我优求知网动产抵押登记范文1
关键词动产抵押登记制度社会信用
中***分类号:d923.2 文献标识码:a 文章编号:1009-0592(2010)01-025-02
传统民法中,物权的公示方式是“不动产物权用登记表示、动产物权以占有和交付为标志”。这在担保物权制度中,就逐渐形成了“不动产抵押、动产质押”的两分法模式。②随着商品经济的发展,动产质押制度所固有的弊端即“动产质押不利于所有权人对质押物的充分利用”,使动产质押越来越受到交易当事人的遗弃;加上担保职能和理念从“传统用益价值担保”到“近代交换价值担保”再到“现代收益价值担保”的转变;以及其它一些因素的影响,现代民法就逐渐形成了动产抵押。动产物权可以设立抵押,突破了传统担保制度中“不动产抵押、动产质押”的两分法模式,登记制度在此过程中起到了至关重要的作用。动产抵押登记制度在保障善意第三人的利益、维护交易安全和市场秩序等方面,起着不可或缺的关键作用,这就使动产抵押制度在经济生活中的运用,在理论上和实践中均成为可能。
登记制度作为动产抵押制度的关键一环,将直接影响到交易安全能否顺利实现,进而影响到动产抵押制度在市场经济中的兴衰荣败。因此,如何设计和完善我国的动产抵押登记制度,是一个值得深入研究和探讨的课题。wwW.133229.cOM
一、动产抵押登记情况调查数据及结论
1995年《担保法》第41条规定,“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效”。换言之,从理论上讲,在2007年10月1日《物权法》施行以前,一般不会存在当事人未经登记,就办理动产抵押的情况,因为在这种情况下,动产抵押合同将不予生效,从而得不到法律的保护。因此,在2007年10月1日之前,登记机关所受理的动产抵押合同的登记数量理应如实反映了我国动产抵押交易的实际情况。这就是说,本文中动产抵押合同登记的调查数据,应该是真实反映了动产抵押交易的实际情况,不会出现与实际经济生活中抵押当事人真实签订的抵押合同数量不一致的情形。理论研究只有建立在和实际情况相一致的基础上,才会得到正确的结论和分析,进而提出有益的建议。
下表是笔者调查的动产抵押物登记情况:
分析表中的数据,我们可以得出如下结论:
1.和传统民法中享有“担保之王”的不动产抵押相比,动产抵押在经济生活中已经占据着越来越重要的地位,不动产抵押已经出现逐步退出抵押交易市场的趋势。从表1可以看出,四川全省企业的动产抵押物价值在当年抵押总价值(这里只包括动产抵押和房地产抵押)比例中所占的比例竟高达99%以上,由此不难得出动产抵押在我国经济活动中的分量之重。
2.我国动产抵押合同登记数量出现逐年下降的趋势。从表2可以看出,以1999年为分水岭,1999年前全国企业动产抵押登记合同呈上升状态,而1999年后全国企业动产抵押登记合同则出现逐年下降的趋势。表3明显地反映出,以成都市为例,工商行***管理机关的以生产设备和机器设备为主的动产抵押物登记数件出现逐年减少的迹象。为什么动产抵押合同的登记数量会出现逐年下降的趋势呢?
二、动产抵押登记数量下降原因分析
笔者认为,造成动产抵押登记数量下降的主要原因有以下几点:
第一,从抵押当事人的角度来看,导致动产抵押登记下降的主要原因来自抵押权人(在这里抵押权人主要以银行为例)。据成都市工商行***管理局负责动产抵押登记的工作人员反映,就成都市银行业放贷的实际做法来看,银行方面起先最乐意用不动产抵押来放贷,随着不动产抵押的日益饱和,银行就只能通过以生产设备和机器设备为主的动产抵押来放贷了,也主要通过这种手段化解以前形成的不良贷款。
第二,从抵押物的角度来看,在一定的时期内,某地区(比如说成都市)所有的企业可以用于抵押的抵押物总是有限的。假定当企业把这些抵押物都用于抵押,而抵押期限还没有到期,抵押物登记没有注销时,那么企业可以用于抵押的抵押物就会出现越来越少的现象。
第三,从登记机关的角度来看,由于动产抵押登记制度的不完善,导致工商行***管理机关工商开展抵押物登记,工作面临越来越大的困难和风险。因此,动产抵押合同登记数量出现逐年减少的趋势。据《四川省工商行***管理统计汇编(2004年)》反映:“一方面,工商部门依法办理企业设备和动产抵押物登记,相关物权法律制度不完善,增加了确认物权关系的难度,一旦登记出现问题,都可能给单位和个人带来严重的后果,加重了登记人员的思想和工作负担。一些地方甚至出现了能推就推,能不登记就不登记的畏难情绪。另一方面,由于工商部门办理抵押物登记一直不收费,其他部门的抵押物登记,却都是收费项目,抵押物登记的工本费都得从有限的行***经费里挤,普遍工作的积极性不高”。显然除去抵押当事人和抵押物这两个因素的影响,动产抵押登记制度自身的缺陷,是造成我国动产抵押合同登记数量出现逐年下降的主要原因。
三、如何完善现行动产抵押登记制度
从前文中我们可以看出,动产抵押登记数量出现下降的趋势,说明我国的动产抵押登记制度存在一些不足。因此,唯有完善抵押登记制度,才会进一步繁荣我国的抵押交易市场。《物权法》颁布后,为配合《物权法》的实施,国家工商行***管理总局于2007年10月17日制定了《动产抵押登记办法》。和《企业动产抵押物登记管理办法》相比,《动产抵押登记办法》对现行动产抵押登记制度的完善表现在:一是大大缩短了抵押合同登记所需时间,符合效率价值的功能要求。抵押合同登记所需时间由“自登记申请受理之日起5日内审查完毕,并决定是否予以登记”到“应当当场在《动产抵押登记书》上加盖动产抵押登记专用章并注明盖章日期x”可以看出,《动产抵押登记办法》极大地节约了当事人的交易时间,使当事人办理抵押登记变得更加方便和迅速。二是简化了对抵押物的描述,以适应动产浮动抵押的要求。《动产抵押登记办法》中,“抵押财产”只要求载明其“所有权归属或者使用权归属”,而并不要求提供“有关动产抵押物的所有权或者使用权证书”,这是因为动产浮动抵押中的有些抵押物如“原材料、半成品、产品”并没有相应的权属证书,也就不可能提交权属证书。同时,不再对“有关动产抵押物存放状况资料”做出规定。
笔者认为,虽然《动产抵押登记制度》对现行动产抵押登记制度进行了一系列的修改和完善,但动产抵押登记制度还可从以下几方面进一步加以完善:
(一)应尽快建立电子登记制度
随着网络化程度的不断提高,登记机关应尽早建立电子登记制度。电子登记方式的优点是成本低、查阅方便、使用范围广等,据资料显示,在一些整体经济实力和电子信息化程度远比我们低的国家,电子登记方式都已经在实践中运用并且运行良好。抵押物实行电子登记之后,抵押权人和第三人可以随时随地地查询抵押物的情况,从而及时有效地保障了各方利害关系人的合法权益。国家工商行***管理局早在《关于贯彻实施<企业动产抵押物登记管理办法>若干问题的意见》(工商市字[1999]212号)就曾指出,“抵押物登记应逐步实行计算机查询、登录和管理”。目前,随着我国***务服务中心体制的逐步完成,建立电子登记系统的条件日益成熟。在动产抵押的登记手续完成后,登记资料采用计算机联网的方式使各登记机关的登记信息在全国范围内互联、共享,这就使利害关系人能够及时地、便利地、低成本地获得动产的抵押信息。
(二)应进一步明确登记机关和抵押当事人各方的义务和责任
在动产抵押制度中,如果出现转移抵押财产而使抵押权落空,则抵押权人的债权将无法实现。所以,在动产抵押登记制度的设计中,不仅要考虑其效率价值的实现,也要兼顾安全价值的实现。这就要求在动产抵押的登记过程中,首先要明确登记机关和抵押当事人各自的登记义务和责任。明确了各方当事人的义务和责任,相关主体才会认真履行自己的职责,也才会最大限度地保障各方当事人的利益。
从《动产抵押登记办法》第5条 “应当当场在《动产抵押登记书》上加盖动产抵押登记专用章并注明盖章日期” 的规定中可以明显推断出,登记机关对登记文件和抵押物等只进行形式上的书面审查,而非实质审查。笔者认为,在动产抵押登记制度中,弱化登记机关的职责和作用是必然的,把实质审查和承担风险的责任转移给抵押权人完全是合情合理的。
既然登记机关只履行形式审查的义务,那么在动产抵押的登记过程中,实质审查的义务和责任自然就落在了抵押权人的头上。这就需要抵押权人建立一系列完整周密的审查制度、监管制度、放贷制度以及防范风险的各种措施和程序,以保障自己的抵押权顺利实现。在动产抵押中,如果抵押人以虚假的产权证明做担保或者以其它方式骗取贷款的,抵押权人有权撤消抵押合同。如果当事人以非法占有为目的,“骗保骗贷(梁慧星教授语)”符合合同诈骗罪的,以合同诈骗罪论处。
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动产抵押登记范文2
【关键词】按揭贷款;抵押预告登记;优先受偿权
一、预告登记
（一）预告登记的法律依据。《物权法》第二十条规定了预告登记制度：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”
（二）预告登记的效力。预告登记实际上产生了债权物权化的效果，经预告登记后的物权请求权的实质性的性质仍是债权。债权是典型的对人权，物权则是对世权，在我国债权物权相区分的原则下，债权与物权的保护方式是相异的。债权物权化将对人权披上了对世的外衣，更加强化了对债权人的保护力度。
二、不动产抵押预告登记
（一）不动产抵押预告登记的概念。依据《物权法》第二十条关于预告登记制度的描述，不动产抵押预告登记就是当事人为保障将来本登记的实现而于当时在登记机关就不动产抵押事项所做的预告登记，进而保全本登记的请求权。
（二）不动产抵押预告登记的发生动因。由于我国对于不动产的管理一般采取不动产物权登记生效主义，对于任何未经登记的物权行为均不能够生效取得法律地位。在期房买卖的情形下，买受人通常会采取按揭贷款的形式购买房产，而处于建设中的期房，由于房产项目并未完工，房产亦不能交付，更谈不上办理房屋产权登记，因为办理房屋产权登记的前提是房屋已经在物理上建造完毕且经过申请、现场查勘等法定程序。故而实践中，商业银行与买受人签订房屋抵押合同之后只能去房产登记机关做不动产抵押预告登记，而无法做成他项权证。
三、抵押与优先受偿权
（一）不动产抵押预告登记与抵押权设立。不动产抵押预告登记于抵押权设立属于两个概念，但两者之间又紧密联系，抵押预告登记的效果之一就是保全效力，即保全未来发生不动产物权变动的请求权。通说认为既然抵押权设立于抵押登记完成之时，只有在抵押权设立后抵押权人才得就抵押物有优先受偿权;有的观点则认为既然抵押预告登记做成时就排除了后发生的物权行为的效力，抵押预告登记是无法办理抵押登记的替代，抵押登记则是未来必然要发生的事实，那么债权人在抵押预登记完成后即可就抵押物优先受偿。
（二）期房抵押中抵押权人的优先受偿权。关于期房抵押中，抵押权人是否可仅凭预告登记即可取得该不动产的优先受偿权在实务中明显分为两派，甚至会出现同一类型的案件在同一法院同案不同判的情形，一派支持通说，认为预告登记不等于物权设立，抵押权人不能就抵押物优先受偿，另一派则认为应支持期房抵押中预告登记的抵押权人有优先受偿权。比如，有的观点认为预购商品房抵押权预告登记的效力应认定为准物权，银行在买房人违约时可以依此享有抵押物的优先受偿权。
在司法实务中，对于期房抵押中抵押权人对期房是否有优先受偿权的态度是不明确的，笔者在研究现实案例中发现法院说理也是不充分的，甚至是没有说理，直接认定期房抵押银行有或者没有优先受偿权，在杭州中院的一份再审判决书中肯定了期房抵押中，商业银行作为抵押权人在办理了不动产抵押权预告登记之后得就该不动产享有优先受偿权。比较有特色的是，杭州中院这份判决书中进行了相应的说理，论述该不动产预告登记时引用了在建工程抵押作为支持，实质就是将期房抵押预告登记等同于了在建工程抵押，从而撤销了原审关于不予支持期房抵押中抵押权人有优先受偿权的认定。广义上来讲，通过扩大解释，在建工程抵押可以囊括期房抵押，在建工程抵押与期房抵押有许多相似之处，如均为融资人以在建不动产向商业银行抵押获得贷款，现实操作中，在建工程抵押与期房抵押程序上基本一致，均为在相关合同上做登记记载。但在建工程抵押有其特殊含义，应适用于开发商融资情形，是***于期房抵押的制度。但期房抵押与在建工程抵押同质性较强，可以借鉴。
四、不动产抵押预告登记的效力
学界通说已就不动产预告登记制度从各个角度作出了详细的论证，可以认为，预告登记的效力就是保全权利的效力，为保证理论体系的逻辑统一性，也亦将预告登记的效力做统一的解释，即预告登记就是《物权法》第二十条描述的全部内容，预告登记制度不能够创设物权，不动产抵押权预告登记仅适用于不动产已取得产权证书的情形。对于期房买卖中，商业银行与买方人所做的不动产预告登记，笔者认为，既然法律中已然就在建工程抵押登记这种以将来之不动产可设立有效抵押作出规定，那么期房抵押也可为在建工程抵押相呼应的抵押特例，甚至可以考虑与在建工程抵押一起构成未来不动产抵押规则，这样操作既简便又可行，能够避免司法审判中的法律适用不一情形，也能够避免学理上通过复杂的解释，将期房抵押预告登记解释为准物权之类的情形，人为地创设此种期房抵押预告登记的准物权与预告登记制度整体的不和谐，况且我国物权法领域并未承认准物权这一制度，更不宜借鉴。
综上，不动产抵押权预告登记的物权效力仅能扩及于债权物权化，实质仍然是债权请求权，不能直接设立物权，只能保全设立物权的优先顺位并排斥其他物权设立，期房抵押预告登记不宜作为不动产预告登记类型之一，应借鉴在建工程抵押剥离成***的抵押类型进而设立有效不动产抵押权。
参考文献
动产抵押登记范文3
关键词：动产抵押登记 原则 效力
中***分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1005-5312(2009)24-0093-01
一、动产抵押登记的原则
1、程序性审查原则。目前我国对动产抵押登记采用实质审查的立法例。登记机关在受理登记申请材料后，不仅形式上需要审查申请人是否提交了齐备的文件，还要审查抵押合同条款是否齐备；用作抵押的动产是否重复登记；抵押物是否属于《中华人民共和国担保法》第37条禁止抵押的动产；抵押期限是否在动产抵押物权属期限或者使用年限内。(《企业动产抵押物登记管理办法》第7条)但这在实践中确实难以满足或者说根本无法做到。因此对动产抵押登记的实质审查降低了当事人的融资预期。
2、统一登记原则。银行不愿意接受中小企业动产抵押的一个重要原因是实践中登记机关众多，对登记机关的迷惑也是制约中小企业动产抵押的因素。动产易于流动，施行统一中央式登记模式，在任一终端均可迅速查询该动产之上的担保负担，不仅可以大大节约银行的查询成本，而且可以促进中小企业信息的流动。并且随着电子化信息系统的普及，统一登记模式取代分别登记模式在操作上完全有可能实现。
3、形式登记原则。所谓形式登记原则，是指登记不得要求详细具体地揭示当事人之间的债权债务关系。动产抵押登记的最大功能在于其公示性，在于担保权人告知第二人知悉其所享有的权利，以保全其对标的物的权利。如果对登记事项要求过多，不仅增加登记机关的审查责任，而且会导致泄露当事人商业秘密的不利后果。我国动产抵押担保登记的范围不应太宽。包括一些必要信息即可。随着经济的发展，动产范围越来越宽泛那么，动产抵押登记内容是应当对动产进行一般的描述还是具体的描述?具体描述从理论上来说最有利于保护第三人，第三人可以得到详尽的信息以判断债务人的哪一件具体财产上设定了抵押，从而避免自己受到损害。但从实践操作上来看，具体描述在某些动产抵押物品上是不现实的。因此，登记采用一般性描述更加具有可操作性和保护企业的利益。也就是说要“寻找一种实用的解决方案以允许一般性描述，这一描述应有利于查询者理解，且不是很长。使一般性描述足以向第三人公示。而且还保持合理的信赖。”
二、动产抵押登记的效力
1、对抗效力。就物权登记的效力，立法例上区分为两种，其一为登记是物权变动的成立要件。也即“登记要件主义”，动产抵押权的成立和变动必须进行登记，否则物权不能成立，不仅不能对抗第三人，在当事人之间也不具有对抗力。其二为登记是物权变动的对抗要件，即“登记对抗主义”。未经登记，该物权的变动仍然在当事人之间有效，物权变动未经公示只是不能对抗第三人而已。就登记对抗主义，债务人将担保物转移，对于善意取得该物的第三人，担保权人无权追偿，只能要求债务人重新提供新的担保，或者要求主债务人及时偿还债务。如经登记，则担保权人所拥有的担保权具有绝对效力，可以对抗第三人，可以对第三人主张优先受偿权。担保权人可以基于登记，对担保物享有追击效力，善意第三人仅能向债务人请求损害赔偿。登记对抗主义具有下列作用：“一方面在于维持交易之便捷；一方面亦能使当事人斟酌情事，决定是否申请登记，以保障自己权益。一般言之，标的物价值重大者，当事人无不要求登记，籍以保护自身利益，第三人则可籍登记而明了标的物之实际权属状态。
动产抵押登记范文4
关键词：抵押权登记 登记机关 登记效力
由于任何当事人设立、移转物权，都会涉及第三人的利益，因此，物权的设立、移转必须公开、透明，以利于保护第三人的利益，维护交易的安全和秩序。为达成这一目的，现代民法建立了公示制度，将物权设立、移转、变更、消灭的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况。在公示方法中，最重要的是不动产的登记制度，可以说，完备的登记制度不仅是财产交易有序化的条件，而且也是物权制度赖以生存的基础；抵押物登记的功能主要在于体现公示、公信原则。根据物权法原理，由公示产生公信，公信是公示的进一步延伸。由于抵押担保属于担保物权，抵押登记是抵押担保公示，所以，有抵押登记的公示，便产生抵押登记的公信力。
抵押权登记的作用
（一）强化担保功能
抵押权经过登记而成立的情况下，法律可以基于第三人对抵押权的存在状况知晓的推定，在抵押权与担保物上的其他权利发生冲突时，实现对抵押权保护的倾斜。自近代以来，法律规则基于民事主体为一般理智、勤勉的经济人的假设而制定，民事主体只有对其他人的利益和自己的利益尽到合理注意和勤勉的义务时，其利益主张才能得到法律的支持。抵押权人履行登记程序后，可以说其对其他利害关系人的利益已经给予合理的注意，因而，法律推定利害关系人对抵押权的存在知晓，若利害关系人未对自己的利益尽适当的勤勉之责，在进行与抵押物有关的交易过程中，对抵押物上的权利存在状况未进行能够进行的必要的调查（包括到登记机关查阅有关登记簿记载），则理应由其自己承担由此而产生的不利益，其对抵押物权利的主张不得与抵押权对抗。通过抵押物登记，不但将抵押担保关系公之于众，而且也将债务人履行债务置于社会监督之下，这对促使债务人努力履行债务，恪守信用是一种极大的促进。同时，对抵押权人来说，只要到期债权未受清偿，就可以行使抵押权获得优先受偿，而不论抵押物流转于何处。即便是对于善意第三人，抵押权人仍可以依法行使追及权，使其抵押权得到充分实现，这在最高法院“关于适用〈担保法〉若干问题的解释”中已进一步明确，该解释第67条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，从而强化了抵押的担保功能。
（二）维护交易安全
登记作为一种公示形式在于保障交易安全，抵押登记的基本社会功能就是为了实现经济社会交易的安全。抵押登记作为一种担保物权，本质上是赋予抵押权人一定条件下通过对担保物价值的处分来担保债权的实现。由于抵押权的形式必然要改变物的法律关系，因而，难免会对抵押物上其他权利人以及将来可能以抵押物为标的而发生法律关系的人的利益产生影响。然而，抵押权的设定毕竟为当事人之间的事情，当事人是否已就某一财产设定抵押权，只有其本人知道，当第三人与抵押物所有人发生其他法律关系（如受让、承租等）时，抵押权人行使抵押权就有可能与第三人的利益发生冲突。此时，若维护抵押权人的利益，第三人的利益难免会造成损害；若维护第三人的利益，便可能使抵押权人的利益处于不保之地。抵押权作为一种担保物权，其权利的行使必然要改变物的法律关系，因而，难免会对抵押物上其他权利人以及将来可能以抵押物为客体而发生法律关系的人的利益产生影响，甚至冲突。设立登记制度，通过一定方式，将抵押物的存在状态向社会披露，以便其他人在进行与抵押物有关的交易时，考虑标的物上抵押权存在的事实，对交易的后果作合理的预期。当事人只须到登记机关查阅登记的记录，就可以得知有关财产上的可能影响其利益的其他权利的存在状况，避免不必要的损失发生。对抵押关系的当事人来说，也可以通过这种方式，以比较低的成本避免与其他利害关系人发生利益冲突。
（三）保护当事人利益
在市场经济社会中，物的利用的多层化使同一物上往往附有不同主体享有的多种权利。一种权利的行使可能使其他权利人的利益受到损害，从而在不同的权利主体之间引起矛盾和纠纷。就抵押权来说，这种纠纷有时表现为抵押权与租赁权、第三人取得的所有权以及其他用益物和担保物权的冲突，由于同一财产上可以同时存在多个抵押权，因而也可能表现为不同抵押权之间的冲突。通过抵押权登记制度对权利的顺序进行法律上的安排，可以有效地避免这种矛盾的发生。同时，也可以为纠纷的公正、及时解决提供依据。一种权利的行使可能使其他权利人的利益受到损害，从而在不同的权利主体之间引起纠纷。就抵押权来说，这种纠纷有时表现为抵押权与租赁权、第三取得人的所有权以及其他用益物权和担保物权的冲突，由于同一财产上可以同时存在多个抵押权，因而也可能表现为不同抵押权之间的冲突。通过抵押权登记制度对权利的顺位进行法律上的安排，可以有效地避免这种矛盾的发生。例如，通过以登记的先后作为抵押权优先顺序的标准，在同一物上存在多个抵押权的情况下，可以根据登记簿上记载的抵押登记时间先后来确立抵押权的先后顺序，从而使抵押权人之间的冲突得以避免；同时，登记的存在还可以为纠纷的解决提供有力的证据，即便发生纠纷，也可以为纠纷的公正、及时地解决提供依据。
抵押权登记的司法化现状
（一）登记机关不统一
关于抵押权登记，《担保法》采取强制登记与自愿登记相结合。《担保法》第42条、第43条规定，强制登记的范围包括：无地上定作物的土地使用权；城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物；林木；航空器、船舶、车辆；企业的设备和其他动产。除此以外，以其他财产作抵押是否办理登记，由当事人自愿选择。对上述抵押财产之抵押权，一般来说，我国目前是采取由抵押物的产权管理部门或证照管理部门登记。因而，抵押物种类不同，抵押权登记部门就不同。具体而言：以无地上定作物的土地使用权抵押的，办理抵押登记的部门为核发土地使用权证书的土地管理部门；以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，办理抵押登记的部门为县级以上地方人民***府规定的部门；以林木抵押的，办理抵押登记的部门为核发林权证书的林业主管部门；以航空器、船舶、车辆抵押的，办理抵押登记的部门为运输工具的登记部门，具体是指核发驾驶证照的各个管理部门；以企业的设备和其他动产抵押的，办理抵押登记的部门为财产所在地的工商行***管理部门；除此以外的其他财产抵押的，办理抵押登记的部门为抵押人所在地的公证部门。其后果是：
1.登记部门的行为缺乏司法性。物权登记直接决定当事人的权利义务关系，登记行为的性质也直接影响到对登记文件效力的认定。因此登记行为应纳入司法行为的范畴，以赋予其极强的法律效力。但我国抵押权登记分别由行***主管部门或公证处进行，缺乏司法性，且随着公证处与行***机关的脱钩，其实施的登记行为连行***性也难保证。
2.登记部门的行为缺乏统一性。在具体登记行为中，登记部门各自为***。以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，就同时涉及土地抵押与房屋抵押两个方面的问题。目前的房地产立法原则上采取土地与其上房屋或其他建筑物分别登记的原则，没有规定统一的部门登记。企业以其集合财产抵押的，根据财产不同类别，要分别向不同的登记部门办理登记。例如，某企业以其厂房和机器集合抵押，厂房作为不动产，应当向县级以上地方人民***府规定的房地产部门登记，机器作为动产，应当向财产所在地的工商行***管理部门登记。对于运输工具的登记部门的确定，因为航空器、船舶、车辆的驾驶证照的管理部门的不同而有所不同。
3.《担保法》规定的法定登记部门不办理抵押登记业务。如林木抵押的登记部门应为核发林权证书的林业主管部门，而林业主管部门实际上根本不办理抵押登记业务。船舶、车辆的抵押亦找不到登记部门。
4.登记部门自行设置的登记增加了当事人的交易风险和负担。如以无地上定作物的土地使用权的抵押登记，根据国家土地管理局于1993年2月23日的《关于变更土地登记的若干规定》的规定，抵押人和抵押权人应在抵押合同签订后15日内持土地使用权出证与转让合同、土地使用权抵押合同共同到土地管理部门申请他项权利登记。还有的登记机关要求在登记时对抵押物进行评估或者要求每年年检。
5.登记部门擅自提高收费标准。抵押权的登记，登记部门可收取登记费，但该费用的收取，必须符合法定标准。有些登记部门为牟取利益，私自提高收费的标准。这个问题在房产、地产方面的抵押权登记上表现得尤为突出，个别地方查询房地产的抵押登记情况都要支付高额的手续费。
（二）登记的效力标准不统一
抵押物登记的效力是指抵押物登记行为所产生的法律效果，即该登记行为在法律上有何效力。根据我国担保法第41条规定，以土地使用权、房屋等建筑物、交通运输工具、林木、企业设备和其他动产进行抵押的，应当办理登记，抵押合同自登记之日起生效。因此，就此类财产来说，登记乃抵押权的成立要件，未经登记，抵押权不能成立。我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记抵押合同自登记之日起生效。”第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”这就说明：以强制登记(不动产和特殊动产)设定抵押时，抵押从登记之日起生效，即登记是抵押权成立的条件，或者说登记是抵押权设立的必经程序和必要条件；以自愿登记(一般动产)设定抵押时，抵押合同自签订之日起生效，即登记是抵押权对抗第三人的条件。两种标准不一的规定，使抵押权登记在效力上产生四个方面的问题：
1.以登记作为抵押合同和抵押权的生效要件，混淆了抵押合同的生效与依据抵押合同所发生的抵押权设定两个不同的概念。
2.自愿登记作为抵押权对抗第三人的效力，该第三人的范围未作明确限定。
3.对动产抵押权的登记，同时采用登记对抗要件与登记生效要件两个标准，加之对《担保法》第42条第五项中规定的“其他动产”的把握界限不特别明晰，使实际操作复杂化。
4.在动产抵押的登记效力问题上，没有实现立法上的统一，由此导致法律适用问题上发生矛盾。主要表现在《海商法》、《民用航空法》所规定的“动产抵押权”不以登记为生效要件。我国《海商法》第13条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”《民用航空法》第16条规定：“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向***民用航空主管部门办理抵押权登记，未经登记的，不得对抗第三人。”1995年***的《船舶登记条例》第2条和第6条规定，所有的船舶抵押权的设定均以登记为对抗要件。这就与《担保法》第41条互相矛盾。
（三）登记程序不统一
除1995年9月11日国家土地管理局的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》和1995年10月18日由国家工商行***管理局的《企业动产抵押物登记程序》，分别就农村集体土地使用权抵押登记程序和企业动产抵押登记程序作了一些规定外，到目前为止，就抵押权的登记，全国还没有一个统一的登记程序。行***主管机关和公证部门各自按自己制定的条规办理，具体操作零乱。另外，未设立登记机关的审查制度。登记机关的审查应为实质审查还是形式审查，以及对虚假登记行为应如何处理，缺乏条文规定。就抵押权登记的具体制度的规定，也还有不少欠缺。此外，还有以下问题也未明确：主债权不成立、无效或者依清偿已消失，但抵押权登记尚未注销时，其登记的效力如何？以林木设定抵押权的，供其生长的土地之土地使用权应否一并抵押？抵押权登记能否对抗留置权？将来必定可得财产上抵押权的对抗力如何？是否借鉴国外立法中所规定的“假登记”制度？动产抵押权登记对抗力的空间限制等等。
完善抵押权登记制度的对策
（一）制定专门的单行法律
为彻底改变现行抵押权登记制度的规定散见于几个单行法律、法规及司法解释当中的不合理局面，立法部门应尽快制定一部单行法，统一抵押权登记制度的法律调整，在名称上，可称为《担保物登记法》。具体应明确规定抵押登记的含义、需要进行登记的抵押物的范围、登记机关、登记程序、登记机关的审查范围及虚假登记的处理、登记效力、登记双方当事人的权利、义务与责任等内容，使抵押权的登记有法可依，有章可循。
（二）统一登记机关
在国外立法中，不动产登记是由统一的不动产登记机关进行的，如日本的不动产登记机关为法务局及其下属机构；德国的不动产登记机关为地方法院中设立的土地登记局；瑞士的不动产登记机关通常为各州的地方法院。但动产的登记，各国法律规定不一，有的采用统一机关登记，也有的采用分别机关登记。在构建我国抵押权登记制度时，可借鉴以上国外立法经验。我国统一抵押权登记机关的设立，不必区分动产与不动产，都应由统一的登记机关来登记，这样，既能简化抵押权登记的手续，便利当事人，又能降低抵押权登记的成本。其具体统一登记机关的设定，可成立“抵押权登记事务所”，附属于法院内部，使登记行为纳入司法行为范畴，确保抵押物登记行为的客观性、公正性与权威性。另外，还应严格区分抵押权登记行为与抵押权登记公证，后者仅仅具有公证抵押行为的效力，不具有对抗第三人的效力，抵押权登记应由法定部门进行，至于登记行为是否公证，可由当事人自愿选择。抵押权登记是一项重要的法律行为，其产生的功能和作用决定了登记的程序和方法必须保持公正和准确。这就对登记机关提出了相应的要求，因此在抵押登记制度中还应规定登记机关的登记过错责任。笔者认为，对登记机关的原因造成登记错误而给当事人或利害关系人造成损失的，登记机关应承担赔偿责任。这是因为抵押登记机关接受当事人抵押登记委托，一般是实行收费的有偿服务，既然收了费用，享受了权利，就有义务按当事人的委托事项进行客观、真实、公正地登记。若有过错，而不负损害赔偿责任，也就是只享有权利，而不承担义务，这显然是不公平的。而且根据民事过错责任承担的一般原理，因抵押登记过错而造成损害时亦应承担赔偿责任。同时，让登记机关承担赔偿责任有利于增强登记机关工作人员的责任心，从而平等地保护登记机关和当事人的合法权益。专门登记机关的设立将为大家提供真实可靠的信息，减少交易风险；同时也避免了部门之间的互相推诿，提高了工作效率。
（三）规范登记程序
抵押权的登记，应把握统一性与司法性的规则。因此，应当建立完备的抵押权登记审查制度。我国《担保法》第44条仅规定办理抵押登记时，应当向登记部门提交主合同和抵押合同及抵押物的所有权或者使用权证书(可以是复印件)。依照该条文的意思，登记机关只需进行形式上的审查也就行了。登记机关的审查应为实质审查，登记机关受理抵押双方的登记申请后，应严格审查是否属于登记的范围、是否符合登记的条件、提交的文件是否真实可靠，然后再决定登记与否。另外，还应确定虚假登记的处理规则，特别是对于登记机关与当事人串通进行虚假登记或出具虚假登记证明文件，由此给善意第三人造成损害的情形，要给予严厉处罚并承担赔偿责任。
1.在名称上，改抵押物登记为抵押权登记。
2.在抵押权登记的效力上，不区分动产与不动产的登记，统一以抵押权登记为抵押权的对抗要件，严格区分抵押合同的生效与抵押权的设立这两个不同概念。抵押合同的生效以担保物权变动的原因行为为生效要件，由此设立的抵押合同为债权合同，当然应自成立之日起生效。抵押权登记是为了保护第三人利益的，抵押权经登记而设定是合法有效的抵押合同所产生的法律后果。因此，抵押权的设立是物权变动的一种，抵押权的登记就成为抵押权得以设立的生效要件，它虽然以双方当事人之间发生设定抵押权的权利义务为基础法律关系，但与抵押权的设立合同本身无关。因此，不能把抵押合同和抵押登记的作用混为一谈。在抵押权登记的效力上，应采用登记对抗要件主义。
3.以林木设定抵押权的，林木及供其生长的土地之土地使用权应一并抵押。林木实为地上附着物，与林地具有不可分性，不能人为地分成两块。
4.应确定抵押权未登记不能对抗的第三人，为善意第三人。民法学界往往将第三人分为善意的第三人和恶意的第三人。一般情况下，只考虑对善意的第三人的利益的保护。在这里，如果第三人明知该财产已设定抵押权而仍然受让的，即为恶意的第三人，在法律上不能给予保护，即使抵押权未经登记，亦可对抗之。因此，笔者认为，《担保法》第43条所规定的第三人，只能是善意的第三人。最后强调的是，抵押权登记制度，既是一项基本的民事法律制度，同时又是国家干预社会经济活动的基本制度之一，随着市场经济体制的建立和发展，规范抵押权登记刻不容缓，应予高度重视。
参考文献：
1.田土诚，宁金成主编．担保制度比较研究．河南大学出版社，2000
2.李国光等．担保法若干问题理解与适用．吉林人民出版社，2000
3.王闯．让与担保法律制度研究．法律出版社，2000
动产抵押登记范文5
动产抵押制度是顺应现代工商业发展的需要而产生的，随着经济的发展其融资担保的作用会越来越大，但是由于其缺乏与动产物权变动相适应的公示方式，就成为动产抵押制度的先天缺陷，影响着动产抵押制度发挥其应有的作用。
我国自《担保法》规定动产抵押制度以来，《担保法解释》、《物权法草案》都对动产抵押的公示方式，进行了一定的完善，但都没有解决动产抵押公示的缺陷，没有赋予动产抵押登记以外部的表面特征，从而造成了动产抵押制度与相关法律制度之间无法调和的矛盾。
本文重点分析我国当前动产抵押制度存在的缺陷，并探讨和提出了我国动产抵押公示立法的完善途径与建议。
一、我国动产抵押立法现状
依据《担保法》第41条、第42条，当事人以航空器、船舶、车辆、企业设备和其他动产抵押的应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。对这些动产的抵押《担保法》采取的公示方式是登记成立主义。
《担保法》第43条规定：“当事人以其他财产抵押的可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的不得对抗第三人。”对这些动产的抵押《担保法》采取的公示方式是登记对抗主义。
从《担保法》以上规定可以看出，我国《担保法》对动产抵押公示方式的规定采纳的是折衷主义的原则，区分不同的动产，分别采取登记成立主义和登记对抗主义的公示方式。当事人以航空器、船舶、车辆、企业设备和其他动产抵押的登记为抵押权的生效要件；当事人以其他动产抵押的抵押合同自签订之日起生效，登记是其对抗第三人的要件。
《担保法》第95条规定：“海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定。”《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）第13条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押登记；未经登记的不得对抗第三人。”《海商法》中的船舶的抵押公示方式采取的是登记对抗主义。《中华人民共和国民用航空器法》（以下简称《民用航空器法》）第16条规定：“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向***民用航空器主管部门办理抵押权登记；未经登记的不得对抗第三人。”《民用航空器法》中的民用航空器的抵押公示方式采取的是登记对抗主义。
根据《担保法》第95条的规定和特别法优于普通法的原则，对利用《海商法》中规定的船舶和《民用航空器法》中规定的航空器进行抵押的，其公示方式应该是采取登记对抗主义。
因此，依据我国现行立法，我国动产抵押的公示方式，采取的是折衷主义的原则，对《海商法》规定的船舶之外的船舶、《民用航空器法》规定的航空器之外的航空器、车辆、企业设备和其他动产采用的是登记成立主义；对这些动产之外的动产采用的是书面成立——登记对抗主义。
《物权法草案》第210条规定：“企业、个体工商户、农村承包经营户以机器设备、原材料、产成品等动产或者交通工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人。”
从该条可以看出，《物权法草案》对动产抵押的公示方式采取的是书面成立——登记对抗主义，而放弃了《担保法》的区分不同动产分别采取登记成立主义和登记对抗主义的立法模式。
从现行立法到《物权法草案》对我国动产抵押公示方式的规定来看，我国动产抵押的公示方式与世界其他国家和地区一样，借用了不动产的公示方式，利用抵押登记对动产抵押进行公示。
二、我国动产抵押公示制度存在的问题
动产抵押制度的核心是抵押权的公示制度，动产抵押权能否被有效的公示是决定动产抵押制度功能能否有效发挥的关键。我国《担保法》和《物权法》虽然规定都动产抵押权以登记作为其公示方式，但是与日本及我国台湾地区的立法相比，我国立法在动产抵押登记方面还是规定的比较粗陋，尚有一些不足，具体表现在以下四个方面：
（一）欠缺配套措施
日本和法国都是通过特别法的形式确立了动产抵押制度，其动产标的物的范围仅限于车辆、船舶、航空器、大型机器设备等，在动产抵押权的设立上采取了登记对抗主义。为了保护动产抵押权人的利益，日本民法不承认在已登记的汽车、船舶上可以适用善意取得。由于日本对动产抵押标的物的范围有所限制，并且明文排除了对登记的汽车、船舶的善意取得，在实践中，人们不能仅凭动产占有的状况而善意取得动产的所有权。但是，在我国，由于《物权法》对动产抵押标的物的范围并没有作过多的限制，除汽车、船舶、航空器外，抵押人一般还可以在其他动产上设定抵押，如机器设备，农用拖拉机等。企业、个体工商户还可以对其整体资产进行“打包抵押”（包括其机器设备、原材料、产品、半成品等）。随之而来的问题是，这些动产（如机器设备、农用拖拉机，以及“打包抵押”的成品及半成品）通常是以占有作为其公示方法的，受让人自然可以信赖抵押人直接占有抵押物的事实而与之交易，但是，如果抵押人不告知抵押物上设定抵押权的状况，那么抵押物的受让人就有遭受抵押权追及的危险。这样，无疑会对交易安全带来很大的风险。为了平衡抵押权人与抵押物受让人的利益，就有必要确立一个良好的动产抵押权的公示制度，使得抵押物的受让人能够较为简便的了解抵押物上的权利状况。
公示方法是创设不转移占有标的物的动产担保制度最关键的问题。对动产抵押而言，动产抵押以不转移标的物的占有为重要特征，因此动产抵押只能借用抵押登记来进行公示，但动产抵押权缺乏外部的表面特征，成为动产抵押公示的一个先天的缺陷，这一缺陷就成为阻碍动产抵押制度发挥其应有作用的一个世界性的难题。为了解决这个难题，西方发达资本主义国家在适应经济发展的要求，不得不确立动产抵押制度时，便开始对动产抵押公示的缺陷加以弥补。如前所述，日本和我国台湾地区在确立动产抵押制度的同时，规定了相应的辅助公示方法，如在动产抵押物上打刻、贴标签等。我国《担保法》和《物权法》都规定动产抵押以登记为公示方式，但都没有吸收国内外的立法经验，采取补强公示的措施来弥补动产抵押公示的不足。
（二）分散登记等内容过多
在我国，动产担保登记是按照国家行***机关对动产的行***管理职权划分的。根据担保物的不同种类和不同区域、债务人的不同类别和不同管理级别、担保利益的不同类型和状态等，分别由多个不同的***府机关进行动产担保利益的登记，仅登记机关就有十几个，而每个登记机关均由不同的***府机构按照其自己的登记规则组织和运作。
根据工商部门以及公证部门关于动产抵押登记的有关规定，办理抵押登记，需要由抵押合同双方当事人共同提出申请。“共同申请”的规定使得登记成本增加，并且抵押人如果不配合则不能办理抵押登记，我国法律又没有赋予抵押权人抵押登记请求权。于是抵押登记遇到了难题。由于《担保法》第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超出抵押物的价值”,在实践中，许多地方工商行***管理部门要求申请者对抵押物进行评估，并提供抵押物价值评估材料。无疑，如此繁杂的登记程序会极大的增加登记成本，打击当事人登记的积极性。
登记资料记录了当事人动产担保交易的基本情况，在一定程度上可以反应当事人的经济状况，登记要求公开的资料过细，势必会让他人过多的知晓当事人的经济信息。我国立法对登记事项的要求就过于具体。
例如：国家工商总局2007年颁布的《企业动产抵押物登记管理办法》第6条规定，企业动产抵押物的登记事项包括：抵押人、抵押权人、抵押合同、抵押物的名称、数量和价值，抵押担保的范围，被担保的主债权的种类和数额、债务人履行债务的期限等。加上立法对可以查阅登记资料的人的范围又未作明确限制，一些无意与当事人为交易的第三人就会通过查阅登记资料而轻而易举的知道当事人的经济状况，获得其商业秘密。
（三）登记后的时间与空间效力不明
我国《物权法》规定，动产抵押权的设立采书面成立—登记对抗主义，也就意味着，动产抵押合同生效，动产抵押权也就予以产生了。问题是，这种未登记的抵押权究竟有何效力，其是否可以对抗抵押人的一般债权人呢？对于已登记的动产抵押权可以对抗的第三人范围又是怎样呢？我国台湾地区的动产担保交易法规定了登记的时间效力和空间效力，我国在设计动产抵押制度时要不要考虑呢？这些问题，我国目前的制度中都没有给出明确的答案，这种状况急需改变。总而言之，我国动产登记制度的不足会在很大程度上影响动产抵押制度功能的发挥，完善动产登记制度，构建简单、高效、低成本的公示制度成为当务之急。
（四）审查责任及善意取得均未明确
我国《担保法》及其司法解释、《物权法》均没有规定登记机关在动产担保利益登记时是实质审查还是形式审查。如果是实质审查，登记机关要对登记错误承担赔偿责任，如果是形式审查，登记机关只对在故意或重大过失的情况下所导致的登记错误承担责任。在现行规定中，从登记机关审核的内容来看，似乎是实质审查，但是从缺乏对登记机关责任的规定看，又似乎是形式审查。对此，法律应该给出明确的答案。
通常而言，物权一经公示，即可能产生两种效力，即对抗力与公信力。论文格式在实质登记（设权登记）制度中，登记为物权变动的成立要件，具有创设物权的效力，此项登记具有公信力，为立法和学说一致肯定。而在形式登记（宣示登记）制度中，登记为物权变动的对抗要件，其目的在于将业已成就的物权变动，对第三人为昭示，此项登记是否应具备公信力，则值深思。
我国立法目前规定了动产所有权、动产质权的善意取得，对于不转移占有的动产抵押权而言，究竟认可不认可其善意取得呢？实践中的案例对立法提出了要求，动产抵押立法需要对此予以明确。
三、完善我国动产抵押立法的建议
（一）增加责任保障条款
解决动产抵押的公示缺陷是解决动产抵押与相关法律制度之间冲突的关键环节。综观世界各国和其他地区的立法，对动产抵押公示缺陷的弥补主要是采取了以下几种方式：
1.于抵押物上打刻标记或粘贴标签。即对于某些动产在标的物的显著位置上，打刻标记或者粘贴标签，来表明该动产上设有动产抵押权，第三人通过查看动产上的标记或者标签，就可以知道该动产上设有动产抵押权。根据美国和我国台湾地区的法律规定，对于应当烙印、打刻而没有烙印、打刻的，则即使已经登记也不具有对抗第三人的效力。这种方式的优点在于：直观明了，善意第三人在于抵押人进行交易时，必然要对交易的动产进行查验，从动产的表面就能够知道该动产之上存在抵押权，这样就避免了动产抵押权人与动产交易善意第三人之间的冲突。但是，这种方式的不足之处在于：对于某些动产，不适宜于在其上打刻或做标记，或者打刻或做标记将使该标的物的价值降低，另外一点就是，恶意抵押人极有可能除去抵押物上的标记，使得该动产上设定抵押权的事实无以公示。
2.利用购货发票背书制度。这种方式是指，“在抵押人与抵押权人在办理抵押登记时，登记机关为了证明抵押人对抵押物拥有所有权和处分权，应当要求抵押人出具抵押物的购货发票，对该发票的注册号码予以登记，并在发票上背书该抵押物已经办理了登记的情况。”同时，国家进一步规范二手商品的交易市场，规定在二手商品交易中，对于超出一定数额的交易，出卖人必须向买受人出具购货发票，通过查看购货发票，就可以知道该动产上物权的权属状况，从而避免动产抵押权人与动产交易善意买受人之间的冲突。“这种公示方式的优点在于，能有效弥补动产抵押公示的不足。其缺点在于，不能排除抵押人向善意买受人提供假发票来掩盖该动产上已经存在的抵押权的状况。”
3.限制动产抵押标的物的范围。法国通过特别法，确立了汽车、船舶等特定动产的抵押权，日本的法律也是将动产抵押的标的仅限于农业动产、汽车飞机、船舶、建设机械等。有学者据此认为，“用限定可抵押的动产的范围来解决动产抵押公示的难题，已为世界各国立法所采纳，并经实践证明确为行之有效的方法。”这一看法，我认为是不妥的。因为日本及法国严格限制动产抵押标的物的范围，的确是为了弥补动产抵押权公示的不足，但是应该看到，日本及德国在限制动产抵押标的物范围的同时，在学说及判例上是承认让与担保制度的。这样既使得动产抵押制度不至于在很大程度上损害交易安全，同时又能满足动产融资的需要。但是对于我国目前的制度而言，我国并没有确立让于担保制度，人为地限制动产抵押标的物的范围，把大量的动产排除在可抵押的标的物的范围之外，不利于动产抵押制度的发展，不利于企业融资的实际需要。
4.对利用动产抵押公示缺陷进行欺诈的行为，引入公法制裁。
动产抵押公示缺陷是动产抵押制度的先天缺陷。在现实生活中，这就给了一些不法分子以可乘之机。为了防止抵押人的恶意欺诈，世界很多国家和地区都对利用动产抵押公示缺陷进行恶意欺诈的不法行为引入了公法制裁。我国台湾《动产担保交易法》第38条规定：“在包括抵押人在内的动产交易债务人意***不法利益，将标的物迁移、出卖、出质、抵押或其他处分，致生损害于包括动产抵押权人在内的债权人者，处以三年以下有期徒刑，拘役或并科6000元以下罚金。”开了以现代刑法为后盾来保护抵押权人利益的先河。我认为，刑事责任条款的设置，并不能直接保护抵押权人，但是可以通过威慑功能预防抵押人对抵押物的恶意处分，但是在民法中直接设定刑事责任条款，这种民刑不分的立法体制，无疑是一种历史的倒退，可以考虑在刑法中增设抵押人恶意处分抵押物的条款，这样既达到了惩罚恶意抵押人的目的，又不至于使得民刑不分。
通过对以上方法的分析，建议在完善动产抵押公示制度的过程中，可以对于那些适宜打刻的动产可以在抵押物上打刻标记或粘贴标签，对于其他动产可以利用购货发票背书制度予以公示，同时在刑法中增设抵押人恶意处分抵押物承担的刑事责任条款，鉴于《物权法》并没有规定让与担保制度，目前不宜限定可设定动产抵押担保的动产范围。通过以上措施多管其下，可以有效的弥补动产抵押权公示不足的状况。
（二）规范登记事项
由于登记机关不统一，登记规则不一致，登记系统繁杂，这些导致当事人的查询非常困难，这些问题的存在无疑会增加登记系统的运作成本，影响动产抵押登记的公示效力。比较理想的思路是，以互联网为平台建立全国统一的动产登记系统，以工商行***管理部门为统一的动产抵押登记机关，当然，动产抵押登记机关的确定要处理好管理机关与登记机关的关系，对于汽车、船舶、航空器考虑到行***管理的需要及人们的交易习惯，可以仍然由其作为登记机关，但是，为了方便当事人的查询，对于机动车、船舶、飞行器等，应实现其行***管理部门与工商部门之间的计算机互联，可能涉及抵押的相关信息在两部门之间共享，对于其他动产，由抵押人住所地的工商行***管理部门进行动产抵押登记，建立全国统一的抵押登记查询系统，为第三人提供一个开放的信息公示平台。其理由是：
1.有关国家的成功实践为我们提供了可供借鉴的法律和技术模式。美国、加拿大、匈牙利均建立了动产担保的统一登记制。
2.互联网的迅猛发展为实行统一登记提供了可能。
3.选择工商部门作为统一的登记机关的理由是：若重新设置新的部门则造成机构的臃肿，工商管理部门有动产抵押登记的实践经验，其本身就是国家对经济活动的综合管理部门，办理登记是其法定职责，同时，工商部门的电子***务较为发达，由工商部门统一办理动产抵押登记，其系统改造成本低。
对于登记事项，登记机关一般要求当事人提供担保合同、动产权利证书等文件或复印件，但并不是把这些文件的所有内容都予以登记，而是有选择的摘其重要事项而登记，第三人也只能查看这些事项，设置登记事项的立法指导思想是既不能过度暴露当事人的经济状况，又不能妨碍登记的公示功能。
因此，登记的具体事项应为：双方当事人的姓名、住址和通讯方式、动产担保的具体种类以及动产担保标的物的种类。这样，第三人通过查阅登记簿所能获悉的只是当事人的某类财产是动产担保的标的物，还不能确定具体是哪一财产，更无从知道被担保的债权的具体数额，这样就防止了当事人经济状况的过度暴露，“若第三人有必要了解动产担保的更多信息，则他只能通过欲与之做交易的一方当事人向另一方当事人查询，而无权直接向另一方当事人查询。查询应采用确认清单的形式，即一方当事人应第三人的要求将欲查询的标的物列一清单，交由另一当事人，由其在法定期间内予以认可或否认并签名后寄回；作出否认的，不必正面回答哪些具体财产是动产担保的标的物，以免让第三人知道过多的信息而暴露有关商业秘密”.
（三）规定有效时间和空间
我国《担保法》第43条第2款规定：“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”.《物权法》在188条中也做出了类似的规定。对该“第三人”的范围，立法没有明文，对于此问题，国内外民法学界历来存在无限制说和有限制说两种观点。在无限制说看来，所谓第三人系指所有具有利害关系的第三人，既包括对标的物享有物权的人，亦包括债务人的一般债权人，从而当未登记的动产物权人处分标的物如抵押权人拍卖抵押物时，债务人的一般债权人若为善意，则也可请求以平等的地位参加分配。也就是说，如果动产物权没有进行登记，则对所有第三人都没有对抗效力。而依限制说的观点，所谓第三人应指对同一标的物享有物权的人，或者至少对该特定之物享有给付请求权的人，债务人的一般债权人并不包括在内。只要物权已经成立，无论是否登记，其效力都优于债务人的一般债权人。因为：
1.就法律性质而言。物权具有排他性，其效力优先于一般债权，乃是物权法的基本规则，动产物权作为物权之一类自然也优先于债权，且不论其是否登记，均不影响其优先力。
2. “从文意上看，所谓对抗，系以权利间依其性质有竞存抗争关系为前提（如同一标的物上的动产抵押权和质权），始发生对抗问题。动产物权依其本质即优先于债权，自然不发生对抗问题。”
3.从交易安全看，由于一般债权人向债务人借与金钱，系信赖债务人的清偿能力，故应承担债务人不能清偿的风险。并且，一般债权人的债权标的物与动产物权变动中的物权标的物没有法律上的直接关系，依理不具有对抗变动的动产物权的效力。从两种学说的表述来看，限制说更为合理。
因为，若未登记的抵押权不能对抗一般债权人，那么抵押权人与抵押人签订的抵押合同无疑就等于一纸空文，那么，抵押权人为了保障自身的利益势必会纷纷进行登记，这样又回到了“登记生效”的老路上来了，登记对抗主义所具有的优越性就荡然无存了。再者，从《物权法》第188条的规定来看，未登记的动产抵押，其抵押权自抵押合同生效时设立。按照学者的解释，这一规定说明我国《物权法》承认未登记的动产抵押权为担保物权，在没有善意第三人的情况下，未登记的动产抵押权人仍然可以在抵押的特定动产上实现自己的债权，对该动产的交换价值有支配的权利。因此在未来的民事立法中，应明确“第三人”为对标的物享有物权的人。
动产担保的当事人在动产担保权消灭之后，因其与登记一般不会再有利害关系，常常不再涂销登记，这就使登记机关有可能保存一些己消灭的动产担保登记。为了方便登记机关随时清除这类登记，以利于登记文件的管理，法律就有必要规定一个登记的有效期间，使超过期间的登记失其效力，并允许当事人于期间届满时进行延展登记。关于这点，我国内地立法不妨借鉴台湾《动产担保交易法》的做法，规定登记有效期限为一年，当事人有约定的，从其约定，期满前30日，债权人得申请延长时间，每次延长不得超过一年。
登记的空间效力是指登记发生效力的地域范围，登记一旦成立，就发生使动产担保物权发生足以对抗第三人的效力。由于动产易于流转，往往会出现这样的一种情形：抵押人甲和抵押权人乙在A地签订抵押协议并登记，随后甲将该动产转移至B地并转让给善意第三人丙，这就产生A地登记的效力能否对抗B地的第三人的问题。我国台湾地区的立法规定，登记的有效区域，以登记机关的管辖区域为限，我认为这种做法是不适宜的，因为在一个统一的法域内，登记的效力应及于整个法域，而不应仅限于登记机关的管辖区域，这是法律统一性的必然要求。而且，这种做法会使担保权的担保权在登记机关的管辖范围之外得不到有效的保护，极大的损害了抵押权人的利益。我国内地是一个统一的法域，登记的效力应及于全国，这一点应在未来的立法中予以明确。
（四）认可动产抵押权的善意取得
我国《物权法》是采用不动产实质登记主义的立法，对不动产登记所具有的公信力规定明确。对于动产抵押，我国《物权法》目前并没有明确的确定登记的公信力，我认为，我国目前不宜赋予动产抵押权的登记以公信力，其理由是：在承认物权变动公信力的国家，为了保护真正权利人的利益，各国法制建立了登记实质审查和国家补偿等相关配套制度。其中，登记实质审查制度是为了保护真正权利人的利益而赋予登记机关对登记财产的现实情况进行调查的权力并明确当事人进行虚假登记申请的法律责任的制度；国家补偿制度是由国家登记机关因其在登记审查中的过失而对真正权利人所造成的损害进行补偿的制度。那么我国目前在动产抵押领域是否适合对动产进行实质审查以及推行国家补偿制度呢，我认为是不可以的，因为：
1.从经济效益和行***效率的角度来看。登记机关实行实质审查制度不可取，例如在企业动产抵押登记中，不仅要审查主合同和抵押合同的效力，审核抵押物的权属关系，甚至还要用现场勘验的办法去判断抵押物是否存在，如此宽泛的审查范围，如此强大的审查力度，必然使登记机关的审查费用居高不下，同时也使得抵押人借动产融资的成本急剧增加。同时，采取实质审查，登记机关耗时过长，与行***效率的原则不符。
2.从登记机关的赔偿责任的角度来说。登记机关实行实质审查制度也是不可取的，实行实质审查制度，登记机关如因审查疏忽，使登记的权利与该权利的现状不一致，即应承担赔偿责任，如此，实质审查对于登记机关而言将是一个沉重的负担。
由此，我国目前不宜规定对动产抵押权进行实质审查，也不应在动产领域引入国家补偿制度，动产抵押登记应不具有公信力。
动产抵押登记范文6
论文摘要:为了探究抵押权追及效力制度之设计,运用比较分析法、文献分析法等方法,对大陆法系与我国抵押权追及效力制度进行比较分析,并对与该制度设计有关的几个问题——抵押人能否转让抵押物、动产抵押问题、代价清偿和涤除权、物上代位权等进行剖析。研究表明:我国抵押权追及效力制度,应在承认抵押人有权转让抵押物前提下,将抵押物分为已登记的不动产、准不动产和未登记的其他动产,合理运用善意取得制度,在赋予抵押权人追及权和买受人一定限度取得所有权的同时,以最大限度求得各方利益平衡。
抵押权的物上追及力,是指抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力。抵押权的追及效力涉及抵押物的转让和出租两个问题,其本旨乃在于对抵押权人利益的保护。本文限于篇幅只讨论抵押物转让时抵押权的追及效力。在抵押权追及效力制度的设计过程中,涉及到三种权利(抵押人转让权、抵押权人追及权、买受人所有权)和三方当事人的利益(抵押人、抵押权人、买受人),可以说是一个三难选择。如果一味地选择只保护抵押权人的追及权,则这种制度难谓合理。抵押权追及效力制度的立法价值应定位在最大限度地平衡三方利益上。2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第191条并没有很好地解决抵押人、抵押权人和受让人三者之间的利益平衡。学界提出了很多解决办法,诸如抵押登记、代价清偿、涤除权、扩大物上代位性适用范围等措施。笔者通过对抵押权追及效力的比较研究,在澄清与抵押权追及效力相关的几个问题的基础上,指出《物权法》第191条的缺陷,并提出相应对策。
一、抵押权追及效力制度的比较研究
在抵押权追及效力制度的构建上,大陆法系各国的做法略有不同。日本民法仿意大利民法设有代价清偿制度,仿法国民法设有涤除制度。代价清偿制度是一项以抵押权人为主动方的制度,第三买受人不能依据自己的需要来除去抵押权,这是代价清偿制度行之极少的根本原因所在。涤除制度是以买受人为主动方的,抵押权人追及到买受人时,买受人可以要求行使涤除权。如果抵押权人拒绝接受涤除金额时,就必须申请增价拍卖,当无人应买时,则须以该价格自行买下抵押物。由于涤除制度被恶意滥用,2003年7月25日,日本国会通过了担保物权法修正案,其中对日本民法上的涤除制度作了较大的修改,修正的核心是废除增价拍卖制度。此外,为保护抵押权人的期限利益,规定涤除请求必须于抵押权担保的债权到期后方能提出,而抵押权人准备实行抵押权时,亦无须通知涤除权人。同时,取得抵押不动产的地上权、永佃权者被排斥于涤除权人范围之外。动产上设定抵押后,在日本法上,一方面无登记亦得对抗恶意第三人,另一方面虽为登记,不妨害第三人善意取得。然为预防第三人善意取得,所有人为抵押动产之让与或供其他债务之担保时,并有告知其抵押权标的于相对人的义务,否则应受处罚。瑞士民法在其第828~830条规定了涤除权制度。德国民法未采用涤除制度,它有完善的登记制度,第三人在购买该不动产时,自然可以发现物上存在的抵押权负担,作为理性人,他会要求出让人先清除抵押权,然后购买无负担的不动产。如果购买了有抵押权负担的不动产,第三人有替代清偿的权利,即替代抵押债务人向抵押权人清偿,由此取得抵押权及其相应债权,表现为凭清偿可以要求交付抵押权证书和其他证书,然后凭证书可以要求更正土地登记簿或者注销抵押权。台湾地区民法则规定:第三取得人可以依权利瑕疵担保规定,请求出卖人除去抵押权,或者清偿债务以使抵押权消灭而代位行使其债权,或于拍卖时为应买人,以保持其所有权。在动产上设定抵押后,抵押人转让该动产,按照台湾《动产担保交易法》第5条的规定,抵押权如未经登记,则不得对抗善意第三人,抵押权已经登记的,则可以对抗善意第三人。
我国关于抵押权追及效力制度的设计有四次:第一次是1988年《民通意见》第115条,该条要求抵押人转让抵押物须经抵押权人同意。第二次是《担保法》第49条,该条规定抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人,否则转让行为无效。第三次是《担保法解释》第67条,该条规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。”第四次是《物权法》第191条,该条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
以上国外各大陆法系主要国家和地区关于抵押权追及效力制度的设计和我国《物权法》第191条规定相比较可见,国外几乎均承认有限制的抵押人转让权,并将抵押物分为登记和未登记区别对待,我国在1988年《民通意见》第115条规定经债权人“同意”才可转让,在《担保法解释》67条亦有限制地承认抵押人转让权,但在《物权法》191条几乎不承认抵押人转让权,该条也未见将抵押物分为动产不动产或登记未登记而区别对待。另外,国外在平衡各方利益时,设定了有限追及权、代价清偿权,追及不到有请求抵押人赔偿权,还有善意取得保护、涤除权。学界还有扩大了的物上代位权等。相比而言,我国《物权法》第191条仍存在以下问题:(1)没有明确抵押人有权转让抵押物,仍以抵押权人同意与否作为抵押人转让抵押物的前提。(2)在设定抵押权人的追及效力时,对抵押物未区别对待。(3)无视善意取得制度的存在。针对上述问题,笔者认为:我国在设计抵押权追及效力制度时,应澄清和解决好以下几个问题。
二、抵押人转让抵押物不需要征得抵押权人的同意
抵押物由抵押人占有,抵押权设定后,抵押人作为所有人仍“有权转让抵押物”。但抵押人的转让权应当受到限制,否则会使抵押权形同虚设。在限制的策略上,我国是采取抵押权人是否“同意”的办法,抵押权人同意,则在附条件的情况下该转让有效,未经抵押权人同意,除非受让人代价清偿,抵押人不得转让。那么,抵押人转让抵押物究竟是否需要征得抵押权人同意?
以抵押权人同意与否作为抵押人转让抵押物的前提,其目的是保证抵押权的实现,但这样做就等于不要抵押人的转让权,实践中抵押权人一般是不会同意的,这种规定又回到了1988年《民通意见》第115条,未关注到抵押人的利益。具体可分为两种情况讨论:
(1)当抵押物是不动产时,分两种情形:第一种,抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意的,根据意思自治,各方当事人利益如何平衡就不是法律关注的问题,抵押权人甚至可以主动放弃抵押权;第二种,抵押人转让抵押物未经抵押权人同意已经转让的,该转让行为效力待定。由于不动产抵押权要登记,抵押人转让已登记的不动产抵押物给买受人时,应推知买受人已知该物上有抵押权负担,此时可推断买受人具有恶意。抵押权人既可在债务清偿期届满后随时行使追及权,也可以放弃追及权从而放弃抵押权,也可以在要求抵押人提前清偿债务或要求买受人代价清偿或提存或重新提供新担保等情况下,追认该转让行为有效。还有一种情形,抵押人私自转让不动产抵押物于买受人后,在债务清偿期届满,抵押权人未行使追及权,也未追认转让行为,但债务人还清债务消除抵押权,从而使转让行为有效。可见,已登记的不动产抵押物的转让,与抵押权人是否同意无关,但该转让行为属效力待定,抵押权人追认,则如何转让都行,甚至不用附任何条件。在私法自治的理念下,《物权法》第191条的规定,要么纯属多余,要么就不周延。抵押权人不追认,则该不动产转让无效,抵押权人有绝对追及权,而且此时买受人不可主动代价清偿或行使涤除权。抵押权人有决定权。这种绝对追及权来源于不动产抵押登记的公示性以及不动产抵押时买受人无可能善意取得。
(2)当抵押物是动产时,同样,抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意的,不是法律关注的问题。抵押权人不同意,由于抵押物由抵押人占有,抵押人私自转让抵押物给善意买受人时,善意买受人就依据善意取得了该抵押物的所有权,抵押权人仍可以向恶意买受人行使追及权,其结果与抵押权人的同意与否毫无关系。
上述分析可见,不论是动产抵押还是不动产抵押,抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意,则抵押权如何实现,各方利益如何分配就不是抵押权追及效力制度所要关注的问题。抵押人转让抵押物事先未征得抵押权人同意但已经转让了抵押物的,该转让行为属效力待定行为。“所以,无论是《担保法》还是《物权法》,规定抵押人通知或告知的义务,还是要求抵押权人必须同意,均无必要。”
三、动产抵押权追及效力制度的设计
在不动产上设定抵押权后,抵押人转让抵押物给买受人,买受人只需查阅登记簿便知。如买受人坚持购买该不动产,则抵押权人行使追及权至少对买受人是公平合理的。不动产抵押权的公示形式是登记,这与不动产物权的普遍公示形式一致,没有冲突。
但在动产上设定抵押权,为保证抵押权人行使追及权而规定动产抵押权公示形式也要求登记,这与动产物权的普遍占有公示形式不一致。动产上设定抵押权,抵押人转让抵押物给买受人,抵押人没有主动告知义务,事实上抵押人一般不会告知,则买受人只能根据占有人是抵押人而推定抵押人为所有人(事实上抵押人就是所有人),买受人是善意的。此时出现前文提到的第二次冲突,立法究竟是保护抵押权人的追及权还是保护善意买受人取得所有权?根据善意取得原理,立法者应选择保护善意买受人利益。因为保护善意买受人的利益就是保护交易安全和秩序,促进经济发展。抵押权人利益就是小利益,牺牲小利保护大利是明智抉择。如此,则抵押权人的追及权被切断,抵押权受到重创。没有动产抵押,抵押权的保护是通畅的,有动产抵押,则抵押权制度有所混乱。动产抵押是否需要?虽然动产抵押存在“先天”公示不足之缺陷,以致罗马法和前期的大陆法几未规定动产抵押,但现代社会中动产与不动产的价值界线逐渐模糊,重要的生产设备、大型交通工具、原材料等动产的价值反而成为企业资产的主体,应该对这些财产进行融资。而且,利用动产抵押既是社会需要,又是立法发展趋势,立法者不能熟视无睹。所以,动产抵押不可废。我国《物权法》也规定了动产抵押。动产抵押是双刃剑,合理应用,则会增强抵押权的功能,否则就会削弱抵押权的功能,并导致抵押权追及效力制度一片混乱。解决动产抵押问题,其重点在解决好动产抵押权的公示和追及力问题。
动产抵押权的公示形式有三种立法例:(1)登记成立主义要求用动产设定抵押权时一定要登记。但动产品种繁多,易于移动,价值大小不一,交易频繁,而登记之公示机能无法随同物权变动立刻显现并为第三人知晓,采行登记成立主义显然并不恰当。如“要求每一项动产都进行登记,登记机关将不堪重负,当事人也不胜其烦”。而且即使登记了,在交易中又有哪个买受人愿意为一个价值不大的物品而费时费力去查阅登记簿,一定要查阅则会减少交易的次数。纵使动产抵押权登记成立,抵押人转让抵押财产于善意买受人,此时只能保护善意买受人利益,则动产抵押登记公示的效力就不复存在。由此看来,成立要件主义既不切实际,也有悖于民法相关原理。为了增加登记的公示性,日本和我国的台湾省有人主张对于适合打刻、烙印、粘贴标签等的补强公示方法的动产抵押,只有经过补强其标的物的特定性后,才能被视为具有了登记公示的手段。笔者认为,这些方法都不可取。因为烙印是在标的物上烙一个让任何人一看皆知的痕迹,这有可能在物理上破坏标的物价值,部分动产如玉器、珍贵邮票、衣服、球类、电器等的使用价值会因烙印的存在而下降甚至丧失;标签是在标的物上贴上纸张或类似质地的东西,虽对标的物本身价值影响不大,但由于抵押物被抵押人占有,很容易被恶意的抵押人撕去,从而使其提示效果荡然无存。可见,登记成立要件主义不可取。
(2)登记对抗主义要求动产抵押权在抵押合同生效时成立,当事人自由选择是否登记,但未登记不得对抗善意第三人。我国是登记对抗主义。未登记就不得对抗善意第三人,但已登记的就可以对抗善意第三人了吗?从上文分析可知,动产抵押权即使登记了,因其欠缺公示性,最终还是要保护善意第三人的利益。所以,登记对抗主义也没有其存在的合理性。
(3)混合主义一般是在价值较大的飞机、汽车、轮船等动产上设定抵押权时采登记成立主义,其他动产采登记对抗主义。混合主义在飞机、汽车、轮船等动产上设定抵押权时采登记成立主义的做法笔者是赞同的,因这些动产价值较大,为交易安全所有人也愿意去登记(可见188条也存在问题),买受人也愿意去查阅。但在其他动产上设定抵押权采登记对抗主义,笔者是反对的,理由如上所述,动产繁多,价值小,抵押人不愿登记,即使登记,买受人也不愿查阅或者因为查阅而放弃交易,这是不切实际的。可见,混合主义也存在缺陷。
为了解决动产抵押权的公示问题,孙鹏、杨会在《论动产抵押物的转让》一文中提出一个观点:“将抵押动产上的其他物权公示方法统一为登记。同时,为了增强登记的公示效果特别是凸现其公信力,应当消除当事人在登记决策方面的自主性和任意性,推行物权变动(包括抵押权设定)的强制登记主义”。但作者同样考虑到对动产抵押权统一强制登记不切实际,又提出可以借鉴日本和我国台湾地区的经验,扩大动产抵押权登记范围至“准不动产”。“准不动产”一般是指价值较大的动产。此法可堪适用,但除扩大的“准不动产”须强制登记外,其余动产抵押,仍存在公示不足,这部分动产不能强制登记。根据社会需要这部分动产也不能不允许抵押,如此只能留下缺憾。但我们可以借鉴日本做法,从制度层面减少其缺憾(前文)。一方面,其余动产的抵押人转让抵押物时负有告知买受人抵押负担之义务,否则,抵押人既要赔偿抵押权人,同时也要受到惩罚;另一方面,债权人此时也须谨慎选择,一旦选择用其余动产抵押,则意味着债权人也同时选择了风险。
至于动产抵押权人的追及权,按上述分析,可把动产分为“准不动产”和其余动产,对“准不动产”上抵押权人的追及权,可以直接适用不动产抵押权追及权规则——赋予抵押权人绝对追及权。对其余动产,在要求抵押人转让抵押物时负有告知义务的前提下,可将买受人分为善意和恶意,对恶意的买受人抵押权人有绝对追及权,对善意的买受人,抵押权人不能再行使追及权,抵押权人只能要求抵押人赔偿,再给抵押人以惩罚性民事制裁。
四、可保留代价清偿而舍弃涤除权
在代价清偿时,由抵押权人向买受人出价,买受人按抵押权人的要求支付代价后,抵押权消灭;在涤除权时,则由买受人向抵押权人出价,抵押权人同意,抵押权消灭,抵押权人不接受买受人提出的涤除代价时,抵押权人须提出增价拍卖。代价清偿是以抵押权人为主动方的,而涤除权则以买受人为主动方的。在抵押人转让抵押物给买受人后,若抵押物为已登记的不动产或准不动产,则在抵押人转让抵押物后,抵押权人的追及权具有优先性。在抵押权人享有绝对追及权的前提下,抵押权人也可以同意买受人代价清偿消灭抵押权,或以其他方式(新担保、提存、放弃抵押权等)解决问题。在买受人不能代价清偿或不能满足抵押权人要求时,抵押权人可继续行使追及权。此时即使买受人存在二次出价可能,也不会对买受人不公,因买受人被推定有恶意。所以,代价清偿的存在是合理的,但并非抵押权人行使追及权时的首选或惟一选择。至于涤除权,笔者认为,当抵押物为已登记的不动产或准不动产时,买受人没有行使涤除权的道理,因为买受人已知抵押物上已有抵押权,则在抵押权人行使追及权时,买受人无权向抵押权人主动出价。若抵押物为未登记的其他动产,买受人为恶意时,抵押权人同样享有绝对追及权。同理,抵押权人也可以要求买受人代价清偿等,但买受人无权行使涤除权;买受人为善意时,前述抵押权人的追及权丧失,不存在代价清偿和涤除。
据上分析,代价清偿有其存在的合理性。而涤除权,因其不合理,加之有可能被滥用,我国设计抵押权追及制度时,可废弃不用。
五、物上代位性不适用于抵押权追及效力制度
为了很好的解决抵押权追及力,平衡各方利益,有人提出扩大抵押权物上代位性的适用范围。传统民法物上代位仅适用于抵押物毁损或灭失,但《日本民法典》却扩大了其适用范围,承认了对转让抵押物所得价款的物上代位。这样既可以使抵押权人的利益不致受损,同时善意受让人又能取得无抵押权负担的所有权,对转让抵押物的抵押人来说既可防止其逃避担保责任,又能保障他以抵押物进入交易,就社会公共利益而言有利于增加社会财富且符合鼓励交易之***策取向。笔者认为,这种设计较为理想化,不切实际。首先,抵押人转让抵押物的价款和自己其他货币作为种类物难以区分;其次,抵押人一旦挥霍了转让价款,抵押权人代位权就难以实现。即使价款还在,提前清偿或提存都是较好的选择。
六、结语
综上所述,笔者认为,我国《物权法》抵押权追及效力制度可作如下设计:
(1)动产可分为准不动产和其他动产。准不动产是指价值较大的动产,包括飞机、汽车、轮船、发动机、电动机、原动力机、载货机动车、原料、半制品、农林鱼牧产品、牲畜等。
(2)当事人以不动产和准不动产抵押的,应办理抵押登记,抵押权自登记时成立。
(3)抵押期间,抵押人转让不动产或准不动产于买受人未取得抵押权人追认,则抵押权人对抵押物享有追及权。抵押权人也可以允许买受人代价清偿,从而消除抵押权。
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