我优求知网刑事辩护制度篇（1）
法律文化典型地反映了一个社会的文化品格，或者说，一个社会的文化脉络在法律领域当中更加凸突易辩。布莱克曾经就文化与法律变化的关系进行过一番细致的定量分析：“在文化稀少之处，法律亦少，而在文化丰富之处，法律亦繁荣。文化越多，法律也就越多，法律的变化与文化成正比。”（注：[美]布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国***法大学出版社，1994年版，第75页。）作为社会整体文化的一个部分，法律文化使作为社会控制的法律制度以及法律行为置于特定的文化类型之中。无论是在初民社会还是在发达社会里，法律文化都是传递行业传统的重要工具。（注：前引[美]布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国***法大学出版社，1994年版，埃尔曼书，第20页。）
关于法律文化的概念，弗里德曼将它描绘为社会态度和价值要素，泛指一般文化中的习惯、意见、做法或想法，这些因素使社会势力以各种方式转向法律或背离法律。（注：[美]弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国***法大学出版社，1994年版，第17页。）从这个意义出发，我们不仅能够意识到刑事辩护制度本身所固有的文化内核，而且能够清醒地意识到刑事辩护制度的现实命运不仅仅是立法所能够简单决定的。
一、刑事辩护制度的文化品格
刑事辩护制度之所以在西方法律领域中得以形成和发展，不是一个偶然的现象，而是有着其深刻的文化根源。这种孕育并且催生出刑事辩护制度的西方传统文化使刑事辩护制度从它形成的第一天起，就深深地烙上了母体文化的胎印，并在这种母体文化中不断变化、发展，从而铸就自身独特的文化品格。
对人的尊严给予平等的尊重和保护是刑事辩护制度内含的文化主题。这一主题的延伸和扩展集中表现为对个人价值的关注和优先思考。在刑事辩护制度的操作下，被告人不再被视为刑事诉讼的客体，而是逐步地确立并且巩固其***、平等的刑事诉讼主体资格，从而获得一个自主决定的人的地位。这正是西方传统法律文化中个人本位价值观的原点。这种个人本位的价值观认为，每一个人都是理性的自然存在，任何人都无权将他人视为达到主观目的的手段，每个人总是将自我视为目的。正因为每个人都被视为自治的主体人、目的人，所以个人也就获得了一种***的、平等的主体地位。社会是***、平等的个人的自愿联合——不管是出于自然愿望还是所谓的理性意愿，个人价值优先于社会价值。与个人本位价值观必然相伴的是权利本位的法律观念。自由是个人价值的核心，自由即意味着权利。霍布斯在论及自由时指出：“自由首先以自然权利而存在，自然权利就是一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。（注：[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎迁弧译，商务印书馆，1985年版，第165页。）权利本位的法律观念认为，公民有权主宰国家，国家以保证公民主人地位的获得为绝对义务。（注：徐显明：《论“法治”的构成要件》，《法学研究》，1996年第3期）在涉及公民重要权利——生命、自由、财产、名誉等权利的剥夺与否时，刑事辩护制度体现了权利本位的价值取向，表现为对个人权利的偏重思考，并通过被告人主体作用的发挥，达到以个人权利制约国家权力的目的。
个人本位和权利本位是西方传统法律文化的核心内容。这种文化渊源可以上溯到古希腊文明和古罗马文明。与东方的农耕文明不同，古希腊社会是一个处于半岛之上，从事商业海运的社会。古罗马帝国更是一个横跨三洲、环抱地中海、简单商品经济高度发达的社会。在这种商业社会里，个人不再固定系属于某种血缘集团，人与人之间、人与社会之间更多地表现为契约关系而不是身份关系。“作为自由合意的产物，契约关系首先是一种理性关系。关系的双方不仅作出了一项自由的选择，而且都清楚地知道这种选择的意义，了解这种关系的全部内容以及他们各自的权利和义务。自然，这是以个人充分意识到自己的责任为前提的。所以其次，契约关系意味着个人意识的发达。”（注：梁治平：《法辩》，贵州人民出版社，1992年版，第37页。）这种理性化的契约关系，一方面以个人自主平权为前提，但另一方面又反过来促进个人主体意识的增长。这种契约关系，滋润着人们自由、平等、权利等法权观念的发达。所以，这就为高扬个人价值的制度及观念体系的生成，提供了社会条件。（注：公丕祥：《法律文化的冲突与融合》，中国广播电视出版社，1993年版，第36页。）在经过了近千年的中世纪思想禁锢之后，这种个人本位和权利本位的价值观也随着启蒙思想家的大力宣扬鼓吹而再度成为西方法律文化的主流。启蒙思想家们依据自然法学说，宣扬每个人都具有与生俱来的、不可剥夺的自然权利，并进而提出“人民”学说。随着资产阶级***的胜利，这种观念也上升为法律观念而推崇备至。1776年的美国***宣言写道：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们的造物主那里被赋予了某种不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”随后的法国的《人权宣言》亦把“人的自然的和不可动摇的权利”提高为“自由、财产、安全和反抗压迫。”正是在这种法律理念或制度性法律文化的指导下，刑事辩护制度才得以在刑事诉讼法律制度中建立起来。也是因为这种法律理念，刑事辩护制度的文化主题——对人的尊严给予平等的尊重和保护——才得以确立。
具体而言，刑事辩护制度的这一文化主题是通过其文化品格的塑造而逐步凸现的。通过对个人本位和权利本位价值观的深入分析，结合考察刑事辩护制度的结构与功能，我们可以大致从以下四个方面对刑事辩护制度的文化品格加以把握。
（一）***。被告人在刑事诉讼中的***是刑事辩护制度对其赖以产生的个人本位的西方传统法律文化的一种回应。这种个人本位的价值观认为，每一个人都是理性的存在，在人格上都是彼此***的。换言之，每一个人都是自己的主人，即自治的主体，因而有权要求他人将自己作为人类尊严的一个***的人格载体来尊重，而不应被作为一种工具或物体对待。由此出发，个人不仅***于他人，而且***于社会或国家。因此，个人价值不输于社会价值的结论是合乎逻辑的，也是合理的。刑事辩护制度的确立使个人本位的法律价值观渗入到刑事诉讼中，从而使被告人获得一种***的诉讼主体资格，其平等的法律地位也因此而得以确立。根据刑事辩护制度的规定，被告人不仅有权***地提出自己无罪、罪轻或减轻、免除其刑罚处罚的主张，而且可***地反击控诉，甚至聘请辩护人协助反击控诉，这就使被告人对有关自己利益的处分行为拥有了一种***的、实际的影响力。这种影响力的存在和主动发挥，使被告人在刑事诉讼中***的人格力量得以张扬并受到充分的尊重，从而使其在刑事诉讼中的地位得到彻底的改观：他不再被视为也因此不能视为刑事诉讼的客体，任何损害他的人格尊严的行为——刑讯逼供或者使其肉体与精神受到侵害的其他行为都应为法律所禁止。换言之，被告人因此而上升到刑事诉讼主体的法律地位。这种主体地位使被告人得以***地影响到诉讼的进程，从而发挥其在刑事诉讼程序中***的角色作用。正是因为刑事辩护制度对被告人在刑事诉讼程序中***地位的支撑，才决定了刑事诉讼中控、辩、裁三方职能的分化和***，从而奠定并且维系了现代刑事诉讼结构的基本格局。
（二）平等。对被告人的***人格和诉讼主体地位的尊重决定了刑事辩护制度的平等意义。这种平等首先表现在控辩双方的平等。在刑事诉讼中，刑事辩护制度确认并且保障了被告人的抗辩权利和***的诉讼主体资格，这就使被告人在诉讼程序上处于与控诉人相同的地位，并使他们相互之间的对等对抗成为可能。控辩双方的平等是通过发言机会的均等性、诉讼权利的对等性、辩论规则和法官立场的中立性而得以体现和贯彻的。有必要指出，所谓控辩双方平等是侧重于从被告人的角度来确认其意义的，即主要是指被告获得的，以控诉人为参照的，无差别的法律地位和待遇。如此才能理解控辩双方的平等是一种建立在自主人格基础上的平等，是一种***的法律地位的平等。控辩双方的平等还因为控诉人与被告人在实际处遇或资源支配力方面的差异而表现为对被告人方面的某些偏重，如证明责任由控诉人承担，被告人不承担证明自己罪责与否的义务等。这是一种特殊形式的平等：以法律分配的不平等来消除实际上的不平等。其次，刑事辩护制度内含的平等的意义还表现在被告人与法官的平等。根据刑事辩护制度，被告人享有辩护权，并且对被告人辩护权的保障构成了法官的一种义务，从这个意义上说，被告人与法官是一种权利义务关系中的平等主体，也就是说二者的平等是两个诉讼主体的平等。被告人与法官的平等不只是静态意义上的平等，也是一种动态的平等，这种动态的平等是通过二者分享的辩护职能和审判职能的相互运动而实现的。
（三）权利。如前所论，权利本位的西方法律文化是创制刑事辩护制度的基础，刑事辩护制度本身就可以视为权利文化的制度载体，即制度文化。刑事辩护制度的核心内容在于对被告人辩护权的确认和维护。辩护权的生成离不开西方传统价值观中自然公平观念的影响。“自然公平的第二个原则是：必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。这意味着必须将诉讼程序告知他们，并及时通知其任何可能受到的指控，以使当事人能够准备答辩。此外，还应允许当事人以适当的方式将答辩提交给法官。”（注：[英]彼德·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社，1990年，第97页。）刑事辩护制度不仅使被告人***平等的诉讼地位成为可能，而且也使被告人得以借助权利的武器达到制约司法权力扩张的目的。换言之，刑事辩护制度是被告人得以辩护权以及其他诉讼权利维护自身实体权利的实现机制。以权利制约权力，以权利维护权利是刑事辩护制度的题中之义。刑事辩护制度对权利的弘扬还表现在被告人实现权利的多样性或可选择的丰富性。对于辩护权以及其他大部分的诉讼权利，被告人既可以自行行使，也可以委托他人代为行使。被告人既可以聘任或者接受他人代为自己进行辩护，也可以拒绝辩护，更遑论被告人对委托辩护人行使辩护权的自主限制了。从更深层次看，刑事辩护制度对权利的弘扬更植根于其***和平等的品格之中。这就是德沃金所谓的关怀和尊重的平等权利，即每个人都享有“作为平等的人被对待”的权利，或者“社会应当予以尊重，承认其尊严和平等考虑”的自然权利。（注：张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版，第72页。）从这个层次上去理解刑事辩护制度所内含的权利意义，是恰当的。这不仅是因为尊严是人之所以为人的第一要求，而且还因为“平等不仅是经济权利的基础，而且是***治权利的基础，个人权利观念起源于平等观念。”（注：张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版，第72页。）
（四）民主。在个人本位和权利本位的西方法律价值观的导向下，刑事辩护制度凸显了对诉讼民主的执着追求。在刑事辩护制度的支撑下，控辩双方处于平等的诉讼地位，甚至作为裁判者的法官也与控辩双方处于同等的地位。孟德斯***曾经指出：“法官还应与被告人处于同等的地位，或者说，法官应该是被告人的同辈，这样，被告人才不觉得他是落在倾向于用暴戾手段对待他的人们的手里。”（注：[法]孟德斯***：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆，1961年版，第20页。）从这个意义上说，刑事辩护制度内含的平等要素构筑了诉讼民主的前提。刑事辩护制度一方面创造了控辩双方平等对话的机会，另一方面又通过对被告人***的主体资格以及辩护权的确认和保障，使刑事诉讼的过程成为开放的过程和多方参与的过程，形成所谓的参加模式，从而充发体现出民主主义理念。要求法官的判断作用对当事者的辩论作出回答和呼应的参加模式，不是仅仅把当事者的程序主体性作用限定在为了帮助法官作出正确判断而提供足够的资料这一狭窄的范围内，而是容许当事者以用双方的辩论内容来拘束法官判断的同时，把法官这个第三者的存在和决定权能纳入自己的问题这样一种主体性相互作用的过程。（注：[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国***法大学出版社，1994年版，第258、259页。）在以权利制约权力的局势下，法官不得不将判决建立在控辩双方的意见竞争的基础之上，并以此来说服控辩双方、上级法院以及社会一般成员，从而极大地防止了司法专横，弘扬了诉讼民主。即使在职权主义的诉讼结构中，法官也不得不为被告人辩护权的实现提供必要的机会和条件，并对被告人的辩护主张作出合乎理性规则和法律要求的回应，对自己作出的决定进行充分的说明。概言之，只有刑事辩护制度才使刑事制度变成了一个真正的多方参与过程，从而使民主主义理念得到了充分的体现。二、制度移植的文化冲突与文化整合
刑事辩护制度是发端于西方而盛行于现代各国的一种先进的法律制度。从清末民初以来，中国就以变法***强的实用主义心态将其作为西方刑事审判制度的一个整体组成部分“拿来”。考察民国时期刑事辩护制度的发展，从1912年北洋***府颁行的《律师暂行章程》和《律师登录暂行章程》，到1928年***府制定公布的《律师章程》、1935年修订颁布的《刑事诉讼法》、1939年颁行的《公设辩护人条例》、1941年公布的《律师法》，应该承认，旧中国的刑事辩护制度在法律规范上是比较完备的，但在实施过程中，这种制度的规定远远没有得到落实，更不用说特种刑事审判制度对它的粗暴践踏了。因而在很大程度上，它还只是一种纸面上的法律，而不是行动中的法律。新中国的刑事辩护制度自1954年试行后没几年，就被一场反的***治运动彻底否定了。此后长达二十余年，刑事辩护制度被取消，“辩护”一词也成了人们唾弃和嘲弄的贬义词。1979年制定颁布的《刑法》、《刑事诉讼法》标志着我国对刑事辩护制度的重新确立，1996年颁布的新《刑事诉讼法》对刑事辩护制度作了更为深入、广泛的规定。必须承认，在刑事辩护制度的立法方面，我国距离刑事辩护制度的国际标准并不太远，但稍为观察一下中国刑事诉讼的实际，我们不难发现，刑事辩护制度的法律规范和立法目的还远远没有得到实现，甚至还没有得到一些司法官员的正确认识。一些法官和检察官对于刑事辩护抱着一种漠视甚至是敌视的态度，“你辩你的，我判我的”现象屡见不鲜，随意限制被告人尤其是重罪案件中被告人的辩护权的现象亦绝非仅有。反思刑事辩护制度在中国的坎坷历程和现实状况，笔者认为，除了其他一些因素以外，制度移植所引起的文化冲突是根本性的原因。如前所论，刑事辩护制度是西方法文化的产物，内蕴着***、平等、权利和民主的文化品格，这是在价值取向上迥然相异甚或截然相对的中国传统法文化所不能完全兼容的。在某种意义上，刑事辩护制度在中国的艰难遭遇可以视为有着强大惯性作用力的中国传统文化对西方文化的一种自觉抵制，这种抵制是通过观念性文化对制度性文化的阻却过程而得以表现出来的。
与个人本位的西方传统法律文化相反，中国传统法律文化中完全没有个人的自主地位和***价值，而表现为一种家国本位的价值观。《孝经》云：“夫孝，德之本也，教之所由生也。……身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也。立身行道，扬名于后世，以显父母，孝之终也。夫孝，始于事亲，中于事君，终于立身。”对于个体来说，生存的意义须由父母的身上去发现，生活的价值就表现在家庭伦常的践行上面。这种哲学的要义就在于，自始自终不给个人以立足之地。（注：梁治平：《寻求自然秩序的和谐》，中国***法大学出版社，1997年版，第121页。）个人隶属于家族并通过家族自然赋予的身份而跻身社会交住的网络，人与人之间的关系表现为缘于家族的身份关系。正因为个人的一切皆源自于家族，所以他的一切也归属于家族，从这个意义上说，个人从来不被认为是一种***的、平等的社会关系主体。父母典卖子女、丈夫典卖妻子、主子典卖奴仆，都被视为天经地义。《大清律·刑律·斗殴》中明文规定：“父母控子，即照所控办理，不必审讯。”家族本位的价值观又促进了国家本位的价值观的生成，君主以天子自命，地方官员以为民父母自居，视人民如赤子，臣民尽忠即是尽孝。国家本位与家族本位并不矛盾，这是因为“在中国古代社会，家族并非国家的对立物，相反，二者互渗互补，构成了一个完整的封闭系统。从理论上说，国家、社会都不过是家的扩大。而在这种同构关系中，家又是一切的出发点。”（注：梁治平：《法辨》，贵州人民出版社，1992年版，第40、41页。）此即所谓“天下之本在国，国之本在家。”（注：《孟子·离娄上》）换言之，国家本位只不过是家族本位的另一种表现形式。“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”的伦理信条使家族本位和国家本位合二为一。***在分析这种宗法制度时指出了它的四大恶果。一曰损坏个人***自尊之人格，一曰窒碍个人意见之自由，一曰剥夺个人法律上平等之权利，一曰养成依赖性，戕贼个人之生产力。（注：公丕祥：《法律文化的冲突与融合》，中国广播电视出版社，1993年版，第56页。）
刑事辩护制度篇（2）
关键词：英国刑事诉讼制度;辩护律师;对抗制诉讼;证据规则
中***分类号：
DF73
近现代刑事诉讼制度诞生于英国，它是英吉利法系的产物。以律师为主体的刑事辩护，是人们对普通法系的一个深刻印象，它必然包括刑事审判中控辩双方律师之间的针锋相对与唇***舌战。对抗制诉讼模式（adversarialsystemofjustice）往往成为大陆法系观察者对英国司法的先验认识和分析前提[1]。
尽管柯***并非一位精到的观察者，他仍发现了英国刑事程序中令大陆法系法律人惊讶的两个方面。针对询问（examination）与交叉询问（cross-examination），他写道：“法官对眼前所发生的一切好似一个陌生人。”[2]88而针对被告人几乎不作任何自我辩护的表现，柯***认为：“即便将他的帽子挂在一根杆子上用以代替他出庭也不会对庭审造成任何不便。”[2]105法官的消极、被告人的寡言以及占据刑事审判舞台中心位置的控辩双方律师间的对抗使来自欧洲大陆的法律人感到不可思议。
然而，英国刑事审判中的控辩律师对抗这一特色是普通法自始就有的传统，还是某种历史演化的结果？若存在这种演变，其过程又是怎样的？它是怎么一步一步地推进刑事辩护制度的形成、发展和完善？本文的目的便是通过对17、18世纪英国刑事辩护制度发展的探究，来回答上述问题，并进一步探究英国法治的发展进程本文考察的英国法域为英格兰，基于普通法发源地这一视角，本文对英国与英格兰两词不作区分。
一、沉默的危险：没有辩护律师的岁月
在18世纪之前，英国刑事审判程序遵循这样一个原则：被控重罪的被告人受审时不应获得律师的辩护JohnTwyn，6St.Tr.513，516-517（OldBailey1663）;EdwardColeman，7St.Tr.1，13-14（King’sBench1678）.
。当时并不存在所谓无罪推定（presumptionofinnocence），证明无辜的最佳手段即是被告人面对证据进行即刻的、未经事先准备的回应。英国大律师霍金斯（W.HawkinsSL）在其传世之作《论王室的控诉》中认为：“一个具有正常理解力的被告人能够像最好的律师一样阐述事实，进行坦白诚实的自我辩护不需要任何技巧，质朴、单纯、老实、直率，依凭良心的表现，比雄辩之人代为发言更能打动人心，令人信服……而有罪之人在狡辩时的每一句话、每一个动作和表情有助于揭示事实的真相，这种真相在由他人代为辩护时通常不易发现。”[3]554-555此种审判方式具有其实用之处，辩护与作证的功能在庭审中是无法完全分割的，禁止辩护律师的规则促使被告人必须亲自回应其所受指控，进而使被告人自身成为庭审的信息来源。在理论上，当案件“出现一些值得辩论的法律问题”时，法院承认禁止辩护律师规则存在例外[3]554。
但在现实中，这一例外很少适用。法官常援引“法庭就是被告人的辩护人”这一格言以拒绝被告人申请辩护律师的要求。在大法官柯克（LordCoke）看来：“法庭应成为被告人的辩护人，以确保对其进行的控诉没有违背法律和他的权利。”[4]而当时所谓法庭为被告人之辩护人的观念仅指法官会保护被告人不受非法程序、过失控诉等类似问题的影响，并不意味着法官会帮助被告人准备辩词或担任其代讼人[5]。事实上，法庭之为辩护人的说辞恰恰表达了这样一种观念，即被告人不应获得辩护律师[5]。因此，重罪被告人不得不进行自我辩护，在面对控方提出的证据时进行回应，因为若他不为自己辩护，便无人为他辩护[5]。
不过，霍金斯的观点在现实中很难站住脚，历史学者比蒂（J.M.Beattie）描述了当时被告人进行自我辩护的窘迫情状：“不习惯当众说话的被告人突然发现自己置身于一个陌生的环境，成为公众瞩目的焦点。被告人大多肮脏不堪、饥肠辘辘、虚弱患病，根本无法积极地询问证人或质证……很少有被告人能够提出追问或有效地向陪审团发言。”[6]然而，在他人不能为被告人辩护的当时，其保持沉默便无异于自杀（许多重罪的量刑都是死刑），所以很少有被告人在审判中保持沉默或拒绝回答问题。
二、律师的出场：从法庭恩惠到全面辩护
事实上，在英国的刑事审判制度中，犯轻罪的被告人可以聘请律师为自己在庭上辩护重罪（felony）与轻罪（misdemeanour）的区分方式现已为英国刑法所废除。
一个因素可解释这一现象：许多英国轻罪具有民事和行***属性，如土地拥有者或道路管理者所致的侵害等[14]。当刑事审判涉及财产权之类的问题时，禁止律师的参与是不适宜和不便利的，毕竟在民事诉讼领域律师们一直都很活跃。
李尔本受审的20多年后，英国发生了一桩影响巨大的“***案”――“天主教阴谋案”。两名腐化的英国神职人员编造了英国天主教团体意欲谋害国王的谎言，掀起了一场迫害英国天主教徒的冤狱[15]。在这场审判中，法院一如既往不允许被告人聘请律师辩护。这两名神职人员则在英国***府的支持下对许多天主教徒提起***罪的控诉，许多人因此被判死刑。1689年光荣***后，辉格***人为避免再受以***罪为名的***治迫害，同时鉴于法庭内原被告双方对抗能力的不平衡在当时的英国刑事诉讼中，***罪等国家诉讼，由王室总检察长、副检察长负责起诉;重罪和轻罪等私人诉讼，则由被害人自己起诉或聘请事务律师和大律师代为起诉。
通过议会于1696年出台了《***罪法》（theTreasonAct1696），突破了不允许被告人聘请辩护律师的规定。不过，律师的全面辩护只限于那些被控***罪的被告人，其原因或许是***罪的被告人大多是绅士、贵族等精英阶层，重罪被告人则多是穷人，而后者的权利总不太受当***者重视。
对于重罪被告人不能获得律师辩护的情形，布莱克斯通（SirW.Blackstone）在其《英国法释义》中质问道：“究竟出于何种理由，律师的协助在人命相关的案件里不被许可，却在每一起轻微的侵权案件中得到允许？”[16]不过，《***罪法》的用意显然是要司法天平上的对抗在***罪的审判中变得平衡一些，正如霍金斯指出：“在***罪的审判中缺少辩护律师对被告人是多么不利，因为这类代表王室的控诉带有比普通控诉更多的技巧和热情。”[3]556
1730年代，辩护律师开始零星地出现在普通重罪审判中。在中央刑事法院（theOldBailey）和一些地方巡回法院（courtsofassize）地方巡回法院被1971年《法院法》所废除，由皇家法院（CrownCourt）取代。
，出现法官允许律师为重罪被告人辩护的情况。需要指出的是，这种改变不是出于某项立法或来自公众的压力，而是源于英国法官针对控辩不平衡作出的司法酌情（judicialdiscretion）[17]。法官如此决定主要有以下三个原因：
（1）原告人聘请律师的情况愈来愈多，刑事审判的形式已不再是原告人（被害人）与被告人之间的“公民吵闹”。原告人通过聘请大律师（barrister）使得刑事控诉趋于专业化，使法官明显感受了庭审中被告人自我辩护与律师控诉的不平衡，从而以“恩惠”（actofgrace）的形式在一些个案中允许被告人聘请律师辩护[18]314。不过，当时的法官一定没有预料到这种“恩惠”随着案例的累积终将难以囿于司法酌情权的范畴中。
（2）审前事务（pretrial）诸如调查罪案、形成指控、准备诉讼证据等工作逐渐成为事务律师（solicitor）的工作内容（这种审前事务由律师负责的趋势促进了庭审中由律师代为控诉的情况）。在一些机构作为原告人的案件中，事务律师从事了大量审前准备工作这些机构包括邮局、英格兰银行、铸币厂等重要公共机构，当时这些机构本身具有执行部分刑法的职能。
。如对制造假币、贪污邮款等犯罪的控诉在法律上具有一定的复杂性，相关机构都会聘请专业的事务律师进行诉前准备，并提供所需的一切资源，而这些资源都由机构的预算予以保证[18]。由于原告方在庭前、庭中雇佣律师进行准备和起诉，被告人在庭上无人辩护的窘境就显得更为明显。
基于上述三种情形对重罪审判的影响，法官们感受到了司法公正可能受到的巨大损害，他们觉得有必要对证据进行更严格的审查。然而，在当时的审判体制中无人能够恰当地做好这份工作，因此辩护律师被允许成为一个新的诉讼参与人，去完成这项任务。可以想见，律师们也是愿意承担这一角色的，除了为平衡控辩双方诉讼能力的正义感驱使外，他们也看到了控方律师之外的又一新的收入来源。
1730年代，辩护律师虽然被允许为重罪被告人出庭辩护，但法官们仍然抱有传统的审判理念，被告人仍然被强制要求回答法庭的问题。辩护律师所实际能为被告人做的只有询问、交叉询问证人和就法律问题发表意见。辩护律师不被允许代表被告人向陪审团发言，也不可以就证据所展示的事实问题为被告人辩护。
有人认为，允许律师全面辩护会耗费大量的时间和金钱，律师的发言时间会延长庭审时间至法院难以承受的地步，从而会增加当地的公共开支HouseofLordsSessionalPapers46（1835），317：50-51.
最终，议会于1836年通过了《被告人律师法》（thePrisoner’sCounselAct1836）明确，任何一个重罪被告人都被允许在庭审中聘请执业律师代为回答问题和进行全面辩护67Wm.IV，c.114（1836）. 《被告人律师法》希望建立一种更为高效的司法实施模式，可以发现事实的真相，消除旧制度中原告人和法官所持的狭隘的个人观念和司法擅断。事实上，这样一种新的审判模式使得英国的法律体系进一步顺应了城市化和工业化发展的需求，成为19世纪英国刑事司法制度进一步改革的重要基石。
三、非凡的贡献：辩护律师对证据规则的发展
以下三点，特别值得一提。
（1）交叉询问成为辩护权发展的突破口。尽管受到各种限制，辩护律师在出庭伊始就开始了对控方证据的思辨，并与陪审团进行了间接交流，其方式便是将这类辩护词伪装成就法律问题向法官进行的陈述。在辩护律师们仅有的几项庭审权能中，交叉询问是一个较为有力的工具。通过交叉询问，他们可间接地对控方提供的证据进行质疑，从而进一步攻击原告方指控的可信度。因此，交叉询问成为辩护律师们必须掌握的一门精妙技术，这一领域的发展成为18世纪英国刑事审判最为引人注目的一环关于交叉询问的发展，参见S.Landsman，TheRiseoftheContentiousSpirit：AdversaryProcedureinEighteenthCenturyEngland[J].CornellLawReview，1990，75：535-557.
实践证明，由辩护律师进行交叉询问要比由法官来询问更为全面和细致。在反对采纳一些控方证据的过程中，他们加强了对指控所涉的事实基础和证人动机的审查。让我们用那个时代英国最为伟大的辩护律师之一―威廉・加罗（WilliamGarrow）的例子说明这一点。1787年，两名被告人被指控在“伦敦市长大巡游”活动中抢劫了原告人Harman的怀表。案件的争议焦点并非在怀表是否被拿走，而是两名被告人的行为到底是抢劫还是盗窃。因为在当时，抢劫属于应判处死刑的犯罪，而盗窃则不然。英国法律区别抢劫和盗窃的主要标准是：a.受害人是否遭到暴力侵袭;b.受害人是否因此被置于恐惧之中。
加罗是这样询问原告人的：“人们相互推搡、将死猫扔来扔去是不是传统巡游乐趣的一部分？”原告人对此表示肯定。他紧接着问道：“在推挤的过程中，你的表不见了？”原告人说是。加罗进一步追问道：“那么到底应由谁来决定这个案子以抢劫罪而非盗窃罪起诉呢？”这个问题引出了本案的证人兼逮捕执行人Freeman的身份问题。加罗当庭对原告人指出，Freeman是一个“职业捕快”，他的生计全赖于抓到的罪犯被定罪判刑。
此案中，两名被告人如被定为抢劫罪，Freeman可获得80英镑的奖赏，而如果仅被定为盗窃罪，他则分文不得。加罗继续问原告人：“Freeman可有说过，若你指称两名被告人对你进行了抢劫，将与你分享这80英镑？”原告人否认自己知道有关奖赏的事情。对此，加罗就作伪证的可能继续向原告人施压：“你可敢发誓说没有人给予你这样的指示？”他指了指陪审团，继续对原告人说道：“看着这些正直的绅士，回答我的问题！”原告人无言以对，无奈地回避了加罗的问题。Freeman出庭后，虽然极力否认利用金钱唆使原告人提出抢劫的控告，但加罗之前对原告人的询问事实上已经揭穿了他的谎言。最后两名被告人以盗窃被定罪，刑罚为流放澳大利亚，避免了死刑的结果。在这场诉讼中，加罗巧妙地将对原告人和证人的交叉询问转换为间接与陪审团成员的对话，展示了令人叹服的辩护技巧[21]。
（2）被告人的权利得到进一步保障。作为普通法最重要基石的“无罪推定”（presumptionofinnocence）原则开始形成。虽然，以往以多种形式存在过“宁可错放许多有罪之人，不可定罪一个无辜之人”的理念[22]，但在18世纪，无罪推定并非法官嘴里常念的语句，当时的法官常常这样问陪审团：“对你们而言是否存在足够的证据从而没有任何犹豫或疑问地确定被告人有罪？”OldBaileySessionsPapers（Feb.1784），319.
事实上，是像加罗这样的辩护律师们在辩护过程中发展并强化了被告人享有无罪推定的特权。
，一名控方证人（Manley）试***转述其与原告人（Chesterfield）之间的对话，辩护律师当即提出反对。律师说：“被告人不在场的情况下，Manley与其他人的对话不能用作证明被告人有罪的证据。”法官虽然允许Manley转述了该对话，但认可了律师关于传闻证据的意见，表示不会向陪审团概述该传闻信息。辩护律师在此案中不只是在诉讼技术上获得胜利，他还向法庭强调了Manley证言所存在的传闻性问题。当Manley试***再次转述他人言词时，法庭直接打断了他：“这根本不是证据……你与Robertson的对话对被告人不能产生任何影响。”Ibid，p.113.
刑事辩护制度篇（3）
但是，我们也应该清醒地认识到，在某些方面，我们离《公约》提出的相关要求还有相当的差距，譬如《公约》要求要为被告人与辩护人联络以及准备辩护提供“便利”，但在我国现行制度下，辩护律师根本不能查阅控方指控被告人犯罪的全部证据材料，同时辩护律师又面临很大的执业风险。WwW.133229.CoM又如，《公约》要求“受审时间不被无故拖延”。但在我国刑事审判中，虽然法律规定了办案期限，大多数案件也能在办案期限内开始并完成审判，但仍然有一些案件受审时间常常被无故拖延。本人作为辩护律师，办案中就有多起案件从进入审判程序到审判终结长达一年半以上。
此外，我们还应当看到，《公约》提出的要求是“最低限度”的，并且《公约》通过于1966年12月16日，距现在已近40年。近40年来，联合国有关法律文件在刑事辩护方面又有很大的发展，其中很多规定或做法已经为世界上许多国家的现行立法所包含和司法实践所体现。因此，我国考虑并积极创造条件批准加入《公约》时，一方面要立足于《公约》的要求调整、规范现行的立法和司法，另一方面也要放眼当今世界，借鉴联合国其他法律文件确立的刑事辩护的国际标准，完善我国刑事辩护制度。
（一）对辩护律师乃至辩护人的职责重新定位
辩护律师乃至辩护人在刑事诉讼中的职责是什么，这既是一个抽象的理论问题，又是一个具体的实践问题，它不仅关系到刑事辩护制度的宏观构架设置，也涉及到微观细节设计。我国现行刑事辩护制度的立法与司法现状存在的诸多问题与我们对辩护职责的定位密切相关。
众所周知，96 年《刑事诉讼法》对79年《刑事诉讼法》做了大幅度的修改，但在关于辩护人职责的定位上，二者几乎完全一致，都表述为“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明（犯罪嫌疑人）被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护（犯罪嫌疑人）被告人的合法权益”，其中“犯罪嫌疑人”是96年《刑事诉讼法》增加进去的，其他内容两部法律毫无二致。显然，这一定位存在以下问题：
首先，把辩护人为犯罪嫌疑人、被告人的辩护看作是仅从实体上“根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”的活动，没有包含从程序上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，维护其合法权益的内容。
其次，把辩护人为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护的权利看作是一种“责任”，甚至是一种“提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”的举证责任。
由于上述对辩护人辩护职责的不当定位，就造成在立法上把介入侦查程序中受聘为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师排除在辩护人的范畴之外，因为在有一些人看来，侦查阶段的律师通常难以，甚至也不适宜提出证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见。同时，上述定位在司法上造成有的司法人员认为辩护人只能、只应从实体上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，而不允许、不接受从程序上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，甚至有的司法机关、司法人员还要求辩护人承担证明被告人无罪的举证责任，否则，就判决被告人有罪。例如在全国有广泛影响的杜培武故意杀人的冤案中，二审法院在终审《判决书》中反驳辩护人提出的无罪辩护的意见时指出“其否认杀人的上诉理由和其辩护人对杜所作的无罪辩护意见因无具体的证据加以证明，该上诉请求和辩护意见本院不予采纳”，[7]最后维持了一审判决关于杜培武故意杀人罪的定性，只是把量刑从死刑立即执行改判为死刑缓期二年执行。
那么，辩护人的职责应当是什么，《公约》虽然没有直接回答这个问题，但从其关于无罪推定原则的确立，关于“被告人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”的规定，关于被告人有权自行辩护和获得律师辩护的规定看，应该说辩护是一种权利而不是“责任”，更不是“举证责任”，而且辩护也不限于实体方面。《关于律师作用的基本原则》第13条对律师的职责作了概括：“律师对其委托人负有的职责应包括：（a）对委托人的法定权利和义务，以及在与此种权利和义务有关的范围内，对法律系统的运作，提出咨询意见；（b）以一切适当的方法帮助委托人，并采取法律行动保护他们的利益；（c）在法院、法庭或行***当局前给委托人以适当的帮助。”此外，第15条还规定：“律师应始终真诚地尊重其委托人的利益。”这些规定虽然是针对所有律师而讲的，但其中当然也包含了辩护律师的职责所在。并且在这里，它强调的是律师“对其委托人负有的职责”，而不是泛指律师在诉讼中的职责。
基于以上，笔者认为我国应当在刑事诉讼法的再修改中对辩护律师乃至辩护人的职责重新进行定位，其基本点应当是：（1）辩护的职责应当既有权利的属性又有责任的属性，但绝不应该是一种“举证责任”；（2）辩护不限于从实体上对犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、罪之大小、刑之轻重进行辩护还应该包括从程序上为犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的人身权利和诉讼权利是否受到侵犯进行辩护；（3）辩护应当贯穿于刑事诉讼的全过程或各个阶段，而不只是审判阶段、审查起诉阶段，还应包括侦查阶段。[8]
（二）确立侦查阶段律师辩护制度，强化审查起诉阶段辩护职责
96年《刑事诉讼法》把律师介入刑事诉讼提前到侦查阶段，这是具有历史意义的。但是，介入到侦查阶段受聘为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师在身份和诉讼地位上并不是辩护人或辩护律师。不仅如此，在《刑事诉讼法》第82条规定的“诉讼参与人”的范围里也没有它的位置。这就意味着，在我国刑事诉讼中虽然律师能够介入侦查程序，但并没有确立侦查阶段律师辩护制度。
前已指出，《公约》以后联合国有关法律文件关于刑事辩护问题的新发展中把被告人获得刑事辩护的权利从审判阶段普遍提前到审前阶段是一个重要的方面。而审前阶段当然包含了侦查阶段。不仅如此，再看当今世界主要法治国家，从英美法系国家到大陆法系国家，从西方国家到东方国家，其刑事诉讼立法和刑事诉讼实践中，侦查阶段无不具有律师辩护制度。
我国既然已经把律师引入到侦查阶段，为什么又不赋予它辩护人身份进而确立侦查阶段律师辩护制度？其中一个重要原因就是对于辩护及辩护职责的定位在认识上存在偏差。同时也有担心律师成为辩护人会妨碍侦查工作的顾虑。但经过自97年以来近八年的实践表明，律师介入侦查阶段并没有对侦查活动造成什么负面效果，反而推动了我国民主与法治建设的进程，强化了侦查活动中的人权保障，受到国际社会的广泛赞许。
事实上，从侦查机关、侦查人员对律师介入侦查阶段的态度来看，也在悄然发生着变化。据有关人员于2003年4月在北京对177名在押犯罪嫌疑人、被告人调查，其中75.7%的人回答在侦查阶段侦查人员向他们告知了聘请律师的权利，24.3%的人回答侦查人员没有向他们告知聘请律师的权利[9]。2004年10月—11月，笔者与有关人员分别在广东珠海和北京对88名在押犯罪嫌疑人进行调查，其中78人回答在侦查阶段侦查人员向他们告知过聘请律师的权利，占88.6%；10人回答侦查人员没有向他们告知聘请律师的权利。在告知的比例上后一项调查比前一项调查高出12.9%，表明在现行法律规定下，侦查人员对律师介入侦查阶段的态度正在发生积极变化，在一定程度上也折射出确立侦查阶段律师辩护制度的民意基础。
笔者认为在刑事诉讼法的再度修改中，确立侦查阶段律师辩护制度的条件已经成熟，应当不失时机地解决好这一问题。当然，这不简单地是把目前介入侦查阶段的律师在称谓上从“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”改称为“辩护律师”，还需建立一系列的配套制度和措施，譬如关于辩护律师与在押犯罪嫌疑人单独会见、侦查机关向辩护律师提供有关证据的制度或措施等。
与侦查阶段不同，现行《刑事诉讼法》已经确立了审查起诉阶段犯罪嫌疑人获得律师或其他辩护人辩护的制度。但是客观地说这项制度在立法上还不到位，在司法中难以落到实处，由此造成审查起诉阶段犯罪嫌疑人虽有权聘请辩护人，但辩护职能发挥得非常有限。其中最大的问题有两个方面：一是辩护律师或其他辩护人只能查阅所谓诉讼文书或技术性鉴定材料，不能查阅侦查终结形成的全部案件材料，无法提出有充分事实依据和法律依据的辩护意见；二是提出并反映辩护意见缺乏必要的“平台”，在司法实践中表现为可有可无，随意性很大。因此，在这次修改刑事诉讼法中，应当着重从以上两个方面强化审查起诉阶段的辩护职能。首先，应当赋予辩护人在此阶段全面查阅全部案卷材料的权利。唯此，辩护人才能提出有事实依据的辩护意见。而在此阶段，侦查已经终结，证据已经固定，辩护人查阅案卷材料，并不会对侦查活动造成不利影响。其次，应当建立检察机关审查起诉案件听证会，当面听取辩护人的辩护意见，以协助检察机关在审查案件中，把那些不该起诉、不必起诉的案件在这个诉讼阶段消化掉，既维护犯罪嫌疑人的人权，又体现司法公正，节约司法资源。即使对那些应当起诉到法院的案件，在此阶段通过听取辩护意见，使起诉建立在坚实的事实和法律依据基础之上，减缓审判活动中控辩双方不必要的分歧和对抗，节约司法资源，提高诉讼效率，促使裁判公正。
（三）确保犯罪嫌疑人、被告人及时联络、选择并单独与辩护律师会见的权利
犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼的各个阶段及时联络、选择并单独与辩护律师会见，这是《公约》以及其他联合国法律文件在刑事辩护问题上强调最多的基本要求。但是在这几个方面我国不同程度地都存在着问题，其中会见问题最为突出。
在犯罪嫌疑人、被告人及时联络、选择律师上，目前存在的主要问题是：
1、在侦查阶段，办案人员虽然能够告知犯罪嫌疑人聘请律师的权利，并且告知的比例如前所述也在不断提高，但毕竟没有达到全部告知，更重要的是告知的及时性还有相当大的差距。据前述有关人员在北京对侦查阶段已被告知聘请律师的99名犯罪嫌疑人调查，其中52%回答是在被侦查机关第一次讯问时告知的；23%回答是在被侦查机关第二次讯问时告知的；20%回答是在宣布逮捕时被告知的；另有5%回答是在更晚的时候告知的。[10]告知有权聘请律师是犯罪嫌疑人联络、选择律师的前提，告知不全面、不及时势必影响他们及时联络、选择律师。
侦查阶段向犯罪嫌疑人告知聘请律师的权利不全面和不及时，首先是立法上的原因。现行《刑事诉讼法》上只规定“在审查起诉阶段，人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人”，但对于侦查阶段犯罪嫌疑人有权聘请律师的权利并没有规定应在3日内告知。
2、犯罪嫌疑人难以直接联络并选择律师。这个问题不仅表现在侦查阶段，而且也表现在审查起诉和审判阶段，是困扰犯罪嫌疑人、被告人及时聘请律师的突出问题。我国在押犯罪嫌疑人、被告人聘请律师通常有两种方式：一种是经办案人员或监管人员同意由其本人在羁押场所往外寄名信片，绝大多数是寄给亲属，委托亲属为其联系、选择并聘请律师；极个别人以往认识律师的，也有直接寄给拟聘请的律师所的；第二种是亲属收到侦查机关关于犯罪嫌疑人被拘捕的通知后自主联系、聘请律师，并让律师主动与办案机关、办案人员取得联系，然后介入诉讼，为犯罪嫌疑人提供法律帮助。但是无论何种方式都不能达到“及时联络、选择并聘请律师”的要求。据前述有关人员在北京对已经聘请律师的在押人员进行调查并收回的88份答卷，寄明信片给家属委托家属联系、聘请律师的占40.9%；把明信片直接寄到律师事务所聘请律师的占1.2%；犯罪嫌疑人、被告人家属收到办案机关寄来的拘留、逮捕通知书后主动联系、聘请律师的占56.8%；另有1.1%是由法院指定的律师。[11]
以上通过寄明信片聘请律师的数据是指已经聘请到律师的数据，并不意味着凡是寄出明信片，对方都能收到并都能为在押的犯罪嫌疑人、被告人聘请到律师。在同一项调查中，有75名犯罪嫌疑人表示给家中寄了明信片，其中23人的明信片寄出后杳无音信，基本判断是家中没有收到[12]。即使收到明信片也已姗姗来迟。上述调查表明，北京籍在押人员从发出明信片到家属代为聘请的律师前来会见的平均间隔时间为29天；外省籍在押人员从发出明信片到家属代为聘请的律师前来会见的平均间隔时间为30天。[13]
上述聘请律师的方式不仅耗费时间长，而且也使在押人员难以自主选择律师。在前项调查中，一位在押人员表示，本来对家属第一次聘请的律师不满意，想换一个律师，但又不能通过会见第一个律师转告家里重新聘请律师，而如果再寄明信片给家里，又要等待一段时间，甚至还可能寄丢，最后只好放弃更换律师的念头。
其实上述问题很好解决，只要允许在押人员打电话直接联系聘请律师，既使他们能够“及时”联络律师，又能在一定程度上可以选择律师。这种做法在其他国家已经非常普遍，而在我国还是一个禁区。我国电话普及率现在已经相当高，建立在押人员通过电话联系、选择、聘请律师的制度势在必行。
在押犯罪嫌疑人、被告人会见律师的问题是当前困绕刑事辩护职能充分发挥最严重的问题，并且集中表现在侦查阶段，主要表现为会见不及时，会见次数、时间、谈话内容受限制，即使能够会见，也要受到侦查人员的临场监视。
2003年底笔者曾对江西、***、湖南的律师分别进行问卷调查，在收回的186份问卷中，关于在侦查阶段等待会见犯罪嫌疑人最短时间和最长时间的答案中共涉及346个案件，其中回答当天会见的71件，占20.5%；2-5天会见的116件，占33.5%；6-10天会见的39件，占11.3%；11-20天会见的44件，占12.7%；21-30天会见的24件，占6.9%；31-100天会见的41件，占11.8%；100天以上会见的8件，占2.3%；侦查阶段始终未安排律师会见的3件，占0.9%。
对于会见中谈话涉及案情是否限制的问题，据接受调查的103名执业律师回答：16人表示没有被限制，占15.5%；28人表示其所办案件中有10%限制谈话涉及案情，占27.2%；5人表示其所办案件中有20%限制谈话涉及案情，占4.9%；9人表示其所办案件中有30%限制谈话涉及案情，占8.7%；4人表示其所办案件中有40%限制谈话涉及案情，占3.9%；16人表示其所办案件中有50-70%限制谈话涉及案情，占15.5%；14人表示其所办案件中有80%-90%限制谈话涉及案情，占13.6%；11人表示其所办案件中100%限制谈话涉及案情，占10.7%。对于是否限制会见时间的问题，回答情况则是：37人表示其所办案件中没有限制会见时间，占35.9%；28人表示其所办案件中有10%限制会见时间，占27.2%；11人表示其所办案件中有20%限制会见时间，占10.7%；7人表示其所办案件中有30%限制会见时间，占6.8%；4人表示其所办案件中有40%限制会见时间，占3.9%；11人表示其所办案件中有50-70%限制会见时间，占10.7%；3人表示其所办案件中有80-90%限制会见时间，占2.9%；2人表示其所办案件中100%限制会见时间，占1.9%。笔者在北京还对在押并且已聘请律师的11名犯罪嫌疑人进行调查，对于是否限制其与律师会见时谈案情的问题，7人回答限制谈案情，4人回答不限制谈案情；对于是否限制会见时间的问题，6人回答限制会见时间，5人回答不限制会见时间。
至于侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人时侦查人员临场监视的问题，虽然《刑事诉讼法》第96条规定的是“侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”，实践中则是无一例外地都“派员在场”。
应该说，关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的问题，在前述联合国有关法律文件所涉刑事辩护的内容中强调得最多，在《囚犯待遇规则》、《拘留和监禁原则》以及《律师作用的原则》中都有规定，而且规定得最明确、最具体、最细致。对照这些规定，我国现行立法的规定和司法实践的做法真是相距太远，势在必改。首先，我们应当取消律师会见犯罪嫌疑人时侦查人员可以派员在场的规定，允许律师与犯罪嫌疑人单独会见。其次，对于律师与犯罪嫌疑人单独会见，不仅不派员在场，而且也不应通过技术手段进行监控，有关人员可以在看得见但听不见的范围内观察。至于在会见时间、会见次数、会见内容上的种种限制，现行法律并没有加以规定，应当严格禁止此类问题继续发生。
（四）允许并保障辩护律师有充分的时间和便利查阅案卷材料
“阅卷难”是当今中国刑事辩护律师在办理刑事案件中遇到的几大难题之一，并且是在96年《刑事诉讼法》实施后新出现的，因而有人称其为刑事辩护制度上的“倒退”。据参与当时立法修改的有关人员表示，当时为了防止审判人员象过去那样庭审前能够全面审查控方证据材料形成预断而在正式开庭时“走过场”，决定取消原来向法院移送全部案卷材料，而代之以只移送“主要证据的复印件或照片。”但是，防止审判人员庭审前的预断却切断了辩护律师查阅控方证据材料的途径，剥夺了辩护律师对控方证据材料的知悉权，这是当初诉讼法修改时始料不及的。近年来各方面人士包括检察人员、审判人员、律师、学者专家以及立法人员形成了一个基本共识：这个问题应当予以解决。为此，据笔者了解，在立法机关正式决定再度修改刑事诉讼法之前的几年中，最高人民法院、最高人民检察院、司法部曾多次商讨、起草有关文件，并且几移其稿，准备采用联合发文的方式解决辩护律师在刑事诉讼中了解知悉控方证据材料的问题，并且试***建立证据开示制度。但是，由于在有关问题上难以协调并形成共识，又由于缺乏立法上的依据，相关文件迟迟未能正式出台。
在笔者看来，这一问题的实质是辩方对控方证据材料的知悉权问题，可以有两种解决方式，其一是建立证据开示制度；其二是建立类似以往的律师查阅案卷材料的制度。理论界多数人主张建立证据开示制度。不仅如此，中央有关部门在前几年曾多次商讨、起草相关文件试***建立证据开示制度。但笔者认为，权衡、比较两种方式并联系我国的实际情况，采取第二种方式，即建立类似以往的律师查阅案卷材料的制度，似乎更容易为各方接受，更便于操作，也更符合我国的实际情况，并且与联合国有关法律文件的相关规定精神也是一致的。《关于律师作用的基本原则》第21条规定：“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应该尽早在适当时机提供这种查阅的机会。”在这里“确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有的或管理的有关资料、档案和文件”是主管当局的义务。显然这与建立在当事人主义基础之上的证据开示制度是有差异的。我国的检察机关是国家的司法机关，即使在刑事诉讼中作为公诉机关也不同于英美法系国家控方完全处于当事人的诉讼地位。同样，我国的被告人及其辩护人也没有英美国家那样的诉讼地位和诉讼权利，例如***调取证据的权利，***委托专家鉴定的权利。同时，英美国家的证据开示制度主要适用于占全部刑事案件约10%左右的陪审团审判的案件，其他大量的案件主要通过简易审判方式或非审判方式解决。而我国每年有多达七、八十万件的刑事案件通过法庭审判加以解决，采用证据开示制度将要付出巨大的诉讼资源和社会资源。这些都表明在我国建立类似英美国家那样的证据开示制度缺乏相应的法律基础、文化基础和经济基础。这也正是几年来中央有关部门迟迟不能就有关证据开示问题达成一致，形成有关文件的重要原因之一。
笔者主张建立律师查阅案卷材料的制度，其基本点是：在侦查阶段，律师可以到侦查机关查阅讯问犯罪嫌疑人的笔录材料和有关的诉讼文书、鉴定材料；侦查终结移送审查起诉后，辩护律师有权到检察机关查阅、复制全部证据材料，并根据查阅案卷材料掌握的案件事实和有关法律规定向检察机关提出辩护意见，供检察机关对案件做出审查决定参考。如果检察机关作出提起公诉的决定，并且在审查案件过程中补充、收集了新的证据材料，应当将这部分材料提供给辩护律师补充查阅。至于辩护律师方面，如果他在审查起诉阶段收集到了有关证据材料，并且将此纳入到他向检察机关提出的辩护意见中，那么，他也应该将这些证据材料提交检察机关。如果他并不将所收集到的证据材料作为形成辩护意见的事实依据，那么也没有必要向检察机关提交。案件起诉到法院以后，如果辩护律师收集到新的证据材料，并且准备作为形成其辩护意见的事实依据，除了证明被告人没有作案时间、没有到过案发现场，被告人未达到刑事责任年龄，被告人是依法不负刑事责任的精神病人等证据应当在开庭前向控方提交外，其他证据可以在庭审中向法庭出示、宣读。
（五）加强和完善刑事法律援助制度
我国刑事法律援助制度在法律上的确立始于1996年《刑事诉讼法》和同年制定通过的《律师法》。2003年7月21日，***我国第一部《法律援助条例》，其中也包含了有关刑事法律援助的内容。
伴随法律法规的不断出台，我国法律援助机构及专职从业人员以及办理法律援助案件的数量也在不断增加。据有关部门统计，到2004年6月，全国建立经***府编制部门正式批准的法律援助机构2892个。这些机构遍布全国各地，包括县区一级。上述机构中有法律援助专职人员9798人，其中专职法律援助律师7993人。在办理刑事法律援助案件方面，据有关部门统计，1999年全国是41597件；2000年是48293件；2001年是57838件；2002年是60693年；2003年是67807件。
尽管我国法律援助制度近几年发展比较快，但距离全社会对法律援助的需求，与其他一些法治比较成熟、发达的国家相比，还有相当的差距。仅就刑事法律援助制度而言，还存在不少问题需要完善、解决，其中主要是：
1．现行法律规定的刑事法律援助的诉讼阶段比较晚，应当提前到侦查阶段。
联合国《拘留或监禁原则》之原则17要求，“被拘留人如未自行选择法律顾问，则在司法利益有此需要的一切情况下，应有权获得由司法当局或其他当局指派的法律顾问，如无充分的支付能力，则无须支付。”《关于律师作用的原则》也要求“任何没有律师的人在司法需要情况下，均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师以便得到有效的法律协助，如果他无足够力量为此种服务支付费用，可不交费。”显然这些规定中都包含了侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律援助。而我国现行刑事诉讼法把司法机关向犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助还规定在审判阶段。
***的《法律援助条例》在这个问题上已经有所突破。该《条例》第11条列举的在刑事诉讼中，公民向法律援助机构申请法律援助的第一种情形就是“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的”情况。但是，这毕竟是***行***法规的规定，《刑事诉讼法》再度修改时，应将此规定精神吸收进去，明确规定在侦查阶段也应向符合一定条件的犯罪嫌疑人提供法律援助。
2．现行法律规定的提供法律援助的范围比较窄，应当适当扩大受援助的对象。
虽然现行《刑事诉讼法》对于“人民法院可以指定辩护”的对象没有什么限制，但对于“人民法院应当指定辩护”的案件则限制在被告人是盲、聋、哑人、未成年人以及可能判处死刑的案件。由于提供法律援助的司法资源是有限的，在司法实践中，真正能够获得法律援助的案件主要是“应当指定辩护”的案件，“可以指定辩护”的案件很少能够获得法院指定的辩护。这就造成实际能够受助指定辩护的案件是很有限的。鉴于此，笔者认为，在现有条件下过多扩大指定辩护的范围是不现实的，但适当扩大则是能够做到的。虽然联合国的有关文件，无论《公约》还是其他文件在这个问题上都没有“一刀切”的规定，而是强调“在司法利益有此需要”的情况下，为相关的犯罪嫌疑人、被告人提供无偿法律援助。并且我国现行法律规定的“应当指定辩护”的三类对象显然应当属于“司法利益有此需要”的情形。但是，这个范围还是过于狭窄，笔者主张把可能判处无期徒刑的被告人也纳入其中。仅从刑罚来看，无期徒刑是仅次于死刑的极其严厉的刑种[14]。对如此严重的案件，如果被告人没有聘请律师，司法机关应当为他指定辩护，并且不限于审判阶段，还应该包括审查起诉阶段和侦查阶段。
（六）取消《刑法》第306条的规定，建立辩护律师执业保障和豁免制度
联合国有关司法文件十分强调对参与刑事诉讼的律师的保护。例如《关于律师作用的原则》设立了“保证律师履行职责的措施”专题，对相关问题提出了明确的规定和要求，其中包括律师在办理刑事案件中应当享有豁免权的规定。环顾当今世界各主要国家，在其刑事诉讼制度中对于律师从事刑事辩护活动都规定了多方面的保障，诸如律师在刑事诉讼中的拒证权、律师与委托人的秘密会见权、律师在执业活动中的豁免权等。
但是，我国1996年修改《刑事诉讼法》中，在将律师介入刑事诉讼提前到侦查阶段和审查起诉阶段的同时，又增加了一个旨在警告辩护律师和其他辩护人不得进行干扰司法机关诉讼活动的第38条的规定。次年修改《刑法》时，与38条相呼应创设了第306条，将主要由律师以刑事诉讼中的辩护人、诉讼人从事的执业活动直接置于可能追究刑事责任的威胁之下。对此，有的学者认为“其立法意***是明显的，正是这一特殊规定，使得司法实践中控方有时滥用此规定，对辩护律师进行刑事追诉，给其带来了很大的执业风险。”[15]事实确实如此，笔者从事专职律师工作长达10年，其间正好经历了96年《刑事诉讼法》出台第38条和97年《刑法》出台第306条的变化过程。在96年之前，律师从事刑事辩护工作，并没有感到可能遭受刑事追究的执业风险，但是96年以后，这一问题则突出地影响并制约着律师从事刑事辩护工作，律师界基本形成了这样一种心态和局面：律师在选择承办案件时，能不接刑事案件的就尽量不接；在已经接办的刑事案件中，能不调查取证的，就尽量不调查取证；在针对控方的辩护活动中，能避开敏感问题的就尽量避开。其直接后果是刑事辩护率停滞不前，甚至下降。据统计，全国2002年律师出庭为被告人辩护的案件是20余万件，当年全国法院审结的一、二审刑事案件是719989件，律师辩护率仅为27.8%。[16]另据报载，北京市律师人均办理刑事案件1990年是2.64件，2000年则是0.78件。再从办案绝对数看，1990年律师辩护刑事案件是4493件，2000年则下降为4286件。[17]
当然，造成上述问题的原因是多方面的，但刑法306条以及司法实践中屡屡发生的辩护律师因执业活动而被追究刑事责任的案件则是其中重要的原因之一。笔者曾专门为一名被刑事追究的辩护律师出庭辩护。该律师张某被指控在为一起受贿案辩护时单独或伙同他人引诱证人作伪证，触犯了《刑法》第306条。而对其立案侦查并提起指控的检察机关正是张某作为辩护律师办理的那起受贿案的检察机关。更有甚者，坐在法庭上出庭支持公诉的检察官也还是那起受贿案中出庭支持公诉的检察官。所不同的只是张某的身份发生了天壤之别：在前一受贿案中，他是与公诉人分庭抗礼的辩护人，而在本案中他却成为被告人，接受那位原系辩护人工作对手的公诉人的刑事指控。令人欣慰的是，此案经法庭审理，最后法院判决张某无罪。[18]其实，何止张某一案，据了解，自97年以来在全国范围内被有关机关以《刑法》第306条为据对执业律师立案侦查并提起公诉的案件至少也有几十件，但绝大多数最终都确定被指控的律师无罪。
上述情形对刑事辩护制度的发展，对犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保障，对司法公正的维护和实现产生了深远而又广泛的负面影响。因此，笔者认为，《刑法》306条的设立弊大于利，应当取消它。至于个别律师执业中确实构成犯罪的，完全可以纳入《刑法》的其他规定中解决。同时，对于追究在执业活动中涉嫌犯罪的律师应当从程序上作出特别安排，不应当再出现律师昔日的工作对手——侦查机关、侦查人员以及检察机关、检察人员成为今日立案侦查并追究该律师的侦查机关、侦查人员以及检察机关、检察人员。更重要的是，我国应当建立辩护律师执业豁免制度。有了它，律师才能解除后顾之忧，愿意走入刑事辩护领域并象联合国人权事务委员会指出的那样，“勇敢地竭力进行各种可能的辩护。”
注释:
[7]王达人、曾粤兴：《正义的诉求——美国辛普森案和中国杜培武案的比较》，法律出版社2003年版, 第158页。
[8]关于辩护的概念、职责参见笔者拙文：“从审判中的辩护走向侦查中的辩护”，载樊崇义主编：《诉讼法学研究》（第七卷），中国检察出版社2004年出版；陈瑞华：“从刑事辩护两种形态看法律价值取向”，载《中国法律人》杂志第1期。
[9]参见侯晓焱等：“刑事审前程序获得律师帮助权之实证研究”，载陈卫东主编《“三r”视角下的律师法制建设》，中国检察出版社2004年出版，第211页。
[10]参见侯晓焱等：“刑事审前程序获得律师帮助权之实证研究”，载陈卫东主编：《“三r”视角下的律师法制建设》，中国检察出版社2004年出版，第211页。
[11]同前注。
[12]同前注。
[13]同前注。
[14]在理论界曾有学者认为无期徒刑甚至比生命刑还要“残忍”，因此，在上个世纪五、六十年代，我国有不少人主张应当废除无期徒刑而保留死刑。
[15]陈光中主编：《审判公正问题研究》，中国***法大学出版社2004年出版，第39页。
刑事辩护制度篇（4）
一个国家的刑事诉讼法律制度不仅是保护犯罪嫌疑人、被告人的武器，而且直接标志着该国的法治水平的高低，是衡量一个国家司法水平的重要标志。伴随着我国法制的不断进步，刑事辩护早已成为我国刑事司法中一项重要的法律职能。
一、刑事辩护制度概念
刑事辩护制度，就是指在刑事诉讼中确保犯罪嫌疑人、报告人行使辩护权的制度，具体的说，就是保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权得以充分实现，而由国家法律规定的关于辩护权的内容、行使方式、保障措施以及与此相适应的体系等一系列法律规则的总称。刑事辩护制度是刑事诉讼制度的重要组成部分，它是辩护原则在法律的具体化和保障，其核心和实质是保护被告人的辩护权，贯彻辩护原则。
二、刑事辩护的种类
（一）自行辩护。自行辩护是犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权的最主要方式，它是指犯罪嫌疑人、被告人根据法律和事实，自己提出自己无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护自己的合法权益。
（二）委托辩护。委托辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其法定人与有资格充当辩护人的公民订立委托协议，使其参与诉讼为被告人辩护的方式。
（三）指定辩护。指定辩护是指在法律规定的情况下，公安机关、人民检察院、人民法院应当通知法律援助机构指派律师为没有委托辩护人的犯罪嫌疑人、被告人进行辩护的方式。
三、辩护制度对象的扩充
新刑事诉讼法中关于刑事辩护制度的相关条款集中体现在第4章的第32条至47条，总条数从原来的225条增加到242条，对刑事辩护的改革亮点主要体现在以下几个方面：
（一）明确侦查阶段“辩护律师的法律地位”。1996年刑诉法修改时一个***性的突破就是把律师的介入提前了两步，由审判阶段才能一下子提前到侦查阶段，这是一个重大突破。此次新刑事诉讼法第33条明确了律师在侦查阶段介入刑事诉讼的身份为辩护人。根据修改后的条文，“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人”，由“提供帮助”第一次改为“有权委托辩护人”，实际这种辩护很大程度上有利于侦查和机关，他们更加主动了，避免了不该提起的“诉”，避免了不该批准的“捕”
这个重大突破顺利解决了侦查阶段律师身份不明的尴尬问题，使律师的诉讼身份正规化，明朗化。律师在侦查阶段以辩护人的身份参与诉讼，能从客观上对侦查活动形成有效的制约和外部监督，同时也能最大限度地减少非法关押和刑讯逼、供指供诱供等严重违反法律程序的行为发生。
（二）完善刑事法律援助制度。现行的刑事诉讼法中关于刑事法律援助的规定将应当接受援助的对象限定为盲聋哑或者未成年人以及可能被判处死刑的人，同时限定实施法律援助阶段为审判期间;另外还规定对于其他没有委托辩护人的公诉案件的被告人，也可以提供法律援助。而在司法实践中，大多数没有委托辩护人的公诉案件的被告人并没有得到法律援助，就因为不属于应当接受法律援助的范围而被拒之门外，律师参与刑事辩护率过低已成为困扰我国刑事辩护最大的问题。还有一个问题是，立法对法律援助规定的适用范围太窄。这次刑诉法修改对此作了努力，援助范围双重扩大。一是适用对象扩大，“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机关提出申请，对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护”。二是适用援助的阶段延长，过去只有在审判阶段才可以，现在延伸到侦查阶段。
四、辩护制度内容的完善
（一）律师在侦查阶段会见权的保障。根据新刑诉法的规定，确立了辩护律师的持三证无障碍会见权，律师持律师执业证、律师事务所证明和委托书或法律援助函三份文件会见在押嫌疑人，看守所应当安排。这属于看守所的义务。它带来的重要变化是，辩护律师不需要经过侦查机关或看守所的审批，就有权会见在押嫌疑人，把1996年刑诉修改后的两次审批给撤消了。在时间上，修正案规定了辩护律师会见在押的犯一个罪嫌疑人被告人时，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。
（二）律师阅卷权的保障。刑诉法修改在律师阅卷权问题上取得了进展，突出标志是在审查阶段和开庭审理前，辩护律师获得了查阅、摘抄、复制公诉方案卷笔录的权利。为了保证在审判阶段辩护人也能实现这一诉讼权利，第172条还规定：人民检察院向人民法院提起公诉，并将案卷材料证据移送人民法院。我们有理由认为阅卷难今后有望不再难。
五、结语
刑事辩护不仅是现代社会刑事司法公正的基本保障，而且是其基本要素。不论是从实体还是程序角度来看，缺少刑事辩护都是难以想象的。对此，我们务必要不断充实法律知识，更新理念，严格遵循惩罚犯罪与保障人权相结合的法治精神，以及实体公正与程序公正并重等重要原则，追求法律真实与客观真实的一致性，实现公正优先并兼顾司法效率。
参考文献
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[3] 田文昌，陈瑞华.刑事辩护的中国经验（增订本）[M].北京大学出版社，2012.
刑事辩护制度篇（5）
刑事辩护制度是发源于西方而盛行于现代各国的一种先进的法律制度，其孕育和形成标志着一个国家对刑事司法的意义及其精神的思考达到了一个新的层次。可以说，刑事辩护职能的实现程度在一定意义上决定着一个国家刑事法治的水平。作为现代刑事诉讼三大职能之一的辩护，系指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉一方的指控进行的一系列反驳和辩解的诉讼活动。我国宪法第125条规定：“被告人有权获得辩护。”修订后的刑事诉讼法第11条规定：“犯罪嫌疑人，被告人有权获得辩护。”—这是我国现行法律对辩护原则的明确规定。当前，随着我国法制的进步，刑事辩护已经成为我国刑事司法中的一个重要法律职能，辩护律师也逐渐成为刑事诉讼活动的不可或缺的诉讼参与人。同时，也必须清醒地认识到，辩护制度也和其他任何制度一样，在司法实践中不断遇到新情况、新问题，律师办理刑事案件不但关卡多，收费少，而且风险大，仅在该法实施后的一年多时间里，全国就有一百多个律师被抓被判，这说明中国的刑事辩护制度尚存在许多缺陷，这些缺陷使得我国刑事案件的律师参与率一直很低，刑事辩护率连年下降，有相当一部分犯罪嫌疑人和被告人在没有律师帮助的情况下受到刑事追究，影响了被指控人的权利保护和司法机关公正司法的形象。因此，中国刑事辩护制度的完善已是大势所趋。
一、辩护权及其正当性基础
当今世界各国无不把辩护权规定为被控人的首要权利，并且建立了刑事辩护制度，帮助被指控人行使辩护权。辩护权，相对于警察权、检察权与审判权而言，它是一种权利而非权力。关于辩护权，在刑事诉讼法理论上存在多种理解：一般认为，辩护权有广义和狭义之分。这种划分又可以分为两种情形：一是内容上的广义和狭义之分。狭义上的辩护权是指被指控人针对指控进行反驳、辩解以及获得辩护帮助的权利。这种辩护权又通过陈述权、提供证据权、提问权、辩论权、获得辩护人帮助权等得以具体化。广义上的辩护权除包括狭义辩护权以外，还包括其延伸部分，如证据调查请求权、上诉权、申诉权等，甚至可以说辩护权是被指控人所有诉讼权利的总和，因为被指控人各项权利的行使均是针对刑事追诉进行防御，维护自身的合法权益。①二是辩护权主体上的广义与狭义之分。狭义上的辩护权仅指被指控人（犯罪嫌疑人、被告人）自己行使的辩护权；广义的辩护权还包括辩护人为其当事人进行防御所拥有的各项诉讼权利。②就二者的关系来说，被指控人的辩护权是第一性的权利，辩护人的辩护权则是第二性的权利，辩护人的辩护权是依附于被指控人辩护权而存在的，并且是实现被指控人辩护权的手段。自我辩护是人的一种本能，在自我辩护能够充分实现辩护目的的情况下，他人辩护当然是没有必要的。但在刑事诉讼中，由于被指控人所处的特殊地位以及日益加强的法律专业化，使得被指控人的自我辩护难以实现辩护目的。因此，从主体上来说，本文所关注的辩护权主要是辩护人特别是辩护律师为被指控人进行辩护的权利。就辩护律师辩护权存在的正当性而言，有以下两个基础：
（一）保护被指控人权利和司法公正的需要
辩护人制度最早可以追溯到古罗马时期，在古罗马的弹劾式诉讼模式中，原被告双方处于平等的地位，被告人拥有辩护权，可以为自己的利益从事诉讼防御。被告人还可以聘请精通通辩术的辩护人(ortor)为自己辩护。不过当时的辩护人并不完全是现代意义上的辩护人，只是辩护人的雏形，因为他只是代表当事人出庭参加诉讼，本身也不具有***的诉讼地位，他在诉讼中必须也只能以当事人的意志为依归，而不能***展开诉讼活动。国家也没有赋予其固有权利，他在法庭上的权利完全来于当事人的委托授权。而现代辩护制度下的辩护人（包括委托辩护人和指定辩护人）不再是扮演单纯的“代言人”或者“人”角色，而扮演着“权利保护者”的角色，并且有了更多的固有权利，如阅卷权、调查取证权等，但这些权利多数来源于被追诉者自身，只不过，由于被追诉者在通常情况下往往被采取了某种刑事强制措施，处于丧失人身自由的羁押状态，无法顺利行使，才使得这些权利转移给了辩护律师代为行使。可见，刑事辩护制度从产生的那一天起，它就是为保护被追诉人的合法权利服务的，而其保护的合法权利的核心是诉讼权利，只有诉讼权利得到保障，实体权利才有保障。
我国宪法第33条规定：“国家尊重和保障人权”。被指控人的权利之所以应当得到保障，是因为在强大的国家机器面前，被追诉者是一个弱者。刑事诉讼就是围绕着国家与被指控者的刑事追诉而展开的。国家为达到此目的，动用司法权，包括采用各种限制甚至剥夺被控者的人身自由的强制措施。一旦追诉成功，更会涉及对被指控者的生杀予夺。在这种情况下，如果被告人的权利得不到保障，就会造成不可逆转的重大伤害。事实已经说明，依靠司法机关的自我约束与谨慎从事是难以保障被指控者权利的。因此，在现代法法社会，没有律师辩护职能的充分发挥，司法公正是难以实现的。为此，必须通过刑事辩护，使被指控者获得专业的法律帮助，通过控辩双方的平等对抗，来揭示案件事实真相，确保司法公正。
（二）法律专业化的需要
在现代法治社会，法律的专业化日益加强。在大陆法系国家，一方面，成文法的单一化格局已被打破，刑法典不再是定罪量刑的唯一根据，大量散在型的附属刑法存在于各种法律之中；另一方面，法律本身的抽象性和概括性使其形成了自身的独特语境，非专业人士难以把握。在英美法系国家的判例制度下，判例卷帙浩繁，司法程序极为精细，适用机构极为复杂，这就使得辩护职能的行使非常人所能胜任。所以，正如美国联邦最高法院大法官萨瑟兰所言，“没有律师，被告人就算完全无辜，也有定罪之险，因为他不了解证据规则，无法判断指控成立与否，也不懂得如何做无罪辩护。”所以说，现代辩护制度的出现是法律的专业性、诉讼职业化催生的必然结果。正如罗杰.科特威尔所说的那样：“‘辩护人’的最后出现，并不是一件令人惊奇的事情……随着法律程序本身以一种高级形式发展和在法律制度需要以理论的形式加以阐释之时，那种通晓司法过程并能向普通的人们说明这些程序的专业顾问和专家的发展就成为必不可少了。”
二、我国刑事辩护制度的现状
（一）立法规定之不足
修改后的刑事诉讼法虽然加强了律师在刑事诉讼中的地位和作用，规定在侦查阶段律师可以介入诉讼为犯罪嫌疑人提供法律帮助，并进一步明确和强化了律师在各个诉讼阶段的诉讼权利，但是，比较而言，我国现行立法仍存在以下不足：
1、立法歧视的存在。刑事诉讼法第38条规定律师隐匿、毁灭、伪造证据，应当追究刑事责任；刑法第306条规定辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。这种对律师单独规定罪名的做法在世界各国的立法中非常少见的。因为在诉讼中毁灭、伪造证据的行为，控辩双方都可能发生。这种歧视性规定的存在，在实践中，给一些公安、司法机关滥用权力，为其在实体辩护失利或失势情况下对辩护律师进行职业报复提供了有效的手段。③可以说，正是这些规定的存在，才使一些律师认为“刑事辩护危险”而不愿接受委托。
2、对辩护律师调查取证权的限制过多。表现在：（1）辩护律师自行取证之限制。现行法律规定，律师在侦查阶段可以介入诉讼，但是侦查阶段的律师参与诉讼只能为犯罪嫌疑人提供法律上的帮助，根本没有收集材料、调查取证的权利。在审查起诉阶段和审判阶段，法律虽然规定犯罪嫌疑人、被告人可以聘请律师为其辩护，律师可以向证人、被害人或者被害人的近亲属、被害人提供的证人或者其他有关单位和个人收集与本案有关的材料，但法律同时又规定，向证人或者其他单位和个人收集材料必须经这些人同意，向被害人或其近亲属以及被害人提供的证人收集材料时，除经过这些人的同意外，还必须经过人民检察院或者人民法院的许可。这意味着律师以辩护人的身份收集证据时，一旦上述人员不同意或司法机关不许可，辩护律师的这项权利便函无法实现。（2）请求取证之限制。现行法律规定，辩护律师自己无法收集证据时，可以申请检察院、法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。如果辩护律师认为属于案件需要而检察院、法院不“认为有需要”，律师便无法取得这些证据。（3）阅卷之限制。根据现行法律规定，辩护律师自案件移送审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制案件的诉讼文书、技术性鉴定材料，但并非全部材料。即使在人民法院受理案件之后，也只能看到证据目录、证人名单和主要证据复印件，其他证据材料却无法看到。
（二）司法实践之困惑
由于民众对刑事辩护律师的误解以及“官本位”影响，再加上立法上的不足，使得刑事辩护在司法实践中遇到巨大的困难，突出表现在：
1、会见难。虽然我国刑事诉讼法及司法解释规定，在侦查阶段犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起可以会见犯罪嫌疑人，而且规定了安排会见的时间，但是，在司法实践中，辩护律师普遍感到“会见难”，主要表现为：一是不及时安排会见或者制造种种借口无限拖延；二是不论案件是否涉及国家秘密，会见都要经过侦查机关批准或变相批准；三是会见时派员在场或者在会见场所安装秘密录音、录像设备，对律师进行秘密监控；四是会见限定时间、限制次数和谈话内容；五是侦查人员不尽告知义务，使得许多案件的犯罪嫌疑人不知道聘请律师等。由于这些问题的存在，辩护律师为了行使自己的法定权利，甚至不得不通过诉讼程序来“索要”法律早已明确规定属于自己而被司法机关非法无理剥夺的会见权。④
2、阅卷难。法律规定的阅卷权本已十分有限，在审查起诉阶段的阅卷对律师查清案情、收集证据几乎起不到任何作用。就这样，在司法实践中检察机关还故意设置障碍对这有限的阅卷权进行限制。比如，有的检察院将公安机关移送的案卷分为主副两卷，主卷存放主要证据，副卷只存放诉讼文书、技术性鉴定材料等，律师阅卷时只允许看副卷。笔者就曾听一位检察官说过，“我们辛辛苦苦取的证据，凭什么让他们白看？”在审判阶段，辩护律师的阅卷权也同样受到限制，比如，有的法院规定每周的一天或两天为阅卷日，阅卷要预约并且不得复制涉及个人隐私、国家秘密和对社会有不良影响的材料；只允许律师在审判阶段查阅、摘抄、复制检察机关移关到法院的证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，等等。
3、调查取证难。取证难是中国整个司法界面临的一大难题。拥有强大权力保障的侦查机关取证时都感到十分困难，更何况为“坏人”辩护的律师。调查对象不配合，申请取证得不到司法机关许可，取不到关键证据等等，更为甚者的是辩护律师还要时刻防着诸如律师伪证罪、泄露国家秘密罪等法律陷阱。这使得辩护律师行使调查取证权时困难重重而且胆战心惊，如履薄冰，稍有不慎就会面临牢狱之灾。
转贴于 三、完善我国刑事辩护制度的构想
（一）充分保证犯罪嫌疑人、被告人与律师的会见权
会见权是被告人的基本权利，也是律师进行辩护的基础。我国刑事诉讼法第96条、六部门《刑事诉讼法实施中若干问题的规定》以及公检法有关的实施细则规定，律师可以会见犯罪嫌疑人、被告人，除涉及国家秘密的案件外会见不需要经过侦查机关的批准，不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准；律师提出会见的，应当在48小时内安排会见，涉黑等特殊案件应在5日以内安排会见等。同时还规定，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。这一规定在实际执行中变成了大量案件侦查机关都派员在场。这一规定背离了一些国际性法律文件关于“会见应当在保密情况下进行”的要求。联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》规定，未经审讯的囚犯可以会见律师，警察和监所官员对于囚犯与律师间的会谈，“可用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内。”联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定，遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这些规定为保证律师通过会见从被指控人处了解案情、了解被指控人是否受到追诉机关的不当对待并为被指控人提供法律帮助和今后在诉讼过程中发挥辩护作用打基础。因此，笔者认为，与国际性法律接轨，将国际性法律文件中的合理规则引入我国法律当中，让被指控者享受在“***人员能看见但听不见的范围内接受律师来访和与律师联系协商”已成为修改刑事诉讼法的当务之急。同时，公检法机关应当严格依法保障律师的会见权，以确保律师全面、客观地了解案情，提出针对性强的辩护意见，使法官兼听则明，查明案件事实真相，做到定性准确、量刑适当。
（二）扩大并充分保障律师的调查取证权
刑事诉讼法第96条虽然将律师介入刑事诉讼的时间提前到了侦查阶段，但此时的律师既不是辩护人也不是诉讼人，只是“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师。”相比之下，当今世界许多国家和地区的法律却都将此阶段的律师身份明确界定为“辩护人”。如日本《刑事诉讼法》第30条规定，被告人或者犯罪嫌疑人可以随时选任辩护人。第31条规定，辩护人应当从律师中选任。我国澳门《刑事诉讼法》当中也有类似规定。侦查阶段是证据形成的最主要阶段，然而我国法律的这一界定，使得律师此时却不能取证，这大大限制了律师参与刑事诉讼的作用。因此，笔者认为，赋予律师侦查阶段“辩护人”的法律地位并充分保证其调查取证权至关重要。除此之外，在审查起诉及审判阶段也应当取消对律师调查取证的限制。建议取消我国现行法律中关于律师调查取证须经有关证人及有关单位和个人同意的规定，并明确规定律师有权向了解案情的单位和个人调查取证，单位和个人不同意的，律师有权向人民检察院和人民法院提出申请。同时，为了避免检察院、法院在行使调查取证权当中的随意性，也应当明确规定，如果辩护律师认为案情有需要，并向人民检察院或者人民法院提出取证申请的，人民检察院或者人民法院应当允许。
（三）确立信息知悉与证据开示制度
修改后的刑事诉讼法采用抗辩式的诉讼模式，取消了卷宗移送制度，但未确立证据开示制度，从而使得辩方的阅卷范围受到了极大限制。此外，立法上的不足和司法实践中对辩护人调查取证权的限制，在很大程度上限制了辩方对案件信息的占有，使得辩控根本无法真正对抗。为了解决这一问题，加强律师辩护权及其信息知悉权的保护，近年来理论界纷纷主张在我国建立证据开示制度，同时全国各地许多实务部门包括法院、检察院也开始在各自的实际工作中探索证据开示的试点模式。实际上，要建立我国的证据开示制度，焦点主要集中在以下四个问题：一是证据开示应当在哪个诉讼阶段上，由谁主持？二是证据开示的范围如何，应否对等？三是没有委托律师的案件能否进行证据开示，证据开示的决定由谁作出？四是违背证据开示的法律后果如何。⑤笔者认为，证据开示的主要目的在于保护被追诉方的知悉权，所以无论有没有委托律师均应开示，证据开示应当作为一项制度由检察院来执行，并且应该在提起公诉之前进行。因为证据开示的主体为控辩双方，由检察院主持可以避免法官的先入为主。同时，由于控方在取证上的优势，所以控方理应承担较多的证据开示责任。但是辩方对于自己掌握的无罪和罪轻证据也应当开示，因为使控方知悉这些证据对其是否作出起诉决定和节省司法资源大为有益。对于应当开示而没有开示的证据不得在法庭上出示。
（四）确立辩护律师的拒证特权和刑事豁免权
律师这一职业的存在，是以当事人对从业者的信任为基础的。如果为了查明一个具体的案件而要求律师这一从业者去充当指控其服务对象犯罪的证人，必将导致对整个律师制度和当事人对从业者信任的极大破坏。因此，确立辩护律师在刑事诉讼中的拒证特权，规定辩护律师因保守职业秘密而在刑事诉讼中享有拒绝作证之权利，将有助于保障律师与其当事人的信赖关系，保证犯罪嫌疑人、被告人这一诉讼中的弱者的辩护权最终实现。
此外，目前我国律师法和诉讼法对律师豁免权未予确立，相反，《刑法》第306条却犹如悬在律师头上的达摩克利斯之剑，随时可能使律师陷入囹圄。所谓律师刑事辩护豁免权，是指律师在法庭上为维护被告人合法权益而发表的辩护言论，不受法律追究。如《卢森堡刑法典》第452条规定，律师“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书，只要与诉讼或者诉讼当事人有关，就不能对他提出任何刑事诉讼。”其实，我国法律对刑事辩护豁免权最相背离的是刑法第306条。从新刑法修订前后到2000年3月的全国人大会议上以张燕律师为首的人大代表正式提出取消刑法第306条的议案，中国律师界一直在抗争。但这些努力并没有导致第306条的废弃。笔者认为，如果不能使辩护律师彻底摆脱刑事追究的枷锁，将无以提高我国刑事案件的辩护率，无以调动律师在刑事辩护中的积极性，无以解除辩护律师的后顾之忧。因此，废除刑法第306条和在刑事诉讼法以及律师法中确立律师刑事辩护豁免权成为当前立法和律师制度改革的当务之急。 参考文献
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刑事辩护制度篇（6）
中***分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-096-01
辩护制度是保护被指控人权利的需要，同时也是司法公正和法律专业化的需要，刑事辩护职能的实现程度在一定意义上决定着一个国家的刑事法治的水平。现行《刑事诉讼法》对我国刑事辩护制度进行了一定程度的改造，它强化了律师在刑事诉讼中的地位和作用，规定在侦查阶段律师可以介入诉讼为犯罪嫌疑人提供法律帮助，自案件移送检察机关审查之日起，犯罪嫌疑人不仅可以自己辩护，而且可以聘请辩护人为自己辩护；同时，又进一步明确并强化了律师在各个诉讼阶段的诉讼权利，以立法的形式确立了法律援助制度等。所有这些，均标志着我国刑事辩护制度的进步与发展。但我国现行法律制度中的辩护制度无论在立法上还是在司法实践中都存在很多问题，并直接导致了很多律师不敢参与刑事诉讼，使得当事人权利保护和司法公正面临极大挑战。文章从我国刑事辩护制度存在的问题入手，论述一下刑事辩护制度的完善。
一、我国刑事辩护制度存在的缺陷
（一）立法规定之不足
修改后的刑事诉讼法虽然加强了律师在刑事诉讼中的地位和作用，规定在侦查阶段律师可以介入诉讼为犯罪嫌疑人提供法律帮助，并进一步明确和强化了律师在各个诉讼阶段的诉讼权利，但是，比较而言，我国现行立法仍存在以下不足：
1.立法歧视的存在。刑事诉讼法第38条规定律师隐匿、毁灭、伪造证据，应当追究刑事责任；刑法第306条规定辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。这种对律师单独规定罪名的做法在世界各国的立法中非常少见的。因为在诉讼中毁灭、伪造证据的行为，控辩双方都可能发生。这种歧视性规定的存在，在实践中，给一些公安、司法机关滥用权力，为其在实体辩护失利或失势情况下对辩护律师进行职业报复提供了有效的手段。①可以说，正是这些规定的存在，才使一些律师认为“刑事辩护危险”而不愿接受委托。
2.对辩护律师调取证权的限制过多。表现在：（1）辩护律师自行取证之限制。（2）请求取证之限制。（3）阅卷之限制。
（二）司法实践之困惑
由于民众对刑事辩护律师的误解以及“官本位”影响，再加上立法上的不足，使得刑事辩护在司法实践中遇到巨大的困难，突出表现在：
1.会见难。虽然我国刑事诉讼法及司法解释规定，在侦查阶段犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起可以会见犯罪嫌疑人，而且规定了安排会见的时间，但是，在司法实践中，辩护律师普遍感到“会见难”。由于此问题的存在，辩护律师为了行使自己的法定权利，甚至不得不通过诉讼程序来“索要”法律早己明确规定属于自己而被司法机关非法无理剥夺的会见权。②
2.阅卷难。法律规定的阅卷权本己十分有限，在审查阶段的阅卷对律师查清案情、收集证据几乎起不到任何作用。就这样，在司法实践中检察机关、审判机关还故意设置障碍对这有限的阅卷权进行限制。
3.调查取证难。取证难是中国整个司法界面临的一大难题。拥有强大权力保障的侦查机关取证时都感到十分困难，更何况为“坏人”辩护的律师。调查对象不配合，申请取证得不到司法机关许可，取不到关键证据等等，更为甚者的是辩护律师还要时刻防着诸如律师伪证罪、泄露国家秘密罪等法律陷阱。这使得辩护律师行使调查取证权时困难重重而且胆战心惊，如履薄冰，稍有不慎就会面临牢狱之灾。
二、刑事辩护制度完善的建议
（一）确立证据开示制度
我国在诉讼中确立证据开示原则，可以使辩护人了解控方证据，有机会进行调查核实；可以使控方知悉双方证据之间存在的矛盾并及时排除而减少失误，提高诉讼效益；作为审判者的法院也可以做到有的放矢。它利于证据信息在庭审中得到充分的交流，由此拉近诉讼程序参与者对案件事实的认识与犯罪事实之间的距离。
（二）确立举证责任倒置制度
在刑事诉讼法中确立举证责任倒置制度，明确规定在被告人提出有刑讯逼供的案件中由被指控有刑讯逼供的人侦查人员承担举证责任，如果其不能用充分的证据证明自己没有刑讯逼供，就应判其承担刑讯逼供的法律责任或后果，这对于切实维护被告人的合法权益具有现实的和历史的意义。
（三）赋予辩护人相应的豁免权
辩护人的主要职责是提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的意见和材料，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。如果因为辩护方与控方对案件事实的认识上存在对立，或者说仅因律师的为辩护的言论与被认定的事实不符，就可以追究其法律责任，势必导致辩护的危机。
刑事辩护制度篇（7）
指定辩护制度的价值就是指定辩护制度在未成年人刑事诉讼程序中所具有的意义，主要表现在保障未成年被告人辩护权和落实未成年人刑事诉讼程序的特殊保护原则两个方面。
（一）指定辩护制度与保障未成年被告人的辩护权
在刑事诉讼过程中被告人行使辩护权的方式不外乎两种：本人单独行使和他人协助行使。前者是指被告人亲自为自己辩护，行使辩护权，没有其他人的协助，即通常所说的自行辩护；后者是指被告人以外的人帮助被告人行使辩护权，包括指定辩护和委托辩护。1996年刑事诉讼法修改以后，控辩式庭审方式的实施，使控辩双方在法庭上的对抗程度大大增加，对案件事实和适用法律的认定经常会引起控辩双方激烈的争论，而对未成年人来说，由于其年龄因素、智力发育程度限制，常常很难理解控辩双方纷争的实质内容，甚至会因理解上的差异而造成审理的难度，因此，在这种情况下，辩护人参与就显得非常之必要，不仅可以有效帮助未成年人行使自己的诉讼权利，而且在协助法庭查明案件事实，对未成年人进行教育方面都发挥其不可忽略的作用。所以说，指定辩护制度适用于未成年人案件是未成年人享有获得辩护人权的应有之义。
（二）指定辩护制度与未成年人刑事诉讼程序的特殊保护原则
未成年时期是人生中的特殊阶段，未成年人有着不同于成年人的生理状况，因此，在法律待遇上应与成年人有所区别。对未成人的这种认识，正如《北京规则》中的表述：“认识到鉴于未成年人处于成长发育的早期阶段，特别需要在身心和社会发展方面得到照顾和帮助，并且需要在和平、自由、尊严和安全情况下获得法律保护”。指定辩护制度正是落实未成年人刑事诉讼程序中特殊保护原则的一项重要制度，是未成年人刑事诉讼朝着公正、民主、文明迈进的产物。这一制度的实施，并非只是为了满足未成年被告人的要求和愿望而设定。指定辩护人为未成年被告人辩护既是维护其合法权益，也是为了保证案件的质量，保证刑事诉讼法任务的实现，保障国家法律统一正确的实施。在未成年人案件中，未成年人的身心特殊性决定了其自行辩护不足以保护其合法权利，而辩护律师作为其合法利益的专门维护者，提出的有效辩护对于案件质量的保障就多了一道进行制约、把关防错的关口，这无疑有助于克服未成年人刑事诉讼中已有的和可能有的不公正、不文明的现象，体现对未成年人的特殊保护。
二、我国现行未成年人刑事案件之指定辩护制度评析
（一）指定辩护的适用范围
刑事诉讼法第151条规定，案件只有进入审判阶段后被告人才有权获得指定辩护人的帮助，刑事诉讼法第34条规定，被告人是未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。从上述法律规定看，我国的指定辩护只适用于审判阶段，即未成年被告人获得指定辩护人帮助的最早时间只能是公诉机关将案件移送法院至开庭前十日这一阶段。笔者认为，这一法律规定的不足之处在于：
首先，由于任务的特殊性，在未成年被告人合法权益最可能受到侵害的侦查阶段得不到律师的帮助，难以有效防止侦查权力可能的滥用而对未成年被告人的合法权益造成侵害。对未成年人来说，申请变更强制措施、申请复议等权利，没有律师的帮助就都无法正常实现。虽然刑诉法规定了犯罪嫌疑人在这一阶段可以聘请律师为其提供法律服务，但由于未成年人没有经济收入和财产无力聘请律师，或者由于其法定人缺乏法律意识而怠于聘请律师，亦或属于流浪少年侦查机关没有及时通知其法定人，远在他乡的未成年犯罪嫌疑人的父母往往是等到审判阶段才知道孩子的状况，就更不可能在侦查阶段为其聘请律师。在审判实践中，经常会出现犯同样罪行（如盗窃相同数额）同为初犯的未成年被告人，有的被告人在侦查阶段由于聘请律师得到法律帮助得以取保候审。有的被告人没有能力请律师不知如何行使诉讼权利一直被羁押。这对未成年被告人而言，可能在心理造成一种有钱就能够享受不同诉讼待遇的错误认识，也会影响未成年被告人的改造。
其次，受法院指定的辩护人一般是在开庭十天前才介入诉讼，指定辩护律师对案件的了解只局限于到人民法院去查阅检查机关移送的材料。按照笔者所在地的未成年刑事案件指定辩护流程为例：法院在受理未成年人刑事案件后于开庭前十日发函给当地法律援助中心，法律援助中心收到指定辩护函后根据当地律师事务所排列顺序确定某一律师所接受指定，再由该律师事务所主任指派所里某位律师担任指定辩护人，如此几个环节下来，至少需要花费三天时间，所以指定辩护人会见未成年被告人的时间有时距离开庭时间不足七天，由于时间的限制，使得辩护律师与未成年被告人之间的接触时间过短，对其犯罪情况以及心理状况、家庭背景、生活等情况都不能充分了解，更谈不上通过社会调查，走访学校、社区等方式来全面了解未成年被告人的情况，以达到为其全面、客观辩护的目的。
因此，往往造成指定辩护律师在庭审辩护过程中就案论案，或者泛泛而谈，缺乏深层次的辩护意见，不能确实保障未成年被告人的权益。
笔者认为，根据刑诉法第96条的规定，现行刑事诉讼法将律师介入刑事诉讼的时间提前到侦查机关对犯罪嫌疑人第一次讯问后或者采取强制措施之日起，那么对未成年人的法律援助不应当仅限于审判阶段，而应当贯穿于刑事诉讼的全过程。一方面让指定辩护人介入侦查程序，监督侦查人员按法定程序收集证据。可以避免未成年被告人因为行为能力尚不完全、自行辩护和对客观事实表达能力差异等原因，在缺乏法律援助的情况下，丧失诉讼权利的行使。另一方面，指定辩护人在侦查阶段介入未成年人刑事诉讼，能够有充分的时间了解案情，与未成年被告人有更多接触，对其性格特点、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，使辩护人能够确实有效地履行自己的辩护职责，能够在起诉和审判阶段高质量地完成自己的辩护任务。
鉴于我国法律规定，法院、检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责、互相配合、互相制约，在各个诉讼阶段，如果分别由各阶段的主管机关为未成年人指定律师，虽然可以实际操作，但容易出现各环节的衔接问题，而且可能出现公、检、法三家为同一未成年被告人在不同阶段指定不同承担法律援助的律师，这会让未成年人产生不稳定感，增加其对诉讼的紧张恐惧情绪。笔者认为，应该从以下两方面改进指定辩护制度：
一是今后修改刑事诉讼法时明确规定指定辩护的适用阶段为刑事诉讼的各个阶段。由最先受理案件的机关为未成年人指定辩护，由接受指定的辩护律师应当为未成年犯罪嫌疑人或被告人提供立案后至一审终结时的法律服务。笔者没有把最先受理未成年刑事案件的机关直接定义为侦查机关，是考虑到刑事自诉案件的未成年被告人应由受案法院指定辩护。
二是应该形成一支专门为未成年犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助的律师队伍。各地法律援助专门机构要把对未成年人的法律援助案件作为工作重点，采取特殊措施，提供优先法律服务。鉴于未成年人刑事诉讼的特殊性，指定辩护人在承担未成年人法律帮助或辩护经常要付出比成年当事人更多的劳动，如果能够专门基金或以专项拨款方式对指定辩护人进行补助，能够在一定程度上避免经济因素导致指定律师办案质量不高的现象。
（二）未成年被告人是否有权拒绝指定辩护
刑事诉讼法第11条规定被告人有权获得辩护，但是在司法实践中有一些未成年人对于法院为其指定的律师予以拒绝，按照最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》的规定，在审判过程中，未成年被告人及其法定人可以拒绝指定辩护人为他辩护，但同时规定，未成年被告人要求人民法院另行指定辩护律师，合议庭同意的，应当宣布延期审理。重新开庭后，被告人再次当庭拒绝辩护律师为其辩护，如果被告人是不满18周岁的未成年人，法院不予准许。上述规定实质上是强制辩护制度，也称必要辩护制度。指定辩护是一种强制性规范，即这种辩护一经法院指定，就具有强制辩护的效力，被指定的辩护人不能随意拒绝为被告人进行辩护，而基于辩护权的性质，被告人有权放弃这一权利，拒绝指定辩护人为其辩护，但这一放弃必须以被告人神志清醒、具有正常的判断能力为前提条件，否则被告人的处分行为是无效的法律行为。对于未成年人来说，其自身尚未成熟、尚未达到法定年龄的现状即成为其不能正常行使这一重要权利的障碍，因此，未成年人被告人不能随意拒绝指定辩护。但是，在未成年被告人具有正当理由或指定辩护律师对未成年被告人明显不利的情况下，经法院同意，可以为未成年被告人重新指定辩护律师。最高人民法院的司法解释正是基于这种情况，规定了被告人可以拒绝指定辩护，但拒绝的次数只能是一次。
综观其他国家法律规定，在英美法系国家，原则上实行任意辩护制度，被指控人享有放弃律师为自己辩护的权利。但都对未成年人放弃辩护人有一定条件的限制，例如要在未成年人的父母、监护人参加诉讼、未成年人参加综合情况测试合格等条件下，才准许未成年被告人放弃辩护。而俄罗斯、德国、奥地利等国及我国台湾地区都对未成年人案件实行强制辩护制度，规定未成年人的案件，在进行法庭审理时必须有辩护人参加，无辩护人到庭者不得审判。
笔者认为，在未成年人刑事案件中实行强制辩护，是对未成年人行使诉讼权利必须给予的一定辅助，指定辩护人参加诉讼不仅有助于维护未成年被告人的合法权益，而且是体现一个国家刑事诉讼的民主、公正、文明程度，如果未成年被告人既不委托辩护人，又可以拒绝法院的指定辩护，就会造成辩护职能严重萎缩，因此有可能导致不公正的判决。不公正的判决不仅会损害未成年被告人的利益，同样会危及国家和社会利益。因此，未成年被告人对于法院第一次指定的辩护人不满意并有正当理由，有权拒绝该辩护人而要求另行为其指定辩护人，但没有拒绝法院为其指定辩护的自由。
（三）审判实践中指定辩护制度应注意的两个问题
1、法院能否指定未成年被告人的父母担任其辩护人
根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉 若干问题的解释》第39条的规定，“人民法院指定的辩护人，应当是依法承担法律援助义务的律师。”因此，对于被告人在开庭审理时不满18周岁的未成年人，没有委托辩护人的，法院应当为其指定承担法律援助义务的律师担任其辩护人，而不能指定未成年被告人的父母作为其辩护人。即使该未成年人的父母具备律师资格，也不能指定为辩护人。未成年被告人的父母应当以法定人的身份参加诉讼，而法定人与指定辩护人的诉讼权利完全不一样，不能相互取而代之。
2、法院应当为受理案件时未满18周岁开庭审理时已经满18周岁的被告人指定辩护人
刑事诉讼法、最高人民法院执行刑诉法的司法解释以及最高人民法院关于《审理未成年人刑事案件的若干规定》，都把开庭审理时不满18周岁的未成年被告人作为应当指定辩护人的对象。实践中有一些案件，公诉机关移送法院时被告人未成年，合议庭在确定开庭时间时根据起书上载明的被告人出生年月，可以推算出开庭时被告人已经满18周岁，对这一类案件，法院仍应为被告人指定辩护律师。因为根据起诉书上推算出被告人开庭时满18周岁并不一定准确，特别是一些来自农村的未成年人，家长为其报户口时常用农历出生年月，在庭审时若确有证据证明其户籍上的出生年月为农历时间，换算成公历日期，被告人在开庭时仍属于不满18周岁的未成年人。对于这一类案件，法院应当依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第37条的规定，为其指定辩护人。这样不仅有利于保护被告人的合法权益，也有利于案件的顺利审理。
参考书目：
1、《刑事辩护论》，熊秋红著，法律出版社1998年版。
2、《未成年人法学》，佟丽华著，中国民主法律出版社2001年版。
刑事辩护制度篇（8）
一、当事人主义诉讼模式赋予被告人及其律师以充分的诉讼权利，实行裁量主义和起诉变更主义，奉行“沉默的法官，消极的当事人”。
二、职权主义诉讼模式下，辩护方没有对等的诉讼权利，实行起诉法定主义和起诉，强制主义奉行“主动的法官，消极的当事人”。
三、混合主义下的辩护方享有一定的侦察权，实行起诉便宜主义，审判程序实行抗辩方式。
我国现行刑事诉讼结构由传统的职权主义变为职权主义为主大量吸收当事人主义的一种由“打”向“既打又保”发展的新格局，建议建立一种“打击、保护、经济”的新模式，并提出完善制度的建议。
关键词：辩护 诉讼模式 当事人主义 职权主义 混合主义
辩护制度起源于奴隶制的古罗马共和国时期。公元前3-1世纪，古罗马社会上出现了专门为参与诉讼的当事人提供法律帮助的“保护人”，“保护人”的职责是：为保护人进行诉讼活动，在法庭上为被告人发言，反驳控诉。后来逐步发展为“辩护士”。到帝***后期，法律明文规定：律师除必须具有行为能力、男性品行外，还必须受过五年法律教育；可以收费，并规定限额，但在约定之外不得巧立名目收费，违者受开除处分。从此律师这一职业成了高尚的自由职业。
近代辩护制度，特别是律师辩护制度，是欧美资产阶级民主***的产物。1679年《英国人身保护法》明确规定了诉讼中的辩护原则。1808年《法国刑事诉讼法》规定了诉讼中的辩护原则和律师辩护制度。
近代辩护制度引入中国是在20世纪初。1906年初编成的《大清刑事民事诉讼法》中，规定了刑事诉讼实行辩护的有关内容。我国1996年刑事诉讼法引进了对抗制的审判模式，试***使我国刑事诉讼法制度更加民主，符合刑事诉讼的现代化要求。但是，从修正后法律实施的情况看，并没有达到预先设想的加强辩护职能，使之能够有效的与控诉方对抗的结果。实践中还曾出现过湖南岳阳律师协会号召全行业对刑事案件集体“罢辩”的事件。注①我国辩护制度的缺陷已经成为制约我国刑事诉讼现代化、民主化的瓶颈。
一、刑事诉讼模式
（一）在展开比较分析之前，有必要对诉讼模式做一简单介绍。刑事诉讼模式，又称刑事诉讼形式、结构、构造。不同学者对其进行了不同的界定。如“刑事诉讼结构是指国家专门机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下进行刑事诉讼的基本方式以及专门机关、诉讼参与人在刑事诉讼中形成的法律关系格式注②”。又如，“刑事诉讼构造是由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护和审判三方的法律地位和相互关系”注③又如，“刑事诉讼结构是指控诉、辩护和审判职能的配置状况、运做趋势和表现形式”注④这些概念的内涵和外延并不完全相同，但他们共同的基本含义是指控诉、辩护和审判三方在刑事诉讼中的法律地位和相互作用。承担控诉辩护和审判职能的诉讼主体的诉讼活动及相互之间的法律关系贯穿于刑事诉讼过程的始终，并对刑事诉讼的进程和结局具有决定性的影响和作用，因而把握住控、辩、审三方的法律地位和相互关系，也就把握住了刑事诉讼结构的核心。另外，对刑事诉讼的结构应做整体的理解，它包括刑事侦察结构，刑事起诉结构。在西方，特别是在实行侦检一体的国家，法官通过行使批捕权、搜查权和扣押权而直接介入侦察，并通过法官预审，陪审团等形式对起诉予以审查因而在侦察、起诉、审判阶段都存在严格意义的控诉、辩护、审判三方。我国刑事诉讼的侦察阶段、起诉阶段只有控诉方和辩护方，缺少审判方。只有在审判阶段具有完备的控诉、辩护、审判三方。因而我国现行刑事诉讼结构因诉讼阶段不同而显示出不同的特点，但这并不妨碍从控诉辩护审判三方的法律地位和相互关系上把握刑事诉讼的整体结构。
（二）根据控诉辩护和审判三方法律地位和相互关系的不同，当今世界分为以法国和德国为代表的欧洲大陆的职权主义诉讼结构，以英国、美国为代表的普通法律的当事人主义诉讼结构，以及以日本为代表的当事人主义为主，职权主义为辅的混合式诉讼结构。
（三）我国在刑事诉讼法修改之前，控诉方和辩护方处于完全不对等的地位，控诉机关和审判机关是一种相互分工、相互配合的关系；法庭审判中法官处于主导地位，是典型的职权主义，甚至是职权主义的诉讼结构。1996年修改后的刑事诉讼法，吸收了许多当事人诉讼结构的内容，但我国现行刑事诉讼结构既不同于当事人主义，也不同于职权主义，同以日本为代表的混合主义也有差别，有学者称之为具有中国特色的混合式结构，反映了我国刑事诉讼结构的特点。
二、侦察阶段之比较
当今世界各国均承认律师可介入刑事侦察程序，当事人主义与职权主义刑事诉讼模式在侦察程序上的区别集中体现在是否承认被告人及其辩护律师与侦察机关具有平等的诉讼地位，是否承认辩护方具有侦察权与调查权上。
（一）当事人诉讼主义模式下，受当事人平等原则分配，辩护方和控诉方都是刑事诉讼中的当事人，鉴于控诉方与辩护方力量在实际中的不平衡，因而赋予被告人及其辩护律师以充分的诉讼权利，进行“平等武装”，以达到与控诉方抗衡。辩护方与控诉方有各自***的收集证据的权利；强制处分权属于法院或者民众代表机关，而不为辩护方和控诉方享有；为收集证据而请求法院或者民众代表机关进行强制处分时，辩护方和控诉方享有同等的权利。国家机关只能以被告人逃亡为由，限制被告人的自由，被告人不负有受国家机关侦讯的义务。
（二）职权主义诉讼模式下，辩护方和诉讼方不具有同等的诉讼地位，侦察职能由控诉方行使。辩护方认为有能够证明自己无罪或罪控的证据，也只能请求作为控诉方的侦察机关收集，而不能自行收集。被告人有忍受国家侦察机关侦讯的义务。尽管被告人在侦讯程序中有权委托辩护律师，辩护律师在被告人受询问时有权在场，辩护律师还有权在预审前阅卷提问、发问等，但辩护方并没有与控诉方相对应的诉讼权利。
（三）以日本为代表的混合主义诉讼结构下，逮捕权不在侦察机关而在法院，犯罪嫌疑人，被告人享有委托辩护人的权利，且享有沉默权。辩护方享有一定的侦察权。这与当事人主义诉讼结构近似。同时，检查权与司法警察在侦察中的诉讼地位和协助关系，决定了他们的优势地位，侦察机关是法律上享有侦察权的主体。虽然犯罪嫌疑人及其辩护人在侦察中也享有有限的诉讼权利，但与检查官和警察相比，毕竟是有限的。这又与职权主义相似。
（四）我国现行刑事诉讼法增强了对犯罪嫌疑人辩护权的保护。犯罪嫌疑人在被侦察机关第一次讯问后或采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其取保候审。律师在侦察阶段享有的诉讼权利包括：向侦察机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；会见在押的犯罪嫌疑人；向犯罪嫌疑人了解有关案件情况；对于侦察机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施或依法变更强制措施。但是律师在侦察阶段不是以辩护人的身份介入，他不是***的诉讼主体只是帮助犯罪嫌疑人行使诉讼权利。依照法律规定，律师没有阅卷权，没有调查取证权；律师虽有会见在押的犯罪嫌疑人的权利，但“侦察机关根据案件情况和需要可以派员在场”，“涉及国家机密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人时，应当经侦察机关批准”。而侦察机关有自行采取搜查和扣押物证，书证等强制处分权，检查机关对侦察活动的制约薄弱，除通过审查批捕和审查起诉进行法律监督外，没有其他更有力的监督制约措施。我国侦察结构下的刑事辩护与当事人主义相去甚远，同职权主义相比也存在较大差距。职权主义国家普遍承认的犯罪嫌疑人或被告人享有沉默权，律师在犯罪嫌疑人受讯问时的在场权和在预审前的阅卷权及申请侦查机关调查取证的权利，我国刑事诉讼法并没有相同或类似的规定，相反，却规定侦察人员询问犯罪嫌疑人时，犯罪嫌疑人有如实回答的义务。我国的刑事诉讼结构下，辩护方与控诉方所处的地位和享有的权利明显不平等，仍然保留了职权主义的一些特点。
三、起诉阶段之比较
在起诉程序上，职权主义和当事人主义最主要的区别有二：其一是当事人是否有权处分诉讼标的；其二是审判是否与侦察具有连续性。
（一）在当事人主义诉讼结构下实行起诉裁量主义和起诉变更主义，控诉方和辩护方有权自由处分诉讼标底，控诉方即使在证据充分时，也可以做出不起诉的决定。在起诉后，经辩护方同意，也可以撤回起诉。同时在审判前，还通过一道“罪状认否程序”，使辩护方对起诉事实作承认与否的答辩，行使处分权，即通常所说的“辩诉交易”。当事人主义认为要保证公正审判，必须使审判与侦查分离，因而实行起诉书一本主义，控诉方只能将起诉书交法院，而不能进行证据说明，也不得记载任何足以使法院对辩护方产生偏见的任何事项。
（二）在职权主义诉讼结构下，实行起诉法定主义和起诉强制主义，控诉方和辩护方标地均无处分权。只要证据充分，控诉方就必须起诉。当然在职权主义下，追诉人也采取起诉裁量主义和限制性起诉裁量主义，但那不过是基于刑事***策性考虑而已。职权主义一般不设罪状否认程序，即使辩护方承认有罪仍需进行审判。职权主义认为侦察与审判本质上具有连续性。在起诉时，实行将侦察案卷及所有证据移送法院的卷宗移送起诉方式。法院审判实际上是以侦查机关的侦查结果为基础进行的。
转贴于
（三）以日本为代表的混合主义诉讼结构下，把起诉便宜主义作为起诉的基本原则，日本现行刑事诉讼法承认有一审判决之前可由检察官作出放弃公诉。一经决定，除法律另有规定外，对同一实践不得再提起公诉，即起诉变更主义。这些具有当事人主义特点。另外日本实行“检查审查制度”，即检查委员会对检察官不起诉决定进行复查制度，“交付审判制度”，即审判上的准起诉程序，以对起诉裁量进行制约，这又具有职权主义的特点。在侦察与审判的关系上，日本实行严格的起诉书一本主义。
（四）我国新刑事诉讼法在起诉程序上作了较大改革，主要是：在保障辩护权方面，法律规定了律师的辩护人身份，规定了律师的会见权、通信权、阅卷权及调查取证权，增加了检察机关听取辩护人意见的内容。但这些权利也受到不同程度的限制；取消了免予起诉制度，完善了不起诉制度，在对待侦察与起诉的关系上，我国不实行当事人主义的起诉书一本主义，也不实行职权主义下的全部卷宗移送主义，检察机关审查起诉后决定起诉的，向法院移送证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片，法官由此仍可对案件有所了解。在起诉阶段，检查机关是这一阶段的主导机关，行使控诉职能，他的主要职责是对侦察结果进行审查，决定对犯罪嫌疑人是否提起公诉。同时他还可以直接进行补充侦察。从总体上看，审查起诉活动带有职权主义性质。
四、审判阶段之比较
（一）当事人主义结构下，奉行“沉默的法官，消极的当事人”。法官保持消极仲裁者的地位，一般不参与收集和事实的调查证据。控辩双方积极对抗，控制和主导着证据的提出和事实的调查程序，推动整个调查程序的进行。贯彻无罪推定原则，被告人可以行使不受强迫自证其罪的绝对权力，始终保持沉默，法庭审理实行交叉询问和直接言辞原则。
（二）职权主义结构下，奉行“主动的法官，消极的当事人”。法官在庭审中起主导作用，法官主动收集证据，不仅是否有必要补充收集证据由法官而法院认为有必要时，可以直接收集证据，法庭调查时不采取交叉询问的原则；法庭辩论由法官主持下进行，法官可以根据辩论情况，依职权干预辩论。控诉双方的活动受到极大限制，仅处于次要和辅助地位，诉讼的对抗性较弱。
（三）日本为代表的混合主义诉讼结构下，审判程序上基本实行抗辩的方式。法官在控制证据提出和事实调查方面的作用受到很大削弱，由控辩双方积极主动的举证和进行交叉询问，并能对法庭裁判结果的形成发挥很大的影响力。但审判长仍掌握法庭的指挥权，其有权在征求控辩双方的意见后，依职权对审判的内容和形式问题作出决定和处分。这既可以发挥法官在发现真实方面的积极作用，又可确保当事人尤其是辩护方受到公正的对待。
（四）我国修改后的《刑事诉讼法》在审判阶段吸收了大量当事人主义因素，审判方式由过去的审问式转变为具有当事人主义对抗制因素的方式。修改的内容包括：开庭前的审心有实体性审查改为程序性审查，以避免法官在审判前对案件形成预断：改变过去法官询问被告人为主要由公诉人问被告人，并承担举证责任，被告人及其辩护律师在法庭上可以与公诉人进行公开平等的辩论；将起诉书副本送达被告人的时间提前，赋予辩护律师调查取证权和申请法院收集、调取证据权；确立法律援助制度，对于特殊情形的被告人，可以得到承担法律援助义务的律师的帮助；确立疑罪从无的原则，合议庭在开庭审理并进行评议后，对于证据不足，不能认定被告人有罪的应当作出证据不足，指控罪名不能成立的无罪判决；理顺了合议庭和审判委员会的关系，规定合议庭审理并且评议后，应当作出裁决。只有对疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，才由合议庭提请院长提交审判委员会讨论决定，避免了刑事诉讼法修改前“先定候审”，“审判分离”的 不正常做法。经改革后的审判方式体现了刑事审判的对抗性、辩论性、公正性、民主性。但也应该看到，我国现行的庭审方式还不是完全意义上的对抗性结构，表现在法官仍主导着审判的进行，庭前审查为不完全的程序性审查，没有割断与检控的联系，法官对存疑证据还享有调查核实的权利，并有采取相应的调查措施的权利，如勘验、扣押、鉴定、查询和冻结等；缺乏对抗制审判方式相配套的庭审规则与制度，如证人出庭作证制度，直接言词原则，交叉询问规则等，直接影响了被告方辩护权的行使；已有的辩护制度落实不到位，律师在侦查、起诉阶段就遇到了起诉难、阅卷难的问题仍没有得到有效解决；对于“疑罪从无”原则，受司法机关之间相互配合、共同打击犯罪分子的传统观念的影响，人民法院很难依法予以贯彻。我国审判阶段的诉讼结构表现为当事人主义因素与职权主义因素的一种混合，职权主义因素还占较大比重。
五、我国刑事辩护制度的完善
（一）我国现行刑事辩护制度的特点。
通过以上几个方面的比较研究，不难看出：我国刑事辩护制度是不同于职权主义、当事人主义、混合主义的一种具有中国特色的混合式结构。由于国际范围内刑事辩护制度都呈向当事人主义靠拢的趋势，我国也开始由传统的职权主义变为职权主义为主大量吸取当事人主义的一种由“打”向“既打又保”发展的新格局。如上文“侦察阶段之比较中”提到的对犯罪嫌疑人辩护权的保护，又如“起拆阶段之比较中”提到的审判方式由审问式转变为具有当事人主义对抗制的方式等等。
（二）完善我国刑事辩护制度，要建立一种“打击、保护、经济”的新模式。
鉴于我国国情和历史原因，打击犯罪是一贯要坚持的原则，而保护犯罪嫌疑人的辩护权的呼声日甚，是时代的要求，既打又保是与时俱进的趋势，但由于我国经济还处于社会主义初级阶段，财力还不十分富足，就要本着节约的原则来统筹计划，比如只规定了一审二审就结案了，不能无休止地一直上诉，就是出于这种“经济”的考虑。
（三）对完善我国刑事辩护制度的几点建议。
出于我国刑事诉讼辩护制度的主要问题是控辩双方诉讼权利失衡，对抗性不强。针对这种情况，建议赋予辩护方更多的诉讼权利，甚至是一些特殊权利，以提升辩护方在诉讼中的地位，增强控辩双方的对抗性。
1、赋予律师在侦查阶段辩护人的地位。
2、完善律师权利，充分保障履行辩护职责。（1）辩护权的及时告知及侦查人员讯问犯罪嫌疑人时律师在场权。（2）诉前证据展示制度和辩护律师的阅卷权（3）调查取证权。
3、赋予辩护律师言论豁免权。
4、赋予犯罪嫌疑人、被告人不受强迫自证其罪的特权。
尾注：
注①刘正清：《中国第一例罢辩事件的台前幕后》，载《中国律师》1999年第11期
注②陈光中主编的《刑事诉讼法学》，中国***法大学出版社1996年版，第10页
注③李心鉴著《刑事诉讼结构论》，中国***法大学出版社1992年版第7页
注④廖俊常主编《刑事诉讼法学》，四川人民出版社1995年版第19页
参考文献
1．刘正清：《中国第一例罢辩事件的台前幕后》，载《中国律师》1999年第11期
刑事辩护制度篇（9）
二、确立审判前律师辩护制度
纵览修改前《刑事诉讼法》的相关规定，可以得知：律师行使辩护权是以审判为中心的。这一结论可以从以下两个方面看出：第一，根据修改前的刑诉法，律师在侦查阶段并不享有辩护人的权利和地位。根据修改前《刑事诉讼法》第96条得出，在侦查阶段律师对犯罪嫌疑人的帮助是只能承接法律咨询业务，了解有关案件情况和所涉罪名、帮犯罪嫌疑人提起取保候审的申请等。而不能像现在一样行使调查取证权利、阅卷权利，当然更不能发表意见。第二，案件到了审查阶段，辩护律师的权利也是片面的、不完整的。修改前的《刑事诉讼法》规定，犯罪嫌疑人在检察机关审查阶段有权委托辩护人，辩护人可以会见并查阅诉讼证据及诉讼文书。然而其不足之处是未规定辩护律师在此阶段可以行使辩护权利，提出辩护意见。所以说修改前的刑诉法对于审查阶段辩护律师的权利规定是不完整的。通过以上分析，我们可以看出：现行《刑事诉讼法》的规定限制了律师发挥其辩护职能，在追求司法规定的今天，有违犯罪嫌疑人权利的保障。随着社会的发展，新《刑事诉讼法》的面世将以审判为中心的律师辩护制度取而代之的是律师辩护权在审判前和审判中都至关重要的制度。其主要体现在以下几个方面：首先，根据修改后《刑事诉讼法》第33条，犯罪嫌疑人委托辩护人的权利可以提前至侦查阶段，作为辩护人的只能是律师。其次，辩护律师享有双重阅卷权，从根本上解决辩护律师的阅卷难问题。新《刑事诉讼法》规定即辩护律师在审查阶段，可以查阅、摘抄、复制证据材料和文书材料，而检察院提起公诉后，辩护律师可以查在法院查阅全部案卷。再次，辩护律师提出辩护意见侦查机关和检察机关应当听取。新《刑事诉讼法》对此作了明确规定，规定在侦查阶段和审查阶段，律师提出口头辩护意见，办案机关要听取并记录在案；律师提起书面辩护意见，应当放入副卷内。此规定改变了之前律师仅在审判阶段发挥职能，将其职能延伸审查甚至侦查阶段，全面发挥其职能，保障犯罪嫌疑人或者被告人的合法权利，促进司法公正的实现。
三、确立辩护律师持“三证”无障碍会见权
律师会见是其进行全面辩护的前提与基础，即只有通过会见双方进行交流之后，律师才可以为辩护进行充分的准备。因此，保障犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的及时、顺利、通畅的会见是各国刑事诉讼制度的共识。然而，就当今我国社会中的司法实践而言，会见难确实是辩护律师办理刑事案件一大难题。究其缘由，在于修改前的《刑事诉讼法》在这一问题的规定上存在着缺陷，使会见中存在大量的障碍。例如根据修改前的《刑事诉讼法》第96条第2款规定，辩护律师在会见犯罪嫌疑人时，侦查机关如果觉得需要，可以派员在场。特殊案件律师会见时必须征得侦查机关的同意，比如案件涉及国家秘密。但是对于国家秘密的定性不确定，加之侦查机关认为必要的不确定性，导致律师要会见大多数情况下都要得到侦查机关的同意。通过以上分析，可以得知会见难严重阻碍了律师辩护职能的发挥，新《刑事诉讼法》的出台解决了这一问题。修改后的《刑事诉讼法》确定了除在极少数情况下，辩护律师无障碍会见的精神，只需持“三证”。这一规定和国际惯例接轨，其进步之处主要体现为以下两点：第一，除危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件等三类案件，其他案件在刑事案件的侦查、审查、审判环节，律师会见都不需要批准，只需持“三证”即律师执业证、事务所证明和委托书即可。这一规定主要体现在现行刑诉法37条2、3款上。其二，律师会见犯罪嫌疑人或者被告人时不被监听。辩护权的实现和犯罪嫌疑人、被告人权利的保障离不开无障碍的会见，所以律师在会见时必须保证不被监听。这一精神被国际条约认可，已规定在国际条约中。在刑事诉讼法未修改之前，我国的辩护律师在会见时经常被监听。第二点的规定体现在现行《刑事诉讼法》第37条第4款上。
刑事辩护制度篇（10）
法律文化典型地反映了一个社会的文化品格，或者说，一个社会的文化脉络在法律领域当中更加凸突易辩。布莱克曾经就文化与法律变化的关系进行过一番细致的定量分析：“在文化稀少之处，法律亦少，而在文化丰富之处，法律亦繁荣。文化越多，法律也就越多，法律的变化与文化成正比。”（注：[美]布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国***法大学出版社，1994年版，第75页。）作为社会整体文化的一个部分，法律文化使作为社会控制的法律制度以及法律行为置于特定的文化类型之中。无论是在初民社会还是在发达社会里，法律文化都是传递行业传统的重要工具。（注：前引[美]布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国***法大学出版社，1994年版，埃尔曼书，第20页。）
关于法律文化的概念，弗里德曼将它描绘为社会态度和价值要素，泛指一般文化中的习惯、意见、做法或想法，这些因素使社会势力以各种方式转向法律或背离法律。（注：[美]弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国***法大学出版社，1994年版，第17页。）从这个意义出发，我们不仅能够意识到刑事辩护制度本身所固有的文化内核，而且能够清醒地意识到刑事辩护制度的现实命运不仅仅是立法所能够简单决定的。
一、刑事辩护制度的文化品格
刑事辩护制度之所以在西方法律领域中得以形成和发展，不是一个偶然的现象，而是有着其深刻的文化根源。这种孕育并且催生出刑事辩护制度的西方传统文化使刑事辩护制度从它形成的第一天起，就深深地烙上了母体文化的胎印，并在这种母体文化中不断变化、发展，从而铸就自身独特的文化品格。
对人的尊严给予平等的尊重和保护是刑事辩护制度内含的文化主题。这一主题的延伸和扩展集中表现为对个人价值的关注和优先思考。在刑事辩护制度的操作下，被告人不再被视为刑事诉讼的客体，而是逐步地确立并且巩固其***、平等的刑事诉讼主体资格，从而获得一个自主决定的人的地位。这正是西方传统法律文化中个人本位价值观的原点。这种个人本位的价值观认为，每一个人都是理性的自然存在，任何人都无权将他人视为达到主观目的的手段，每个人总是将自我视为目的。正因为每个人都被视为自治的主体人、目的人，所以个人也就获得了一种***的、平等的主体地位。社会是***、平等的个人的自愿联合——不管是出于自然愿望还是所谓的理性意愿，个人价值优先于社会价值。与个人本位价值观必然相伴的是权利本位的法律观念。自由是个人价值的核心，自由即意味着权利。霍布斯在论及自由时指出：“自由首先以自然权利而存在，自然权利就是一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。（注：[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎迁弧译，商务印书馆，1985年版，第165页。）权利本位的法律观念认为，公民有权主宰国家， 国家以保证公民主人地位的获得为绝对义务。（注：徐显明：《论“法治”的构成要件》，《法学研究》，1996年第3 期）在涉及公民重要权利——生命、自由、财产、名誉等权利的剥夺与否时，刑事辩护制度体现了权利本位的价值取向，表现为对个人权利的偏重思考，并通过被告人主体作用的发挥，达到以个人权利制约国家权力的目的。
刑事辩护制度篇（11）
一、刑事辩护律师保密特权制度论题的产生背景及产生的理论依据
(一)关于保密特权的具体内容
所谓保密特权，又称拒证权，是律师依法所享有的拒绝作证的权利。保密特权是基于辩护律师对当事人的保密义务而产生的对国家职权机关的权利。新《律师法》第38条第2款增加规定了辩护律师的保密内容，即律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。从而使得辩护律师之“当事人合法权益维护者”的法律地位更加明确，辩护律师与其当事人的关系也更加密切。这必将有助于减小当事人聘请律师的种种顾虑，使其愿意聘请律师为其提供法律帮助，从而能够维系作为司法文明与民主重要标志的辩护制度的存续与正常发展.
(二)律师保密特权制度产生的理论依据
律师保密制度的产生和盛行首先有其自己的理想和理论背景，同时这些理论和学说一旦产生后又相互影响，彼此作用，进一部强化了律师保密特权的合理性根基。例如：无罪推定原则又人说过“其是刑事程序民主概念的心脏，这一规则已经成为现代法治国家不言自明的原则，它是刑事法律制度的以构建的理论基础，整个刑事诉讼活动就是在控诉，裁判和辩护这三中诉讼职能的区分和相互制衡中进行的。控辩平等是诉讼职能区分原理的基本要求之一诉讼时能区分的原理必然要求赋予被靠人更多的防御手段金额武器，以矫正上方诉讼地位的不平等，确保被告人真正能够与控诉方平等武装平等对抗，实现诉讼职能区分的初衷，一个人即使被控告，被判刑，也享有隐私权，个人尊严的权利。程序主体性理论要求辩护律师必须尊重委托人，依法保守从委托人处所获得的职业秘密！
二、我国现阶段关于刑事辩护律师保密特权方面的相关规定，以及该制度在我国的发展情况
(一)我国对辩护律师职业秘密保护的现状
在谈论我国对律师职业秘密保护的现状之前，首先要说明的是，一般情况下对律师职业秘密保护的途径。世界大多数国家对律师职业秘密保护通常采取以下两种途径:一是，从律师职业道德行为规范的角度，规定律师有保守职业保密的义务;二是，从诉讼法、证据法的角度，规定律师享有免证特权。律师遵守保密义务是律师拥有免证特权的基础。第二点要说明的是，本文提及的律师职业秘密的保护是限定在刑事诉讼领域中的，律师主要指的是在刑事案件中为犯罪嫌疑人、被告人提供法律服务的辩护律师。《律师执业行为规范(试行)))第56条规定:“律师事务所、律师及其辅助人员不得泄露委托人的商业秘密、隐私……”。从此条规定可以看到，律师的范围应当广义上理解，包括律师事务所、律师及其辅助人员。
我国有关律师保守职业秘密的法律规范并不健全。一方面，新修订的《律师法》对律师保守职业秘密的义务有了进一步的完善;另一方面，诉讼法上还没有关于律师免证特权的规定。
三、我国在该制度及相关制度方面的改革出路
（一）律师保守职业秘密是保持控辩平衡的关键
现代社会把刑事诉讼的基本职能划分为控诉、辩护和审判。从刑事诉讼构造的角度讲，国家作为控诉一方，拥有着优越的人力、物力资源，而被告人处于被追诉的地位，无法与强大的国家力量抗衡。因此，辩护方需要法律赋予更多的权利，包括律师的免证特权。只有律师为当事人保守秘密，有免于就其所知的被告人的犯罪事实向司法机关作证的权利，才能真正实现控辩平衡、平等对抗。否则，律师任意向国家司法机关揭露被告人的犯罪事实、俨然变成为了司法机关的“卧底”，不仅辩护制度的存在失去意义，甚至把被告人推向了更加危险的悬崖。
（二）完善我国律师保守职业秘密的法律思考
为完善我国律师保守职业秘密，确立律师保密特权的以下具体内容：
（1）拒绝作证权
拒绝作证权或曰拒证特权，是指律师有权拒绝向司法机关提供其在执业过程中知悉的不利于己方当事人的案件事实的权利，其是律师保密特权的最基本、最基础的内容。拒绝作证权作为一种职业特权在西方各国得到了普遍确立。律师的拒绝作证权是基于一定范围的刑事责任豁免权而产生的。律师在执业过程中无疑会知悉当事人的一些情况和信息，律师从职业道德出发，仍负有保密义务，但是此时可能会与《刑法》第310条的包庇罪相竞合，那么在价值取向上，无疑律师的保密义务应当是首位的，否则律师的辩护人身份与证人的身份难以区分。所以，解决这一对矛盾的最佳方法是在法律上明确规定豁免律师的作证义务，即由于律师的保密义务而替犯罪嫌疑人或被告人隐瞒时，律师不负有作证的义务，不能因此追究律师的责任，律师也不构成包庇罪。
（2）律师谈话和通信守密的特权
这一特权旨在保障辩护律师与当事人的交流能顺利地不受干扰地进行。众所周知，律师的职业秘密中，最重要的内容是律师与委托人之间交流的秘密。没有律师和委托人之间的信息交流，也就谈不到什么秘密问题。如果说律师的保密权利和保密义务是保证委托人和律师之间信息交流的内在条件，则委托人和律师之间的交流还需要必要的外部条件，即需要有委托人能够向律师坦言的会见环境。如果没有这种促进委托人向律师坦言的会见环境，则不论委托人有多么充分的时间、多么便利的条件与律师会见，这种会见也仅仅具有形式上的意义。因此，律师和委托人之间就秘密事项进行交流的前提，就是要保证律师和委托人的交流具有秘密的会见环境。
（3）律师拒绝扣押和限制搜查的特权
扣押和搜查是侦查机关所拥有的带有强制性的侦查手段。但因律师的职业具有保密的内在要求，不少国家都赋予律师拒绝扣押和限制搜查的权利。我国没有赋予辩护律师拒绝扣押的权利，对律师的住宅和办公室的搜查也没有特别的限制性的规定。在搜查和扣押方面，辩护律师没有任何特殊之处，只拥有和普通公民完全相同的宪法权利。但是国外有关国家的规定却是比较详细的，我们有必要认真借鉴。例如《法国刑事诉讼法》第56条规定：“搜查律师的办公场所或住宅，必须由1名法官在场，并有律师公会会长或其代表在场。”我国在这个问题上的规定的缺陷相对来说是最大的，我国将来应该努力完善律师拒绝扣押和限制搜查的特权，即与职业秘密有关的书信和文件免受检查和扣押，对律师的住宅和办公室的搜查必须。
（五）明确律师职业秘密规则在适用上的诸问题
从律师的职责出发，各国在律师保守职业秘密规则上普遍采取了加重律师一方责任的原则，对于律师而言，承担保密义务的是一个义务主体群，而不仅限于承办案件的律师。因此，立法应当进一步明确保守职业秘密的义务主体除律师外，还应当包括律师助理、法律实习生、实习律师、行***人员等辅助人员和律师事务所，此外，所有有机会接触到业务秘密的人，比如其他律师和律师事务所所有的其他雇员，也属于保密义务的主体群范围。
四，参考文献：
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