定边界和分析相互作用，也见证了研究者们认识的逐渐成熟。本人认为有下面几个有代表性的阶段、观点。
认为内部会计控制是解决委托问题的解决方法，对于出资者（企业所有者），他希望通过经营获利使资产增值，实现企业价值最大化，但是他却不能直接进行管理和经营，只能通过会计手段间接地进行控制。而会计控制是以一定的市场经济博弈规则来约束和规范企业行为的，这个博弈规则就是市场经济参与者共同遵守和不断创新的委托合约。出资者对经营者的控制，主要是建立激励与约束机制，借助于这一机制来引导经营者行为是现代企业会计控制的主要方法。并提出广义的会计内部控制制度原则，要结合企业内部与外部的会计环境。（冯培根，2000）我觉得应该是没有把公司治理与内部控制严格加以分析、区分，只是点出了他们之间不可忽视的联系和作用，即用内部会计控制来加强公司治理，但却没有明确给出两者的区别是什么。
公司治理是源头(高层组织结构源于公司治理),内部控制是中间机制,执行层组织结构则是末端,三者之间有两个交叉区域,公司治理结构变革追求治理效率,组织结构变革追求经营效率,这些变革共同推动了内部控制演进的根本原因。（程新生，2004）这个论述就不仅仅局限与公司治理与内部控制有关系，而是界定了他们的范围、区别和联系，又更走深了一步。或者把这种观点叫做“环境论”，持有这种观点的学者还包括(阎达五、杨有红,2001)、刘明辉、张宜霞(2002)、张安明(2002)。公司治理结构和内部控制是相互链接或关联的，主要表现在目标上具有的衔接性，内部控制的目标是公司治理结构目标的进一步延伸和具体化。公司治理结构所追求的公平和效率目标,是建立在内部控制的目标即信息真实、资产安全和效益提高基础上的。内容也关联。在公司治理结构三种权力的实施过程中,除了监督权主要由股东、监事会行使而***于企业的业务系统外,决策权和执行权都要落实到具体的部门、岗位和个人,并通过内部控制制度加以规范和管理。上述可知,公司治理结构和内部控制,既有不同点,也有相同点,既有分离区域,也有交叉领域。并认为：“嵌合”更能准确地描述公司治理结构和内部控制的相互关系。（*，2005）这种观点可以说是在前面环境论的基础上，更突出了内部控制与公司治理之间相互作用、相互依赖、相互包含的关系。
3.国内内部控制的制度建设探讨
司法控制论文篇（5）
一、 引言
2002年美国萨班斯法案实施、2008年我国五部委联合下发关于上市公司实施内部控制的指导意见，以这两次事件为标志，内部控制开始成为国内外公司治理领域的一项重要研究内容。本文对近几年来，尤其是2013年、2014年企业内部控制的研究热点做了梳理，总结成内部控制的影响因素、实施后果、有效性评价、内控缺陷披露、在行业中的应用等五个方面进行了综述。在此基础上，对企业内部控制的研究现状进行了评论。
二、 内部控制的影响因素
当前的研究主要是从董事会特征、股权结构特征、管理层特征、公司经营状况等方面入手，研究其对内部控制的影响。
1. 董事会特征对内部控制的影响。研究董事会对内部控制的影响是一条很自然的思路，因为内部控制的实施程度和执行水平取决于董事会的重视程度，董事会越重视，内部控制实施得就会越好。在这一领域，当前的研究趋势是细化，细化是指研究者将董事会特征细化分解，研究的问题很具体，并且大多通过上市公司数据对理论假设进行实证研究。
有研究者研究董事会、监事会规模对内部控制的影响。宋宝（2014）、朱彩婕、韩小伟（2013）等均以上市公司为样本进行实证研究，发现董事会、监事会规模与内部控制有效性呈正相关。
有研究者研究监事会会议次数、审计委员会设置对内部控制的影响。步磊、范亚东（2014）研究发现，董监两会的会议次数对内部控制有效性有显著正相关关系。朱彩婕、韩小伟（2013）研究发现，审计委员会的设置与内部控制信息披露水平呈显著正相关关系。林斌和饶静（2009）发现，设置了内审部门的上市公司更愿意披露内部控制评价报告。Hoitsh（2009）发现，审计委员会成员的会计和财务监管经验与内部控制有效性正相关。
有研究者研究董事个体对内部控制的影响。陈汉文、王韦程（2014）的研究发现，董事长年龄、受教育程度、任职时间、薪酬水平等与内控质量正相关。步磊、范亚东（2014）的研究发现，***董事对内部控制有效性影响不显著。朱彩婕、韩小伟（2013）研究发现***董事比例与内控信息披露水平显著负相关。张横峰（2014）研究发现女性董事比例与内部控制有效性显著正相关。
2. 股权结构特征对内部控制的影响。这方面研究的思路和研究董事会相似，都是从公司治理的角度进行研究，其理论基础都是委托-理论，其研究方法大多是以上市公司为样本进行实证研究。
有研究者研究股权集中度、股权制衡度与内部控制的关系。朱颐和、张娥（2014）研究发现，股权集中度能够提高上市公司的经营效率和减少公司的违法违规行为，从而提高内部控制有效性。郭桂花、岳利玲（2013）实证研究结果表明，国有控股公司的内部控制有效性显著高于非国有控股公司。朱颐和、张娥（2014）研究发现，股权制衡度与上市公司内部控制有效性正相关。
有研究者研究管理层持股比例与内部控制的关系。步磊、范亚东（2014）研究发现，管理层持股比例与内部控制有效性正相关。宋宝（2014）研究发现管理层持股比例与内部控制自我评价报告有效性正相关。朱颐和、张娥（2014）研究发现，机构投资者持股比例与上市公司内部控制有效性正相关。
3. 管理层特征对内部控制的影响。对管理层特征和内部控制的影响，多是从公司治理结构的角度进行研究。
赵息、许宁宁（2014）的研究发现，建立在经济动因和***治动因基础上的激励机制，以及源于内部控制缺陷披露的昂贵显性和隐性成本，是管理层隐瞒内部控制缺陷的驱动力，而管理层所拥有的超出其特定控制权范畴的管理层权力又为其在信息披露中的机会主义行为提供了保障。张西栓（2013）的博士论文研究发现，高管权力的过度膨胀，往往导致高管凌驾于内部控制之上，使内部控制失灵，内部控制与高管权力之间存在负相关关系。
4. 公司经营状况对内部控制的影响。这方面的研究脱离了公司治理结构的角度对内部控制进行研究，主要分析公司一些经营特征对内部控制的影响，也有研究是从公司外部环境的角度进行分析。
有的从财务状况分析其对内部控制的影响。Ashbaugh-Skaife等（2007）和Doyle等（2007）研究发现，财务风险较高、财务状况较差的公司更有可能存在内部控制缺陷。这两篇文献在内部控制领域地位显赫，几乎所有研究内部控制的文献都会引用这两篇文献的研究成果。Franklin（2007）的研究发现，公司的盈利能力、负债程度显著影响其内部控制运行有效性。宋宝（2014）研究发现，公司盈利能力与内部控制自我评价报告有效性水平呈正相关。林斌和饶静（2009）发现，财务状况差的公司更不愿意披露内部控制评价报告。
有的从公司业务状况和组织结构状况进行研究。Ashbaugh-Skaife等（2007）和Doyle等（2007）研究发现，经营业务复杂、近期组织结构发生变动、内部控制可投入资源较少的企业更有可能存在内部控制缺陷。林斌和饶静（2009）发现，织变革程度高及发生违规的公司更不愿意披露内部控制评价报告。张旺峰（2011）的博士论文发现，审计费用与内部控制有效性之间存在着不显著的负相关性。有的研究公司规模对内部控制的影响。宋宝（2014），朱彩婕、韩小伟（2013）均研究发现，公司规模与内部控制自我评价报告有效性水平呈正相关。
有的研究公司面临的外部环境与内部控制的关系。赵渊贤、吴伟荣（2014）研究发现，市场化程度、法律制度、媒体关注等外部制度性因素与内部控制有效性呈显著正相关。张仲元（2012）的博士论文研究发现，***治联系会严重削弱内部控制设计的完善性和实施的有效性，而市场化程度则具有积极的推动作用。
三、 内部控制的实施后果
这方面研究主要研究内部控制给公司运营带来的影响。目前来看，对经济后果的研究多一些，并且大多数是用财务指标来衡量经济后果进行实证研究。
1. 内部控制对经营的效率和效果的影响。这方面的研究无论是理论界还是实务界都非常关心，因为公司实施内部控制要耗费人力和物力成本，如果不能在经营的效率和效果上有正向的影响，那无疑会降低内部控制的影响力。好在从目前的研究来看，多数研究结论是正面的。
从经营效果看，Ashbaugh-Skaife等（2007）；Doyle等（2007）；董望、陈汉文（2011）等均发现，内部控制可以提升应计质量。袁蓉丽、陈黎明、文雯（2014）发现，上市公司中披露内部控制审计报告的权益资本成本低。程智荣（2014）的博士论文研究发现，更好的内部控制和更高的经营业绩、更低的股权成本正相关。宋常、徐国伟、张士强（2014）发现，内部控制与企业价值正相关。路晓颖（2011）的博士论文表明，内部控制与企业并购绩效正相关，上市公司中，披露内部控制自我评估报告和审计报告的，其并购绩效好于未披露的。
从经营效率看，钟玮和刘洋（2011）发现内部控制信息披露与公司经营效率正相关。从目前的研究来看，内部控制对经营效率的影响研究较少，其实这也是实务界比较关心的问题。
以上这些研究都对内部控制的经济后果得出了正面结论，但也有研究得出了反面结论。Engel等（2007）发现上市公司实施内部控制后，私有化交易的频率有所增加。Caner等（2009）、方红星和金玉娜（2011）、吴益兵（2012）的研究发现，高质量的内部控制可以降低盈余管理水平。
2. 内部控制对财务报告的影响。财务报告的可靠性是内部控制的重要目标，因为公司实施内部控制的一个重要原因就是要在财务报告中向投资人体现出其经营的合规性，如果财务报告的可靠性不能保证，实施内部控制的意义也就打了折扣。程智荣（2014）的博士论文研究发现，更好的内部控制与更好的信息质量正相关。张旺峰（2011）、Hogan和Wilkins（2008）发现，内部控制可以降低审计费用。Goh和Li（2011）的研究发现，内部控制可以提升财务报告稳健性。Bargeron等（2010）发现，内部控制可以减少企业冒险行为。
3. 内部控制对遵守法律法规的影响。这方面的研究相对较少，原因一方面可能是实证研究中对遵守法律法规不好测量，因为违规公司是少数，样本数量上受限制，另一方面可能是法律法规是红线，公司经营中无论是否实施内部控制都不能触碰。
李志斌（2014）研究发现，内部控制作为公司制度性体系对环境信息披露水平有着显著的正向作用。彭珏、陆瑶（2014）实证研究表明，内部控制自我评价报告是否披露对大股东占款有显著影响。李晓慧（2013）研究发现，公司内部控制质量越高，对债权人的保护越好。
四、 内部控制的有效性评价
内部控制的有效性评价可以说是研究内部控制的关键。因为几乎在所有的实证研究中，都需要确定样本公司内部控制的有效性。目前，国内研究中对内部控制有效性的评价主要有三种方法。
一是厦门大学陈汉文教授及其项目组每年公布的上市公司内部控制指数。该指数由厦门大学管理学院陈汉文教授带领项目组进行研究和，目前是国内内部控制领域比较权威的指数，很多实证研究中都应用了其指数。该指数确定了四级共一百多个评价指标，从2007年开始，每年对国内所有实施内部控制的上千家上市公司进行测算，得出内部控制有效性指数，并进行。
二是深圳市迪博企业风险管理技术有限公司的上市公司内部控制指数。该指数由中山大学和深圳迪博公司共同研究和，目前也是国内比较权威的内部控制指数，很多实证研究中也在应用其指数。该指数的评价指标包括三级共63个评价指标，同样每年对实施内部控制的上千家上市公司进行测算，得出内部控制有效性指数，并进行。
三是国内的一些专家学者研究的评价体系。孙h[、魏敏、伊凡、向若琪（2014）应用模糊层次分析法对内部控制进行定量评价。方红星、金玉娜（2013）构建了一套度量方法，并且实证检验了这种方法的信度和效度。张蕾、李敏强、陈富赞、赵秀云（2013）构建了一个企业内部控制监督的最优投资分配模型。这些评价体系的共同点就是借助数理工具进行评价，在准确性上可能有所提高，但存在一个问题就是研究者使用其方法进行研究时，由于数据来源不全和程序复杂，可能无法对大样本量进行处理。
五、 内部控制的缺陷研究
侯增辉、朱颐和（2014）从对内部控制的理解、管理者的粉饰行为、相关的法律规定和惩处机制四个角度，研究了上市公司内部控制缺陷披露存在的问题。李瑛玫、戴荣华（2013）研究发现，聘请国际"四大"事务所的公司以及被注册会计师出具非标准审计意见的公司披露内控缺陷的可能性更大，被证监会等部门处罚的公司披露内控缺陷的概率更大，但会计师事务所是否变更与公司是否披露内控缺陷没有关系。
六、 内部控制在行业中的应用
这方面研究的是某一个行业、某一家公司如何实施内部控制。这方面研究将内部控制从理论到实务操作进行了研究，对公司如何思考实施内部控制有着很好的示范意义。
郑晓薇、纪士鹏（2014）以上海W基金管理公司子公司为例，探索构建了有效的子公司内部控制体系。李铁宁（2013）的博士论文研究了担保集团的内部控制机制。张子英（2013）的博士论文构建了我国电信企业实施内部控制的理论模型。
七、 对内部控制研究现状的评述
通过对内部控制领域近两年来研究现状的梳理，我们发现在研究内容和研究方法上，内部控制研究都更加规范、细化，同时也存在着一些研究不足和空白。
1. 对研究内容的评述。内部控制是一个比较新的领域，各个研究者都试***在这一领域中发现自己的研究问题，经过上述文献梳理，我们把内部控制领域研究的优点总结成两个方面。
一是范围全面。目前内部控制的研究基本涵盖上述五个方面。对内部控制的影响因素研究，把内部控制作为因变量；对内部控制的实施效果研究，把内部控制作为自变量；对内部控制的有效性评价研究，是关于内部控制研究的关键；对内部控制缺陷的研究，以及对内部控制在行业中应用的研究，是对内部控制研究的拓展。
二是选题细化。在五个方面的每一个内部，研究者都在试***通过细化研究问题找到创新点，因此目前每一个方面的研究选题都越来越细化。对内部控制的影响因素研究，我们梳理出四方面研究内容；对内部控制的实施效果研究，我们梳理出三方面研究内容；对内部控制有效性评价的研究，我们梳理出三方面研究内容；对内部控制缺陷、内部控制在行业中应用的研究，我们也梳理了最近两年的相关研究。
同时，通过文献梳理，我们也发现了当前研究的两个问题。
一是“只见树木、不见森林”。当前，研究者对“什么影响内部控制”和“内部控制影响什么”这两个领域的研究趋势是细化，研究者的出发点都是就某一更细的问题进行研究，以***在创新性上有所突破。例如在研究董事会特征对内部控制的影响时，从研究董事会特征、到研究董事长特征、再到研究女性董事的特征，就是这样一个细化的研究趋势，是一个研究“树木”的趋势。但这样过于细化的结果是对内部控制的整体研究不够，结果是“只见树木、不见森林”。内部控制不论在理论界还是实务界都还是新生事物，对内部控制的整体了解还处于初步阶段。尤其是在实务界，上市公司更关心的不是细节问题，而是从整体上看内部控制对上市公司到底如何产生影响、产生怎样的影响，这样才能决定是否真正实行内部控制。但目前，在这一点上，目前的理论研究是缺乏的，还没有研究系统地对内部控制的影响因素和实施结果进行研究，没有画出一张全景***来。
二是“知其然，不知其所以然”。当前的研究多是以内部控制为自变量或因变量，再研究另一个变量与其相互间的关系，也就是从A到B的关系。但另一个变量通常是一个结果性的变量，是公司在运营过程中一系列行为后的结果，所以，到底在这一系列行为中哪些因素影响了内部控制，内部控制又是通过哪些因素影响了公司运营结果，目前还没有更深入的研究。也就是说，目前的研究缺乏对内部控制影响机制方面细化的研究，真正的内在机制还没有完全被发现。
2. 对研究方法的评述。目前对内部控制的实证研究中，大多数都采用多元回归分析的方法，近两年来，本文仅发现张西栓（2013）的博士论文用到了结构方程模型。这是由目前的变量设计决定的。在内部控制有效性的变量设计上，研究者多用厦门大学内部控制指数或迪博公司的内部控制指数，或者自己设计一套评价体系，最后仍然是得出一个指数。在影响因素的变量设计上，多使用一个财务指标或公司治理结构方面的一个数据来代替。如果尝试使用结构方程模型、跨层分析等实证研究方法，遇到的一个问题就是测量变量不够。这两种方法都要求每一个潜变量至少有两到三个测量变量，由于目前多用财务指标来代替变量，要找两三个财务指标代替一个潜变量在以往文献中还没有出现过，况且这两种方法都要求测量变量之间“不相关”，即使有两三个财务指标可以代替潜变量，也难以保证“不相关”。因此，使用多元回归分析是目前比较合适的方法。
参考文献：
[1] 李铁宁.担保企业集团内部控制机制研究[D].长沙：中南大学学位论文，2013.
[2] 张西栓.内部控制、高管权利与并购绩效研究[D].天津：天津大学学位论文，2013.
[3] 路晓颖.内部控制对上市公司并购绩效的影响研究[D].天津：天津大学学位论文，2011.
[4] 张旺峰.内部控制有效性与审计定价研究[D].武汉：华中科技大学学位论文，2011.
司法控制论文篇（6）
关键词：语境；公司控制权；词义；法律概念
一、研究“公司控制权”词义的原因
毫无疑问，现代社会中的公司正在成为承载特权的载体。
据统计，2009年世界上的公司为全球81%的人口提供工作机会，构成了全球经济力量的90%，制造了全球生产总值的94%，全球最大的100个经济体中，51个是公司，49个是国家，世界上有161个国家的财***收入，比不上沃尔玛公司，全球最大的10个公司的销售总额，超过了世界上最小的100个国家国内生产总值的总和。公司正像民族国家那样，成为人类生存、生活的主要组织形式之一。
很大程度上，能够对公司产生决定性影响的人，即公司的控制者，享有这个社会的“统治”地位。公司的控制者可以通过控制公司股东会或董事会等形式指挥大量的财产——这些财产，可以使他们君临于这个时代的大部分人之上，因为在现代社会，这种财富正变得如此重要，几乎为人生存和发展所必备。公司帝国的“帝王”们还可以通过公司并购重组、股权转让等操作，实现公司经营目标的改变、经营范围的调整、财产的整合、价值的更新、找到新的合作伙伴，甚至退出和出售公司，如同魔鬼脱去人的面具那般。
这意味着，公司成为了新的承载特权的载体。社会上的极少数掌控公司的人，甚至在特定的条件下凌驾于公司所源自的私人契约——公司章程之上。他们似乎已经掌握了法律规定和限制之外的特权，公司成为控制者的玩具，公司成为一种难以用既有的、明示的规则所把握的力量。通过对公司的控制，控制者可以实现野心勃勃的个人目标、其自我价值的提升，可以实现其委托人的宏大目标、提升公司股东的获利，也可以实现其他特定利益团体的目标。公司又受到法律的保护，公司控制者通常是国家的精英，未经合法程序，公司及其控制者免于国家公权力的侵犯。公司的控制者又似乎有着对抗公权力的私权利，他们是公司“权利”的代言人。这时，公司控制者的“权利”和“权力”实现了重叠，“公司控制权”成为代言前述现象最好的词汇。
二、“公司控制权”使用语境的研究方法
在经济学理论和法学理论中，在司法实践和公司实践中，论者常常会提到“公司控制权”这样的词，以表达某种意思，传递某种信息。毫无疑问，这是一个法学中的“法律概念”。
值得我们反思的问题在于：这些论者是否都用同一个词表达相同的含义？我们用数学的方法，把提到“公司控制权”的论者分别所指的意思，划分为同一个集合中的若干个子集，每个子集中论者们使用上述词汇的时候分别指的是什么含义？划分的标准是什么？这些子集为何可以成为同一个集合，也就是“公司控制权”可以指称的全部对象？
从最初西方著作的翻译开始，“corporate control”一词很多时候就会被翻译成“公司控制权”，这个词往往出现在意思很接近的语境中。但是，由于主要的讨论源自西方的词汇，国内的论者们没有就“公司控制权”和“公司控制”进行区分，“公司控制权”这一带有“权”字的词语，似乎就这样顺利成章的引进过来，开始讨论。我们做此文的目的，就是要对这个词的含义做一番探索。
值得注意的是，本文不能够当然的得出“公司控制权有某一共同的本质，就是……”或者“公司控制权有一个共同的规律，就是……”之类的结论。这样想当然能够得出某一确定结论的努力，可能是危险的，特别是我们在尚未完成探究之前。这可能会使我们为了解释某一法律概念，为了解释某一法律词语的含义而陷入为了结论而结论的境地。
要注意公司控制权被使用的主要“语境”。这种语境相当于语言哲学方法和法律知识的结合处，是语言逻辑的起始。同时我们认为，不应当勉强的得出公司控制权的某一共通本质，或者“可通约性”的概念。这是因为，语境的存在为词义，即概念的研究提供了基础。同样的词可能会有不同的含义，通过这些含义的研究会发现这两个语境中同一个词是不同的意思，而传统的本体论研究是不能够具备这种优势的。换言之，本体论一定要追寻一个统一的“规定性”或者普遍的“规律”，但是这种观点可能会导致问题被语言哲学消解掉。如果是经过了语境的梳理，我们仍然不能发现普遍的规律，则至少有两种可能性：1、我们所探索的词已经在不同的语境使用中南辕北辙，虽是同样的词，但意思之前已经有天壤之别，这时我们当然不能将这个词所代表的意思统一为同一个本质；2、我们所探索的词，在不同的语境中尚不存在共通的属性。
我们应当注意到，“公司控制权”是一个带有修饰成分的词。不同于“机器控制”，“自动化控制”，“人体控制”等以“控制”结尾的词，也不同于以“公司”开头作为修饰的“公司治理”，“公司行为”，“公司上市”等词。其核心部分“控制权”，指一种组织的治理状态。如同人类发展的各个阶段，分别使用的“上帝的威力”，“个人权利”，“社会权利”等词汇一般，“公司控制权”首先也只是描述一种人类对世俗社会人与人之间关系的***景。
司法控制论文篇（7）
一、我国内部控制研究基本状况分析
本文所选的样本主要是中国知识资源总库中的中国期刊全文数据库作为总样本选取的，以内部控制为篇名搜索，从1999年到2008年，总共有9912篇文章，其中核心期刊有2153篇。这些文章基本上能够代表我国这些年来研究内部控制的水平，本文期望能够从中把握我国研究内部控制的脉搏，对内部控制的研究现状作一个较全面的分析。
1.从发表时间来看，就笔者收集的资料，我国理论和实务界对内部控制的研究，多集中于二十世纪初期几年。这可能要基于美国资本市场发生的几宗大的财务丑闻和对公司内部控制的反思而推出相关的法律和***策规范，所以在对美国财务丑闻的分析研究和出台***策的剖析的文章就层出不穷。笔者认为这也体现了我国内部控制研究人员的前瞻性，从国外的经验教训中就能让我们避免这样的错误发生，美国一直是一个在健全法律和制定***策方面做得比较前沿，涉及内部控制的就先有COSO报告，后有SOX法案的颁布和COSO委员会出台的ERM，目前都被认为是规范内部控制的高质量标准。除了美国以外，我国也发生了诸如“银广厦”、“中航油事件”等事件，针对这些个案，在诸如《会计研究》这样的期刊上都有深入的分析，当然也有针对我国现实的关于内部控制理论和实务的探讨。这也反映了研究不仅要具有前沿性，更要有现实意义。
2.从论述内部控制的角度来看，总体上可以分为理论研究和应用研究。一般有以下几个角度的探讨：(1)内部控制的概念的探讨。(3)内部控制与公司治理的关系。(3)在应用研究方面，主要是内部控制制度的建设。由于关于内部控制的文章比较多，本文首先选择会计类部级核心期刊《会计研究》上涉及内部控制的文章进行综述，还有一部分文章取自《会计之友》、《财会通讯》等会计类核心期刊。论述的方面也主要是按照上述(二)中的分类进行阐述。
二、对国外内部控制的介绍和借鉴
由于美国具有较为成熟的资本市场和法律规范，所以在其资本市场上出现的问题以及所出台的解决措施也对我们有很有意义的指导作用，所以在我国文献方面介绍这部分的内容也较多。特别是SOX法案颁布以来，就有不少对其的介绍、研究的文章。比如，美国SOA404条款执行成本的研究，认为SOA404条款提高了通过证券市场募集资金的成本，董事会结构改变增加成本支出，运转效率下降,影响公司竞争力。（黄京菁，2005）虽然他是对美国社会环境下，对SOA404的研究，但其中的思想对我国内部控制***策制订也有启发作用。COSO报告下的内部控制新发展——从中航油事件看企业风险管理（李若山，徐明磊,2005）也是用美国关于内部控制理论、实务的最新发展来解释中航油内部控制失败的案例，还有伊利股份、创维数码、四川长虹等失败案例或重大事件，认真学习ERM框架中的所有内容,并将其与企业经济业务紧密结合起来,我们认为对我国企业内部控制制度的重新调整,有一定借鉴意义,也为我们在当前环境下如何建立起一套适合中国国情的内部控制措施,提供了一个新的理论基础。
另外，在《会计研究》期刊上，还有一些***以考察团形式对国外不同特点的国家内部控制进行考察、分析。不同国家国情，不同内部控制制度和实践也将给我国内部控制制度的建立给予启示。如：美国内部控制信息披露的发展及其借鉴，英国和法国企业内部控制考察报告，英美上市公司内控信息披露制度对我国的启示，美国会计国际趋同、注册会计师监管和内部控制考察报告等。
三、国内内部控制的理论探讨
1.内部控制的概念探讨
国外内部控制理论发展经过了内部牵制、内部控制制度、内部控制结构、内部控制整体框架和企业风险管理框架五个阶段。国内在对内部控制文献介绍时也主要是以引入内部控制在西方的发展历史和权威机构对内部控制的定义来进行讨论。比如内部会计与管理控制、内部控制结构和内部控制成分三种提法（朱荣恩，2001），就分别对应美国的二因素法、结构三分法和COSO报告，当然我国也具有中国特色的地方就是根据国情需要对会计控制和对内部控制实质的探讨。
在中国较早期的文献中对内部控制概念的讨论较多，且先是主要以会计控制为讨论对象的。广义的会计控制既包括“会计控制”,也包括“对会计的控制”。“会计控制”是指通过会计工作和利用会计信息对企业生产经营活动所进行的指挥、调节、约束和促进等活动,以使企业实现效益最大化的目标；所谓“对会计的控制”则是指对会计工作及其质量所进行的控制,这是对控制者所进行的一种再控制。（阎达五，宋建波,2000）这种定义主要还是在会计概念和功能的基础上来认识控制，把控制的方法和途径局限在会计这个领域，这也主要基于我国对内部控制的应用，主要还是会计内部控制。再比如从实质上来看,用契约理论解释，企业是一系列契约的组合,是个人之间交易产权的一种方式。就契约本身而言,企业与市场的区别主要在于契约的完备性程度不同。所以,企业的存在有其必然性,这种不完备性也就视为减少交易成本收益的一种代价或成本。为了在取得低交易成本收益的同时弥补企业契约的不完备性,就需要在企业内部存在一个控制机制,来弥补企业契约的不完备性,以保证企业的正常运作和发展。（刘明辉，张宜霞2002）可见我国学者也在使用实践和理论来深化对内部控制的理解。
2.内部控制与公司治理的关系
在内部控制的文章中，以委托理论、外部性理论、风险管理理论、权力配置理论等为基础,研究如何将内部控制与公司治理结合起来，对内部控制和公司治理关系探讨的文章非常之多，因为内部控制是在一个企业中实施的，他的实施环境自然就是公司的治理情况，但是就是说公司治理就是内部控制的环境因素吗？学者对这个问题还持有不同的看法。本人认为，根据所引文献，研究者对两者关系也有一个逐渐认识的过程。从开始的只是描述联系的模糊界定到后来的界定边界和分析相互作用，也见证了研究者们认识的逐渐成熟。本人认为有下面几个有代表性的阶段、观点。
认为内部会计控制是解决委托问题的解决方法，对于出资者（企业所有者），他希望通过经营获利使资产增值，实现企业价值最大化，但是他却不能直接进行管理和经营，只能通过会计手段间接地进行控制。而会计控制是以一定的市场经济博弈规则来约束和规范企业行为的，这个博弈规则就是市场经济参与者共同遵守和不断创新的委托合约。出资者对经营者的控制，主要是建立激励与约束机制，借助于这一机制来引导经营者行为是现代企业会计控制的主要方法。并提出广义的会计内部控制制度原则，要结合企业内部与外部的会计环境。（冯培根，2000）我觉得应该是没有把公司治理与内部控制严格加以分析、区分，只是点出了他们之间不可忽视的联系和作用，即用内部会计控制来加强公司治理，但却没有明确给出两者的区别是什么。
公司治理是源头(高层组织结构源于公司治理),内部控制是中间机制,执行层组织结构则是末端,三者之间有两个交叉区域,公司治理结构变革追求治理效率,组织结构变革追求经营效率,这些变革共同推动了内部控制演进的根本原因。（程新生，2004）这个论述就不仅仅局限与公司治理与内部控制有关系，而是界定了他们的范围、区别和联系，又更走深了一步。或者把这种观点叫做“环境论”，持有这种观点的学者还包括(阎达五、杨有红,2001)、刘明辉、张宜霞(2002)、张安明(2002)。公司治理结构和内部控制是相互链接或关联的，主要表现在目标上具有的衔接性，内部控制的目标是公司治理结构目标的进一步延伸和具体化。公司治理结构所追求的公平和效率目标,是建立在内部控制的目标即信息真实、资产安全和效益提高基础上的。内容也关联。在公司治理结构三种权力的实施过程中,除了监督权主要由股东、监事会行使而***于企业的业务系统外,决策权和执行权都要落实到具体的部门、岗位和个人,并通过内部控制制度加以规范和管理。上述可知,公司治理结构和内部控制,既有不同点,也有相同点,既有分离区域,也有交叉领域。并认为：“嵌合”更能准确地描述公司治理结构和内部控制的相互关系。（李连华，2005）这种观点可以说是在前面环境论的基础上，更突出了内部控制与公司治理之间相互作用、相互依赖、相互包含的关系。
3.国内内部控制的制度建设探讨
这几年在我国在内部控制制度建设上有一些比较显著的进展,如《会计法》中规定，要求“各单位应当建立、健全本单位内部会计监督制度”,并把这一规定作为单位负责人必须承担的会计法律责任之一。***在2001年～2006年先后颁布了《内部会计控制规范》的“基本规范”、“货币资金”、“采购与付款”、“销售与收款”、“成本费用”、“工程项目”、“固定资产”、“存货”、“筹资”、“对外投资”、“担保”等一系列用于指导开展内部控制建设的规范性文件。《内部会计控制规范》的制定背景、总体思路、形成过程和主要内容,并就内部控制与内部会计控制的关系、内部会计控制规范与其他相关会计法规的关系、内部会计控制规范的试行等问题都有研究。但是对比美国还存在没有理论框架支撑、控制方法单一、层次还比较低的不足。
此外，除了在内部控制制度。目前我国证监会在强制要求上市公司披露内部控制信息方面，只局限于商业银行、证券公司和保险公司等金融类上市公司,要么局限在招股说明书中披露。针对普通上市公司而言,年度报告的披露,虽然规定“上市公司监事会应就公司内控制度是否完善”发表***意见,但是该披露要求仅仅限于“是否建立完善的内部控制制度”,并未要求公司披露内部控制的详细信息以及监事会的具体评价意见；对于年报摘要,更是允许公司监事会在认为企业已建立完善的内控制度时免于披露。一般上市公司在年度报告中披露内部控制信息仍处于自愿披露阶段。我国内部控制的法制化建设进程较为缓慢,对内部控制的重视程度相比国外尚存较大差距。就目前的内部控制相关***策中，对于有关内部控制信息披露的法规性要求,我国至今尚未出台具有操作性的强制性文件。对比美国更具强制性和规范性的披露制度，我国要财务报告内部控制信息披露作为定期报告的重要内容,建议随同年度报告一起披露，增强他的强制性，财务报告内部控制报告宜采取相对固定的格式，要研究探讨应该予以披露的内容还要统一财务报告内部控制评价和审核的标准。
2006年7月15日,我国企业内部控制标准委员会正式成立,历时几年的讨论，新的内部控制规范标准也已出台并于2009年7月1日正式实施，这标志着我国内部控制的制度化建设又向前迈进了一步，也必将引起学术界和理论的一轮新的讨论和实践。
参考文献:
[1]李若山徐明磊:2005.COSO报告下的内部控制新发展—从中航油事件看企业风险管理.会计研究,2
[2]李连华聂海涛:2007.我国内部控制研究的思想主线及其演变:1985～2005.会计研究,3
[3]程新生:2004.公司治理、内部控制、组织结构互动关系研究.会计研究,4
[4]李心合:2007.内部控制:从财务报告导向到价值创造导向.会计研究,4
[5]林钟高郑***:2007.基于契约视角的企业内部控制研究.会计研究,10
[6]阎达五宋建波:2000.双元控制主体构架下现代企业会计控制的新思考.会计研究,3
[7]谢志华:2007.内部控制、公司治理、风险管理:关系与整合.会计研究,10
司法控制论文篇（8）
1936年美国会计师协会（美国注册会计师协会的前身）了《注册会计师对财务报表的审查》文告，首次使用了“内部控制”这个名称。此时对内部控制的定义侧重于内部牵引，内部牵引在会计制度中的应用从而有利于财务报表的可靠性评测。1972年美国注册会计师协会对于内部控制的定义进行了改进，以内部会计控制和内部管理控制来综合表述内部控制的概念。1988年aicpasas no.55中用内部控制结构取代之前的“制度二分法”定义。我们目前大多数学者定义的概念coso的内部控制整合框架。美国coso的定义：内部控制是由企业董事会、经理阶层以及其他员工影响实施的，旨在保证财务报告的可靠性、经营的效果和效率以及现行法规的遵循而提供合理保证的过程。
本人无意于讨论内部控制的明确定义，但从管理学理论看待内部控制，内部控制仅仅是实现某种目标的一个工具或者说是一种机制、一种策略甚至是一项明确的***策。当然这个工具是动态性的，会根据外部环境的变化不断调整的。
一、内部控制的管理定位
从成熟期的内部控制理论来看，学术界受到coso和sox法案的影响最大，几乎是每个研究内部控制的学者必须提及到的内容。但是无论是coso还是sox都仅仅是在一系列财务欺诈案件之后，相关部门所做出来的合理的反应而已。coso报告和sox法案仅仅是这一系列案件后果中的一小部分成果，从公司制的发展历史上来看，财务造假与反财务虚假报告就从未停止过，内部控制仅仅是他们两派斗争之后的副产品而已。
内部控制作为世界任何国家审计部门或者相关财务***策管理部门密切关注的焦点，从本质上来看仅仅反应了两个方面内容：
（1）对于受托责任的监控，公司所有者要求资产的保值与增值，不希望管理者有太大的冒险行为，更不希望看到虚假的受托报告。
（2）决策有用，无论是“安然”“世通”还是“银广夏”等公司的失败，最终买单的都是投资者，内部控制有利于保证投资者的权益。而本人认为，公司造假事件带来更大的作用就是投资者的不断理性，以及对于未来投资的慎重和风险意识的加强。
内部控制仅仅作为一种企业管理的工具，其服务于企业的总体目标，而一个企业的正常运行和发展壮大是一个过程，我们不应该过分夸大他的作用。在我看来，一个企业最重要的是其发展状况，资本的保值增值能力，若一个企业没有发展壮大的潜力，何谈其内部控制的优劣呢？有关统计我国的民营企业平均寿命仅有2.7年，这种情况下我们关注的或许应该是如何让我们的企业活得长一点。
二、管理学基础理论与内部控制
内部控制理论相对于管理学理论，仅仅作为管理学理论的一个微小的补充。公司制是现代企业管理理论的基石，，我们的管理理论无不建立在一个共同的基础：企业的生存和发展。企业的生存要求企业必须合法，其中当然包括规范其资本市场行为的法案（sox），发展就要求企业不断的资本增值，有盈利。内部控制作为管理工具，在企业生存和发展中得到不同程度的应用，可以说是无形的。
我国学者比较推崇孔茨的管理过程学，管理是通过实施计划、组织、人事、控制等职能来协调组织资源，优质高效的实现组织目标的活动过程。用管理学相关理论解释内部控制。
（1）控制论看内部控制，控制论是研究如何利用控制器，通过信息的变换与反馈作用，使系统能自动按照人们预定的程序运行，最终达到最优目标的学问。内部控制就是以控制论为基础，分析研究具体过程，对各个管理环节进行有效的调节和控制。具体来说，任何组织的运行，都必须有激励与约束机制，然而控制似乎侧重于约束，但是只有有了约束才有激励，同样有了激励也就必须有约束有控制。控制客体的行为就会产生动机，动机形成行为，而任何行为都会体现激励与约束。行为的合理产生激励，行为的不合理产生约束，此为控制的两个方面。
（2）从系统论来看内部控制，任何控制贯穿于企业管理的整个过程，而整个管理可以看做一个系统。内部控制作为系统自身不断循环和提升的必要机能，类似于人体的免***系统。如市场行为失效，财务造假案例之后的内部控制可以看为系统的正常机制。如大病之人，病愈后其免***力自然提高，下次不会害怕同一病毒的侵犯。我国学者宋良荣（2006）对于内部控制的定义为现代意义上的内部控制是在长期的经营实践过程中，随着组织(单位)对内加强管理和对外满足社会需要而逐渐发展起的自我检查、自我调整和自我制约的系统，其中凝聚了世界上古往今来的管理思想和实践经验。此定义就强调了现代企业系统中内部控制的自我调节作用。
（3）从权变理论来看内部控制。权变理论认为没有什么事一成不变的，管理也是一样，没有任何一个普遍适用的“最好的”管理方法。管理方法必须根据组织所处的内外部环境的变化及时调整，如早期阶段内部控制主要集中在内部牵引，之后伴随着会计理论的发展，出现了制度二分法，之后伴随资本市场的发展出现了内部控制结构论，再之后由于管理工具的日益现代化和一系列新现象的发生促使内部控制整体框架理论的发展。从权变理论看，内部控制必须根据各种新情况，不断的调整和完善。由于社会、经济、管理环境的变化，内部控制的职能也随着变化，从而引导内部控制理论的演化。
三、内部控制中的“人”
人是企业最重要的资源，管理中应该对人有正确的认识，而对人的正确认识与一定得社会发展状况相适应。内部控制中的一切机制和实施也同样离不开人的因素，对于人的认识不同我们的内部控制理论也会有差异，对于人的认识可以看做是控制环境要素也可以看作为控制对象要素。
管理理论中首先对人进行人性假设，并且根据假设设定管理理论。对于人的认识经历了经济人、社会人、自我实现人和复杂人。麦格雷戈提出了“x”“y”两种相反的假设: 一种是消极的x理论; 另一种是积极的y理论。西蒙的《控制》一书中指出，若没有监督和激励措施，将会有70%的人会逃避责任，因此必须进行控制。许多管理学者认为，在没有监督措施和惩罚措施的情况下，关注自我利益的人会怠工和逃避责任。心理学家和行为管理学派更关注人的情感、激励、自我实现和个人及集体的行为。西蒙认为: 有效的控制既不能抑制创新，又要确保员工的行为符合组织的目标，并且基于此设置控制机制。本人认为，从管理学两大人性假设的角度回顾内部控制的演进过程，可以看出在内部控制产生的早期，主要通过授权审批、职责分离、资产接触控制、核对记录等强制约束手段达到防止差错和舞弊的目的，其基于的人性假设是x理论的人性消极理论。随着管理理论和内部控制的不断发展和完善，人们逐渐认识到人是内部控制的主体和主导力量，内部控制中必须以人为核心。这也符合超y理论对于人的认识，人的动机与需求的多样性和权变性，就要求我们的控制理论也有一定的弹性，不能是一成不变的。正如coso报告中对于控制环境与控制对象中增加了对于人的能力和行为的评估，sox法案可看做是对于上市公司控制机制和关键管理者行为和责任的控制。
对于企业中“领导”的认识也经历了领导性格理论、行为方式理论、现论和新理论的阶段。目前我们的内部控制理论符合现论对于领导的认识，对于管理高层的控制不仅考虑领导主体、客体，还考虑到了环境因素。也就是说我们的内部控制理论包括控制环境、风险评估过程、信息与沟通、控制活动及对控制的监督，其中很重要的是对于各个岗位中人的能力的评估与自我认识的评估。
四、内部控制与企业文化
我们目前的内部控制理论受西方相关理论的影响很大，有的方面几乎是照搬。但是，本人认为由于各国历史和文化以及经济发展状况的差异，内部控制的引进能够解决我国的一些问题，但长远来看必须建立适合我国特殊经济情况和传统文化的内部控制理论体系。如sox法案对于公司管理层的责任描述及对于公司内部控制的要求，是基于美国高度发达的资本市场和较为理性的投资者。我国1314号审计准则中也几乎全面性的引进了sox法案404号和302号得规定，然而我国企业在内部治理和法律环境等方面都与美国企业有很大的差别，本人认为在执行效果上会有差异。
中国人口众多，有5000年的历史文化，其传统思想和人们的处事方式会和仅有200多年历史的移民性国家美国的文化基础有很大的差异。我国历史上先后出现了儒家、墨家、法家等学派，我国的企业管理思想的形成和发展受到了这些思想的影响。儒家、道家崇尚仁***，其认为人性本善，主张德治，强调伦理道德的作用，认为人在合理的条件下会有自律意识，把社会看成一个整体，要求全力阶层权衡各个阶层的利益。法家认为人性本恶，好利的本性使人无法做到自律，认为道德伦理不能约束人的行为，必须用严密的制度来约束人的行为。显然，这两种学说的出发点和依据几乎是相反的，法家的思想和儒家的思想类似于西方的x与y理论。根据法家思想，内部控制必须建立刚性的制度; 根据儒家思想，内部控制应该以柔性管理为基础。本人认为，内部控制作为企业管理的重要工具，必须与企业所处环境的文化结合起来。用控制性制度与软性的企业文化结合起来，激发员工的自律行为，容易实现和必须的控制问题采用制度约束，更高层次的需要用文化引导，现实中一味的规范性内部控制制度往往难以发挥理想的效果，需要企业文化的柔性引导。另外，从中国文化历史来看，始终是儒家文化占据主流，本身就说明了柔性管理问题。因此，在我国这种大的文化背景下，过于刚性、管束的应该得到改善，可以构筑由“控制制度+企业文化”两大要素相互补充的内控体制。
五、公司治理与内部控制
coso内部控制理论建立在英美公司治理模式的基础上，而我国的公司自理模式是属于大陆模式，英美公司治理模式与大陆治理模式差别较大，英美模式以股权之上为原则，股权高度分散，资本市场发达外部约束力强。而我国的治理模式类似于日德的大陆模式，法人持股比例大，股权集中股票流动性差，资本市场不够发达外部监督能力差，依赖***府管理职能。相关研究表明，我国公司治理存在问题较多。如股权结构的不合理，“授权投资人”的制度缺陷、股东大会流于形式、董事会不规范、监督机制薄弱、老三会与新三会、人缺位（经营者的选拔问题）、管理权责激励与约束制度的等等问题，尤其是国有改制股份公司有其形无其实的现代治理机制问题。
一般认为，公司治理是内部控制的基础。公司治理解决各个所有者与管理者，管理者内部之间的权责利的划分问题，而内部控制本身并不约束最高管理者当局本身。公司治理解决所有者与管理者之间的委托关系，而内部控制仅仅是企业运作过程中的管理工具，保证经营目标的实现。有人认为现实中，公司治理与内部控制是相互促进的，但是本人认为好的内部控制必须以好的公司治理为基础，基础问题不解决难谈内部控制优劣。
六、结论
只有合理的内部控制定位，在适当的企业发展阶段加强内部控制，建立在良好的公司治理基础上，结合特殊的企业文化，内部控制才能发挥其重要作用。通过以上粗浅论述，本人总结如下：
(1)内部控制是实现企业目标的管理工具。
(2)明确内部控制在管理中的定位，不能夸大其作用。
(3)内部控制理论以管理理论为基础。
(4)内部控制中以“人”为核心
(5)我国内部控制应该重视文化的作用。
(6)只有根本上提升公司治理水平，才能达到理想的内部控制效果。
参考文献
[1] 中国会计学会内部控制专业委员会.2009控制结构+企业文化:内部控制要素新二元论[j].会计研究,2010(3).
[2] 丁浩.内部控制理论的产生与发展演进.时代金融[j],2010(4).
司法控制论文篇（9）
一、引言
国外把内部控制和公司内部治理结合起来研究的主要成果是主张把内部治理作为内部控制的宏观控制环境。从思想来源上看，环境论主要源自于的AICPA《审计准则第55号》和COSO的《内部控制――整体框架》这两个研究报告。因为在这两个文件中均把董事会及其对待内部控制的态度认定为内部控制的控制环境，而董事会又恰好是现行公司治理结构的核心。所以，人们自然地将公司治理结构当作内部控制的制度环境来看待。应该承认，环境论确实有其合理的一面。这种观点已经认识到公司治理结构对内部控制所起的制约作用，并提示人们在实施内部控制的同时不要忘记为其营造一个有利的制度环境。但这种观点也存在着如下三个不足:第一，其对公司治理结构和内部控制之间相互关系的描述不准确。因为根据哲学的基本原理，环境是与主体相对应并外在于主体的。如果环境论得以成立，那么就意味着公司治理结构与内部控制是两个完全***的没有重叠和交叉的主体，这显然不符合实际情况。在企业的管理实践中，公司治理结构和内部控制事实上存在着大面积的交叉区域；第二，环境论降低了公司治理结构相对于内部控制所具有的重要意义。环境是外部的非决定性影响因素，其需要通过内部因素的转化才能起作用。这样人们就会有意或者无意之中把公司治理结构的影响及其意义边缘化；第三，环境论忽视了内部控制对公司治理结构的重要性，或者说没有看到内部控制对公司治理结构具有的反向促进作用。国内的文献中，目前在此问题上存在着三种比较明显的认识倾向:一是将两者混合在一起，不加区别的相互串用；二是将两者完全分割开，彼此将对方视作无关联因素，在内部控制和公司治理结构的研究过程中都不考虑对方的存在及其影响；三是将公司治理结构作为内部控制的环境因素看待，认为内部控制与公司治理机制是内部管理监控系统与制度环境的关系。比较而言，持第三种看法者比较多，如吴水澎、陈汉文（2000）；阎达五、杨有红（2001）；刘明辉、张宜霞（2002）等在相关研究文献中均明示或暗示出这种观点。纵观近几年的研究成果，主要服务于审计的内部控制研究已转变为以公司治理与公司管理为切入点研究内部控制。这些研究试***解决以下问题:内部控制与公司治理的关系（吴水澎等，2000；阎达五等，2001）；不同治理结构下内部控制的效率（冯均科，2001）；通过公司外部治理手段来克服内部控制的局限性和完善内部控制机制（刘明辉、张宜霞，2002）；公司治理、内部控制、组织结构间的联系与区别（程新生，2004）。另有部分学者是把公司治理与内部会计控制结合起来进行研究的。研究公司治理结构，可识别会计信息的主要使用者，以确定会计观。美国公司股权分散型特征决定了会计决策有用观导向；德日公司机构控制型特征决定了会计受托责任观导向；国有企业特殊的公司治理结构决定了会计控制观（张炎兴，2001）。程新生则以委托理论、控制理论解释了公司治理与会计控制之间的关系，提出公司治理机制是实施会计控制的基础。并从公司治理、内部控制、组织结构三者互动的角度出发，提出以决策机制、激励机制、监督约束机制为纽带，建立治理型内部控制，并指出对治理效率和经营效率的共同追求推动了内部控制演进。从“互动”角度来探讨内部控制与内部治理的相关内容是一种全新的研究思路。
二、公司治理与内部控制的概述及相关界定
（一）公司治理及内部控制概述 （1）公司治理理论。为了解决现代公司中广泛存在的委托―问题，就必须设计一套相应的制度安排，使成本最小化，提高企业的经营绩效，这种制度安排就是所谓的公司治理结构。按照米勒的定义，公司治理是为了解决如下的委托―问题而产生的:“如何确知企业管理人员只取得为适当的、盈利的项目所需的资金，而不是比实际所需多?在经营管理中，经理人员应该遵循什么标准或准则?谁将裁决经理人员是否真正成功地使用公司的资源:如果证明不是如此，谁负责以更好的经理人员替换他们?”梅耶则将公司治理定义为:“公司赖以代表和服务于它的投资者利益的一种组织安排。它包括从公司董事会到执行人员激励计划的一切东西……公司治理的需求随市场经济中现代股份公司所有权与控制权相分离而产生。”科克伦和沃特克指出:“公司治理问题包括在高级管理阶层、股东、董事会和公司其他的相关利益人（Stakeholder）的相互作用中产生的具体问题。构成公司治理问题的核心是:谁从公司决策/高级管理阶层的行动中受益；谁应该从公司决策/高级管理阶层的行动中受益?当在‘是什么’和‘应该是什么’之间存在不一致时，一个公司的治理问题就会出现。”对公司治理概念的理解:公司治理是一种合同关系。公司治理的安排是以《公司法》和公司章程为依据，它规范了公司各利益相关者之间的关系，约束他们之间的交易来实现公司交易成本的比较优势；公司治理的功能是配置责、权、利；公司治理是一个多层次的概念。狭义的公司治理是指通过一种制度安排来合理地配置所有者与经营者之间的权力与责任关系，其活动主要是按照《公司法》所确定的法人治理结构来进行的，其目标是保证股东利益的最大化，防止经营者对所有者利益的背离，其主要特点是通过股东大会、董事会、监事会及管理者所构成的公司治理结构的内部治理。而广义的公司治理则是涉及广泛的利益相关者，包括股东、债权人、供应商、雇员、***府等与公司利益关系的集团，是通过众多的外部市场帮助公司建立有效的监控机制，其目标是保证公司决策的科学性，从而保证公司各方面的利害相关者的利益最大化，其主要特点是通过一系列内部、外部机制来实施共同治理。（2）内部控制理论。内部控制理论从其产生开始依次经历了“内部牵制”阶段、“内部控制制度”阶段、“内部控制结构”阶段和“内部控制整体框架”阶段。1992年，美国COSO出版的指导内部控制实践的纲领性文件《内部控制――整体框架》（Internal control: Integrated Framework）指出:“内部控制是一个要靠组织的董事会、管理层和其他员工去实现的过程，实现这一过程是为了合理地保证经营的效果性和效率性、财务报告的可信性、对有关法律和规章制度的遵循性。”国内外对内部控制最本质最权威的认识是:公司中的每一个人无论是管理人员、内部审计或董事会还是普通员工都应对内部控制负责；强调内部控制是应该与企业的经营管理过程相结合的一个“动态过程”；强调风险意识。现代社会是一个充满剧烈竞争的社会，每一个企业都面临着成功的挑战和失败的风险，对风险的管理是现代企业的主要任务之一；强调“人”的重要性。正是由于内部控制的这些特点决定了内部控制在公司治理中具有重要的地位和作用。
（ 二 ）公司治理及内部控制界定 国内的文献中，目前在此问题上存在着三种比较明显的认识倾向:一是将两者混合在一起，不加区别的相互串用；二是将两者完全分割开，彼此将对方视作无关联因素，在内部控制和公司治理结构的研究过程中都不考虑对方的存在及影响；三是将公司治理结构作为内部控制的环境因素看待，认为内部控制与内部治理是内部管理监控系统与制度环境的关系。目前持第三种观点的人比较多，这种观点已经认识到公司治理结构对内部控制所起的制约作用，并提示人们在实施内部控制的同时不要忘记为其营造一个有利的制度环境。但是，这种观点也存在着如下三个不足:其一，其对公司治理结构和内部控制之间相互关系的描述不准确。因为根据哲学的基本原理，环境是与主体相对应并外在于主体的。如果环境论得以成立，那么就意味着公司治理结构与内部控制是两个完全***的没有重叠和交叉的主体，这显然不符合实际情况。在企业的管理实践中，公司治理结构和内部控制事实上存在着大面积的交叉区域；其二，环境论降低了公司治理结构相对于内部控制所具有的重要意义。环境是外部的非决定性影响因素，需要通过内部因素的转化才能起作用。这样人们就会有意或者无意地把公司治理结构的影响及其意义边缘化；其三，环境论忽视了内部控制对公司治理结构的重要性，或者说没有看到内部控制对公司治理结构具有的反向促进作用。本文认为，内部控制与内部治理作为契约体内的两种制度安排，将二者定义为内部监督控制系统与控制环境的关系欠妥。因为这两个系统在主体、目标和内容上有着很多的重合点和交叉性。所以，本文认为二者应该是一种“互动”关系，这种观点可以突出三点思想:第一，内部控制与公司治理结构不是内部与外部、主体与环境的关系，而是“你中有我，我中有你”的相互包含关系。离开公司治理结构，内部控制就没有完整性，当然也就不可能取得内部控制方面的成功；第二，公司治理结构和内部控制具有内在结构上的对应与一致性。在设计内部控制制度时，需要注意与公司治理结构的模式与特征相衔接；第三，与内部控制对公司治理结构的依赖性一样，公司治理结构同样也离不开内部控制制度，如果没有完善的内部控制做支撑，公司治理结构所追求的公平与效率的目标也必然会落空。
三、公司治理与内部控制的关系及存在问题分析
（ 一 ）公司治理与内部控制的关系 （1）公司治理结构与内部控制目标一致性。虽然公司治理结构与内部控制具体目标有所不同，但是最终的目标却是高度一致的。不管对企业实施内部控制还是公司治理，都是为了实现公司的既定目标。内部控制的实施保证了会计信息的真实性、财务报告的可靠性以及公司资产的安全性，为企业目标的实现提供了保障。公司治理的实施保证了企业运行在正确的轨道上，使得公司的投资者、经营者以及其他利益相关群体的权、责、利得到进一步的明确，保证了经济运行系统中的公平和效率，有利于公司目标的实现。因此，公司治理与内部控制的最终目的是一致的。（2）内部控制与内部治理都遵循成本收益均衡理论。一项控制的成本不应该比从中获得的收益大，这个观点是内部控制中一个早已确立的原则。显然这个原则是基于这样一个假定:存在某种水平，超越这种水平后再增加另外的控制的成本会超过价值。这意味着，内部控制是有某个界限的，因为任何一项制度安排的执行，不管能否带来收益，都一定需要花费成本，即交易费用无处不在。公司治理机制同样存在一个成本与收益的权衡问题。两权分离之后，所有者与经营者的利益冲突导致所有者必须建立相应的机制来监督经营者以保证自己的收益，要么通过一个诱人的合约来达到“激励相容”，要么通过绩效指标考核等机制来约束经营者，但现实是始终无法很好的控制经营者。之所以如此，就是因为监督经营者要花费大量的成本，而且即使你眼睁睁看着他，也并不一定能取得好的效果。此外，过分“完善”的监督机制还可能带来负面影响，出现“水清无鱼”的尴尬局面。可见，公司内部治理也有其成本效益的均衡边界。（3）公司治理结构与内部控制具有共同载体。内部控制制度和公司内部治理都可以说是一系列制度安排，而好的制度安排要想发挥作用就必须依附于组织载体。脱离企业这个组织载体，内部控制和公司内部治理就好比是“镜中花，水中月”，不论内部控制多么健全，公司内部治理结构多么完善，也都只是凭空而论，不能发挥实际作用，更谈不上实现企业的目标。另外，信息是所有控制的前提，会计信息与公司治理相辅相成，公司治理机制有效才能保证会计信息的真实、完整、及时，会计信息真实、完整、及时是公司治理基本条件，也是实施内部会计控制的基本保证。企业应当建立一个良好的信息与沟通系统，信息系统的好坏直接影响到企业内部控制的效率，也影响公司治理成果的好坏。（4）公司治理结构与内部控制相互包含。内部控制处在公司治理设定的大环境之下，内部控制能够有效运行，与公司治理结构的完善性是分不开的，一个良好的内部控制系统，只有在完善的公司治理环境中才能真正发挥它的作用，完善的公司治理能够有效提高内部控制运行的效率。公司治理结构是促使内部控制有效运行，保证内部控制功能发挥的前提，是实行内部控制的制度环境;而内部控制在公司治理结构中担当的是内部管理监控系统的角色，有利于企业受托者实现企业关联目标，完成受托责任的一种手段，健全的内部控制机制也将促进公司治理结构的完善和现代企业制度的建立。
（二）公司治理和内部控制的关系之间存在的问题前文中论述了公司治理和内部控制的关系，指出了健全的公司治理结构是内部控制有效运行的保证，完善的内部控制有利于提高公司治理的效率。然而目前无论从理论上还是在实践中，都没有重视二者的互动影响所产生的效应。在理论研究中，不同的研究者对于公司治理与内部控制的研究大多是从各自专业研究领域出发，针对公司治理与内部控制某一方面或内容进行分散的研究或是局限于探讨和分析二者间的区别与联系，而没能将内部控制纳入公司治理的框架中，使二者紧密而有机地结合起来。在公司管理的实践中，公司的高层管理人员也没能清楚地认识到导致公司治理失败和内部控制失效的深层次的原因，也就不能从根本上解决上市公司管理中存在的问题。一是公司治理机构形同虚设。目前，我国公司治理与内部控制存在的问题主要是“:所有者缺位”问题尚未完全解决，国有股一股独大现象有待改观，董事会形同虚设，大权集于经营者一身，“内部人”控制问题亟待解决。二是企业内部控制意识薄弱，经营者素质有待提高。三是内部控制尚未形成体系。四是内部控制评价发展还不成熟，内部控制评价的具体规范和标准也不完整。实践表明，只有从公司治理的高度认识内部控制，而不仅仅将它作为公司日常管理的手段，是正确认识内部控制的本质，发挥内部控制作用的前提。因此，内部控制有必要与公司治理结合起来，站在公司治理角度来完善内部控制，从根源上提高内部控制的效果，这对于我国上市公司真正走出困境具有深远的意义。
四、上市公司治理和加强内部控制的对策
（ 一 ）改善加强公司治理结构目前我国绝大多数公司，尤其是由原来国有企业改制而成的（股份）公司，其股权结构相对单一，“一股独大”，法人治理结构普遍存在一定缺陷，主体体现为“一股独控”，致使股东大会、董事会和监事会等核心机构形同虚设，经营者行为得不到有效地监控，并由此导致了公司内部人员之间无法形成有效的牵制。完善公司治理的核心是实施投资主体多元化，建立股东大会、董事会、监事会与经营层之间相互制衡的关系。其中建立健全董事会的功能是实施企业内部控制的关键。董事会是企业的决策机构，连接着所有者和经营者，是内部控制的最高层次。加强董事会建设，完善董事会议事规则必须做到董事长与总经理分设，决策层和经营层分立，在董事会成员中增加外部董事（或***董事）的比重，减少内部控制人（或一致行动人）和大股东的“一股独霸”，才能真正地健全公司治理结构，从而确保内部控制的健全和有效实施。
（ 二 ）健全内部会计控制体系 根据本企业所在资本市场、经理人市场、商品流通市场及“新三会”的实际情况设计内部会计控制;根据企业的业务流程、组织机构特点、控制目标以及控制功能的充分发挥建立起适合本企业的内部会计控制。健全的内部会计控制系统可以保证向企业内、外部提供真实可靠的信息，完善公司治理。公司内部会计控制系统是按公司治理结构中所要求扮演的角色设计的，而并非董事长、总经理指定如何设计。会计机构的***性是影响内部会计控制系统职能发挥的重要因素。一般来说，在内部会计控制的设计和执行方面，会计机构起到了非常重要的作用。内部会计控制系统中的监督权一般可由内部审计机构负责，或委托中介机构、专业人员进行监督。作为内部会计控制报告，反应的是企业一定时期内会计控制的***策、方针、内容方法和效果的书面文件。机构内部会计报告是世界内部控制管理的趋势，表示着系统控制情况的申明，使各利益相关方能更快、更准确地了解企业的状况，控制系统的科学化、规范化、制度化，降低信息不对称性，降低风险，从而提高经营效率和质量。
（ 三 ）建立健全监督检查制度 不论是公司治理结构，还是内部控制，对企业各项控制活动和业务流程实施有效地监督检查是保证企业实现预期目标的重要环节。在以董事会为核心的公司治理结构框架中，设立了包括董事会审计委员会在内的各专业委员会，以期对董事会的科学民主决策提供依据，同时对经营层如何落实股东大会和董事会的决策进行监督检查。根据有关规定，经营层所属的审计机构在对企业内部控制制度运行方面的作用越来越明显。而且在上市公司中，审计机构已经上升为对董事会负责，既对经营层监督，又对董事会、股东大会决议执行情况监督检查的专门机构，在实施监督检查过程中发挥着越来越重要的作用。但由于机制的问题，监事会对处于内部控制核心地位的董事会的监督检查却长期弱化。这一问题根本的解决方式是在监事会成员中引入利益相关者，进而从机制上使监事会监督保障职能不强的问题得以彻底解决，使监事会的功能不断强化。同时，也可以借鉴上市公司引入***董事的做法，从制度层面上区分好监事会与***董事监督职能的划分，更好地促进公司内控制度的实施。
（ 四 ）建立有效的激励与约束机制无论是公司治理还是内部控制都非常重视激励与约束机制。内部控制受到董事会、管理层及其他员工的影响，要保证公司治理的有效性，使内部组织、岗位乃至整体的行为及其结果始终保持与公司目标一致，就必须强调“人”的重要性，采取一系列有效的激励和约束方法:一是建立科学有效的业绩评价体系，对经营活动进行引导和跟踪分析，根据业绩好坏进行奖惩。二是开展科学的目标管理。组织全体员工分别参加有关工作目标的制定，将公司目标层层分解，落实到每一名员工，尤其要让每一名员工参与公司长远目标的制定,这样才有利于激发员工的积极性,从而更好地实现公司持续、健康、快速发展。
*本文获***人文社会科学研究项目基金“权变理论基础的内部控制实证研究”（项目编号：09XJA630004）资助
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然而，我国的内部控制思想较国外起步晚，这也导致我国近年来公司丑闻更是频频曝光。从早期的“郑百文”，“银广夏”，“麦科特”，“蓝田股份”，“东方电子”等上市公司会计造假，到2005年，伊利股份董事长被拘留，创维数码董事局***和金正数码及深圳石化董事长被捕，开开公司高层人员携款潜逃。反省以上事件，问题无不出在公司的管理经营上，而内部控制不利，是非常重要的一个原因。
我国现在内部控制理论还很不完善，内部控制制度还存在很多缺陷。因此，若要建立良好的现代企业制度，必须完善内部控制制度，加强内部控制执行，才能保证企业健康，持续的发展下去。
（二）研究意义管理实践证明，企业的所有管理工作应从建立和完善内部控制制度开始。企业的一切决策和活动都应在完善的内部控制制度下制定和执行，不能游离于内部控制制度之外。完善的内部控制系统对于任何组织，任何单位，无论其规模大小，盈利与否，都至关重要。上述的公司舞弊事件已经证明，单位中的差错舞弊，经营效率低下，损失浪费严重，都是由内部控制的缺陷直接或间接引起的。
现代企业的核心是法人治理结构，法人治理结构都是一组规范与法人财产相关各方的责、权、利的经济安排。其中包括股东大会、董事会、管理者和员工，或者说是法人治理制度的组织结构形态。[1]公司的各项制度实质就是他们之间的权责划分，而责权利的实现则有赖于建立与公司内外环境相一致的具体控制制度。
内部控制已成为现代企业管理的重要组成部分，其内涵相当广泛，而且其作用也远不止防弊纠错。内部控制的目标已扩大到保证会计记录的准确性，财务信息的可靠性，减少不必要的费用，提高企业经营效率，保护资产，避免异常风险，履行法律责任等。
随着我国加入WTO，国内市场竞争会更加激烈。我国的企业将面临不仅来自国内的竞争，更有来自国际市场的冲击。市场竞争归根结底是切的管理竞争。企业只有具备完善的内部管理制度，才有可能在激烈的市场竞争中取得一席之地。而内部控制制度是企业内部管理制度的一个非常重要的组成部分，对企业确保财务报告的准确性和可靠性、经营活动的效率性和效果性、资产的安全性有着重要的作用。
因此，研究我国内部控制的失效原因及对策，具有非常重要的现实意义。通过对内部控制理论和实践的研究，有助于企业建立完善的内部控制制度，提高企业管理效率，实现企业的各项目标。
（三）研究内容及论文结构文章从内部控制失效的角度进行分析，找到我国上市公司内部控制存在的问题并加以完善，以达到强化内部控制效果，提高企业管理效率，杜绝企业舞弊现象的发生。本文以COSO报告为基础，将内部控制的构成分为五要素，分别为控制环境，风险评估，控制活动，信息与沟通，监控。本文将对其概念、意义、现状及完善分别进行讨论。
本文结构如下：
第一章，选题的意义。
完善的内部控制制度可以规范企业的各种行为，提高企业的经营效率，实现企业的经营目标。但是目前我国很多企业并不具备完善的内部控制制度，即使有内部控制制度，也不一定能发挥其应有的作用。这是我国上市公司普遍存在的问题。本文通过对内部控制失效及其成因的分析，找出企业目前制度存在的不完善之处，提出改进建议，加强内部管理，提高企业竞争力。
第二章，理论回顾及研究。
通过回顾内部控制的发展，研究其概念及理论，以及COSO报告的主要相关内容，更加深刻的理解内部控制的内涵，作为内部控制应用于实践的指导，并找到内部控制制度设计的理论依据。
第三章，我国企业内部控制现状及失效成因。
通过大量的数据及资料，分析我国目前企业内部控制状况及存在的问题，将理论与实际相结合，找出现实中的不足，从控制环境，风险评估，控制活动，信息与沟通，监控五个方面分别进行分析，并对现象背后的原因进行深入讨论。
第四章，完善我国企业内部控制的几点建议。
这部分以公司为立足点，从公司的角度去考虑如何完善内部控制制度，以可操作性为前提，完善COSO五要素，提出具体的改进建议。
第五章，总结与展望。
通过对我国上市公司内部控制现状的分析和对内部控制制度的研究，发现内部控制制度中存在较大缺陷的地方，进行深入的思考，探讨内部控制理论在中国企业具体运用中存在的主要问题，提出自己的见解。希望有更多人认识内部控制的重要性，结合企业实际情况切实有效的完善内部控制制度，提高企业的竞争力。
论文特色：本文的特点在于对内部控制失效做了全面系统的分析。笔者认为虽然研究内部控制理论的文章有很多，但大多数都是从某一方面进行研究，不够系统、全面。因此本文以五要素为切入点进行系统分析，再从现象到本质，从外部到内部，全面剖析内部控制失效现象背后的原因。
司法控制论文篇（11）
一、引 言
公司控制权是公司治理理论和公司实践的核心问题。国外的研究开始于20世纪30年代，已经形成比较完整的理论体系。近几年，国内对于控制权研究的文章也越来越多，主要是针对所有权与控制权分离展开的，大部分是进行的理论研究。殷召良（2000）从公司控制概念入手，分析了控制与控制权、控股权的关系，探讨了对管理层控制权的约束机制，分析了控制权的法律保护。翟宝忠（2003）构建了公司控制权配置的综合模型，分析了由模型得出的基础性组合模式及其特征，并从效率与垄断、效率与竞争以及效率与等视角对基本组合模式进行了探讨和选择，为控制权配置的改革提供了一个基本框架。肖滕文（2000），董秀良和高飞（2002）对我国上市公司的控制权结构和问题进行了描述性分析。而对于控制权配置与绩效的实证关系分析基本没有涉及，成为我国公司治理的薄弱环节。本文从我国证券市场的实际出发，以上市公司控制权配置与绩效为研究主题，对控制权配置与公司绩效关系的实证进行研究。
二、研究样本和变量
（一）样本选取与数据来源
本文以2005年深沪两市上市公司的截面数据为依据，分析了上市公司控制权配置现状与公司绩效的之间的关系。为了保证所搜集数据的有效性，本文对原始样本进行了筛选：为了保证数据的一致性，本文剔除了发行b股、h股和其他流通外资股和优先股的上市公司，只保留发行a股的上市公司；剔除了股权收益为负的上市公司。按此标准筛选后，有效样本共有1 166家。所有数据均来自巨潮信息网（htpp：//）公布的年报。本文数据处理采用的统计软件是spss11.5。
（二）变量定义
本文的研究变量主要包括因变量、自变量和控制变量三大类，因变量为公司绩效指标。
1. 因变量：净资产收益率（roa）是衡量公司绩效的指标。
2. 自变量：
（1）控制权性质变量state是一个虚拟变量。其中，控制权掌握在国家或国家的代表手中时为1，掌握在其他人（包括募集法人、一般法人、境内法人、境外法人和自然人等）手中时为0。
（2）第一大股东持股比例fhold为第一大股东持有公司的股票数与公司总股本之间的比值。一般认为第一大股东持股比例越高，公司的股权越集中，第一大股东对公司的控制能力越强。
（3）h10指标，为每个股东持股比例的平方和，本文以前十大股东持股比例的平方和作为近似。h10指数越接近于1，说明股东之间持股比例的差距越大。一般认为该指数若大于0.25，则表明股东之间持股比例很不均衡。
（4）z指数，含义为第一大股东与第二大股东持股比例的比值。z指数越大，第一大股东持股比例越显著地高于其他股东，第一大股东的控制力越强。
3. 控制变量：公司规模，用总资产的自然对数（ln asset）表示。
三、我国上市公司控制权配置现状的描述性分析
通过对我国上市公司的分析，特别针对第一大股东的情况进行研究，笔者推测我国上市公司的控制权基本掌握在第一大股东的手中。在所研究的1 166家样本中，第一大股东持股比例在0~20%之间的有99家，约占总样本的8.53%，持股比例在20%~50%的公司为693家，约占总样本的59.47%，持股比例在50%以上的占总样本的32%，共374家。
对我国上市公司控制权配置指标进行具体的统计分析，可以得出以下结果：h10的最大值为0.828 6，而平均值却为0.242 15。可见前十大股东的持股比例非常不均匀。而代表第一大股东与第二大股东持股比例比值的指标z指数最小值为0.55，最大值却为806.39，可见第一大股东与第二大股东之间的持股比例差距悬殊，第一大股东持股比例最大值竟为84.97%。可见第一大股东在上市公司控制权方面占有绝对的优势，上市公司的控制权基本掌握在第一大股东手中（见表2）。
四、我国上市公司控制权配置现状与公司绩效关系的实证分析
首先对所选指标的相关性进行分析，从分析中可以看出，在置信度为5%的情况下，净资产收益率与第一大股东持股比例是负相关的，与第一大股东性质也是负相关的。而第一大股东持股比例与股权制衡情况指标h10，股权集中度指标z指数都是正相关的。而净资产收益率与h10，z指数都是负相关的（见表3）。
依据前面的描述性分析与相关性分析，本文设计了回归方程对二者之间关系进行检验。方程如下：
roa= α0 + α1 state + α2fhold + α3ln asset + ε（1）
roa= β0 + β1 state + β2h10 + β3ln asset + ζ （2）
roa= γ0 + γ1 state + γ2 z + γ3ln asset + η（3）
（*，**分别表示回归系数在10%，5%的置信水平上（2-tailed）显著）
为了对上述相关性进行验证，本文进行了回归检验。在回归方程（1）中，用第一大股东性质和第一大股东持股比例作为自变量，用总资产的对数作为控制变量与绩效指标进行回归分析。同理，方程（2）、（3）分别是用前十大股东制衡指标h10、第一大股东的控制能力z指标与绩效指标分别进行回归分析。
从表4中的回归分析结果可以看出，第一大股东持股比例、股权制衡指标h10、第一大股东控制力的z指数均与反映公司绩效的净资产收益率负相关，说明第一大股东持股比例越高，股权越集中，第一大股东的控制力越强，对公司的绩效作用越差。此结论支持了“利益侵占假说”。具体地说，由于我国上市公司总体上股权过于集中，缺乏形成权利制衡的产权基础，从而使第一大股东利用控股地位几乎完全控制了公司的董事会和监事会。相比较而言，对于那些没有控股股东、股权相对分散的上市公司来说，公司的治理机制和制衡作用发挥得比较完善。另外，股权性质变量与净资产收益率也成负相关，可以看出，国家控股公司治理效果不及非国家控股公司。
五、研究结论与意见
通过对我国上市公司控制权配置现状与公司治理效果的关系进行实证研究，可以看出我国上市公司总体上第一大股东持股比例比较高，股权过于集中，导致第一大股东对上市公司的超强控制能力，使上市公司的实际控制权基本掌握在第一大股东手中，致使公司治理毫无效率。因此，笔者建议应该采取适当的措施，逐步减少第一大股东的持股比例，降低公司的股权集中度，尽量平衡各大股东的持股比例，以形成权利制衡；国家控股的上市公司需要适度地引入非国有股权，逐步实现产权多元化。
主要参考文献
［1］ 张广根，胡智. 公司控制权的分配研究［j］. 现代管理科学，2006，（1）：67-69.
［2］ 王静. 公司股权结构调整与治理结构的优化［j］. 经济体制改革，2005，（6）：84-86.