我优求知网版权制度论文例1
【关键词】版权/版权产业/版权制度/博弈论
孤立的、静止的把版权产业和版权制度置放于一国的参考系中进行分析，观察到的现象和结果往往是封闭状态下的产物，对版权产业的属性、版权产业在国民经济中的地位和作用、版权制度的完善程度等所作出的判断难免渗透着片面的、主观的色彩。这种分析问题的方法使一国主体很难感受到经济全球化的背景下，国际社会和组织对一国经济构成的压力和危机，也无法体验到本国和它国之间发展上的距离。正如1979年，中国与美国就《中美贸易协定》进行双边谈判时，封闭国度里的中国人根本不知道知识产权为何物一样，更对美方坚持在协定中订入“知识产权”保护条款感到困惑和不解。于是，知识产权（含版权）作为一种无形资产权是否需要保护、如何保护，就成为当时不容回避而又迫切需要解决的问题，也成为法学界重点关注和探索的问题。此后，中国完成了一系列国内知识产权立法，参加了一系列国际公约、条约和协定，并初步建构起了保护知识产权的法律框架体系。由此推论，固守“围城”内的价值判断标准，无异于“坐井观天”。版权产业作为20世纪90年代迅速崛起的新兴产业部门，对其在一国的价值定位应该通过比较的方法来确定，即将诸多国家的同质物纳入同一个参考系中，用统一的标准进行衡量，才能找到差距、感受压力、体验危机，才能把握定位、完善对策、实现发展。
一、版权产业的内涵——不同法律语境下的分歧
版权产业是指以版权为核心基础的产业，故对版权产业内涵的研探离不开对版权属性的分析。综观世界各国的版权制度，基于***治、经济、文化等方面的差异，在版权的定位上形成了风格迥异的文化传统，体现了不同的法律价值取向，也造就了不同的法律用语。从共性的角度来看，各国的版权立法基本上都将版权确定为无形资产权，都对版权进行人身权利和财产权利的划分，也都将版权视为作者依法对其创作的文学、艺术和科学作品享有的独占、处理和使用自己作品的专有权利。但是，各国对版权价值属性的归纳，对版权是否可以卖绝、是否可以全部转让等版权使用问题的阐释，却因立法内容的不同而存在个性上的分歧。以美国为例，在美国的版权法律体系中，版权的价值支点是构筑在“财产价值观”的基础之上，强调的是版权的商业目的，认为版权的实质是复制、传播作品的权利，故美国为保护作品文化传播功效的充分实现，在立法内容上多出于商业贸易的考虑，坚持版权的单一财产性质，而淡化作者的人格利益。例如，美国1976年《版权法》（现行版权法）第201条规定“著作权可以通过任何方式或实施法律而转移”，而且版权的有期限转让和无期限转让、全部转让和部分转让等均被法律所许可。究其美国版权立法动因，一种深邃的“契约论”式的法律观念贯穿于其中，即国家为了社会公共利益，不是将作者的精神权利保护作为第一要义，而是侧重于对作者经济权利的保护，要求作者更多地创作并传播优秀作品，以促进文学、艺术和科学的发展，并最终带动整个社会经济的发展。与之相反，中国版权的价值取向是将“人格价值观”作为版权立法的哲学基础，坚持的是以保护作者人身权利，或者说是精神权利为中心的法律理念。这种思想在中国加入WTO前夕，于2001年新修改的《著作权法》中仍有所体现。在该法中，为缩短和《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)之间的差距，以顺应国际知识产权贸易的发展，中国首次通过立法的形式确认版权中的财产权依法可以转让。承认版权的经济属性，全面保护作者的经济权利是新修改的《著作权法》的一大亮点，但遗憾的是《著作权法》关于版权转让的规定未能细化，许多敏感问题至今在学理界并未得以解决。例如，比之传统物权，版权的对象——作品是无形的，无形之物能否像有形商品一样在交易中被全部转让，即一次性卖绝版权；如作品项下之权利不能全部转让，版权所有人在行使部分权利转让时有无期限制约等，这些问题归根结底还是版权价值观的问题。美国的版权法公开宣称“财产价值观”，确定本法只保护表达，不保护思想；中国的版权法主张“人格价值观”，视作品为作者智慧的结晶和人格的延伸，但又羞羞答答地承认作品中财产权利的经济属性，这也就是为什么在中国的版权法中，找不到有关版权保护标准的法律依据的主要原因。显然，中美版权价值的取向标准迥然不同，这一差异对各自版权产业的形成有着不可否认的影响。
“版权产业”这一概念最早于1978年在瑞典首次提出，1990年美国“国际知识产权联盟”开始对本国版权产业进行系统化的研究。该研究在两个方面值得关注：首先，关于版权产业内涵属性的界定。版权产业并非一个***、完整的产业部门，对此内涵的定位有较大的难度。但是，“国际知识产权联盟”的经济学家们通过研究，挖掘出了版权产业最为核心的属性，即版权产业首先应该是一个经济学的概念，是以版权为基础的，从事的生产经营活动与享有版权的作品有关的，在行为规范上直接或间接地接受版权法律及相关法律调整和制约的产业部门。的确，在美国社会，从作品的创作、传播到利用的整个过程，无论是出版业、唱片业、电影业、广播电视业、广告业、软件业，还是演出业、娱乐业；无论是传统的产业部门，还是新锐的产业部门，都无一例外地依赖于享有版权的作品而生存，都将获取经济利益作为主要目的。一旦版权失却或丧失经济价值，所谓版权产业将不复存在。这就是版权产业的本质之所在。显然，美国版权产业内涵属性的定位和美国版权法关于版权为单一财产属性的认定一脉相承。其次，关于版权产业外延范畴的界定。版权的涵盖面十分广泛，大到产业集团、公司、企业，小到自然人的创造性活动均涉及到版权，故版权产业的外延可谓错综复杂。为了准确核定版权产业在美国国民生产总值中所占的比例，“国际知识产权联盟”的经济学家们对版权产业的界定确定了两大标准：一是凡不参与版权销售（版权的商业性许可与转让）活动的产业不列入版权产业；二是不直接从版权销售活动中取得收入的产业或机构不列入版权产业。[1]在此基础上，将版权产业分为四大组成部分。第一部分为核心版权产业，是指直接创作享有版权的作品和生产受版权保护产品的行业，如影视业、唱片业、书籍、杂志、报纸出版业、计算机软件业、广告业以及电台、电视传播业等。这些产业以创作、传播及利用有版权的作品而生存和发展；第二部分为部分版权产业，是指产品中只有一部分享有版权，如建筑业、纺织业等；第三部分为版权的流转产业，是指将其所拥有的版权推向市场的行业，如发行业、服务运输业、***书批发与零售业等；第四部分为相关版权产业，是指产品的生产和销售与版权有关的产业，如电视机、计算机设备产业等。以上四部分统称为“全体版权产业”。由此可见，美国对版权产业内涵与外延范围、组成部分的界定已较为成熟，这为美国版权产业的发展奠定了重要的理论基础。
反观中国，与美国对版权产业认识上的分歧在于：美国对版权产业属性的界定是建立在版权单一财产性质的法理学基础之上，版权可以卖绝、可以全部转让是美国版权产业内涵得以确立的重要法律依据，也是版权产业本质上体现出的核心思想。与之相反，中国版权制度的设计中，卖绝版权、全部转让版权均是依法受到限制的行为。因而，在中国版权立法体系中，版权单一财产性质的立论是不成立的，尽管在立法上给作者的财产权利保护留出了必要的空间，允许作者对其财产权利实施许可和转让，但从版权法的立法宗旨上可以看出，强调更多的仍是对作者人身权利的保护。所以，在中国学理界，版权产业是不是一个经济学的概念、版权能不能作为知识商品进入流通领域进行交易、版权的转让有没有底线的限制等均是一些不确定的概念。理论上的不确定性是中国版权产业建构过程中的最大障碍。
二、版权产业发展现状——博弈竞局中的差异
博弈论是现代经济学的基础理论之一，是关于决策和策略的理论。依据博弈理论，博弈是指一切通过策略进行对抗或合作的人类，面对一定的环境，遵循一定的规则，通过对策略的选择和实施，而从中各自取得相应结果的行为过程，亦是一种竞争过程，其竞争结果将成为衡量国与国之间、不同的社会组织、企业、个人之间综合实力的重要标准。因此，如果以博弈论作为一种视角，将中美版权产业苑于同一个竞争格局中进行考察，就不难对各自的版权产业发展现状作出客观的评判。
首先，关于版权产业生存的社会环境。版权产业所处的时代背景，是人类跨越了几千年的农业经济时代和几百年的工业经济时代之后，正在进入的知识经济时代。知识经济所代表的是以新技术、新材料、新信息、新的管理方式为主导的创造性产业对传统的工业经济的超越。所以，知识经济的出现为各国的版权产业的产生和发展提供了良好的宏观环境。但是，宏观环境不是乌托邦式的空想，它不可能为世界各国的版权产业发展带来均等的机遇，因为各国版权产业基于本国“知识化”的程度和基础而建立起的国内微观环境存在着较大的差异。以美国为例，近10年来，美国经济已经明显地从以制造业为主的工业经济向以第三产业为主和以知识为基础的经济转型。如果说英国是以蒸汽机的发明揭开了工业***的历史的话，那么美国则以电脑、软件、版权产业拉开了知识***的序幕。实际上，在人们尚未认识版权产业并把它作为一个重要的产业部门和重要的贸易活动来研究的时候，美国人已率先顺应时代的潮流，建立起了版权是一种无形资产，它同其他有形资产一样，能够通过市场交易实现其价值的学理体系，同时，美国发达的市场经济为版权交易制度、交易方式、交易程序的建立和完善亦提供了得天独厚的市场条件。在这样一个环境中，版权就成为一种社会资源在与社会化大生产和现代科学技术的紧密联系中，以其特有的“知识升级”方式促进了社会的进步和财富的增长，并以超过其他传统资源的优势而成为美国社会发展的基础性资源。
和许多发展中国家一样，中国是被知识经济的潮流推进了知识社会的门槛，但就自身肌体的承受能力来看，在现有的经济、文化、科技、教育等基础上去实现传统经济向知识经济的转型是有难度的。其一，在知识经济时代，一国的经济振兴和发达，不仅仅取决于该国所拥有的自然资源和人力资源等，更主要的是取决于对无形资产的创新和运用，这恰恰是我们的薄弱环节。中国社会整体的“知识化”程度和基础太低，其对无形资产的创造能力和利用能力也太低，这是一个无需争辩的事实。以版权产业为例，在我国经济部类的类别划分中，并没有版权产业这一知识经济类型的产业部门，版权产业在国家经济中所占的地位，在经济发展和对外贸易中所发挥的作用很难界定。究其原因，一是在文学、艺术、科学作品的创作上存在着质量、数量、创新程度不足等因素；二是在对版权的传播和利用方面存在无法跨越的障碍。中国传统的版权理论让怀抱传统观念的人看不到版权对于产业的意义，也就不可能积极地对版权进行商业性的开发和利用，更不具备形成较为成熟的版权传播和交易市场的前提条件。其二，与传统产业不同，版权产业是介于有形与无形之间的产业。版权是无形的，但其经济价值需通过有形的产品和产业来体现，通过有形的市场来体现。版权产业这一特殊性质，对其依赖的市场条件有了特殊的要求，它不仅要求有比较完善的市场体制，更要求有比较完善的市场交易制度和适宜的交易方式、交易程序，以便顺利实现其价值。就此而言，由于中国的市场化、社会化程度较低，营销观念与管理手段陈旧落后，加之中国的文化业、知识业长期受经济发展水平和计划经济体制的制约，因而在市场的发达程度上，经济结构的调整转型上，产业规模的发展上，资本、技术、人才、信息等资源要素的最佳配置上，都还不具备为中国版权产业的生存和发展提供完善市场环境的条件。
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由此可见，在版权产业生存的社会环境上，中美双方形成的是知识经济与传统经济之间、开放型理念与保守型理念之间、高度完善和发达的市场经济与相对封闭的、正处于经济转型期的市场经济之间的差异。
其次，关于版权产业的经济影响力。当今世界，科学技术的发展，科技成果的大量涌现，科研成本的提高，技术更新周期的加快，使国际贸易结构发生着根本的质变，即从传统商品为主的有形贸易扩展到包括知识产权贸易在内的无形贸易。在这一大的时代背景下，世界发达国家都将眼光投向了信息产业、知识产权等朝阳产业。事实证明，这些产业对国家的经济发展具有巨大的产业影响力。以美国版权产业为例，在美国，近20年间，版权产业已成为美国经济中发展速度最快的产业，也是对美国经济贡献最大的产业。在这里，有数字可以说明一切。根据美国《国际知识产权联盟》2002年的《美国经济中的版权产业》年度报告显示：在产值增长速度方面，2001年美国核心版权产业在GDP中增加值为5351亿美元，比2000年的5178亿美元增长2.65%，其增长速度为3.34%；在国民经济中所占份额方面，1977年美国核心版权产业在GDP中所占的份额为2.20%，1987年增加到3.25%，2001年增加到5.24%；在对外贸易方面，1991年美国的录音、录影制品、动画片和电视片、计算机软件和报刊书籍四大类版权产品的对外销售和出口额为361.9亿美元，到2001年这四大类版权产品的对外销售和出口额增加了1.5倍，达到889.7亿美元，其平均增长速度为8.5%，超过了汽车、飞机等任何一个制造业部门的平均增长速度。据不完全统计，2001年美国仅核心版权产业的产值已超过所有主要制造业产值的总和，成为美国经济中的一大亮点。这说明，美国的版权产业已成长为一个在国民经济中发挥着举足轻重作用的重要产业部门。
每个国家都有涉及版权的产业，但在很多发展中国家版权产业并没有表现出太大的优势，中国亦是如此。在中国，由于对版权产业内涵确定上的模糊性，围绕版权产业进行专门性研究和统计的基础并不成熟，目前，中国涉及的仅仅是对与版权有关的出版业、电影业、软件业等行业的统计。透过每一个相关行业的统计数据，反映出的是行业产值低、贸易逆差大等实质性问题。例如，美国1991年和2001年软件出口分别为196.5亿美元和607.4亿美元。中国在1991年还谈不上软件产业，2000年中国软件产业总值230亿元人民币，即不到30亿美元；2001年全美电影票房达80亿美元，1999年中国电影（含进口片）票房总收入不到1亿美元，只相当于美国国内电影票房的大约1.5%；2001年中国书报刊进口额为6904.13万美元，出口额1763.94万美元，进口额是出口额的近4倍。同年美国同类产品年度出口额为40.3亿美元，是中国的228.46倍；2001年，中国音像制品进口额为1072.74万美元，出口额共计76.92万美元，进口额是出口额的14倍。同年美国仅录音唱片与磁带（不包括版权贸易）出口额就达95.1亿美元，是中国的12363.5倍等。这一组对比数字表明，在中国的经济体系中，版权产业还不是一个举足轻重的***的经济部门，其在经济发展和对外贸易中的影响和作用并不显著，更不具备与美国等发达国家同台竞争的实力。
三、版权制度供给——立法完善程度上的距离
著名学者郑成思先生认为：“不同类型的知识产权，都存在权利的取得、维护和利用三个主要问题。就版权而言，权利的利用占突出的地位。因为获得版权不是目的，通过转让、许可等贸易活动取得经济上的收入，才是目的，才是版权制度最初产生的原因，也才是维护版权的主要理由”。[2](P2)所以，版权制度应该是用来调整版权人、作品传播者和使用者三方利益的制度。利益通过法律形式表现出来，就成为法律权利，版权法正是体现了这种权利关系的法律文本。故此，在西方发达国家，无论是在理论界，还是在实践领域，均把版权制度的创制过程中，版权法的立法、***等方面的完善程度看成是实现权利人权利，维护版权产业壮大的重要途径。特别是在数字技术、网络技术发展的时代，传统版权法中的三方利益关系在受到冲击的前提下，版权制度必须在新技术条件下寻找权利保护与限制的新平衡机制，以实现权利人、作品传播者和利用者的共同认可。所以，版权制度供给的充盈程度能否顺应新时展的需求，已成为衡量一个国家版权产业发展程度的重要标准。当我们用这一客观标准去衡量各国版权制度发展现状时，美国较为完善和发达的版权法律体系让我们领略到了美国版权产业如火如荼的真正原因，也让我们感受到了中国版权制度供给不足上的尴尬。
就版权制度而言，美国是现今世界上版权制度最为健全和发达的国家，其版权法律体系经历了一个从低水平保护到高水平保护，从不成熟到不断完善的漫长发展过程。纵观这一历史轨迹，我们可以看到，美国版权制度迅猛发展的深层次原因。第一，在版权保护范围方面。1790年美国制定了第一部联邦《版权法》，其保护范围仅限于书籍、地***、海***、期刊的保护，而1978年美国制定的第三部《版权法》，其保护范围已扩大到所有通过智力劳动所创作出的、具有独创性的作品。特别是为顺应信息技术、网络技术发展的要求，美国对传统版权体系进行调整，及时将数字作品、网络作品苑于法律框架之下，从而进一步扩大了版权的保护范围。例如，1995年美国国会颁布了《录音制品数字表演权法(DPRA)》，首次规定录音制品数字传输的公开表演权（不包括网络传输），赋予电台广播更大的权限，使之免受表演权的控制。因特网普及之后，为了使广播电台网络传输受到法律保护，在1998年颁布的《数字千年版权法》中，允许电台将音乐制品“临时复制”并对其进行网络传输，使“临时复制”行为拓展到网络空间。[3]可以相信，随着信息化社会的不断发展，美国版权保护的范围会不断扩大，更多的高新技术产品、信息化产品将获得版权保护。第二，在版权保护水平方面。20世纪初美国为保护本国出版商的利益，曾与一些美洲国家缔结了保护水平较低，并注重国内版权保护的《美洲国家间版权公约》。二次大战后，美国出版业得到迅猛发展，版权保护的重心开始向国外拓展，版权保护的水平亦有了显著的提升，其标志是1989年美国正式加入《伯尔尼公约》，至此美国的版权法律体系正式与国际接轨。此后，美国积极推动和参与国际条约的形成、制定，使国际条约向着有利于本国版权利益的趋势发展。例如，1995年1月1日生效的WTO三大实体协定之——《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)，其缔结过程中美国就起了积极的推动作用。TRIPS协定是一部对知识产权保护标准较高的国际条约，这正是美国所需要的，因为美国等西方发达国家按照本国社会和经济发展水平建立的知识产权制度与TRIPS协定的保护标准是一致的。第三，在立法速度方面。近20年来美国的立法速度明显加快，立法完善程度明显提高。有关资料表明：仅1992年1月1日至1993年7月一年多的时间，有关知识产权的法案、修正案及决议就有33个；仅1996年至1999年，有关数据库的立法提案就有“数据库投资与知识产权反盗版法”、“信息汇集反盗版法”、“数据库公平竞争和促进研究法”和“数据库反盗版法”等法案。1996年12月《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)正式出台，这预示着国际条约已对信息技术和网络技术的快速发展做出了反映。为实施该条约，1998年美国颁布了新的版权法——《数字千年版权法》，该法删除了原版权法中与两条约不相衔接的条文，增加新的条款，实现了与国际条约的对接。第四，在版权限制方面，美国《数字千年版权法》扩展了合理使用的范围，规定了对网络服务商的免责规定亦适用于非营利性教育机构的条款、规定了非营利性***书馆和档案馆为内部存盘之目的，可以复制数字化复制件，如原数字格式已被淘汰的话，复制许可采用新的格式等条款。这些相关规定对原《版权法》合理使用范围做了重大修订。这说明，美国的立法质量已向前迈出了重要的一步。事实上，美国《数字千年版权法》在许多内容上已超过了WCT和WPPT两个国际版权条约的保护力度，它对世界版权制度的发展已产生了重大的影响。第五，在版权性质方面。美国版权法公开宣称版权是私权，这一立法精神与TRIPS协定相衔接。TRIPS协定明确规定，所有WTO成员必须承认知识产权是私权，并且不允许成员对协定条款作保留。显然，TRIPS协定为国际贸易中的知识产权保护确立了新的标准。以上五个方面的粗略论证可以表明，美国版权制度在其保护范围、条件、标准、内容及措施等方面均与国际条约形成了统一化的发展趋势，国内法与国际法的对接从而为本国版权产业的国内发展和提升国际竞争能力奠定了良好的法律环境。
同样就版权制度而言，中国则是一个版权立法历史较短的国家。1990年9月，中国颁布了第一部版权法即《中华人民共和国著作权法》，1992年10月中国加入《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》与《世界版权公约》，2001年中国加入WTO，并对国内版权法律法规进行了全面修订。修订后实施的著作权法、著作权法实施条例、计算机软件保护条例标志着中国在著作权的法律体系建设方面取得了重大进展。但是，中国版权保护水平仍处于一个较低的程度，在版权立法、***方面，中美两国之间存在着较大的差距，与TRIPS协定及其他国际条约之间也存着不同程度上的距离。对此可概括为以下几点：第一，在版权的性质方面，《著作权法》虽然也承认著作权是私权，但又规定法人或非法人单位可以是作者，享有著作权，成为著作权人。这就使法人或非法人单位所拥有的著作权是“国家财产”、“集体财产”，还是“私人专有财产”难以得到明确的界定。版权属性的不确定性、模糊性，必然影响到中国版权产业的发展。因为，在版权贸易活动中，当涉及版权交易行为时，许可权、转让权、传播权和使用权的行使，都必须建立在版权属性清晰的基础之上，否则，必然成为版权交易活动中的障碍。第二，在版权保护范围方面，《著作权法》对著作权保护范围的概括并不完整，特别是对版权的相关权、集成电路布***设计、未披露过的信息以及科技发展中产生的新产品等如何纳入版权保护的范围，国家的立法还处在不完善状态。例如，在数字技术、网络技术时代，对数字、网络作品法律地位的确立和保护，对网络空间中版权人、作品传播者、使用人权利的确立和保护等均没有系统的法律规范。立法上的缺失必然使中国版权产业的贸易活动区域受到限制，因为我们失去的是对一个特殊领域内产生的智力成果的保护和利用。第三，在版权保护内容方面，TRIPS协议的规定与我国现行法律、法规的规定在许多方面不尽协调。例如，就国民待遇而言，TRIPS协议规定计算机软件作为文字作品可自动取得版权，而我国法律规定软件登记是取得法律保护的前提。尽管***在颁布的《实施国际著作权公约的规定》中对此进行了修正，却又规定了自动保护仅适于外国作品，从而形成了外国人的超国民待遇。在国民待遇问题上，中国人与外国人的“双重标准”不能不说是新修订的《著作权法》的一大遗憾。第四，在数据库保护方面，《著作权法》没有对数据库的保护作出明确的规定。而按TRIPS协定的规定，有独创性的数据库都应当受到著作权的保护。第五，在版权限制方面，修订后的《著作权法》在权利限制问题上没有明显的突破，与TRIPS协定之间仍存在较大的差距。例如，在权利限制的内容上，《著作权法》对合理使用范围、强制许可范围的规定与TRIPS协定直接发生冲突；在著作权与邻接权的限制上，《著作权法》没有对两者加以区别，而TRIPS协定对邻接权的限制明显比著作权的限制更窄等。第六，在版权保护的***力度方面，TRIPS协定要求各成员国制定有关知识产权实施的国内法，以便有效地制止任何侵犯本协议规定的各种知识产权的行为。TRIPS协定与其他知识产权国际条约有一个主要区别，那就是它对知识产权的执行作了许多重要而具体的规定，强化了知识产权***的措施，这在其他知识产权国际条约中是少见的。[4](P233)目前，我国版权保护的***水平还不能达到TRIPS协定的要求。例如，在如何有效地打击盗版问题上，中国面临的最大问题是没有可循的、强有力的、行之有效的实体依据和程序措施，这使中国在版权保护的***方面，不得不面临着来自国内和国际方面的双重压力。以上几个方面的分析说明，中国版权制度还不能为本国版权产业的国内发展、国际竞争提供全方位的保护，其法律环境还需进一步改善。
四、启示——比较后的理性思考
版权制度论文例2
一、版权正当性理论中蕴含着公共利益
从法理角度来看，版权保护的法哲学基础，即版权保护的正当性理论中融合着维护版权利益均衡的精神。以下，笔者将从版权的三种正当性理论中阐述版权中的公共利益。
（一）激励理论
论证版权正当性的激励理论以功利主义哲学和自由主义经济学为基础。以边沁为代表的功利主义认为，立法的目的是增加社会的总福利，立法者的责任就是追求最大多数人的最大幸福。自由主义经济学家亚当﹒斯密认为，个体是谋求自己私利益的“经纪人”，尽管其行为动机是利己的，但每个个体的行为最终都会带来社会总体财富的增长。[1]
从激励理论来看，通过版权制度，个体对自己的智力劳动成果享有权利并受到法律保护，能够激励个体投入到更多的智力活动中去，从而增加社会智力产品的总量，也将使整个社会从人们的智力创作中获益。
因此，笔者认为，激励理论中，保护版权人权利被视为一种手段工具，目的是激励更多个体从事创造性活动，促进科学文化事业进步，实现社会总体的公共利益。
（二）劳动理论
版权的劳动理论来源于洛克的财产权劳动学说。洛克在《论财产》中阐述，“上帝创造人类，同时也赋予人类共同的资源和财富，土地和一切低等生物为一切人共有。由于每个人对自己的身体享有所有权，用自己的身体劳动，用自己的双手工作，因此理所当然地对自己的劳动享有所有权。”劳动使原始共有之物脱离共有状态，由此确立了劳动者对它们拥有财产权，***府有尊重和保障这种财产权的义务。劳动理论以此来论证版权保护的正当性。
与此同时，洛克的财产权劳动学说也包含了限制取得财产权条件和财产权范围的内容。洛克认为个体在通过劳动获得财产时，“至少还留有足够的、同样好的东西给其他人所共有。”一切资源为所有人共有，任何人不能将其划为私用，不能侵犯另一个人的权利。此外，洛克还告诫人们，财产权的范围不能超过其可以消费的范围，否则便造成权利的浪费，“违法了自然的共有法则……侵犯了邻人应享的部分”。
洛克的财产权劳动理论最初是用来解释有形之物的财产权，后逐渐被引用到知识产权领域。版权作为一项包含人身权和财产权的权利，同样可以用该理论来解释。
由此可见，洛克劳动财产权学说中对财产权限制的内容说明了版权中公共利益的合理性。
（三）社会规划理论
美国版权学者Neil Netanel教授提出了系统的社会规范理论。他认为，版权法有助于培育民主的公民社会。实现这种作用主要依赖于版权法的两个功能：生产和结构。生产指版权激励人们就一系列广泛的***治、社会、审美等问题创造性地表达其想法，从而为民主文化和公民集会提供讨论的基础；结构指版权为那些创造性的交流活动提供支持，使其不必依赖于国家补助和各级文化机构。[2]
为实现版权的以上两个功能，Neil Netanel教授主张改善版权法，缩短版权的期限，扩大能为他人创造性使用的公共领域的范围，减少作者对其作品的控制权，以维持版权人与公众之间的利益平衡。而实现利益平衡对信息的民主社会非常重要。
相对于其他版权正当性理论，社会规划理论中指向的公共利益追求更加明确。
二、实现公共利益是版权保护的最终目的
自世界上第一部版权法诞生以来，版权法就被赋予了服务于社会公共利益的目的。1709年英国议会颁布《安娜法令》，该法令的前言明确表达了制定该法的目的：“为了……鼓励有知识的人创作和写出更有用的***书。”这在学界被普遍解释为，《安娜法令》将鼓励更多人创作和学习作为一个普遍的公共利益，而追求公共利益是该法的首要目的。
版权制度发展至今，世界大多数国家对版权的保护都沿袭着公共利益的目的。以美国为例，美国宪法第一条第八款第八项规定了版权保护和专利保护的目的：“保障著作家和发明家对其作品及发明物于限定期限内专有权利，以奖励科学与实用技艺的进步。”这一项条款规定的版权保护目的包含两个方面：其一，保障著作家和发明家享有对其创作的专有权；其二，鼓励和促进科学技术的进步。其中，后者包含在公共利益之内。
版权的公共利益在我国的著作权立法中也有清晰体现。我国《著作权法》第一条规定：“为保护文学、科学和艺术作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展和繁荣，根据宪法制定本法。”这条规定明确地阐明了我国版权立法的双重目的，既保护作者个人利益，又促进社会公共利益。
三、合理使用制度体现着对公共利益的追求精神
“合理使用”概念存在于世界诸多国家的版权立法中，是版权限制的重要依据。合理使用允许人们无需征求版权所有者的同意，自由使用受版权保护的部分内容，旨在取得版权持有人利益和公众利益之间的平衡，兼顾原创者利益的同时又鼓励新的创造。
合理使用从出现起，就与保护公共利益相伴而生。1803年英国Cory诉Kearsley一案中第一次出现“合理使用”概念，该案涉及后来的创作者未经许可摘用他人作品是否违法问题。1841年美国法官Joseph Story在Folsom诉Marsh一案中对合理使用制度进行了系统表述，提出著名的合理使用三要素：（1）使用作品的性质和目的。即使用他人作品的目的，是为了促进科学文化进步并有益于社会公众，其新作品必须付出创造性的智力劳动而不是简单地摘抄。（2）引用作品的数量和价值。大量引用原作或原作的精华部分，不能视为适当。（3）引用对原作往往是同一题材的创作。新作的出现有可能影响原作的销售市场，或减少其收益，甚至有可能取代原作。因此必须考虑使用的经济后果。以上三要素的第一个要素，即使用他人作品的目的，促进科学文化进步并有益于社会公众，正是公共利益在版权法中的具体内涵。
美国在其后的版权司法实践中不断完善判断“合理使用”的规则。19世纪，美国学者从其本国的版权法源中抽象出了七个原则，包括：有限保护原则；法定独占原则；市场原则；合理使用原则；进入权原则；个人使用原则；公共利益原则。其中，公共利益原则是指版权之存在首先应该有利于公众，其次才是使创作者本人受益。不难理解，前六个原则都可看作是公共利益原则的组成部分。
新技术的发展、网络时代的到来，并没有使该制度失去原有的作用，反而经过相应的调整后，制度价值更为彰显，发挥着有效地平衡公共利益与版权人利益的重要作用。
合理使用作为版权制度的一部分，在促进信息自由流通、推动科学文化繁荣、实现社会公众民主文化权利等公共利益的各方面都有着积极作用：
（1）合理使用制度保障了公众对作品的适当接近，促进思想、信息的自由流动
版权保护的基本原则为“思想/表达二分法”，即版权法保护思想的表达形式，而并不保护思想本身，思想本身可以被他人自由使用。版权法以此保障人们的思想自由。
思想和信息的自由流动要求版权保护要适度，给予版权所有人过多的垄断权无疑会阻碍信息的自由流通。合理使用制度实质上是对版权保护的一种限制，也是对人们合理接近版权作品权利的确立。这种信息接近权在宪法上具有正当性，原因在于，合理接近版权作品关系到宪法确保的发展文化、科学技术、教育的重要的公共利益。
（2）合理使用制度增进了知识和学习，促进科学文化事业繁荣发展
版权保护旨在通过保护创作者的专有权利，来达到促进科学和文化事业有序繁荣发展的最终目的。可以说，版权制度作为科学文化领域内的一项重要制度，担负着维护和促进科学文化进步及科学文化产业繁荣发展的重要使命。而合理使用制度，有助于公众对版权作品享有接近权利，从而促进非营利性质的活动特别是教育、研究、学术活动的开展，激发出更多领域中的智力创造。基于对公众接近版权作品权利的保障，合理使用制度突出、直接地体现了其对增进知识、促进学习的这一公共利益的保障的制度追求。
（3）合理使用制度有助于实现社会公众基本的民主、文化权利
过度的版权保护会导致版权人对其作品权利的垄断，导致公众在信息和资源分配过程中享受不到平等的待遇，因而，对版权进行限制是必要的。合理使用就是在这种必要下产生的。
版权法通过合理使用制度对版权人的利益进行限制，以最终实现人的自由为目标。作为一项文化领域的法律制度，版权法涉及社会公众在科学文化生活中多项基本权利，包括言论自由、信息获取自由、进行科学研究和文学艺术创作的自由、自我学习的自由、自我发展的自由，等等。合理使用制度通过促进信息和教育资源的合理分配来促进公众更广泛参与民主文化建设，通过支持公共教育、自由的自我创造、活跃的文化争鸣与交流来繁荣我们的民主文化制度，实现社会公众基本的民主和文化权利。
四、结语
随着现代网络技术的迅速发展，版权人的专有权利有不断扩张之趋势。从公共利益的角度来看版权，我们发现，版权制度的设计、版权保护正当性理论以及现代版权限制理论包括合理使用概念当中无不闪烁着对公共利益的内在追求。为限制版权人权利扩张，现代版权立法和版权制度的落实需要进一步完善，而完善版权法和版权制度则必须将实现公共利益作为重要目标，以更好地保障社会公众对版权作品的接近和利用，促进社会科学文化的进步。
注释：
【英】边沁：《***府片论》，沈叔平等译，商务印书馆1995年版。
【美】威廉﹒费歇尔：《知识产权的理论》，黄海峰译，载刘春田主编：《中国知识产权评论》第一卷，商务印书馆2002年出版。
版权制度论文例3
一、关于言论自由与版权的关系
（一）版权限制言论自由
版权限制公民的写作、绘画、公开表演或公民以其它个人喜好的方式获取和传播信息。美国最高法院将受保护的作品分为两个部分：一是受版权法保护的有独创性的表达方式，二是不受版权法保护的思想，这就是所谓的“二分法”。因此如果你的言论是复制作者的有独创性的表达方式，而不是作者独创性的思想，则你的言论将被禁止，并受到民事甚至刑事处罚。版权法正是通过限制他人使用作者有独创性的表达方式来限制公民随心所欲发表其言论的自由。但是，这种合理限制，不应构成思想传播和信息交流的障碍，否则，就会侵犯到公民的言论自由。
（二）版权不限制言论自由
首先，根据美国宪法知识产权条款和知识产权法激励可知：法律赋予作者对其作品一定期限的垄断权，激励作者创作新作品，并传播其思想以推进言论自由的发展。由此，版权是言论自由的源动力，只会推动而不会限制言论自由。
其次，根据“二分法”，版权法所保护的是有独创性的表达方式，而不保护有独创性的思想。言论自由只受到思想的表达方式的合理限制，而思想本身的传播不应受到限制。但此处的合理限制，其实并不会限制到言论自由，因为公民可以选择与作者独创性的表达方式不同的方式来传播思想、发表言论。
另外，借用作者的独创性的表达方式，但属于合理使用范围（如因文学评论或滑稽模仿而引用作者的作品），也不因版权而使言论自由受到限制。此时，你会免费搭作者的辛勤劳动的便车，但这种搭便车的行为是受言论自由保护的。
二、技术措施与言论自由
将技术措施纳入版权法中，使传统的版权法制度面临着冲击。技术措施使版权人的权利得到了扩展，打破了传统版权法中版权人和公众之间利益的平衡机制。技术措施保护与言论自由的冲突主要体现在：技术措施保护与获取自由和表达自由之间的冲突。获取自由，是指公民有搜集、获取、知悉各种信息和意见的自由。表达自由，是指公民对有关其国家和社会的各种信息以某种方式或形式表现于外，不受***府检查和限制的自由。
（一）获取自由与技术措施保护的冲突
获取信息自由是公民的基本权利，具有增进知识，获取真理之价值。版权是通过版权人控制其作品不被非法传播来实现，它仅指向其作品的竞争者。对为增进知识、获取真理的公众而言，版权首先应有利于社会公众，其次才是版权人。获取信息自由往往优先于版权人的利益。因此，版权是应受到社会公众获取信息自由的限制，只有这样才能平衡社会公众与版权人之间的利益。而技术措施限制社会公众获取信息的自由，侵蚀了言论自由的宪法价值。事实上，获取信息自由是言论自由一种，而技术措施保护无疑保护了版权人的利益，强化了其对社会公众获取信息自由的控制，导致了的版权优于宪法性权利的言论自由。控制访问的技术措施不仅控制了其竞争者的非法使用，同时也控制了公众之合理使用，限制社会公众取信息自由 ，限制了言论自由。
（二）表达自由与技术措施保护的冲突
“没有发表权制度，公民的言论自由在文化领域将会毫无实际意义。”2发表权是版权人人格权利的重要，又是其财产权利产生的前提。所谓发表权，是指作者有权决定其作品是否发表，何时发表，以何种方式发表，通过何种形式发表。表达自由最主要的体现是公民有以各种形式(言语形式、出版形式等)发表意见、评论时事的权利。对这种权利的限制应当仅在公共利益的范围之内，因为只有这样，才能充分体现言论自由的宪法性价值。版权属于私权，通常私权的行使并不能限制表达自由的宪法性权利。然而技术措施妨碍了社会公众行使言论自由中的表达自由。如版权法中的技术措施保护条款，禁止他人发表旨在规避和破解版权人保护其作品的技术措施的信息，这无疑是对公民表达自由的限制。因此技术措施对表达自由产生制约，而这在很大程度上体现的是对和学术进步的制约。
（三）言论自由与技术措施、有限时间的冲突
美国宪法第一条第八款规定，保障作者对作品在有限时间内的专有权利，以促进科学技术的进步。在这个版权条款里，有一点值得注意：有限时间。美国宪法中版权条款的 “有限时间”的规定，一方面是为了保护版权人的权利，另一方面也是为了限制其权利。即授予作者一定期限的垄断权，使其享有对作品的专有使用权和获得报酬权，期限届满后垄断权灭失，作品进入公有领域，社会公众可以免费利用版权人的作品。而技术措施可能导致版权的无限期保护。因为只要版权人对其作品采取加密等有效的技术措施，那么任何规避、破解其技术措施而获取作品的行为都是违法的。这样的结果便是导致作品永远处于版权人的控制之下，社会公众获取信息的自由受到不合理的限制。
版权制度论文例4
在19世纪初期，英国经济学家马尔萨斯（T.Malthus）在其《人口原理》中写道：“……人口的增殖力无限大于土地为人类生产生活资料的能力。” [1]也就是说，土地及其它资源有限，而人口日益增加，长此下去，僧多粥少，人民生活水平下降是必然的事。但是，比起马尔萨斯的，现在的人口总量增加了好几倍，而人民的生活水平却大大提高了。马尔萨斯的人口论并不错，但他低估了作为无形财产的知识的增长率，以及它对人民生产生活的贡献。因为与土地等有形的资产相比，知识作为一种无形的资产不会因使用而被消耗，而会源源不断的增长，甚至是成几何比率的增长。
在人类上，保护财产权利的法律制度，可以追溯到公元前遥远的年代。向来有“学的言必称希腊，学民商法的言必称罗马”之说，传统民商法中的所有权、他物权、债权及继承权制度都可以从古代罗马法中找到其雏型，而知识产权制度只是近三四百年才出现的，如某些学者所说，“知识产权制度则是近代法制史上的新页”。[2]任何法律制度都是经济发展的产物，知识产权制度也不例外，它是科学技术与商品经济发展到一定阶段的产物。法律本身不能直接创造财富，但它可以通过科学、合理的制度设计(法律规定)去促进和保障财富的增长。知识产权法律制度就是通过对特定的知识产品拥有者的专有权的确认和保护来鼓励知识的生产、传播和利用，从而刺激经济增长的。可以说，知识产权法是经济与文化发展的助燃剂和调节器。
一、经济、文化与制度的互动：知识产权制度的产生
美国著名生物学家斯蒂芬·杰·古尔德在其著作《熊猫的拇指——自然史沉思录》中指出，在解剖学上，熊猫的拇指并不是手指，而是由于进食的需要，由熊猫的腕骨进化而来，[3] 知识产权制度的性质与其极为相似。[4]生物的进化过程大部分是由已存在的物质发生作用，制度的进化也是如此，知识产权制度的产生是与经济、文化相互作用的结果。
一般认为，英国于1623年制定第一部专利法(《垄断法规》)，1709年制定第一部版权法(《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的***书在一定时期之权利法》，即《安娜法令》)。法国于1857年制定第一部商标法(《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》，是具有近代意义的知识产权制度的开端。这与当时经济和科学技术的发展紧密相连。自17、18世纪以来，资产阶段在生产领域中开始广泛采用科学技术成果，从而在资本主义市场中产生了一个保障知识产品私有权的法律。智力创造是权利产生的“源泉”（source），而法律则是权利取得的“根据”（origin）[5]。资产阶级要求制定相关的法律来确认对知识产品的私人占有权， 使知识产品同一般客体物 (有形产品) 一样成为自由交换的标的。他们寻求不同于以往财产法的新的法律制度，以作为获取财产权利的新方式：在与商品生产直接有关的科学技术发明领域出现了专利权，在作品以商品形式进入市场的过程中出现了版权，这些法律形式最后又被概括地称为知识产权。由此可知，近代的知识产权制度根植于当时的物质生活关系。
吴汉东教授把知识财产制度的出现归结为以下几个条件：第一，科学技术广泛于社会生产；第二，科技成果成为自由交换的商品；第三，知识产品纳入新型财产权利的保护范围；第四，以知识产权名义实现权利制度的体系化。由此可以归纳出这样的一条线索：社会生产的科技化——科技成果的商品化——知识商品的产权化——权利制度的体系化。从推动社会进步的角度说来，这一基本线路就是科技发展——经济增长——法制进步的历史进程。[6]
科学技术与资本主义商品经济的发展促成了知识产权制度的确立，而知识产权制度的确立也极大的推动了科技与经济的发展。著名制度经济学家道格拉斯·诺思对知识产权制度的确立给予了很高的评价，他认为：“付给科学家报酬和奖金是刺激出成果的人为办法，然而一项专为发明创造的知识所有权而制定的法律则是一种制度安排，可以提供更有效更直接刺激发明创造。没有这种知识的所有权，便没有人会为社会利益而拿私人财产冒险。”[7]
总而言之，知识产权制度的目的在于通过赋予一定的人的某种权利或法律地位，保护权利人的权利，鼓励生产知识资产，促进科技、文化和艺术等事业的进步。《中华人民共和国专利法》第一条规定的专利法的目的是：“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明的推广应用，促进科学技术的发展，适应社会主义化建设的需要，特制定本法。”《中华人民共和国著作权法》第一条也规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”可见两法均以促进文化、科学进步、社会经济发展为目的。
在微观上，法律为保护知识产权权利人的权利，提供了一种制度基础，使权利人的智力劳动能得到经济利益的回报，从而调动了人们从事创新活动，生产更多的知识资产并将它们提供给社会的积极性，使社会也同时受益，形成了一种良性循环机制。在宏观上，也就是从社会公共利益的角度，经济增长取决于知识的增长，科技和文化的进步将会提高一个国家的生产率，促进一个国家生产的总量和人均值的增长，从而也就促进了一个国家的经济增长。
二、为天才之火添加利益之油：专利制度
诺贝尔经济学奖获得者罗伯特·科斯曾指出：“就结果而言，决定经济效绩的是制度。”[8] 所谓制度是指某一社会全体成员应该遵守的行为及其相互交换的规则，这些规则往往通过法律加以确定和保障。也可以说制度主要是指明确界定人们权利、义务归属关系的法律系统。[9]制度与经济的关系，主要也是法律与经济的关系，经济基础对法律而言起着基本的根源意义上的作用，法律本身就是经济问题最集中、最具体、最全面的反映。
在上个世纪的最后五十年，一些新兴产业的兴起，尤其是九十年代开始信息产业带动经济持续高增长低通胀，人们逐渐意识到：技术创新是经济增长的主要根源。因此，什么样的制度才能激励技术创新，这个问题日益引起人们的重视。发展经济学权威刘易斯(W. Arthur Lewis)认为：制度和经济增长之间存在着一致性，具体表现为“制度对增长的促进取决于制度把努力与报酬联系起来的程度，取决于制度为专业化和贸易所提供的范围，以及制度允许寻求并抓住经济机会的自由。……制度可能是沿着有利于增长的方向变化，但也可能是沿着限制增长的方向变化。”他认为，人们应当哪些制度有利于增长，哪些制度不利于创新或投资，然后，再进入观念的领域，提出什么原因使一个国家创立了有利于增长而不是制约增长的制度。[10]
从严格意义上讲，历史上最早的创新激励制度，是已有四百年历史的专利制度。纵观当今世界科技和经济的发展，人们可以发现，当今那些经济发达的国家，如美国、日本、德国、英国、法国等，无一不是老牌的专利大国，它们的专利拥有量和它们的科技与经济的发达程度同样在世界上处于领先地位，这不是历史的巧合，两者之间是有着内在的必然联系的。
英国是欧洲***的发源地，也是世界上实行专利制度最早的国家。1624年英国颁布了《垄断法规》，它也是近代专利保护制度的起点。从法律上确定专利权这种无形资产的产权，极大地推动了技术创新活动，使英国成为当时世界上工商业最发达的国家。可以这样说，18世纪六十年代英国开始的产业***，没有专利制度是难以发生的。欧根狄塞尔在评价这部《垄断法规》时称：这一年是“近代最重要的一年”，因为，后来起到促进产业***作用的很多发明因此而诞生，并得到了保护，“在古代文明的基础上，极其迅速地建立起了一个技术世界。” “如果没有专利法，将不会产生象今天这样复杂的难以用语言形容的近代文明组织。”[11]
美国也是世界上专利制度建立较早的国家之一，它于1790年颁布了美国第一部《专利法》，这部专利法是世界上自有专利制度以来最系统、最全面的专利法。美国前总统林肯曾说过：“专利制度就是给天才之火添加利益之油”。林肯本人就是一个发明家，他曾经获得过一些美国的专利权。林肯还在他的一个名为“发明和发现”的演讲中指出：语言、文字和印刷技术是人类发展迈出的三大步，而且他认为，人类发展的第四步是制定了保护知识产权的法律。他认为，“在那之前（即在保护知识产权法律产生之前），任何一个人都可以随便利用其他人发明的东西，发明者从他字发明的东西不能获得什么特别的好处，或是经济效益。”[12] 1790年专利法的实施，给发明创造之火添加了精神和物质的利益之油，是美国涌现了一批像爱迪生、爱因斯坦这样的天才发明家，也使美国成为世界上的专利大国，它每年专利申请量约占世界总量的五分之一左右。正是由于美国成功地实施了专利制度，使一个仅有200多年历史的年轻的国家发展成为当今世界拥有最先进的科学技术和经济实力最强的国家。
作为一个资源缺乏，面积小而人口多的国家，日本在不到50年的时间里就从二战的废墟之中崛起，建立起了高度发达的现代工业社会，这在很大程度上应归功于日本***府制定了正确的知识产权***策，***府部门和重视实施知识产权法律制度，注重加强对知识产权的科学管理。日本于1885年建立了专利制度，1959年制定了现行的工业产权法，包括专利法、实用新型法、外观设计法和商标法。在其专利制度的保护下，日本大量的从国外引进先进技术，并在此基础上积极开发国内技术。成功的专利发展战略，使日本成为当今世界上专利拥有量最多的国家，每年专利申请量超过50万件。[13]有数据显示，1998年日本的发明、实用新型申请量占全世界的7.4%， 居世界首位；日本拥有的有效专利93.6万件，居世界第二位，仅次于美国；1994年至1998年日本的外观设计年申请量平均为4万件左右，占全世界的1/4。[14]正是由于日本成功地实行了专利制度，才使其后来居上，在世界市场上具有强大的竞争力，发展成为当今世界最具实力的经济大国和技术大国之一。
，已经有170多个国家和地区实行了专利制度，这说明实行专利制度已成为一种世界潮流，当今世界的专利申请量已突破100万件，它在各国的科技进步和经济发展中发挥着愈来愈重要的作用。我国的专利制度起步较晚，而发展很快，1985年颁布施行的《专利法》经过1992年和2000年两次修改，已基本符合TIRPS协议的要求。但是，应该说，我国对于专利权的保护仍然处于一种“弱保护”的状态，即制度安排在先而意识形态滞后，[15]这也是我国较为低下的经济发展水平所决定的。我们应该尽快打破这种“弱保护”状态，使先进的制度能应用于实践，促进我国的经济增长。
三、唤起文化的创造力：版权制度
在西方的思想启蒙时期，像知识和这样的概念被广泛的理解为文化，它包括文学及一些美好的。1871年英国人类学家爱德华·泰勒(Edward Tyler)指出：文化或者文明，就其广泛的民族学意义而言，乃是这样一个复杂整体，它包括知识、信仰、艺术、道德、、风俗以及所有其他作为一员的人习得的能力和习惯。[16]随着法律人类学的进步，格尔茨更清晰地指出文化在法律生成、的过程中所扮演的脚色：法律是在不同的时间、地点和场合，由不同的人群根据不同的想法创造出来的。人在创造他自己的法律的时候，命定地在其中灌注了他的想象、信仰、好恶、情感和偏见，表达了特定的文化选择和意向，它从总体上限制着法律(进而社会)的成长，规定着法律发展的方向。[17]由此可见，知识产权制度，尤其是版权制度与文化有着密切的联系。正如郑成思教授所说：“如果说专利法促进着技术的发展，那么版权法则一直被技术的发展着。当然，从版权法促进文化传播的角度来看，它最终也反过来影响着技术的发展。”[18]而与版权制度联系最为密切的技术应该是传播或者说是传媒技术。
如果以1710年《安娜法》和1886年《伯尔尼公约》这两部具有里程碑意义的法律来划分版权法的，我们可以将它划分为三个阶段：前版权制度，传统版权制度和全球化的版权制度。[19]
在前版权制度时期的早期，文化多是口头相传，因此，在控制口头文化传播的开放结构中的法律制度无法与意义上的知识产权法相提并论。造纸术发明了之后，几大文明古国在公元第一个千年的中叶相继完成了从口头文化到读写文化的转变，古罗马和开始出现了版权贸易，同时，盗版者也开始出现。在第一个千年末，中国发明了印刷术。印刷术的出现引起了***书贸易的萌芽，反过来，***书贸易又推动了印刷术的发展和传播。十五世纪，印刷术传到了欧洲，促使欧洲建立了重商主义的印刷制度。在这一时期，版权制度更多的体现了国家公权力和出版商同业公会的垄断，而作者很少被授权对他们自己的作品的印刷、销售进行控制。在十七、十八世纪，重商主义制度逐步让位于对市场实行放任主义的观点。***书开始在大规模的市场上流通，王室和同业公会的垄断特权受到了挑战，各国的法律开始赋予作者对自己的作品享有特权。在文化素质较高的城邦国家，如威尼斯，意大利文艺复兴时期的有些作家就已获得出版自己作品的特权，而且其中的一小部分因此获得了巨大的利益。版权开始由公权转化为私权。十九世纪，***使传媒技术获得了长足的发展，文化商品可以被更快更广泛的复制并传播，“搭便车”的行为变的更为便宜，而且其成本与创作作品的成本相比是微不足道的，作者的权利受到很大的威胁。因此，这个时期作者纷纷开始关注对其私人利益的侵害。国际间的盗版行为日益猖獗，各国均希望达成一个国际间的版权协议。1886年的《伯尔尼公约》即是这种情况的产物，它形成了一个全球性的论坛。在二十世纪，《伯尔尼公约》逐渐包含了一系列能够涵盖日益多样化的作品的最基本的权利。《TRIPS协议》订立以后，有关版权和相关权的最基本的权利的移植已经全球化了。
我国是四大文明古国之一，也是最先发明印刷术的国家，但是在印刷术发明后长达几百年的时间里，我国都没有形成现代意义上的版权法，不能不说是一个遗憾。究其原因，除了商品经济不发达之外，我国封建社会的意识形态和文化传统也限制了版权法的发展。
我国从汉朝开始就注意对未经授权复制经典的作法予以禁止；唐朝文宗直接以敕令的形式禁止人们未经许可复制历法、历书及相关；在印刷技术大大提高的宋朝，要求私人印刷者把他们要出版的著作呈交地方官署作出版前的审查并登记；直到明清，照样是对***文献及含有异端邪说的著作的印刷、出版严加审查和控制。这些作法的目的是一样的——维护社会秩序的和谐，巩固统治地位。尽管宋朝出版前审查制度下曾带来反对私自翻印的声明，但法律并没有明确对盗印行为的具体处罚，所以，在此基础上没有发展出现代意义的版权制度，确切地说只是一种严密的思想控制。[20]
此外，我国古代一直以儒家为社会价值取向，儒家的人生价值理论及义利理论也抑制了把版权作为私权的可能性。当时道德的主流，“义”指道德理想，“利”指物质利益，孔子主张“义以为上”(论语·阳货)，即道德理想高于物质益，也就是社会利益高于个人利益，艺术的创作往往被视为道德的表达和升华，宋代的米芾曾说：“书之事，勿论价值，君子不为钱财所役。”[21]由此可见一斑。再加上商品经济一直未能在我国得到发展，大规模的传媒市场难以形成，种种原因，使得最先发明印刷术的中国一直没有形成现代意义的版权法，这也体现了文化对制度的限制。
注释：
[1] W马尔萨斯：《人口原理》，朱泱、胡企林、朱和中译，商务印书馆1992年版，第7页。
[2] 段瑞春:《关于知识产权的几点认识》，《求是》1993年第4期。
[3] 斯蒂芬·杰·古尔德：《熊猫的拇指——史沉思录》，上海三联书店1999年版，第14页。
[4] [美]Paul A. David，谷彦芳译：《知识产权制度和熊猫的拇指：经济理论和历史中的专利、版权与商业秘密》，载于《与法律》1998年第4期。
[5] L.Ray Patterson 、Stanley W.Lindberg: the Nature of Copyright: a Law of Users’ Right ， the University of Georgia Press，1991，转引自吴汉东、胡开忠等：《走向经济知识经济的知识产权法》，法律出版社2002年版，第23页。
[6] 吴汉东、胡开忠等：《走向经济知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版，第4-7页。
[7] 程宗璋：《论知识经济与知识产权》，载于《北京理工大学学报（社会科学版）》2000年第2期。
[8] 罗伯特·科斯：《我的“新制度经济学”观》，载于《经济消息报》1998年10月30日。
[9] 李京文：《迎接知识经济新时代》，上海远东出版社1999年版，第118页。
[10] W·阿瑟·刘易斯著，梁小民译：《经济增长理论》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版。
[11] [日]吉藤幸朔著，宋庆林译：《专利法概论》，专利文献出版社，1990年版。
[12] 李平：《美国知识产权制度的历史发展》，载于《求是学刊》，2002年第2期。
[13] 陈美章：《专利制度在我国科技进步和经济发展中的作用》，郑成思主编：《知识产权（第六卷）》，中国方正出版社1998年版，第50页。
[14] 麻剑辉、柯冬英：《知识经济下的日本知识产权保护及对我国的借鉴意义》，载于《现代日本经济》2002年第2期。
[15] 刘茂林：《知识产权法的经济》，法律出版社1996年版，第82页。
[16] 梁治平：《法律的文化解释》，生活读书新知三联书店，1994年版第6页。
[17] 同注[16]，第54页。
[18] 郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第1页。
[19] 保罗爱德华盖勒著，李祖明译：《版权的历史与未来：文化与版权的关系》，郑成思主编，《知识产权文丛》（第六卷），中国方正出版社2001年版，第239页。
[20] 崔立红：《先秦儒家文化与知识产权法律》，载于《烟台大学学报（社会科学版）》，2002年第1期。
[21] 安守廉：《知识产权还是思想控制：对中国古代法的文化透视》，梁治平：《法律的文化解释》，生活读书新知三联书店1994年版第349页。
文献：
[1] W马尔萨斯：《人口原理》，朱泱、胡企林、朱和中译，商务印书馆1992年版。
[2] 段瑞春:《关于知识产权的几点认识》，《求是》1993年第4期。
[3] 斯蒂芬·杰·古尔德：《熊猫的拇指——自然史沉思录》，上海三联书店1999年版。
[4] [美]Paul A. David，谷彦芳译：《知识产权制度和熊猫的拇指：经济理论和历史中的专利、版权与商业秘密》，载于《科技与法律》1998年第4期。
[5] L.Ray Patterson 、Stanley W.Lindberg: the Nature of Copyright: a Law of Users’ Right ， the University of Georgia Press，1991，转引自吴汉东、胡开忠等：《走向经济知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版。
[6] 吴汉东、胡开忠等：《走向经济知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版。
[7] 程宗璋：《论知识经济与知识产权》，载于《北京理工大学学报（社会科学版）》2000年第2期。
[8]罗伯特·科斯：《我的“新制度经济学”观》，载于《经济消息报》。
[9] 李京文：《迎接知识经济新时代》，上海远东出版社1999年版。
[10] W·阿瑟·刘易斯著，梁小民译：《经济增长理论》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版。
[11] [日]吉藤幸朔著，宋庆林译：《专利法概论》，专利文献出版社，1990年版。
[12] 李平：《美国知识产权制度的历史发展》，载于《求是学刊》，2002年第2期。
[13] 陈美章：《专利制度在我国科技进步和经济发展中的作用》，郑成思主编：《知识产权研究（第六卷）》，中国方正出版社1998年版。
[14] 麻剑辉、柯冬英：《知识经济下的日本知识产权保护及对我国的借鉴意义》，载于《现代日本经济》2002年第2期。
[15] 刘茂林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社1996年版
[16] 梁治平：《法律的文化解释》，生活读书新知三联书店，1994年版
[17] 郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版。
版权制度论文例5
从“维普的著作权侵权案”到“百度的MP3版权门”[1～2]，从“万方学位论文侵权案”[3～4]到“讯雷的版权认领”[5～6]，再到“中国知网学位论文版权征集”，一次又一次地给我们敲响了警钟。当前数字资源、电子资源或者说虚拟资源的版权问题仍然存在着不少问题。作者、出版社、数据服务商、***书馆、读者之间是一个知识传递的链条，在这一传递过程中，版权会以不同形式出现。如何解决电子资源的版权纠纷，是目前电子资源面临的一个比较棘手的问题，这一问题同时牵扯到电子资源服务商、出版社、***书馆和作者四方面权益，因此值得大家关注。
1 电子资源版权模式
电子资源版权模式主要由授权方式和实现技术两部分组成，其常见的几类如下。
1.1 电子***书
1.1.1方正Apabi教参电子***书版权模式。
(1)授权方式。方正Apabi教参电子***书以分成的方式取得出版单位的授权，与出版社签订电子版权使用协议，作者授权由出版单位负责解决和处理。这种版权解决方式商业化气氛更浓[7]。
(2)实现技术。方正Apabi教参电子***书以数字版权保护(DRM)技术为核心，在保护作者、出版社、发行者、***书馆和读者共同利益的基础上，为整个过程中的各个角色提供所需软件。出版社可以很方便地制作和出版电子书，读者可以通过互联网买书、借还书、在本地机器上阅读。
1.1.2 书生之家版权模式。
(1)授权方式。书生之家从出版社和作者两个方面入手，同时取得出版单位和作者的授权。一般是通过为出版单位提供有关服务来换取授权[7]。
(2)实现技术。采用书生数字***书馆系统相关技术，通过专门的阅读器进行控制，版权保护方面也采取DRM技术，防止了文献被复制、篡改和二次传播的可能。
1.1.3 超星数字***书馆版权模式。
(1)授权方式。超星数字***书馆通过征集作者授权的方式获取有关授权，预先使用并预留适当比例的版税，如果作者有异议，与作者商谈并取得作者授权;如果作者不同意，支付已使用版税并将其作品撤除。同时，还委托版权保护中心代收代转一部分版税。目前已有部分作者及出版社与超星公司签约，但仍然存在相当大的版权隐患[7]。
(2)实现技术。采用超星PDG技术和数字版权保护(DRM)技术，通过有关技术限制打印、传播和永久***。
1.2 学位论文
1.2.1 万方学位论文版权模式。
(1)授权方式。万方的学位论文数据库是受中国科学技术信息研究所(以下简称“中信所”)委托进行加工、建设和对***书馆提供馆藏服务的，由中信所与授予单位合作取得论文的使用权。这种授权是中信所与学校之间的授权，与具体的作者关系不大，存在很大的弊端。万方的“学位论文侵权案”就是这个弊端造成的。
为了弥补这一漏洞，万方数据公司目前又增加了直接授权模式，以期更好地规范和解决博、硕士论文的相关使用授权，具体内容为征集作者授权，并给作者、导师和授予单位一定的版权费用，作为对以上授权模式的补充。
(2)实现技术。大部分数据是通过扫描后加工而成，可通过OCR进行识别，部分具有双悉技术，此外还有一部分数据是由作者直接提交的电子版本。所有数据都加工为PDF格式，需要IP认证和身份认证，资源需要PDF专用阅览器打开。
1.2.2中国知网版权模式。
(1)授权方式。学位论文采取与作者直接签约的方式，并支付作者、导师及相关单位有关报酬，由作者提交电子版，并有作者的电子出版授权书。
(2)实现技术。所有数据都制成中国知网学位论文专用格式，需要用中国知网专用的CAJ阅读器打开，用户认证方式有多种，包括IP地址认证方式、个人账号认证方式、包库方式，等等。
1.3 期刊论文
目前提供期刊论文全文服务的电子资源服务商主要有三家:中国知网、万方数据和重庆维普，其版权处理模式基本相同，只是采用的技术不同而已。
(1)授权方式。与出版社采取签订电子版权协议的方式，与作者之间采取由出版社在向作者发录稿通知时预先声明的方式，如果不愿意被收录的论文作者要进行说明，否则按默认处理，即授权被有关数据库收录。同时，出版社可与多个电子资源服务商同时签订电子版授权协议。
(2)实现技术。电子资源服务商从出版社得到资源的电子版后，利用自己的加工系统对电子资源进行加工制成自己专用的电子文档，然后通过自己的平台进行。从中国知网、万方数据和重庆维普国内三家有名的电子资源服务商来看，一般不采用DRM技术，只是通过身份认证和IP地址来限制最终的使用者。
2 比较分析
电子资源的版权授权模式和实现技术可以通过表1进行汇总和比较，从中可以看出电子资源的版权模式有三种变化趋势。
(1)授权方式由出版单位授权逐渐向作者授权转变。万方的学位论文版权纠纷，更加促进了这一过程的转变。对于新出版的电子资源要做到从源头处理好相关版权，对于已经出版的版权关系不明确的或者根本就没有授权的电子资源通过版权认领的方式获取授权。
(2)资源文件由扫描版向真正的电子版转变。真正的电子版具有三方面的特点:一是电子资源的质量得到了提高，如资源页面没有污点、放大后字体不失真等;二是可以对电子版的文件进行重新排版，以更好地适应读者的计算机阅读方式;三是可以在电子文件中直接嵌入有关技术，并与相关的身份认证技术相结合，以便更好地保护电子资源的版权。
(3)身份认证技术由简单的密码认证、IP认证向数字证书认证技术转变。随着计算机技术和网络技术的发展，简单的密码认证和IP认证技术已经不能保障电子资源数据库的安全，极易造成电子资源被非法用户访问和使用，使合法用户的权益得不到保障，使电子资源的版权得不到保护。随着数字证书认证技术的出现和完善，这些非法用户必将被挡在系统之外，电子资源的版权也会得到很好的保护。
3 电子资源版权保护中应注意的问题及建议
3.1 应注意的问题
3.1.1目前，绝大多数期刊出版社只与电子资源服务商之间签署授权的协议，忽视或者模糊著作权所有者一些应有的合法权益。出版社一般不与作者签署正规授权协议，只是通过录稿通知的相关附加条款或者在出版物上一些声明进行约定，作者处于极为被动的地位，主要表现在两个方面:第一，在录稿通知上加入一条数据库收录的声明，以此来获得电子版的使用权;其二就是在期刊的某一个位置上进行声明，如“本刊已被××数据库所收录，您的文章如果不想被收录请与出版社联系”等声明。这种现象应引起我们的思考。另外，期刊电子资源存在的隐性版权问题还有很多，如无DRM保护，电子文档可以无限次数的复制、无限次数的传递。
3.1.2《中华人民共和国著作权法》是从1991年6月1日开始实施的，2001年10月进行了修订，在第二章第一节第十二条中加入了信息网络传播权[8]，第一次把电子资源网络传播权的保护正式写入法律。如何对待和妥善处理2001年10月《著作权法》修订前的电子资源版权问题，需要电子资源服务商高度重视。目前不少电子资源服务商都采取版权认领的方式进行处理，重新与作者签订有关版权授权协议。
3.1.3版权归属不明确，包括多作者版权划分和作者与所属机构之间的版权划分两种情况，这两种情况也极易造成版权的纠纷。如万方学位论文，是学校提交给国家学位论文法定收藏单位中信所的，而中信所只具有收藏的权限和部分特定用户使用的权限。中信所只在与学校签署共建中国学位论文数据库协议的条件下，就把其权限扩大到商业化范畴，这是不妥的，易造成一些技术和成果资料的流失。
3.1.4文献收藏、特定用户有限利用与商业化使用之间界限不明确。如万方的“学位论文诉讼案”，就是这种界限不明确造成的。
3.1.5使用权授予多个电子资源服务商，造成资源的重复性加工和浪费。目前的电子资源大部分由出版社把使用权授予多个电子资源服务商，各服务商对资源进行各自不同的加工，读者使用电子资源时必须使用电子资源服务商专用的阅览器。
3.2 电子资源版权保护的一些建议
电子资源版权保护不仅仅是技术层面的保护，而是一个涉及多方面的保护体系，这一体系主要包括以下几个方面。
3.2.1在法律保护中，国家要有相关的法律制度和条约予以保障。这方面制度的制定是一个循序渐进的过程，随着电子资源应用的日益广泛，这方面的保障制度应逐渐完善。
3.2.2提高与电子资源有关的参与者对版权的认知程度。电子资源的参与者主要包括作者、出版社、电子资源服务商以及最终的读者，只有这些参与者认知程度提高了，版权保护才能很好地贯彻和执行。同时，参与者认知程度的提高是一个循序渐进的过程，各参与者之间要互相理解和配合。
3.2.3从技术上加强对电子资源版权的保护。主要依靠计算机技术和网络技术对电子资源的使用范围、读者、使用时间、使用方式等加以限制，也就是现在都在采用的DRM技术，主要包括数字证书认证技术、IP地址限制技术、电子资源加工技术等。随着计算机技术的发展，对电子资源在技术上的保护应该不存在什么问题。
3.2.4对电子资源的传播存储形式也需制定一定的规范和标准，不能任由电子资源服务商各自为***、自定标准。建议国家相关部门制定电子资源传播存储强制性行业标准，由出版社或者出版社委托的单位完成电子资源的标准化加工，然后出售其电子资源。此时电子资源服务商的作用就相当于纸质***书的书商，只起到一个中介作用。
3.2.5对2001年10月《著作权法》修订前的电子资源版权问题，出版社和电子资源服务商要双管齐下，尽可能与作者签署授权协议，对暂时无法取得联系的，可以继续采用版权认领方式进行。
3.2.6建议电子资源版权可以借鉴成熟的专利知识保护体系进行保护。专利制度是以技术的公开换取法律上对技术的保护，电子资源可以借鉴这一成熟模式对其版权进行保护，即以资源的公开换取法律上对资源的保护。
4 结 语
总之，各种电子资源版权纠纷的出现并不是一些孤立、偶然的事件，而是一种新事物的出现与现有制度以及人们认知相对滞后的矛盾造成的。主要体现在:一是有关法律制度不完善或者不健全，对出现的一些特殊情况不能妥善处理;二是电子资源服务商本身存在的一些问题，造成一些版权上的疏忽;三是用户对版权的认识上不到位，出现的一些侵权行为。相信随着法律制度的逐步完善健全，作者、出版社、电子资源服务商、***书馆、读者等参与者在版权方面的法律意识逐渐提高，电子资源的版权问题会得到合理妥善的解决。
[参考文献]
[1] 柳华芳.百度版权门是中国互联网的拐点[EB/OL].[2008-06-18].blog.chinabyte/blog/fanggege/archive/2008/06/18/86133.html.
[2] 陆建平.百度深陷版权门:莫当炮灰 和平解决[EB/OL]. [2008-12-05].tech.163/05/1018/09/20B9SUVR000915HL.html.
[3] 何春中.谁在吞噬我们呕心沥血的学位论文[N].中国青年报，2008-11-27(6).
[4] 何春中.学位论文的著作权保护何去何从[N].中国青年报，2008-11-27(6).
[5] 抽身“版权门”?迅雷举办“版权认领” [EB/OL].[2008-12-05].publish.it168/2007/0427/20070427045101.shtml.
版权制度论文例6
【英文摘要】The thesis analyses the meaning
1合理便用的含义及法律依据
合理使用，是指公众为了学习、引用、评论、注释、新闻报道、教学、科学研究、执行公务、陈列、保存版本、免费表演等可以不经版权人许可，不向其支付报酬而使用其作品的权利。合理使用是版权法中为平衡版权人的个体利益与言论、信息自由的公共利益而创设的一种制度，是赋予公众对利用版权作品的一种豁免权。世界大多数国家为了确保***书馆所担负的公益性社会教育职能的充分实现，都在其相应的法律中作出了合理使用的规定，我国在《著作权法》中对***书馆的合理使用也作出了相应的规定。在我国《著作权法》第二十二条中规定了十二种合理的使用方式，其中与***书馆有关的主要为第六款与第八款。如第六款规定：为学校课堂教学或者科学研究，翻译或少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得发行；第八款规定：***书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，可以复制本馆收藏的作品。合理使用体现了版权人与公众利益之间、版权垄断与信息分享之间的平衡点，是为了维护公众利益而对版权所施加的限制，它协调了作者、传播者与使用者三者之间的利益，在促进社会进步的同时又有利于信息的传播与利用。合理使用制度的适用范围一直随科学技术的发展而不断调整，以保持版权人独占权利与公共利益之间的协调与平衡，其价值、目标在于通过均衡保护的途径，促进科学文化与信息交流的发展。
2合理使用是数字时代版权法和文化信息交流发展的客观要求
2.1数字信息与现行版权法中合理使用制度的冲突
数字信息是以0和1两个数字的编码组合来表达各类信息资源，它以数字化方式存储文献资源，用计算机网络传递文献资料，通过虚拟链接提供网上信息服务，彻底改变了传统***书馆对文献信息的传播与利用方式，为实现信息资源的广泛共享创造了条件。主要体现在两个方面：一是信息资源传播的地域界限不复存在。也就是说任何一个地区的读者只要拥有一台与网络相连的计算机并遵循数字信息的相关借阅规定，就可以浏览、检索、复制、***网上的数字信息，而不会因地域界限所造成的文献传播障碍所困扰。二是阅览文献时的独占性不复存在。人们通过网络阅览文献时不再需要同时占有该文献的载体，使得不同读者在同一时空中可以阅览同一文献，从而消除了印刷型文献所固有的文献载体与文献所包含信息不可分割的矛盾。数字信息在给人快捷、方便的信息服务的同时，也引发出一系列的版权问题。由于我国现行著作权法律的制定是基于传统***书馆中的印刷型文献，从而造成传统版权法中合理使用的规定与数字化信息之间产生了严重的冲突，而且随着数字信息特别是当前网络信息的飞速发展，这种冲突将会变得越来越严重。
2.2数字信息合理使用的必要性
数字信息和现行版权法的冲突必然带来合理使用制度的修正。从总的趋势看，版权法的每一次修订都在缩小合理使用的范围，争论的焦点始终集中在版权法赋予***书馆和公众合理使用限制与反限制上。版权至上主义者主张维护版权人在版权法中的地位，认为数字信息不能完全适用目前版权法规定的***书馆和公众对信息合理使用的规定，因为对数字信息资源的利用不同于对传统信息资源的利用。另一方面，***书馆员和广大使用者则在为捍卫合理使用而努力，他们担心商业利益会造成因应用新技术而建立一个严格地实行看一次付一次钱的世界。在这种有限制的环境里，许多使用者将被剥夺合理使用信息的权利。
笔者认为法律的精神—平等、公平、合理，始终是版权法追求的价值目标，合理使用制度仍应继续发挥其作用。这是版权法和人类文化信息交流发展的客观需要。版权人、出版者与使用者、传播者有如天平的两端，版权是中间的支点，二者之间是双赢与双输的相互依存、相互作用、相互影响的关系。从创新的角度说，对版权保护不足和保护过度都会阻碍创新。保护不足，则创新热情将会随创作收入而减少；保护过度，则会使权利过度集中在版权人手中，不仅损害了善意传播者和使用者的正当权益，而且因市场上作品的价格上扬，而有可能挫伤公众对作品使用的积极性，使作品的传播受到阻碍，不利于对前人和别人成果的借鉴，从而使创新成本增加，既影响科学文化事业的发展，也必将对版权人的利益产生不利影响。总之，在数字时代，版权法的立法目的要得到充分的实现，就不能仅考虑版权人的经济利益而限制和拒绝使用者的合理使用，就不能忽视***书馆及其所代表的公众利益。合理使用仍将作为调整版权人与使用者之间利益关系的制度继续存在。
3如何合理使用数字信息
3.1数字信息合理使用的范围
3.1.1公有领域的数字信息的合理使用
公有领域信息是指，不受版权法保护的作品可视为进入公有领域，成为社会的共同财富，可以自由使用。具体有以下几种类型：
（1）不适用版权法保护的作品。世界各国都有将某些作品排除在保护范围之外的制度。我国不适用版权法保护的作品包括：①法律、法规、国家机关的决议、决定命令和其它具有立法、行***、司法性质的文件及其***正式译文；②时事新闻；③历法、数表、通用表格和公式。
（2）已到保护期限的作品。我国版权法对一般作品的作者署名权、修改权、保护作品完整权实行永久保护，而对作者发表权与复制权、获得报酬等财产权利的保护期限为作者有生之年及死后50年。因此对外国古典作品的翻译、对中国古籍的整理、注释、汇编、复制等，任何单位和个人都可以进行。
（3）超出地域制约的作品。1993年国家版权局《关于为特定目的的使用外国作品特定复制本的通知》，严格限制对外国作品的复制。但这种限制仅及于《伯尔尼公约》成员国的文学、艺术和科学作品。
版权制度论文例7
【英文摘要】Thethesisanalysesthemeaning
1合理便用的含义及法律依据
合理使用，是指公众为了学习、引用、评论、注释、新闻报道、教学、科学研究、执行公务、陈列、保存版本、免费表演等可以不经版权人许可，不向其支付报酬而使用其作品的权利。合理使用是版权法中为平衡版权人的个体利益与言论、信息自由的公共利益而创设的一种制度，是赋予公众对利用版权作品的一种豁免权。世界大多数国家为了确保***书馆所担负的公益性社会教育职能的充分实现，都在其相应的法律中作出了合理使用的规定，我国在《著作权法》中对***书馆的合理使用也作出了相应的规定。在我国《著作权法》第二十二条中规定了十二种合理的使用方式，其中与***书馆有关的主要为第六款与第八款。如第六款规定：为学校课堂教学或者科学研究，翻译或少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得发行；第八款规定：***书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，可以复制本馆收藏的作品。合理使用体现了版权人与公众利益之间、版权垄断与信息分享之间的平衡点，是为了维护公众利益而对版权所施加的限制，它协调了作者、传播者与使用者三者之间的利益，在促进社会进步的同时又有利于信息的传播与利用。合理使用制度的适用范围一直随科学技术的发展而不断调整，以保持版权人独占权利与公共利益之间的协调与平衡，其价值、目标在于通过均衡保护的途径，促进科学文化与信息交流的发展。
2合理使用是数字时代版权法和文化信息交流发展的客观要求
2.1数字信息与现行版权法中合理使用制度的冲突
数字信息是以0和1两个数字的编码组合来表达各类信息资源，它以数字化方式存储文献资源，用计算机网络传递文献资料，通过虚拟链接提供网上信息服务，彻底改变了传统***书馆对文献信息的传播与利用方式，为实现信息资源的广泛共享创造了条件。主要体现在两个方面：一是信息资源传播的地域界限不复存在。也就是说任何一个地区的读者只要拥有一台与网络相连的计算机并遵循数字信息的相关借阅规定，就可以浏览、检索、复制、***网上的数字信息，而不会因地域界限所造成的文献传播障碍所困扰。二是阅览文献时的独占性不复存在。人们通过网络阅览文献时不再需要同时占有该文献的载体，使得不同读者在同一时空中可以阅览同一文献，从而消除了印刷型文献所固有的文献载体与文献所包含信息不可分割的矛盾。数字信息在给人快捷、方便的信息服务的同时，也引发出一系列的版权问题。由于我国现行著作权法律的制定是基于传统***书馆中的印刷型文献，从而造成传统版权法中合理使用的规定与数字化信息之间产生了严重的冲突，而且随着数字信息特别是当前网络信息的飞速发展，这种冲突将会变得越来越严重。
2.2数字信息合理使用的必要性
数字信息和现行版权法的冲突必然带来合理使用制度的修正。从总的趋势看，版权法的每一次修订都在缩小合理使用的范围，争论的焦点始终集中在版权法赋予***书馆和公众合理使用限制与反限制上。版权至上主义者主张维护版权人在版权法中的地位，认为数字信息不能完全适用目前版权法规定的***书馆和公众对信息合理使用的规定，因为对数字信息资源的利用不同于对传统信息资源的利用。另一方面，***书馆员和广大使用者则在为捍卫合理使用而努力，他们担心商业利益会造成因应用新技术而建立一个严格地实行看一次付一次钱的世界。在这种有限制的环境里，许多使用者将被剥夺合理使用信息的权利。
笔者认为法律的精神—平等、公平、合理，始终是版权法追求的价值目标，合理使用制度仍应继续发挥其作用。这是版权法和人类文化信息交流发展的客观需要。版权人、出版者与使用者、传播者有如天平的两端，版权是中间的支点，二者之间是双赢与双输的相互依存、相互作用、相互影响的关系。从创新的角度说，对版权保护不足和保护过度都会阻碍创新。保护不足，则创新热情将会随创作收入而减少；保护过度，则会使权利过度集中在版权人手中，不仅损害了善意传播者和使用者的正当权益，而且因市场上作品的价格上扬，而有可能挫伤公众对作品使用的积极性，使作品的传播受到阻碍，不利于对前人和别人成果的借鉴，从而使创新成本增加，既影响科学文化事业的发展，也必将对版权人的利益产生不利影响。总之，在数字时代，版权法的立法目的要得到充分的实现，就不能仅考虑版权人的经济利益而限制和拒绝使用者的合理使用，就不能忽视***书馆及其所代表的公众利益。合理使用仍将作为调整版权人与使用者之间利益关系的制度继续存在。
3如何合理使用数字信息
3.1数字信息合理使用的范围
3.1.1公有领域的数字信息的合理使用
公有领域信息是指，不受版权法保护的作品可视为进入公有领域，成为社会的共同财富，可以自由使用。具体有以下几种类型：
（1）不适用版权法保护的作品。世界各国都有将某些作品排除在保护范围之外的制度。我国不适用版权法保护的作品包括：①法律、法规、国家机关的决议、决定命令和其它具有立法、行***、司法性质的文件及其***正式译文；②时事新闻；③历法、数表、通用表格和公式。
（2）已到保护期限的作品。我国版权法对一般作品的作者署名权、修改权、保护作品完整权实行永久保护，而对作者发表权与复制权、获得报酬等财产权利的保护期限为作者有生之年及死后50年。因此对外国古典作品的翻译、对中国古籍的整理、注释、汇编、复制等，任何单位和个人都可以进行。
（3）超出地域制约的作品。1993年国家版权局《关于为特定目的的使用外国作品特定复制本的通知》，严格限制对外国作品的复制。但这种限制仅及于《伯尔尼公约》成员国的文学、艺术和科学作品。3.1.2受版权保护的数字信息的合理使用
对作品非营利目的的使用若符合合理使用原则，则不需版权人授权，也不需支付许可使用费；否则需依法取得版权人授权并支付使用费，若符合法定许可或强制许可制度，则不需版权人授权但需支付费用。受版权保护的数字信息合理使用包括如下形式：
（1）法定合理使用制度。我国版权法列举了合理使用的12种情况，以下几种对数字信息的使用属于合理使用：①为个人学习、研究或欣赏，使用他人已发表过的作品；②为介绍、评论某一作品或说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表过的作品；③为学校课堂教学或科研翻译工作、国家机关执行公务等需要少量复制已发表过的作品，供教学或科研人员使用，但不得出版发行，也不得损害原作品版权人合法权益；④***书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或保存版本的需要，复制本馆
收藏的作品；⑤对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像等。
（2）法定许可制度。法定许可是指使用者使用作品不需经版权人许可或同意，只需支付一定数额的法律认为合理的报酬。法定许可公适用于已发表的作品，且不得侵犯版权人的其它各项人身权与财产权；对于未发表的作品，使用者必须事先征得版权人许可。
（3）强制许可制度。强制许可又称强制许可证制度，是指版权人在一定时期内未许可他人使用已表的作品时，使用人可向***府主管部门提出申请，经过一定程序获得强制许可证，可不经版权人许可而使用其作品但应向其支付报酬《伯尔尼公约》、WIPO公约规定了强制许可，我国版权法无强制许可的规定，但作为两大公约的成员国，也应适用强制许可。
3.2数字信息合理使用过程中应注意的侵权问题
3.2.1未经许可通过网络传播版权作品的侵权行为
（1）将他人作品擅自上网传输以获利。在网络中免费为个人使用的作品，并不等于可以自由使用的作品。如果把他人的作品，把从其它网站上***的作品，或者从快报刊上扫描下来的作品重新编排制作后在网上传播，借以出售赚钱或者吸引众多访问者和广告商以赚取广告费均属侵权行为。
（2）将版权作品放在免费***上，以供浏览、使用，但如果未经许可，且不属于合理使用，这种行为侵犯了版权人的公开陈列权。在个人***上使用和复制他人作品，必须得到版权人的允许，将受版权保护的作品送入网络服务器，即使未做任何改动，也犯有间接侵权，因为这样做会为他人浏览和复制版权作品提供方便。
（3）用公告板（BBS）传播版权作品以供用户免费使用，也是一种侵权行为。
（4）利用电子邮件传播版权作品属于侵权行为。
3.2.2破坏版权管理信息的侵权行为
WIPO版权条约规定享有权利标示权，即版权人有禁止他人删除或篡改、伪造、更换由版权合法施加于其作品之上的有关作品、作者、版权所有等版权管理信息事项的标示的权利，特别是以数字或代码显示的标志，也禁止对明知已被改动了权利信息的作品传播、复制等。
3.2.3破坏技术保护措施的侵权行为
WIPO版权条约草案规定，缔约各方应将任何人经许可从事破坏作品复制件上的技术性保护措施的行为为非法，即数字化作品版权人具有禁止未经许可对其作品进行解密这种反向行为的法定权利。同时规定，将未经许可的解密及提供从事解密等反措施行为视为侵权，缔约时，这项保护简略为一句话，即由各成员国自己立法去规定以何种方式禁止反措施和保护权利人。
【参考文献】
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4薛虹.网络时代的知识产权法[M].北京：法律出版社，2000.1
版权制度论文例8
一、关于言论自由与版权的关系
（一）版权限制言论自由
版权限制公民的写作、绘画、公开表演或公民以其它个人喜好的方式获取和传播信息。美国最高法院将受保护的作品分为两个部分：一是受版权法保护的有独创性的表达方式，二是不受版权法保护的思想，这就是所谓的“二分法”。因此如果你的言论是复制作者的有独创性的表达方式，而不是作者独创性的思想，则你的言论将被禁止，并受到民事甚至刑事处罚。版权法正是通过限制他人使用作者有独创性的表达方式来限制公民随心所欲发表其言论的自由。但是，这种合理限制，不应构成思想传播和信息交流的障碍，否则，就会侵犯到公民的言论自由。
（二）版权不限制言论自由
首先，根据美国宪法知识产权条款和现代知识产权法哲学激励理论可知：法律赋予作者对其作品一定期限的垄断权，激励作者创作新作品，并传播其思想以推进言论自由的发展。由此，版权是言论自由的源动力，只会推动而不会限制言论自由。
其次，根据“二分法”，版权法所保护的是有独创性的表达方式，而不保护有独创性的思想。言论自由只受到思想的表达方式的合理限制，而思想本身的传播不应受到限制。但此处的合理限制，其实并不会限制到言论自由，因为公民可以选择与作者独创性的表达方式不同的方式来传播思想、发表言论。
另外，借用作者的独创性的表达方式，但属于合理使用范围（如因文学评论或滑稽模仿而引用作者的作品），也不因版权而使言论自由受到限制。此时，你会免费搭作者的辛勤劳动的便车，但这种搭便车的行为是受言论自由保护的。
二、技术措施与言论自由
版权制度论文例9
一、我国宪法学界对******制度研究的现状
******、******制度素来属于***治学研究的范畴，宪法学界对它们的关注不多，因而在研究深度和研究广度上都极其有限。 ①体现在宪法学教材上主要表现为以下特点：第一，许多教材，包括2000年以后出版的一些教材，并没有将******制度的内容纳入宪法学的学科体系； ②第二，即使一些教材将******制度作为一个专题列于宪法学教材的体系，它们对******与宪***建设之间的关系的论述也较为单薄，尤其是其中的"我国的******制度"部分，几乎是***治学教材的翻版。③
在一些比较宪法和外国宪法的专著中，有关******制度的比较研究也主要集中于对外国******和******制度的介绍性论述，深入的探讨******与宪***建设之间关系的学术成果并不多。当然，应当承认，在一门学科的起步阶段，对国外的有关制度进行介绍，对于增加知识积累，扩大视野是非常必要的，但是，一味地引进介绍国外的东西，"食洋不化"，拿不出我们自己的于我国的宪***建设有益的学术成果，同样也是不能满足我国宪***建设的需要的。在当前研究******制度的论文中，多是***治学学者撰写的或是从***治学角度进行论证的，利用法学理论进行研究的并不多，虽然近段时间依法治***、依法执***等问题渐成讨论的热点，法学界的学者也多有参与，但，这种讨论也刚刚开始。
二、对******制度进行宪法学研究的必要性
第一，加强对******制度的宪法学研究是由法学自身的任务和宪法学的基本矛盾决定的。马克思曾经指出，"法典就是人民自由的圣经". ④以法律和法律现象作为研究对象的法学，⑤其最根本的目的和最深切的关怀无外乎人权的保障。根据西方学者的观点，对人们自由的最大威胁就是专横的、不受制约的权力，为了保障人权，限制***府的权力，人们才制定宪法，为***府权力的运行设定轨道。公民权利与国家权力之间的矛盾被认为是宪法学的基本矛盾，有学者甚至认为它是"宪法学的全部内容"，⑥ 而******与******制度实际上是保障人权和限制***府权力的关键。
一般认为，******是***府与人民之间的桥梁，而******制度是指关于******组织、******活动及******参与行使国家权力的方式的一系列制度的总和。 ⑦******制度对于人权的保护和国家权力的限制起着不可替代的重要作用。首先，在强大的***府权力面前，个人的力量往往是弱小的、无力的，个人只有通过行使结社权，组成***治组织，才有可能对国家***策的制定产生影响，主动的保护自己的权益；其次，现代社会，*********治的运行为民意的制度化反映提供了渠道。人们可以通过支持那些主张有利于自己利益的***策的******来使自己的意志融入到国家意志之中，通过反对那些持不利于自己利益观点的国家公职人员或代议机关成员的候选人上台来使自己的利益得到保护；最后，存在于国家***权机关之中或之外的强大的反对***，往往迫使执******在制定***策时不得不综合考虑，权衡各方面的利益，这在客观上也有利于公民权利的保障。
既然法学是权利之学，尤其宪法学是专门研究国家权力与公民权利这一对矛盾关系的学问，而******制度在实现公民权利与制约***府权力两方面的作用均不可替代，那么，无疑******制度应该成为宪法学研究的重要内容。
第二，加强******制度的宪法学研究也是由我国建设社会主义宪***，实现法治化的特殊性所决定的。由于基本国情、历史传统的不同，中国走的是一条***府推进型的宪***化、法治化道路。中国之所以选择这种变法道路，一方面是由于70年代末中国人第二次"睁开眼睛看世界"时所产生的危机感，正是这种外部压力和挑战，促使中国***府决心推动现代化进程，走上了一条以经济赶超为核心的国家现代化道路，同时也走上了一条以***府为主要推动力量的法律变革道路。另一方面，国内***治经济体制僵化造成的经济社会发展迟缓与矛盾显化，同样也是至关重要的甚至是更根本的原因。十年***，使权力过分集中、***府对社会的管制过多过死和法制不健全、公民基本权利受忽视等诸多问题凸现出来。人民呼唤民主和法治，以避免"***"灾难再次发生。正是中国现实面临外部压力挑战与国内体制出现危机并力***克服这种危机两者结合在一起，共同构成了中国走***府推进型法治道路的初始动因。
既然我国的法治化进程是***府推进型的，国家对社会的控制力量还很强大，法治与宪***的实现在很大程度上还取决于***府的推动，而中国***是我国的领导***和执******，那么***的路线、方针、***策对于我国的法治建设、宪***建设的成败无疑就起着决定性的作用。因此，研究我国宪***建设就不能不研究执******的行为与宪***建设的关系问题。尤其是在***的十六大以后，中共中央作出了要将依法执***作为我***执***方式转变的方向的重要决策，对依法执***理论的研究就成为摆在我们面前的重要而紧迫的课题。所谓依法执***是指中国***不是在国家***权机关之外也不是在国家***权机关之上而是进入到国家***权之中，根据国家宪法和法律，行使国家权力。 ⑧依法执***意味着不再存在凌驾于国家和社会之上的法外的权力，一切权力都来源于法律，而现代法律的精神又是以保障人权为目的的，那么可以毫不夸张的说，依法执***的实现就是法治的实现，也是我国宪***建设的重要一步，对于我国的宪***建设必将起到巨大的促进作用。因此，从这个意义上讲，我们也应加强对执******行为的宪法学研究。
三、研究******制度应注意的问题
第一，不但要勇于学习西方的法治理论与宪***理论，同时也要看清西方嘈嘈切切的诸多玄妙理论所产生的社会、历史背景，对西方理论的"隐藏话语"进行探究，而不能生搬硬套地用于中国的现实。正如有学者指出的，美国***治学家达尔的民主理论不过是美国式民主的自画像罢了， ⑨西方的理论之所以在现实中行得通，是由其***治、经济、文化、社会的现实决定的，用他们的理论来裁剪中国的现实，显然无异于刻舟求剑，缘木求鱼。当然，一种文化的承受者要对产生于另一种文化传统中的理论所赖以生存的***治、经济、思想、文化背景进行考量，无疑比"搬运"式的引进要困难得多，然而，只有弄清楚了西方先进理论产生的背景，才能真正弄清宪***发展的规律，才有可能将我们的正确认识运用于实践。 ⑩另外，我们在学习西方的经验时，也不能只以某一国为样版，拘泥于一国的经验，同时要看到这种经验在其他国家尤其是发展中国家实践的效果，只有以所有这些发达国家的经验以及发展中国家效仿的结果为借鉴，才能真正有利于我们自己的宪***建设。
第二，我们在对******制度进行宪法学研究的时候，必须带有很强的问题意识，研究中国的真问题。在***治生活中，我国当前最大的现实是中国***在国家、社会生活中处于领导地位，并将长期处于执***地位，那么，我们的任务就是要研究如何在坚持***领导的条件下，实现宪***。事实上，在迅速实现现代化的发展中国家，如何实现宪***，是西方学者无法告诉我们答案的。有学者指出，在人治向法治的过渡中，西方法治理论中缺少相应的指导。如何从人治状态过渡到法治状态，是我国法学研究所面临的问题。 ⑾同样，如何在中国特色的***领导的多***合作制的框架下实现宪***，也是宪法学者所面临的共同课题。
第三，在研究过程中，我们还必须注意我们的研究是为谁服务的，即要从维护祖国统一、民族团结、社会安定、经济发展的高度思考问题。当代中国的马克思主义者认为，解决中国一切问题的关键在***；而西方学者在对发展中国家的现代化进程进行分析后，也得出结论说，处于现代化之中的***治体系，其稳定性取决于******力量， ⑿而稳定是一切社会发展的前提，因此，我们进行研究的立足点必须建立在如何加强和改善***的领导这一基础之上，研究***如何依法领导，依法执***。
转贴于 注释：
①周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第334页。
②如魏定仁、甘超英、付思明等著的《宪法学》（北京大学出版社2001年版）、莫江平主编的《中国宪法学》（法律出版社2001年版）、张世信主编的《宪法学》（复旦大学出版社2002年版）、刘茂林著：《宪法学》（中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2003年版）都没有有关******制度的专题讨论。
③率先将******制度与宪法、宪***的关系纳入宪法学学科体系的教材是周叶中主编的《宪法学》（高等教育出版社、北京大学出版社2000年版），随后有一些教材跟进，如胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》（湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版）、齐小力、王守田、程华等著的《宪法学》（工商出版社2002年版）等。
④《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第71页。
⑤关于法学的研究对象，学界存在一定争论，我们这里采用法学的研究对象是法与法律现象的说法。参见李龙主编：《法理学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第4页。 刘惊海：《公民权利与国家权力》，《吉林大学学报》1990年第6期。
⑥张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第460页。
⑦参见张晓燕：《依法执***——中国***执***方式的历史性跨越》，载《中国******干部论坛》2001年第9期。
⑧Michael Mann，The sources of Social Power，Vol.Ⅱ：The Rise of Classes and Nation-States， 1760-1914， Cambridge University Press， 1993， p.46.还可参见顾昕：《以社会制约权力——达尔的多元主义民主理论与公民社会》，载[美]达尔著：《民主理论的前言》（译者后记），三联书店1999年版，顾昕等译，第224-225页。
版权制度论文例10
一、我国宪法学界对******制度研究的现状
******、******制度素来属于***治学研究的范畴，宪法学界对它们的关注不多，因而在研究深度和研究广度上都极其有限。 ①体现在宪法学教材上主要表现为以下特点：第一，许多教材，包括2000年以后出版的一些教材，并没有将******制度的内容纳入宪法学的学科体系； ②第二，即使一些教材将******制度作为一个专题列于宪法学教材的体系，它们对******与宪***建设之间的关系的论述也较为单薄，尤其是其中的"我国的******制度"部分，几乎是***治学教材的翻版。③
在一些比较宪法和外国宪法的专著中，有关******制度的比较研究也主要集中于对外国******和******制度的介绍性论述，深入的探讨******与宪***建设之间关系的学术成果并不多。当然，应当承认，在一门学科的起步阶段，对国外的有关制度进行介绍，对于增加知识积累，扩大视野是非常必要的，但是，一味地引进介绍国外的东西，"食洋不化"，拿不出我们自己的于我国的宪***建设有益的学术成果，同样也是不能满足我国宪***建设的需要的。在当前研究******制度的论文中，多是***治学学者撰写的或是从***治学角度进行论证的，利用法学理论进行研究的并不多，虽然近段时间依法治***、依法执***等问题渐成讨论的热点，法学界的学者也多有参与，但，这种讨论也刚刚开始。
二、对******制度进行宪法学研究的必要性
第一，加强对******制度的宪法学研究是由法学自身的任务和宪法学的基本矛盾决定的。马克思曾经指出，"法典就是人民自由的圣经". ④以法律和法律现象作为研究对象的法学，⑤其最根本的目的和最深切的关怀无外乎人权的保障。根据西方学者的观点，对人们自由的最大威胁就是专横的、不受制约的权力，为了保障人权，限制***府的权力，人们才制定宪法，为***府权力的运行设定轨道。公民权利与国家权力之间的矛盾被认为是宪法学的基本矛盾，有学者甚至认为它是"宪法学的全部内容"，⑥ 而******与******制度实际上是保障人权和限制***府权力的关键。
一般认为，******是***府与人民之间的桥梁，而******制度是指关于******组织、******活动及******参与行使国家权力的方式的一系列制度的总和。 ⑦******制度对于人权的保护和国家权力的限制起着不可替代的重要作用。首先，在强大的***府权力面前，个人的力量往往是弱小的、无力的，个人只有通过行使结社权，组成***治组织，才有可能对国家***策的制定产生影响，主动的保护自己的权益；其次，现代社会，*********治的运行为民意的制度化反映提供了渠道。人们可以通过支持那些主张有利于自己利益的***策的******来使自己的意志融入到国家意志之中，通过反对那些持不利于自己利益观点的国家公职人员或代议机关成员的候选人上台来使自己的利益得到保护；最后，存在于国家***权机关之中或之外的强大的反对***，往往迫使执******在制定***策时不得不综合考虑，权衡各方面的利益，这在客观上也有利于公民权利的保障。
既然法学是权利之学，尤其宪法学是专门研究国家权力与公民权利这一对矛盾关系的学问，而******制度在实现公民权利与制约***府权力两方面的作用均不可替代，那么，无疑******制度应该成为宪法学研究的重要内容。
第二，加强******制度的宪法学研究也是由我国建设社会主义宪***，实现法治化的特殊性所决定的。由于基本国情、历史传统的不同，中国走的是一条***府推进型的宪***化、法治化道路。中国之所以选择这种变法道路，一方面是由于70年代末中国人第二次"睁开眼睛看世界"时所产生的危机感，正是这种外部压力和挑战，促使中国***府决心推动现代化进程，走上了一条以经济赶超为核心的国家现代化道路，同时也走上了一条以***府为主要推动力量的法律变革道路。另一方面，国内***治经济体制僵化造成的经济社会发展迟缓与矛盾显化，同样也是至关重要的甚至是更根本的原因。十年***，使权力过分集中、***府对社会的管制过多过死和法制不健全、公民基本权利受忽视等诸多问题凸现出来。人民呼唤民主和法治，以避免"***"灾难再次发生。正是中国现实面临外部压力挑战与国内体制出现危机并力***克服这种危机两者结合在一起，共同构成了中国走***府推进型法治道路的初始动因。
既然我国的法治化进程是***府推进型的，国家对社会的控制力量还很强大，法治与宪***的实现在很大程度上还取决于***府的推动，而中国***是我国的领导***和执******，那么***的路线、方针、***策对于我国的法治建设、宪***建设的成败无疑就起着决定性的作用。因此，研究我国宪***建设就不能不研究执******的行为与宪***建设的关系问题。尤其是在***的十六大以后，中共中央作出了要将依法执***作为我***执***方式转变的方向的重要决策，对依法执***理论的研究就成为摆在我们面前的重要而紧迫的课题。所谓依法执***是指中国***不是在国家***权机关之外也不是在国家***权机关之上而是进入到国家***权之中，根据国家宪法和法律，行使国家权力。 ⑧依法执***意味着不再存在凌驾于国家和社会之上的法外的权力，一切权力都来源于法律，而现代法律的精神又是以保障人权为目的的，那么可以毫不夸张的说，依法执***的实现就是法治的实现，也是我国宪***建设的重要一步，对于我国的宪***建设必将起到巨大的促进作用。因此，从这个意义上讲，我们也应加强对执******行为的宪法学研究。
三、研究******制度应注意的问题
第一，不但要勇于学习西方的法治理论与宪***理论，同时也要看清西方嘈嘈切切的诸多玄妙理论所产生的社会、历史背景，对西方理论的"隐藏话语"进行探究，而不能生搬硬套地用于中国的现实。正如有学者指出的，美国***治学家达尔的民主理论不过是美国式民主的自画像罢了， ⑨西方的理论之所以在现实中行得通，是由其***治、经济、文化、社会的现实决定的，用他们的理论来裁剪中国的现实，显然无异于刻舟求剑，缘木求鱼。当然，一种文化的承受者要对产生于另一种文化传统中的理论所赖以生存的***治、经济、思想、文化背景进行考量，无疑比"搬运"式的引进要困难得多，然而，只有弄清楚了西方先进理论产生的背景，才能真正弄清宪***发展的规律，才有可能将我们的正确认识运用于实践。 ⑩另外，我们在学习西方的经验时，也不能只以某一国为样版，拘泥于一国的经验，同时要看到这种经验在其他国家尤其是发展中国家实践的效果，只有以所有这些发达国家的经验以及发展中国家效仿的结果为借鉴，才能真正有利于我们自己的宪***建设。
第二，我们在对******制度进行宪法学研究的时候，必须带有很强的问题意识，研究中国的真问题。在***治生活中，我国当前最大的现实是中国***在国家、社会生活中处于领导地位，并将长期处于执***地位，那么，我们的任务就是要研究如何在坚持***领导的条件下，实现宪***。事实上，在迅速实现现代化的发展中国家，如何实现宪***，是西方学者无法告诉我们答案的。有学者指出，在人治向法治的过渡中，西方法治理论中缺少相应的指导。如何从人治状态过渡到法治状态，是我国法学研究所面临的问题。 ⑾同样，如何在中国特色的***领导的多***合作制的框架下实现宪***，也是宪法学者所面临的共同课题。
第三，在研究过程中，我们还必须注意我们的研究是为谁服务的，即要从维护祖国统一、民族团结、社会安定、经济发展的高度思考问题。当代中国的马克思主义者认为，解决中国一切问题的关键在***；而西方学者在对发展中国家的现代化进程进行分析后，也得出结论说，处于现代化之中的***治体系，其稳定性取决于******力量， ⑿而稳定是一切社会发展的前提，因此，我们进行研究的立足点必须建立在如何加强和改善***的领导这一基础之上，研究***如何依法领导，依法执***。
注释：
①周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第334页。
②如魏定仁、甘超英、付思明等著的《宪法学》（北京大学出版社2001年版）、莫江平主编的《中国宪法学》（法律出版社2001年版）、张世信主编的《宪法学》（复旦大学出版社2002年版）、刘茂林著：《宪法学》（中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2003年版）都没有有关******制度的专题讨论。
③率先将******制度与宪法、宪***的关系纳入宪法学学科体系的教材是周叶中主编的《宪法学》（高等教育出版社、北京大学出版社2000年版），随后有一些教材跟进，如胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》（湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版）、齐小力、王守田、程华等著的《宪法学》（工商出版社2002年版）等。
④《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第71页。
⑤关于法学的研究对象，学界存在一定争论，我们这里采用法学的研究对象是法与法律现象的说法。参见李龙主编：《法理学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第4页。 刘惊海：《公民权利与国家权力》，《吉林大学学报》1990年第6期。
⑥张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第460页。
⑦参见张晓燕：《依法执***——中国***执***方式的历史性跨越》，载《中国******干部论坛》2001年第9期。
⑧michael mann，the sources of social power，vol.ⅱ：the rise of classes and nation-states， 1760-1914， cambridge university press， 1993， p.46.还可参见顾昕：《以社会制约权力——达尔的多元主义民主理论与公民社会》，载[美]达尔著：《民主理论的前言》（译者后记），三联书店1999年版，顾昕等译，第224-225页。