我优求知网知识产权诉讼例1
诉讼犹如两个博弈者（为了简要说明问题，我们假设只有原告与被告无第三人参与的诉讼），各自为了自己的利益进行博弈，博弈的结果只有三种情况，1、零和博弈，2、负和博弈，3正和博弈。在一场普通的民事诉讼中，比如被告撞了原告的车，原告花了一万元的修理费，原告诉到法院，要求被告赔偿1万元的损失费，法院支持这个诉讼请求，被告将一万元赔偿给了原告，仅从财务上看被告赔偿了一万元，而原告得到了一万元的赔偿，两者总额没有变化，这就是“零和博弈”，一个参与者的所得正好是另一个参与的所失。但是诉讼并没有这么单纯，在原告与被告的博弈中参与者还有法院，到法院是要交诉讼费的，一般而言诉讼费由败诉者承担，那么被告最后支出的不只一万元，而原告却只得到一万元，一方所得小于另一方所失，这个博弈叫“负和博弈”。如果情况再复杂一点，原告还请了律师，律师费在普通民事诉讼中只能由聘请方自行承担，那么原告最后所得还要减去律师费用，实际得到的赔偿就不够弥补自己的损失了，这就成为一个典型的“负和博弈”。在诉讼实践中经常会发生一些几乎戏剧性的情节，在一些案件中因为被告态度比较诚恳，原告很快与被告达成和解，互让一步，海阔天空，事情得到圆满解决。这个交通事故赔偿案件也可能会出现这么一种戏剧性的情节，在交通事故发生后，被告诚恳的态度打动了原告，原告主动提出自己的朋友是开修理厂的，可以打折，原告的车修好了，弥补了撞车损失，同样修车费全部由被告承担，但被告赔付的钱却少了，原被告也许还成为了朋友，这个博弈就是“正和博弈”。
二、知识产权诉讼的困惑
知识产权诉讼比普通的民事诉讼要复杂一些，最为特殊的是赔偿数额的计算。理论上讲知识产权侵权赔偿适用我国一般民事赔偿原则，采用“填平原则”，即损失多少赔偿多少，但是在实践中基本做不到这点，我国相关法律规定，知识产权赔偿的计算一般采取三种方式：第一为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，第二是被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。这两种计算方式在实践中存在很大的问题，想想发生知识产权侵权有哪个被告会主动交出账本，老老实实地交代自己因为侵权获得了多少收益，法院也不能做到强制被告交出账本，没有账本就无从知道被告到底因为侵权获得了多少的收益。实务中还有比较极端的例子，被告刚刚开始侵权，还没有获得利益，反而因为前期准备花了不少的成本，其收益为负数，这种情况下怎么赔偿？第二种方式似乎原告可以向法院递交自己的账本证明自己因为侵权而受到的损失，但是也有问题，怎么证明自己收益减少就是因为被告的侵权所致呢？司法实践中这种情况也经常发生，因为产品销售很旺盛，其销量并没有减少，反而比侵权前更高，那么这又怎么计算呢？因为这两种计算方式都有问题，所以法律规定了第三方式：法定赔偿，这是在考虑到前两种方式都无法计算，法官可以在法律规定的范围内直接判决，这个范围只限定最高的赔偿额，一般是五十万元，因而在实务中知识产权侵权赔偿都比较低，赔偿二十万元就算比较高的，因此在知识产权诉讼中判决赔偿的数额并不能弥补原告（被侵权人）的实际经济损失是常有的事。
这是知识产权诉讼的尴尬与困惑之处，笔者亲身的一个案件就特别能说明问题，笔者在二审阶段了一个知识产权侵权赔偿案件，该案件由南方某省高院审理。该案件的从诉讼的角度而言应当是十分的成功，侵权赔偿额从一审的十几万元提高到了二十多万元。因为被告是一个没有资产的空壳公司，在二审阶段笔者要求否定该公司的法人资格，让该公司的实际控制人承担连带赔偿责任，该主张得到了二审法院的支持，这在当时的诉讼实务中是非常难得的。在知识产权诉讼中，经常有这样的情况，侵权者侵权处心积虑注册一个空壳公司，以空壳公司的名义侵权，却将侵权所得打入个人帐户，使得权利人的赔偿要求实际落空，而笔者成功地否定了被告法人资格，让实际得到侵权利益的个人承担连带责任，使权利人的赔偿得到了保障。但是诉讼的成功无法让原告高兴起来，因为原告在北京，而案件却在南方省份立案、审理，原告多次往返南方参加法庭审理。该案件准备工作做得十分的充分，前期做了大量的工作，包括大量的公证取证，保全被告的财产等，诉讼过程原告总的费用花费超过二十万元，与其获得赔偿几乎一致，那么这个案件对于原告而言维了权，却没有得到“利”，在经济利益上并没有得到实质的补偿。而被告在这个案件中也是费尽心机、疲于应付，最终也免不了赔偿。这个诉讼博弈对于双方而言完全是个“负和博弈”。
三、“负和博弈”的无奈
2004年6月1日经过了长达二年耗尽心力的法庭内外的攻防后，深圳市中级法院终于作出判决认定华旗公司侵权成立，需向给朗科公司支付100万元赔偿款。朗科公司喜形于色，据说包了一节火车厢浩浩荡荡进京宣传造势，而败诉的华旗公司也不甘示弱，向国家知识产权局请求宣告朗科公司专利无效，准备掀起了又一轮诉讼的高潮……争斗的结果是，一审判决后半个月至一个月内闪盘价格全面狂跌，一审胜诉的朗科公司的产品价格也无可幸免下跌50%。知识产权诉讼就这么奇怪，单纯追求单方面的胜诉，却造成两败俱伤，背离了原告的初衷。
知识产权诉讼不仅在赔偿金额的计算上存在很多问题，更为复杂的是知识产权诉讼不仅要考虑案件本身的胜败，还要牵扯到很多方面。上面提到的华旗公司和朗科公司的知识产权侵权诉讼就能看出其复杂性，从知识产权诉讼本身而言，朗科公司在诉讼中取得了胜利，法院认定了华旗公司侵权而且判决华旗公司支付100万元的赔偿金，朗科公司对于这个结果是非常满意的，以致以胜利者的姿态高调进行宣传。但是，无论是华旗公司还是朗科公司在诉讼中涉及的专利侵权纠纷的产品都大幅度下降了价格，朗科公司在案件中确实得到了维权，但其产品的大幅降价使其在经营利益上受到惨重的损失，并且殃及全国的同行业，使同行业企业无一幸免地减少了经营收入。因此知识产权诉讼并不是简单的只有原被告参与的博弈，博弈的结果也不是只涉及案件本身的胜与败。如果双方仅从案件本身进行博弈，其结果从经济利益上而言往往是“负和博弈”，这当然是原被告都不愿意看到的。
四、“正和博弈”的思路
知识产权诉讼例2
这不是假设：在接手一件商标侵权案件后，律师可能将陷入（或者他会将客户拖进）源源不断的诉讼旋涡之中，比如商标撤销争议、不正当竞争诉讼，甚至会牵出版权侵权诉讼或专利无效宣告。 有一次，一位资深的律师去一家公司讨论和分析案件，这家公司面临着知识产权大麻烦，它可能会遭遇竞争对手几宗专利侵权诉讼，这不仅会伤害它的声誉，更会影响它的业务。董事长、总经理以及一干高管都愁云密布，甚不欢心，因为对方似乎没有任何和解谈判的意愿，想花钱消灾都找不到机会。 经过一番交谈后，首先律师给公司开出一剂药方：把竞争对手的专利无效掉——这几乎是大多数专利侵权诉讼中，被告及其律师自然的本能反应。围绕专利无效的方向，果然找到一些线索和证据。接下来的药方就是专利回避设计。就像头脑风暴一样，技术主管与律师很快就发现了对方专利的诸多弊病或不周全之处。然而，公司对于即将来临的专利侵权诉讼还是忐忑不安，感觉专利无效之类的盾牌还不够坚硬，更不能产生反戈一击的奇效。不过，当律师了解到公司许多员工以前就职于竞争对手，而且还是对方上百件专利（包括那些即将发生诉讼的专利）的发明人时，最猛的一剂药方就找到了。 《专利法》第16条写的很清楚，专利实施后，发明人有取得合理报酬的权利。“我们从没有拿过（竞争对手）任何报酬。”得到这些员工肯定的回答后，律师的嗓门立刻提高了：“（让公司的员工）去对方，要求支付职务发明报酬。”公司上下立即振奋起来，倒不是因为可以拿到多少职务发明报酬，而是因为他们也掌握了直接反击对方的诉讼武器和谈判筹码。 要知道竞争对手是一个大型国有企业，如果一下子涌现出上百起职务发明报酬纠纷案件，显然这不是任何企业领导愿意看到的局面。掂量一下就知道，这规模庞大的诉讼战一旦开打，谁也别想全身而退。 以诉讼对抗诉讼，从而达到某种目标，这几乎是知识产权诉讼领域公知的秘密。归根结底，知识产权已不仅仅是一种单纯的法律权利，更是一种可以广泛运用的竞争工具和法律筹码，而知识产权诉讼只是竞争工具的一种运用方式而已。 一家上海企业一家宁波企业侵犯其注册商标权，本来它几乎就要赢得诉讼。不过很遗憾，上海企业最终栽倒在它向经销商广而告之的声明上。在这份声明中，上海企业不仅谴责宁波企业假冒商标，更是将宁波企业贬斥为“伪劣”的三无产品，并对宁波企业的生产资质、股东和高管进行了非理性的攻击。正是这些超越维权界限的不恰当言论，让宁波企业抓住了把柄，得以有机会提出商业诋毁的不正当竞争之诉，并成功逼迫双方和解，相互撤诉，从此互不侵犯。 为什么被告能够轻易找到反击原告的诉讼武器？ 一方面被告可能早就储备了大量的知识产权武器（比如数以千计的专利），一旦受到原告的知识产权攻击，当然会全力反击，通过诉讼平衡，实现相互制约。另一方面，原告的知识产权可能存在各种瑕疵，比如专利权利要求没有撰写好，商标注册后三年没有使用等，这给对方制造了釜底抽薪（无效专利或撤销商标）的机会。此外，原告在其他方面稍不注意，也会惹火上身，就像前面谈到的，很多企业在声明时，经常超越维权界限，无端评论甚至攻击对方，招来不正当竞争的麻烦。 围魏救赵也是一种策略。尽管原告被告是专利侵权，但被告的反击不会仅限于专利领域。在很多年前，朗科华旗专利侵权时，华旗祭出的武器是，以朗科“优盘”商标系通用名称为由，向国家工商总局商标评审委员会请求撤销该注册商标。其实，用什么权利或理由反击并不重要，重要的是，有时候你必须找到一个诉讼作为武器反击一下。 面对原告的诉讼攻击，被告总能轻易找到反击的诉讼武器。其实，用什么权利或理由反击并不重要，重要的是，有时你必须找到一个诉讼反击一下。
知识产权诉讼例3
（一）概念多元、交叉、重叠导致司法界定困难
知识产权恶意诉讼是恶意诉讼在知识产权诉讼中的表现。所以，首先必须明确恶意诉讼的概念。然而，从目前我国的理论研究和司法研究成果来看，“我国大陆现行法律中没有恶意诉讼的专门规定，民法典起草过程中，曾对恶意诉讼作了规定，但在全国人大最后公布的民法典草案中，又删去了该条规定”。[1]现实中，对于恶意诉讼，有的用“虚假诉讼、”也有人用“诉讼欺诈”，还有人用“不当诉讼”，“滥用诉权”、“滥用诉讼权利”、“不当诉讼”、“投机诉讼”等等相类似的概念，这些概念的内涵交叉、重叠、各有所侧重，即使同样使用“恶意诉讼”，其内涵所指也不尽相同。由于恶意诉讼的概念、涵义不明确，导致知识产权恶意诉讼的内涵更是扑朔迷离，造成法院在司法认定和法律适用上面临诸多困惑。
（二）法律缺位导致恶意诉讼司法规制难
如前所述，我国尚无恶意诉讼法律责任的相关规定。根据现行法律规定，被恶意诉讼侵害的案外人没有法律依据进入到正在进行的诉讼程序中，恶意调解结案的，检察院也难以通过行使抗诉权使该案进入再审程序。知识产权的恶意诉讼中，当事人往往属于相同行业或类似行业的竞争者，其目的常常是为了毁坏对方商业信誉或挤占市场，获得竞争优势等等。由于相应法律的缺位，导致恶意诉讼没有明确的法律认定标准，进而使知识产权恶意诉讼难以得到规制和治理。
（三）较强的隐蔽性导致法官认定难
恶意诉讼案件，常常是表面貌似正常的诉讼，背后却暗藏手脚，另有玄机。一般来说，知识产权的恶意诉讼具有隐蔽性，表现在三个方面：一是因事先周密的策划性而具有较强隐蔽性（有的案件系在律师参与下策划的），使法院很难发现；二是由于知识产权无形性、专有性等显著特点，使得法官只能通过其权利载体进行识别判断，不仅需要进行法律判断，而且要进行技术判断，这就使法官很难判断作为权利人的原告究竟是维护自身利益还是恶意诉讼；三是知识产权中的一些特有制度如诉前禁令制度，根据最高人民法院关于诉前停止侵犯专利权和诉前停止侵犯注册商标专用权行为的两个司法解释的规定，法院接受有关当事人提出责令停止知识产权行为的申请后，经审查，应当在48小时内做出书面裁定；法院做出诉前责令停止有关行为的裁定，应当及时通知被申请人。这是世界各国保护知识产权的通行做法，毋庸置疑，是为了充分保护知识产权权利人而设立的，但是，法官在做出诉前禁令裁定之前，按规定只是进行初步审查，而无需听取对方当事人的陈述，难以对案件真实情况充分了解，所以，它同时又是一把“双刃剑”，很容易为一些别有用心之人所利用，为其打开恶意诉讼的方便之门。二、问题的应对：辨识、审查与处理法官不能因法无明文规定而拒绝裁判。因此，即使是恶意诉讼，法官亦必需立足于现有的法律原则和精神，在现有法律框架下进行裁判。借鉴已有研究成果，总结分析实证案例和已有审判经验，笔者认为，应从以下方面对知识产权恶意诉讼进行辨识、审查和规制。（一）辨识：理清概念与明晰认定标准相结合1.合理界定知识产权恶意诉讼的概念内涵要想理清知识产权恶意诉讼的概念和内涵，就必须首先理清其基础概念即恶意诉讼的概念和内涵。杨立新教授认为，恶意诉讼是指行为人由于过错所实施的提起、进行诉讼，或诱使他人提起、进行诉讼，或积极参与、推动诉讼，致使他人人身或财产受损的违法行为。恶意诉讼行为的主体包括当事人、诱使他人提起、
进行恶意诉讼或积极参与、推动诉讼者，如诉讼人、辩护人、证人、鉴定人、勘察人员等。恶意诉讼行为的受害人包括当事人和案外第三人。恶意诉讼的行为包括作为和不作为两种方式，如虚构当事人、虚构争议事实或证据以提讼或反诉，拖延诉讼或者阻挠诉讼，能够在举证期限内提起却不提起等等，行为人可以单独进行恶意诉讼，也可以共同进行恶意诉讼。[2]
借鉴上述研究成果，依据知识产权自身的特点，笔者认为，知识产权恶意诉讼的概念可以界定为：行为人由于过错，无法律上和事实上的合法合理依据提起、进行知识产权民事诉讼，致使他人财产、人身受到损害的行为，或者出于某种不法目的，进行诉讼程序致人损害的行为，包括知识产权民事恶意诉讼和知识产权滥用诉讼程序。二者的区别在于：恶意民事诉讼与滥用诉讼程序行为人的主观状态不同。恶意民事诉讼行为可能出于故意，也可能出于过失，而滥用诉讼权利则是因为故意。恶意民事诉讼包括根本不具有诉讼权利却享有和行使的案件中伪造事实以符合权利行使要件进行诉讼的行为和虽享有诉讼权利但不法行使两种情形。[3]知识产权恶意诉讼是恶意诉讼在知识产权民事诉讼中的集中体现。
2.明晰知识产权恶意诉讼的认定标准
笔者认为，大家通常所说的恶意诉讼的认定标准系指行为人的诉讼行为究竟是否构成恶意诉讼行为的判断和认定标准，而根据侵权责任构成的四要件进行的分析、判断则是该行为已构成恶意诉讼后是否需要承担侵权责任时的判断标准，是在允许提起恶意诉讼侵权之诉中的判断标准，二者并不完全相同。因此，根据知识产权诉讼的自身特点，笔者认为，构成知识产权恶意诉讼行为，应当同时具备以下要件。
（1）行为人具有非法启动诉讼程序的行为。“恶意诉讼首先必须是行为，而不是思想。单纯的思想活动及思想表达不能构成恶意诉讼。以提讼或者以其他诉讼行为相要挟，谋取不正当利益，不能归入恶意诉讼。”[4]
（2）违背诚实信用原则。诚实信用原则是民商事活动中当事人应当遵守的“帝王原则”，各国实体法均将该原则作为民商事法律的最基本原则。恶意诉讼虽然在表现形式上更多的体现为程序性权利的滥用，但是恶意诉讼行为人所追求的并非仅是诉讼法上的权利，其根本目的是想借该诉讼致使相对人财产或者人身实体权利受损，因此，如果没有实体法上对恶意诉讼的专门规定，就难以明确恶意诉讼的侵权性质，更无依据追究其侵权责任。所以，笔者认为，在我国现行实体法和程序法均未对恶意诉讼行为做出规定之前，法官只能依据现有法律原则和精神进行判断，而这种法律原则和精神包括实体法和程序法上的原则和精神，诚实信用原则作为民商事法律中的帝王原则，当然可以作为判断当事人诉讼是否系恶意诉讼的重要标准和要件。
（3）提讼缺乏法律上的依据和事实上的根据。我国《民事诉讼法》第108条明确规定了必须符合的条件，第111条规定了的否定性条件。但是根据法律规定进行判断时，法官必须从主、客观两个方面着手来确认当事人启动程序是否符合法律规定并且有相应事实根据，“即行为人是否确系其请求据以成立的事实存在，该请求在法律上有效且其确系是符合合理人的标准”。[5]提讼缺乏法律上的依据和事实上的根据，是判断恶意诉讼的核心标准。
（4）行为人提起、进行诉讼具有违法性。在知识产权民事案件中，行为人进行恶意诉讼的表现形式多样，但是最常见的是虚假诉讼、恶意提前临时措施以故意拖延诉讼提出专利无效宣告申请进行中止诉讼，无事实或法律依据提起管辖权异议，以获取对方商业秘密为目的提起证据保全申请等等。当然，这种违法性或者表面合法但实质违法的情形，法官可能在立案或审理过程中都未必能发现，但这并不代表其始终合法。
（5）行为人主观上具有过错。过错包括故意和过失，但是，在知识产权恶意诉讼中，笔者认为仅适用于故意。有人主张这种故意应从行为人是否“明知”自己无法律事实上的依据提讼，意***使相对人遭受损失。不论是故意还是明知，因为它是当事人的主观状态，所以法官在判断时均具有很大的难度。因此认为，“应从三个方面推断行为人的‘明知
状态：其一，行为人的背景，包括行为人在该领域从事活动的时间及技术职称，在该领域的地位等；其二，行为人的行为，如行为人伪造证据，或者为公开技术伪造保密协议，以打击对方；其三，其他因素。如行为人在诉讼外向人表明其诉讼没有事实法律依据，或者将明知没有新颖性的技术申报专利，并告他人侵权。”[6]笔者同意此观点。
一般来说，恶意诉讼的隐蔽性使法官不易察觉，有时法官感觉某个案件好像存在恶意诉讼问题，但又不知如何审查、分辨，因此，笔者总结自己的审判实践，提出以下审理思路。
（二）审查与处理：基本原则与能动司法相结合
具体实践中的知识产权恶意诉讼形式多样，行为人进行恶意诉讼的方式方法也日益翻新，所以，笔者认为针对具体不同的情况，法官既要从法律基本原则审查，也要充分发挥自身的主观能动性，从微观具体操作层面和裁判方法方面去审查、识别。
1.基本原则：适度保护与公平、公正相结合
（1）知识产权适度保护原则。最高人民法院明确指出：“处理保护知识产权和维护公众利益的关系、激励科技创新和鼓励科技运用的关系，既要切实保护知识产权，也要制止权利滥用和非法垄断。”[7]因此，对于知识产权恶意诉讼的审查和处理，必须在适度保护原则的指引下，既要严格依法打击侵权行为，维护知识产权权利人的合法权益，亦不能对知识产权恶意诉讼行为***大意，更不能姑息迁就，使知识产权权利滥用和恶意诉讼有机可乘。
（2）公平原则。“公平、公正”始终是人民法院工作的基本原则，审查和处理知识产权恶意诉讼要坚持公平、公正原则。很多恶意诉讼发生在调解中，对于恶意调解的，被告一般很少提出异议，那么法官在追求效率和服判息诉时，也要对调解协议进行实质性审查。
2.能动司法：审查与处理的具体方法与措施
（1）强化法院依职权进行调查。虽然最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对法院依职权进行调查证据的范围做了限制规定，但如果法官怀疑当事人之间有进行恶意诉讼之嫌疑，而诉讼相对人又无能力提供证据的，法官应当在当事人申请的情况下依职权调查取证。事实上，目前很多法官已经按照这个方法处理类似案件。因此，应当对最高人民法院的上述规定做宽泛解释，尤其是在法官有理由怀疑案件涉及恶意诉讼的状况下。
（2）做好庭前证据交换工作。恶意诉讼在很大程度上是缘于信息不对称，而知识产权的专有性特点使得这种情形更加突出，一些知识产权恶意诉讼就是以此做文章寻找法律空隙，通过捏造事实、非法利用程序等进行恶意诉讼。因此，法官应当做好庭前证据交换工作，组织双方当事人充分交换证据，公开相对一方的证据和信息，防止当事人利用信息不对称钻法律的空子。
（3）加大恶意诉讼人的责任承担。在目前审判实践中，很多法院针对已经发现和查实的知识产权恶意诉讼，均是采取驳回诉讼请求的方法，不少相关的研究成果中提出的对策也是建议实行“不准许原告撤诉”的方法，以此对恶意诉讼人进行程序制裁。笔者认为，这种方法虽然使恶意诉讼人的非法目的不能得逞，但是难以起到有效遏制恶意诉讼之目的。因此，笔者认为，对于已经查实的恶意诉讼，在目前法律框架下尚不能提起恶意诉讼侵权之诉的状况下，应当参照《民事诉讼法》“妨害民事诉讼的强制措施”对进行恶意诉讼情节严重的，予以罚款、拘留，加大恶意诉讼人的责任承担。现实中，很多法官也赞成这种观点，笔者对此所做的问卷调查可以佐证。
三、问题的治理：完善司法制度与制定司法解释相结合
谈到知识产权恶意诉讼的治理，最为有效的手段当首推法律治理，司法和立法都必须有所作为，规制恶意诉讼任重道远。但在立法对此尚无明确规定的现阶段，作为权利保障最后一道防线的司法必须有所担当。笔者认为，对该问题现阶段的司法治理，必须着力于完善司法制度和制定司法解释的联合治理。
（一）完善相关司法制度
1.加大知识产权恶意诉讼的宣传和警示力度
恶意诉讼不仅严重侵犯了相对人的实体权益和程序权利，而且严重扰乱了诉讼秩序，浪费了诉讼资源，极大地损害了司法公信和司法权威。因此，法院在做好此类案件的审理、识别和正确处理后，还应当对业已发现的恶意诉讼案例加大宣传力度，通过以案说法向社会各界提出警示，提醒公民和各市场主体树立恶意诉讼防范意识。同时，法院亦应在诉讼须知中和立案窗口增加恶意诉讼相应法律后果的告知内容，适时引导当事人诚信诉讼、理性诉讼，防止恶意诉讼。
2.建立知识产权恶意诉讼案件通报和报告制度
设立恶意诉讼通报制度既能防范恶意诉讼，又要符合《民事诉讼法》的要求。该通报同时应当发往相关行业协会，因为知识产权的恶意诉讼，尤其是涉及专利、商标方面的，通常是涉及同行业竞争的，因此，应当积极发挥行业协会在预防恶意诉讼中的作用。同时，审理或执行法官亦应对审理中怀疑有恶意诉讼的案件及时向庭长、院长汇报，共同把关审查，建立恶意诉讼的识别和防范制度。
3.建立查处恶意诉讼案件的奖励惩处制度
鉴于恶意诉讼的事先策划性、隐蔽性等特点，法官对恶意诉讼很难识别，加之案件多，法官精力有限，一些恶意诉讼很难被发现，错案追究制度也使一些法官产生多一事不如少一事的心理，所以，“很多法官不愿认定、不敢认定、不会认定知识产权恶意诉讼，”[8]在一定程度上使恶意诉讼更加猖獗。因此，在加强法官自身素质，强化责任意识和恶意诉讼防范意识的同时，应“从维护法律尊严、法院形象的高度来审视其危害性，对查处恶意诉讼有功的法官予以精神和物质奖励，以弘扬正气，激励进取。因严重不负责任，对已发现的虚假诉讼嫌疑或线索应当采取措施而未采取，导致做出错误裁判的，应严肃处理”，对与不法者里应外合、参与制造假案的，更应依法惩处。[9]
4.建立诉前临时禁令听证制度
诉前临时禁令措施是一面“双刃剑”，容易被恶意诉讼者所利用，所以建议对此确立听证制度，要求双方当事人对权利与被控侵权产品的技术特征进行对比说明，对被申请人提出的对比文献等抗辩证据及理由进行充分质证，听证程序通过后方可进行诉前证据保全，同时责令申请人提供相应的保证金，以防范申请人恶意提出保全措施申请。
5.建立诉讼担保制度
2007年5月，山东省东营市中级人民法院推出“诉讼调解保证制”治理恶意诉讼，[10]2008年，陕西省西安市莲湖区人民法院引入担保公司担保制度，[11]防止诉讼阶段当事人转移资产或滥用诉权。在总结借鉴这两家法院已有经验的基础上，笔者建议，在出现恶意诉讼较多的知识产权民事审判中应当引入诉讼担保制度，即参加知识产权民事案件的当事人及人必须签订由法院统一制定的诉讼保证书，以保证其诉讼行为真实、合法；同时规定构成恶意诉讼的法律后果，视情节给予罚款、拘留直至追究刑事责任，使恶意诉讼始终处于监督与惩戒中。
（二）制定相关司法解释
针对近年来频发的恶意诉讼案件，建议最高人民法院尽快调研，总结全国各地法院的恶意诉讼典型案例和做法，[12]制定出台专门的司法解释，准确界定知识产权恶意诉讼，明确认定标准和处理尺度，同时加大对知识产权恶意诉讼的惩罚力度，为制定规制恶意诉讼的相关立法奠定基础。
注释:
[1]杨立新：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第465页。
[2]同上注，第466－500页。
[3]同注[1]，第480页。
[4]同注[1]，第466页。
[5]同注[1]，第483页。
[6]张薇：“辨识与慎查：对知识产权恶意诉讼的司法认定及其规制”，载***主编：《建设公正高效权威的社会主义司法制度研究》，人民法院出版社2008年版，第1075页。
[7]同上注。
[8]同注[6]。
[9]张***斌、李燕山：“悖离与复归：虚假诉讼及其规制”，载***主编：《建设公正高效权威的社会主义司法制度研究》，人民法院出版社2008年版，第390页。
[10]张江涛、刘国海：“东营中级人民法院‘诉讼调解保证制’防范恶意诉讼”，载《人民法院报》2007年5月9日
知识产权诉讼例4
抗辩是指被控（被起诉）方当事人不接受控告（起诉）方当事人的诉讼事由而作出的反驳与拒绝。它是被控方对付控告方最基本、最常用的诉讼手段，是被控方维护、争取民事权利最行之有效的方法。 在民事诉讼中，当原告起诉被告侵犯了自己的民事权益，而要求被告就此承担民事责任时，有些被告会以原告不具备这一民事权利主体资格，或者不是这一民事权利之合法所有者等理由进行反驳，以削弱或是抵销原告对自己侵权一事的控告及主张。这就是权属抗辩，简言之，以“原告主张的权利不属于原告”为由的反驳就叫权属抗辩。广义的权属抗辩除了指在侵权之诉与合同之诉中产生的权属抗辩外，还包括确权争讼本身的权属抗辩。本文侧重探讨侵权之诉与合同之诉中所产生的狭义的权属抗辩问题，这种权属抗辩的主要特征在于以被告提出的权属异议来对抗或抵销原告提出的侵权控告或违约控告。 在纷繁的民事诉讼中，如果能以权属抗辩，则会产生迅速快捷的反驳效果，也就是说如果权属抗辩成立，则可以导致法院对原告诉权丧失的确认（确权之诉中的权属抗辩并不导致原告的诉权丧失-作者注），法院可以裁定驳回原告的起诉，从而使得被告无需经过法院对原告所诉的侵权内容或合同内容的实体审理而获得胜诉。由于一切民事诉讼的基础均源于原告应有的民事权利，抑或是物权、债权、知识产权，它们是所有民事诉讼赖以形成的动力和源泉，没有这种权利，诉也就不能存在，原告的主张也就成了无源之水、无本之木。因此以原告是否享有这一民事权利进行抗辩最易动摇原告的诉讼根基，尤其是在知识产权诉讼中，权属抗辩几乎成为被控方所使用的“常规武器”，经常见诸于著作权侵权纠纷，软件著作权侵权纠纷、不正当竞争纠纷中的侵犯商业秘密纠纷；以及一些非专利技术合同纠纷等等案件。在一些专利侵权纠纷案中，权属抗辩还可以表现出其特殊的对抗形式与内容。 本文试***对权属抗辩在知识产权诉讼中的成因、发展规律，以及法官对此的审判策略等问题加以研究，以便于我们很好地认识与解决知识产权审判实践中的权属抗辩争端。 知识产权诉讼中权属抗辩提起较多的原因 原告享有的民事权利的归属是否明确，是决定被告是否提起权属抗辩的前提。在民事诉讼中，知识产权案件中提起的权属抗辩往往要比一般（非知识产权）民事诉讼多，在一般民事诉讼如返还财物纠纷、债权债务纠纷、房屋租赁纠纷，以及一些损害赔偿纠纷等案件中也能遇到一些权属抗辩问题，但都远不如知识产权诉讼中的权属抗辩(1)来得普遍。原因何在呢？一个很重要的因素就在于原告所享有的这一民事权利主体资格是不是显而易见，也即原告的权利身份是否容易被确定，容易被确定则不易形成权属抗辩，反之则易形成权属抗辩。知识产权诉讼中的权利归属往往要比一般民事诉讼中的权利归属难以确定。一般民事诉讼中原告的权利身份往往是明确无疑的，权利主体与权利客体的对应关系简单明确，而知识产权诉讼中原告的权利身份往往并不那么直截了当，原告是否享有其所主张的知识产权，要通过原告是否实施了创造性劳动行为，且该行为是否产生了创造性劳动成果等等事实加以判断，由此才能得出原告对某作品或某技术是否享有知识产权的结论。 不同的知识产权权属纠纷适用不同的确权标准。我们知道，普通民事纠纷主要涉及的是有形财产关系下人与人之间所产生的各种复杂关系，与无形资产关系下所产生的知识产权纠纷相比，普通民事纠纷的物权关系（包括所有权关系）、债权关系多是显而易见的，也是易于明确的。但是作为智力成果的财产权利表现形式-知识产权，它的权利归属就不那么容易确定了。一个物品作为财产应归谁所有，只要通过对它的原始取得（最初取得）或继受取得（传来取得）等事实的了解就可以确定，但对智力成果的权利归属则要强调 权利人实施行为时的主观能动作用-创造性劳动。如一个受著作权法保护的作品，它的所有权来源于作品的作者所实施的创造性劳动-创作，简言之，创作事实是确定作品归属的依据。但就不同的知识产权案件而言，确认它的权利归属的标准也是不相同的，如专利和商标的权利归属是由国家专门行***机关授权所决定的，权利归属本身是自国家授权之日起就已明确了的，权利归属争议的实质是专利或商标的申请权争议，即谁应享有对专利或商标的申请权，从而引申出对发明行为或开发行为的创造性劳动等事实的审查，也即谁是这一劳动的实施人，谁就享有这一申请权。另外，现实中两人同一时期创作出相同作品的事例也是很常见的，如果是著作权，则两人应分别对各自所创作的作品享有各自的著作权。如果是一项外观设计，两人同时提出专利权申请，则谁是最先设计人，谁才享有这一外观设计专利的申请权；如果非同时提出专利权申请的，则最先到国家专利机关提出申请的人享有专利申请权。当然由于创造性劳动离不开对人脑智力的利用，智力成果的形成或完成在时间上是不易被界定的，况且从事智力活动本身也不受主体限制，谁都可以从事创造性劳动，这就为确定权利渊源的起始问题带来了麻烦。这也正是为什么确认知识产权权属问题不能单从“完成时间、完成地点、完成人”的角度审核权属证据的原因所在。因此我们说，一旦某个作品或技术产生权属争议时，哪方都有可能成为它的所有权（享有权）人，这时如不经法院的实体审查，不可能马上对权利归属作出判断。另外相关的法律规范同时还规定法人也可以成为知识产权的主体，一些虽未从事过创造性劳动的单位或组织，因为是这一创造成果的主要物质承担者和法律责任承担者，同样也可以成为成果的所有者或者享有者，从而产生职务作品、职务发明、职务技术成果等等问题。可见判断知识产权权利归属并不只有一个标准，即不仅有创造性劳动行为人标准，而且还有在先发明、在先设计、在先申请标准，法律特别规定的标准等等。同时，作为民事权利，在知识产权纠纷中也会涉及一些物权或债权等方面的问题，这时对权属问题的判定同样也适用普通权属的判定规则。总之，确认知识产权诉讼纠纷中的权属问题得因案而异，因事实而异，具体问题具体分析，这些正是知识产权权属判断中的困难所在。 知识产权诉讼中权属抗辩的主体类型 知识产权诉讼与普通民事诉讼相比，提起权属抗辩的主体类型没有什么差异，即都有以被告身份和以第三人身份提起权属抗辩两种类型。但在知识产权诉讼中还有一种特殊类型，即被告以第三人身份提起的假设型权属抗辩。 以被告身份提起的权属抗辩。所有的确权纠纷无不是以被告身份提起权属抗辩的，即被告辩称原告主张的权利不应属于原告，而应属于被告自己，这是由于双方争讼的标的本身就是权利归属的缘故。当然如果这时被告同时向法院请求将权利确认给自己，则被告的抗辩身份在诉讼中将转变为反诉原告，实际上这种确权之诉本身是由本诉和反诉组成的，当事人双方是互为原被告的关系。除此之外，在知识产权侵权之诉和合同之诉中也有可能产生以被告身份提起的权属抗辩，这在理论上可以预见，但在实践中尚未遇到。参考美国的知识产权案例，1933年美国最高法院审理的美国***府（美国标准局）诉杜比埃冷凝器公司（Dubilier Condenser Corp）案有类似这种情况。美国***府提出专利被许可人杜比埃冷凝器公司所使用的专利中“轰炸和鱼雷控制装置” 应为美国***府所有，该公司无权享有，并要求该公司返还其所得利益和赔偿损失。杜比埃冷凝器公司以这一专利权不属于美国***府，而属于弗朗西斯。W.邓莫尔（Francis&nbs p;W.Dunmore）和帕西瓦尔。D.洛厄尔（Percival D.Lowell），自己是这一专利的被许可人为由进行抗辩，并最终获得胜诉。 以第三人身份提起的权属抗辩。这在确权之诉、侵权之诉与合同之诉中都是很常见的。这时的第三人在民事诉讼理论中被称之为有***请求权的第三人。对于有***请求权第三人的抗辩，我们不妨把它看作是对原告虚拟诉讼状态下的抗辩（因为原告并未告第三人），这种虚拟抗辩的结果是使自己成为真正的原告，而使原来诉讼中的原告与被告成为自己所诉的共同被告。这种由第三人带来的诉讼似有构筑三方诉讼的趋势，由此人们会想到可能还存在着第四方、第五方……等等。总之这种权属抗辩在实践中有极强的相对性，由此而得出的权利归属结论也是相对而言的结果。笔者认为认识这一点，对于指导我们在处理知识产权权属纠纷等问题时是很有必要的。 被告以第三人身份提起的假设型权属抗辩。这是一种仍以被告身份提起的权属抗辩，但是他并不以“原告所享有的权利属于被告自己”来主张事实，而是强调原告现有的诉讼权利是他人的。由于这种主张有待进一步核实，所以它只是一种假设，事实上这是一种需要法官们慎重判断的抗辩。被告的真实目的是要一举两得，特别是在侵权之诉和合同之诉中，被告既想达到否认原告享有这一诉权的目的，又要使原告所诉的侵权之债等主张落空。这在知识产权诉讼中相当普遍，如唐汇西、郭宏源等诉北师大出版社著作权合同纠纷一案。唐汇西、郭宏源等以其是《共和国标志》一书的著作权人身份起诉北师大出版社违反合同约定，请求法院判令北师大出版社依约承担违约责任，并将所欠版税偿付给自己。北师大出版社以唐汇西、郭宏源不是《共和国标志》一书的著作权人，该书的著作权人应是全国少先队工作委员会（少工委）等主张为由，提出权属抗辩。另如淮北市工业设计研究所诉北京海直防水装饰装修中心技术转让合同纠纷案，北京海直防水装饰装修中心曾以淮北市工业设计研究所不是白碳黑技术成果所有人为由提出权属抗辩，认为淮北市工业设计研究所故意隐瞒这一事实，损害他人利益，欺骗自己与其签订合同，该合同应该无效，以此为由对抗和抵销淮北市工业设计研究所起诉要求由北京海直防水装饰装修中心承担违约责任之主张。 不同类型知识产权诉讼案中权属抗辩的特点 著作权纠纷案和软件著作权纠纷案中权属抗辩的特点。著作权纠纷案中容易产生被告的权属抗辩，是因为著作权权利的来源是随作品的形成而形成，无需借助他人的认可而存在，是一种“自发”形成的权利的缘故。正因为如此，著作权人的身份对外人而言容易产生争议。在著作权纠纷和软件著作权纠纷案中，以被告以第三人身份提起的假设型权属抗辩为主要类型，另外抗辩的事由多属于是职务作品还是非职务作品的争议。如果著作权或软件著作权侵权或合同纠纷中，原告方属公民个人，则被告常以原告所主张的作品是职务作品为由进行抗辩。究其原因，主要是由于一些与公益事务有关的作品往往是由单位对作品承担法律后果，而原告是否能***享有该作品的著作权不能马上得出结论所致。 软件的开发则视规模而定。一些大规模的软件开发，单位往往是主要物质承担者和法律责任承担者，所以软件著作权的所有者也有一时间不易被确定的问题。在软件纠纷案中，被告认为原告主张著作权的软件不是个人作品而是职务作品的情况也很普遍，同时被确定为职务作品的比率略高一些。即便如此，我们在处理时也应具体问题具体分析，不可一概而论。 另外需要说明的是，在著作权侵权纠纷案中有一种抗辩有别于权属抗辩，但它却貌似权属抗辩。如果原告诉称被告未经许可使用了原告的作品，被告反以我用的作品不属于你的作品为由进行反驳时，这种反驳实际是直接针对原告已有的权利进行的反驳。例如在郭永革等诉北京成象影视公司等侵犯著作权纠纷案中，郭永革等诉称北京成象影视公司等摄制的电视连续剧《宰相刘罗锅》的剧情抄袭其小说《刘公案》中的故事情节，侵犯其小说《刘公案》的著作权。北京成 象影视公司等反驳认为，虽电视剧的一些故事情节与小说中的一些故事情节相同，但我们作品的演绎来源不是郭永革的《刘公案》，而是其它作品，这些作品与郭永革无关，即郭永革不是这些作品的著作权人，其未侵犯郭永革的著作权。这种抗辩就不属于权属抗辩。但是在此案中北京成象影视公司等的如下抗辩却属于权属抗辩，即他们认为郭永革的《刘公案》中有一部分内容属于民间文学作品，不应属于郭永革的创作，因为民间文学作品是公有领域的历史文化遗产，因此郭永革对这一部分内容不享有著作权。区分被告的这种权属抗辩，其意义在于在审理案件时可使法官们把握正确的审判方向。在软件著作权纠纷案中这种问题也很突出，并且显得更加错综复杂，往往是你中有我、我中有你的事，必要时需由专门部门对两方的软件程序进行对比后，才能说明问题。 不正当竞争纠纷案中权属抗辩的特点。不正当竞争案是按反不正当竞争法中所列的各种不正当竞争行为来进行分类的，可分为包装、装璜以及商标、商号、知名商品名称等的混同类纠纷；诽谤、诋毁以及虚假宣传等的损害商誉类纠纷；侵犯商业秘密类纠纷；以及***府所属部门是否滥用职权实施不正当竞争行为的纠纷等。在上述各类纠纷案中，混同类纠纷因权利渊源比较直观，所以一般较少出现被告的权属抗辩；损害商誉类纠纷中由于原告的商誉权利是与生俱来的，所以也不存在被告对此的权属抗辩问题；***府是否滥用职权类纠纷往往属于民告“官”的纠纷，被告是具有一定职权的***府部门，所以也不会产生权属抗辩问题；侵犯商业秘密类纠纷，由于作为权利的客体-经营信息和技术信息最关键的问题就是是否属于商业秘密，因此最容易产生被告的权属抗辩，被告往往以原告所诉的客体不具备法律上的商业秘密构成要件而抗辩自己不构成侵权。由于商业秘密构成要件中要求必须具备不被公众所知悉（即非公有领域信息）和具有保密措施这两条，作为原告主体资格的依据在实践中往往很难具备，又由于商业秘密特别是技术秘密直接与专利相对立，而任何国家都是鼓励专利技术发展的，因此对商业秘密从法律精神上则采取“窄保护”、严对待，以保证对专利保护的空间。正因为如此，原告所诉的商业秘密能符合其法律构成四要件的很难，这就给被告进行权属抗辩打开了方便之门。无怪乎在审判实践中，有关商业秘密的纠纷很少没有被告不提出权属抗辩，且权属抗辩本身主要针对商业秘密是否构成问题。那种反驳原告的商业秘密属于自己或他人的情况也有，但只见诸于一些合作合同纠纷中。由此可见被告的权属抗辩事由主要是商业秘密本身作为诉讼客体是否能够存在，并由此导致原告的权利主体身份是否会丧失。 技术合同纠纷案中权属抗辩的特点。技术合同纠纷案中的权属抗辩涉及技术有否所有权问题。技术合同纠纷一般可分为公有技术合同纠纷、专利技术合同纠纷和非专利技术（技术秘密）合同纠纷，但在审判实践中三者混和出现的情况也很常见。上例中的白碳黑技术就是公有技术与技术秘密均有的纠纷，白碳黑的制造技术是公有技术，但是高精度白碳黑的配比方案则是技术秘密。然而无论是公 有技术还是非专利技术，都不存在所有权问题，因为物权中的所有权概念属于自物权，具有绝对排他意义，即相对于权利人之外的人，权利人是绝对和唯一的拥有者，具有占有、使用、处分之权能。其特点是作为财产的拥有者，其财产完全可以为其所控制。而作为智力成果，科学技术则是形成于人脑的事物，他人无法限制自己不具有，本人也无法限制他人不具有。这种技术本身作为人脑中的智慧与财产并不相关，只有在人与物结合或是人与人之间发生交往时才可能物化为生产力，从而转变成财富。正因为如此，任何人对技术都不享有所有权 ，但可以享有持有权，当想要得到或掌握某项技术时，可以从持有这一技术的人那里以或转让、或委托开发、或联合开发等方式得到，专利技术和非专利技术还可以许可使用的方式得到。根据上述内容，我们不难看出在技术合同纠纷中被告以权属抗辩往往是不能成立的，但具有技术秘密性质的非专利技术除外。正因为如此，上例中北京海直防水装饰装修中心对公有技术部分提起权属抗辩是不能成功的。 专利权纠纷案中权属抗辩的特点。在专利权纠纷案中我们最常见到的是对专利的无效宣告等问题的提起，这是专利权纠纷案中被告据以提起权属抗辩的典型做法。几乎所有的专利侵权纠纷案，原告都将面临着被告申请将原告的专利宣告无效或部分无效的危险。由于专利权的取得是由国家专利机关授权的结果，所以对原告专利权的无效宣告或撤销的请求成为被告提起专利权属抗辩的特殊表现形式。因为它不同于我们常见的权属抗辩形式，如以原告主张的权利不属于原告，或属于他人或属于自己等为反驳事由的权属抗辩，有些人可能就会反对把被告提起的无效宣告请求作为被告对原告提起的权属抗辩。诚然，请求的结果可能启动的是行***宣告程序，而不是直截了当的司法审判，看起来不太像抗辩审理，但笔者认为被告无效宣告的本质目的是使原告不再享有这一专利权，而这一专利权不存在的结果是使作为专利的技术本身退入公有领域，使之还原为公有技术，同样导致原告不可将公有领域的技术据为己有的权利归属结论。在这一点上，专利纠纷所导致的权利归属争议是与上述商业秘密纠纷中的技术秘密相同的，只是被告的对抗形式与内容很特别，即需借用专利复审委员会的无效宣告程序，否则抗辩很难进行。 商标侵权纠纷案一般不产生权属抗辩。商标纠纷案中权属争议并不多见，主要缘于大量的商标纠纷并未接受司法审判。由于商标与专利一样，需要由国家专门机构商标局注册授权，因此其中产生出来的权属纠纷实际是商标申请权纠纷，靠的是国家商标局等行***机关解决。由于商标以注册为准，除非恶意抢先注册，一般不产生权属争议，实际中受理的商标纠纷只限于商标侵权纠纷以及合同纠纷，目前法院尚未遇到对它的权属抗辩问题。 如何处理知识产权诉讼中的权属抗辩(第5页)问题 在千差万别、错综复杂的民事诉讼中，为迅速有效地辨别每起纠纷所形成的民事诉讼法律关系，从原告诉的性质出发将其划分为确权之诉、侵权之诉和合同之诉，三诉之间存在着相互关系、相互区别。确权之诉是后二诉之基础，后二诉中也存在对法律事实的确认问题。区别在于确认的侧重点不同，确权之诉在于确认权利的归属，侵权之诉侧重于对侵权事实的确认，合同之诉侧重于对合同效力以及违约事实的确认，当然后二者都是建立在原告的权利身份依据相对清楚的基础之上。一切民事诉讼都是原告与被告在民事权利与义务的关系上的诉讼，作为诉的发起人原告的权利成为诉的出发点，因此解决原告的权利身份-确认权利应否属于原告成为审判的基础，原告的权利身份不清，审判将无法进行。确权对任何案件来说它的重要性是无可非议的，以至于当我们遇到被告的权属抗辩时不得不慎重从事，必要时为确权问题只得中止正在进行的侵权之诉或合同之诉审理程序。但是是否一遇被告的权属抗辩就都要使用中止审理程序呢？当然不能走极端，因为是否中止审理取决于案件的证据状况。这里需要强调的是证据状况的充分与否应以相对真理论为指导，而追求“纯真证据”会使审判走入死胡同。这个问题在知识产权案件审判中尤为重要。 慎用中止审理程序，慎用驳回原告诉权裁定。权属的确认问题如前所述固然很重要，但不是只要被告一提权属抗辩就得中止本案的审理，这种思想是不对的。在审判实践中会遇到这样的现象，我们有时会被被告提出的权属抗辩所疑惑，这种疑惑导致我们对原告是否享有诉权失去信心，而忽视了对被告举证责任的要求。假如是被告提出自己应为权利人时，我们还能注意被告的举证责任问题；假如被告提出他人是权利人时，我们往往忽视被告仍应负有的举证责任。同时对被告的证据审查不能考虑得很认真，在证据是否确已充 分确凿的问题上犯盲目错误，不能正确把握对举证责任转移的认定问题。从上述情况的分析中我们不难看出，绝大部分的权属抗辩案要仰仗被告自己承担举证责任，这对于被告来说不是一件容易的事。许多情况下被告提出权属抗辩是想摆脱侵权之债和违约责任，只为试一下运气，把问题推给法院。如果法官不掌握娴熟的判别证据的本领和辨别举证责任的能力，就容易被被告的权属抗辩所误导，而造成一提就疑，一疑就中止，甚至一疑就裁定驳回原告的诉权。 拿假设型权属抗辩来说，它毕竟是当事人对事实的一种假设，或真或假始终存在着两种可能，即便被告拿出了相当充分的证据，法官也不能轻易作出原告是或不是据以主张权利之人的判断。原因何在呢？这是由公民和法人依法享有的诉讼权利所决定的，其中需弄清两个法律概念，即诉讼权利和起诉权利。这是两种概念，诉讼权利是法律赋予每一个公民和法人的民事诉讼权利，而起诉权利则是我们常说的诉权。诉讼权利是公民和法人普遍享有的权利，但诉权则未必，只有在享有的民事权利受到或可能受到损害时，才能获得并行使诉权。结合上述的假设型权属抗辩，法官之所以不能轻易作出原告是或不是据以主张权利之人的判断，就在于其他人可能将作为本案的第三人参加诉讼，而此时的第三人既有民事诉讼权利也有诉权，这种第三人是具有***诉权的有***请求权第三人。只有他的到来才能澄清原告的权利身份，才能确定被告的权属抗辩是否成立。 有人会问，第三人对这一诉权可能行使也可能不行使，如果不行使，没有第三人参加诉讼，那么法官岂非无法审理这个案件了？这个问题并不难回答。首先，有诉才有审，这是由当事人与法官的诉审关系决定的，不诉则不审。其次，不诉则被告的权属抗辩就没了支柱，也就是我们法官常说的证据不能成立。既然如此，则被告的权属抗辩也就成了不真的理由。再次，被告的那些看似充分的证据，毕竟因为第三人未到，没有经过法官的审判，而使证据缺乏确凿性。最后，即便是第三人已经表示原告主张的权利是自己的，但由于他不想参加诉讼，也只有以其弃权对待。作为民事主体，他应该预料到弃权这一法律事实所带来的法律后果，一旦法院作出处理，他也无权反悔。这里重点要说明的是，就法官而言，遇到可能有这样的第三人存在时，决不可以在未查清第三人到底参不参加到诉讼中来之前，就不审先定原告享有或不享有诉权，或被告的权属抗辩成立或不成立。尤其在要确认原告不享有诉权、被告的权属抗辩成立时更需慎重。因为不查清第三人是否参加诉讼，等于法官代替第三人处分了诉权。如在第三人放弃诉权时作出原告不享有诉权、被告的权属抗辩成立的判断，等于法官作出的是不审即断的裁决，同样 是有悖公正的。 另一个需要说明的问题就是，有人总是担心真有第三人是原告主张权利的所有人，从这种担心出发，采取所谓的保险处理权属问题的办法，从而驳回原告的诉权。笔者认为法官判案只能重证据，以此捍卫自己所行使的司法审判权，担心和猜想不能成为断案的依据。即使第三人是真正的权利人也要凭证据，权利归属问题有其很强的相对性，法官的审判也应适应这一相对性才有宽阔的大道可走。慎用中止审理程序，慎用驳回原告诉权裁定，这是审理权属抗辩问题之关键，其隐含的意义在于从法官的审判工作出发，注意同时保护好第三人与本案当事人的诉讼权利，这种保护必须体现在第三人与原告和被告证据的相互关系上。 权属抗辩纠纷中适用中止审理程序问题 1.对于因专利侵权纠纷而产生的权属抗辩，依据专利复审委对被告作为请求人所提起的无效宣告申请的受理，应当中止本案的审理。这种情况符合民事诉 讼法第一百五十六条第一款第（五）项之规定。 2.对于被告以他人名义提起权属抗辩的，虽证据不确凿，但尚属充分，且他人也请求作为第三人参加诉讼的，应当适用中止审理程序。因为证据是否确凿的问题往往很复杂，有待在另立的确权之诉中审理。这样做也符合民事诉讼法第一百五十六条第一款第（五）项之规定。 3.对于被告以他人名义提起权属抗辩，他人如果已表示原告的权利归他人，但又不愿意参加到本诉中来的，按他人放弃诉权对待，告知其不参诉之后果，并可以同时确认被告此方面的证据不确凿而驳回被告的权属抗辩。理由有二：其一，知识产权权属纠纷往往复杂难断，如他人不到庭，只凭被告一说、他人一讲，不可能理清。其二，当事人参诉与否是决定被告权属抗辩成败之关键，如不参诉则意味着被告的权属抗辩已落空。此时不能适用中止审理程序，更不能就此确认原告不享有诉权，应继续本案的审理。 4.被告如以原告的权利属于自己为由抗辩的，则不适用中止审理程序，因为没有新的诉讼法律关系产生，没有一案要待另一案审理结果而定的情况存在。这时产生的确权问题属于本案需审查的事实内容之一，无需另案审查。
知识产权诉讼例5
知识产权公益诉讼在我国还是一个较新的话题。随着知识经济的发展和人们对知识、技术产品的迫切需求，以实现公共利益价值为最终目标的知识产权法律制度逐渐沦为部分权利人知识封锁、利益独占的“合法”工具，知识产权的公有领域被忽视，公共利益被侵蚀。尤其是拥有较强知识产权实力的发达国家，纷纷利用其强大的技术资本和国际地位谋求有利于己的知识产权全球保护模式，使知识产权垄断和知识产权滥用现象日渐严重。如何应对知识产权垄断和限制知识产权滥用，维持知识产权人的利益与公共利益间平衡，保护知识产权公共利益体现其公共价值已成为目前知识产权法学领域研究的重要课题，知识产权公益诉讼应运而生!为了更好地认识和理解知识产权公益诉讼的本质，促进知识产权公益诉讼的良性发展，有必要对知识产权公益诉讼进行探讨，以便于对其程序性机制进行合理构建。
一、知识产权公益诉讼的含义及特征
公益诉讼是一个泊来品，并非一个既定的法律术语。从历史渊源看，公益诉讼制度可以追溯到古罗马时期。罗马法规定:以保护个人所有权为目的，仅由特定人才能提起的诉讼为私益诉讼;以保护社会公益为目的，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起的诉讼为公益诉讼。今天，知识产权公益诉讼制度已在德、法、英、美、日等国家发育得相当成熟。尽管各国对其称谓不同，诸如民众诉讼、公民诉讼、私人检察官制度等等，但其内涵基本相同。
在我国，对公益诉讼的理解目前存在着多种观点:一是根据诉讼适用的实体法不同，将公益诉讼分为行***公益诉讼和经济公益诉讼。行***公益诉讼是指当行***主体的违法行为或不行为对公共利益造成侵害或有侵害之虞时，法律容许无直接利害关系的人为维护公共利益而向法院提起行***诉讼的制度。经济公益诉讼是一种“人人”有权追诉危害国家经济利益，社会经济秩序的违法行为的制度，即一切组织和个人都可以对违反经济法、侵害国家经济利益、扰乱社会经济秩序的行为提出，由法院追究经济违法行为者的法律责任。二是根据提起公益诉讼的组织和个人的性质、地位不同，公益诉讼可分为广义的公益诉讼和狭义的公益诉讼。广义的公益诉讼是指所有为维护公共利益而提起的诉讼，既包括国家机关代表国家并以国家名义提起的诉讼，亦有公民、法人或其他社会组织，以个人或组织的名义提起的诉讼。狭义的公益诉讼则是指国家机关代表国家，以国家名义提起的公益诉讼。
知识产权公益诉讼是指任何组织、个人或国家特设机关依照法定程序，就侵犯国家、社会知识产权公共利益的行为提讼，由法定机关依法处理的司法活动。根据知识产权本身的属性和特点，知识产权公益诉讼应具有以下特征:(1)诉讼目的是维护国家、社会知识产权公共利益;(2)提起知识产权公益诉讼的原告可以是任何组织或个人，既可以是有直接厉害关系的人，也可以是无直接厉害关系的人，为不特定的当事人;(3)成立前提既可是知识产权违法行为已造成现实的损害，也可是尚为造成现实的损害，但有损害的可能;(4)诉讼标的为知识产权公共利益，即与知识产权私权属性相制衡的一种国家或社会利益;(5)某些知识产权公益纠纷必须经过前置程序后方有可能进人知识产权公益诉讼，如请求专利复审委员会宣告专利权无效的案件。
二、知识产权公益诉讼之路径选择
(一)培养知识产权公益诉讼意识。
我国长期以来不重视法律文化，民众的法律维权意识还很薄弱，对于维护自身权益的私益诉讼尚且没有给予足够重视，对于不直接侵害自身利益，而是涉及不确定多数人利益或国家利益的公益诉讼，也是事不关己，高高挂起。在知识产权国际化保护视野下，知识产权得以强化至无以复加之程度，以至于知识产权异化并丧失其本来面目。知识产权滥用而使国家、社会利益遭受侵害的案件层出不穷。这就要求公民必须消除数千年来的义务本位和对自我权利漠视的思想观念，善于运用法律武器来捍卫个人及社会的公共利益，而且应明确法律不仅保护“自扫门前雪”，也应该支持“他人瓦上霜”。在一个法制的社会里，面对不公平、不合法的事件，任何一个有责任心的公民，都应有提起公益诉讼这种义举，为公益权利而诉，为社会公众而诉。只有这样，公益诉讼制度才有其产生和发展的土壤。否则，即使有制度也可能难以实现制度的本意和目的。
(二)构建知识产权公益诉讼制度。
从法律角度讲，法律的“稳定性和确定性本身并不足以为我们提供一个行之有效的富有生命力的法律制度。法律必须服从进步所提供的正当要求。一个法律制度，如果跟不上时代的需求或要求，而是死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那显然是不可取的”。阎目前，我们应结合我国知识产权制度发展的现状并针对知识产权公益纠纷的特征，构建我国的知识产权公益诉讼制度。
1、原告资格问题。
我国诉讼法领域长期以来存在着一种误区:认为只有自己的合法权益受到非法侵害的人才具有原告资格。随着公共利益在知识产权保护全球化过程中的彰显以及针对公共利益的侵权行为的不断出现，公共利益与这种传统的当事人适格制度奉行的直接利害关系人原则之间的张力日益凸显。为此，我们应该将诉的利益作为新形势下当事人适格的理论基础。所谓诉的利益是原告谋求判决时的利益，不同于成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益。在有关当事人可以通过审判请求获得一定的利益(个人利益或公共利益)，并有司法保护的必要性情况下，法院都应该许可该当事人作为正当当事人进行诉讼，而不管当事人是否享有相应的实体权利或者与该利益有直接的利害关系。据此，我们应该扩大知识产权公益诉讼原告资格的范围，至少可包括以下三种:
(1)国家特设机关。
首先，国家作为公益诉讼控诉的主体是必不可少的。传统上一般由代表国家意志的检察机关作为公益诉讼的主体。考虑到检察机关作为公诉机关任务重大事务繁多，又考虑到知识产权纠纷的技术专业性强，所以检察机关并不适宜做知识产权公益诉讼的原告。笔者认为，应该按照法律规定和法定程序，在知识产权最高管理机关和地方知识产权局内部设立专门的机构和人员，担当起公益诉讼的职责，捍卫知识产权公共利益。
(2)社会团体和公益组织。
借鉴诉讼信托制度，即法律明确赋予社会团体和公益组织以诉权，当社会公共利益受到损害或将要受到损害时，以原告资格进行，由此形成的判决适用于该团体或组织中的任何一个人。由于知识产权公益诉讼涉及人数众多，赋予诸如著作权管理组织等社会团体以诉权无疑可以提高诉讼效率。在这一问题上，乌苏里江船歌著作权纠纷案门可称为里程碑式的案例。在该案中，被告郭颂辩称:“目前在全国赫哲族民族乡有三个，原告只是其中之一，不能代表全体赫哲族人提讼。”另一被告中央电视台也辩称:“原告没有证据证明其有权代表所有赫哲族人民就有关民间文学艺术作品主张权利。”但是，法院最终确定了原告的诉权，其理由是，赫哲族的民间曲调“不归属于赫哲族的某一成员，但又与每个赫哲族成员的权益相关。因此，该民族中的每一个群体，每一个成员都有维护本民族文学艺术不受侵害的权利。原告作为依照宪法和法律在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家***权，既是赫哲族部分群体的***治代表，也是赫哲族部分群体公共利益的代表。在赫哲族民间文学艺术可能受到侵害时，鉴于权利主体状态的特殊性，为维护本区域内赫哲族公众的利益，原告以自己的名义提讼，符合宪法和法律确立的民族区域自治法律制度，且不违反法律的禁止性规定”。据此，法院确认乡***府是民众公共利益的代表，根据公众信托的理论，民众把公共利益信托给乡***府管理，同时也将的权利信托给乡***府。因此，在本案中，乡***府具有正当原告资格。
(3)公民个人。
诉权是宪法赋予每个公民的基本权利。虽然公民个人在经济实力上可能不能与知识产权公益诉讼中实力雄厚的被告相抗衡，但不能因此而剥夺个人应有的公益诉权。实际上知识产权公益诉讼制度就是让社会上有正义感和责任感的人同心协力，用程序的方式来保障自己宪法所赋予的基本诉权。
2、诉讼请求范围问题。
在知识产权公益诉讼中，原告提出的诉讼请求不仅仅涉及到因自身利益的侵害而要求赔偿，更涉及到因被告的违法行为对公众利益侵害而要求预防性停止。随着知识经济的发展.知识产权诉讼问题不断涌现，预防性停止诉讼案例不断上升，并应该逐渐成为知识产权公益诉讼的主流趋势。如果一项诉讼导致巨额赔偿，那么该诉讼很难进行到底，所以知识产权损害赔偿内含着抑制功能，惩罚性赔偿法理就是对这种抑制功能最直接的认可。在现实中，预防性停止诉讼和损害赔偿请求合并提出的情形很多，可以将损害赔偿请求这一部分视为发挥着给予原告以经济性刺激并资助律师费用等的作用。
3、举证责任问题。
传统民事诉讼举证责任分配原则是谁主张，谁举证，因而大多数情形下举证责任由原告承担。但在知识产权公益诉讼中，知识产权公共利益损害的认定具有很强的技术性，由于原告获取信息的有限性且不具备必要的专业知识与技能，让原告承担这样的举证责任是极为困难的，“让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平”。因此，为了实现原、被告双方力量均衡，笔者建议在知识产权公益诉讼中实行无过错责任和举证责任倒置的原则，规定主要证据由被告提供，这一原则必须得到立法肯定:知识产权公益诉讼的原告只需提出加害人有滥用知识产权侵害公共利益的行为的初步证据，即可以支持其请求;至于侵害知识产权公共利益的事实是否确实存在，加害行为与损害结果之间是否有因果关系等举证责任，则倒置给被告承担。
4、案件受理费用问题。
知识产权公益诉讼费用承担问题应采用国际惯例，即无偿主义。一般来说知识产权诉讼标的额大.因此案件受理费用也将十分巨大，这样势必会导致社会公众不敢提起公益诉讼，以致公益损害无法得到有效救济。所以，由社会团体、公益组织和公民个人提起的知识产权公益诉讼原则上不收取任何诉讼费用。但是，为防止可能发生的滥诉，可以根据有关规定收取原告标的额限度内适当费用。如果被告败诉，则原告的律师费、交通费、检测鉴定费或其他为发动公益诉讼而支付的费用，一律由被告承担。另外，***府各级机关部门可以设立知识产权公益诉讼基金，支持知识产权公益活动和诉讼。
5、奖励机制问题。
知识产权诉讼例6
专利受理量攀升，诉讼态势严峻
在美国，竞争对手和知识产权持有者正发起更多的知识产权诉讼。仅在2015年，就约有5600件专利侵权案件在美国联邦地区法院被。在过去5年，有数百家中国企业在超过400件美国联邦地区法院诉讼和100多件美国国际贸易委员会（ITC）“337调查”中被诉侵犯知识产权。
在美国，专利诉讼热门行业包括消费电子、生物制药、计算机技术、通信、医疗设备、汽车及化学等领域。
2016年11月3日，在中国知识产权研究会和美国飞翰律师事务所联合举办的“知识产权提升国际竞争力”研讨会上，美国飞翰律师事务所律师朱韶斌介绍说，2016年至今，针对中国企业的知识产权诉讼已有100多件，涉及企业数百家，比如40家中国钢铁企业遭受“337调查”；多家中国电动平衡车企业连遭3次“337调查”等。过去10年，华为在美国遇到200多讼，直在2015年年底才终于从被告变为原告。
这其中有一个有趣的现象，原告既有美国本土企业，也有中国竞争对手。“这体现了全球竞争的趋势，全球竞争会带来越来越多的知识产权诉讼。”朱韶斌表示，现在中国企业越来越国际化，在国际市场上竞争时，并不会考虑被诉方是不是中国企业。中国企业之间的竞争已经从国内蔓延到国际市场。
在ITC发起的“337调查”案也逐年增加。根据“337调查”普遍排除令规定，一家败诉，连同该国其他生产该产品的企业同样也要退出美国市场，涉案产品将彻底丧失进入美国市场的资格，“杀伤力”很大。现在，部分中国企业也开始提起“337调查”，主动出击应对竞争。
根据普华永道会计师事务所（PwC）统计，20多年来，美国每年的专利受理量一路攀升，2015年约33万件，同时专利诉讼递交量为6000件左右，其走势与专利受理量走势高度吻合。这表明美国企业申请专利一定是为了保护自己的市场，同时申请专利时紧盯竞争对手产品。
“这一点与中国企业有所区别。”朱韶斌说，在中国申请专利有很多因素需要考量，但忽视了对竞争对手产品的考虑，造成很多专利大打折扣，难以对竞争对手形成制衡。
诉讼成本高，和解是好结局
知识产权诉讼意味着风险。企业被侵犯他人知识产权，可能涉及专利、商标、商业外观、版权及商业机密等一个或多个方面。同时，如果企业对自己的知识产权保护不力，没有针对竞争对手产品去申请专利，那么，被时往往会陷入被动的境地。
“对知识产权保护不力，并不是说知识产权数量上少，而是说专利质量不高。”朱韶斌解释说，不少中国企业写专利时，往往局限于一种技术角度，将技术写得非常具体，很容易招致竞争对手的。他建议企业申请专利时，要保证在一定时间内能将竞争对手抛在身后。如果达不到这种效果，只能说仅把一个很具体的技术保护下来，其实际商业价值微乎其微。“其实，专利并不在于技术含量有多高，那些能覆盖竞争对手产品的专利，才是高质量的专利。”朱韶斌补充道。
知识产权诉讼例7
举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据，加以证明的责任和无法证明时，要承担的责任2。当事人的举证责任是根据案件的具体情况而分担的，当事人对其所承担的举证责任如果不能加以证明，应当承担败诉的责任。我国《民事诉讼法》第64条第（一）款规定了当事人对自己提出的主张有责任提供证据。这是举证责任分担的基本原则，即通常所说的“谁主张，谁举证”原则。我国对于举证责任的分担规则，以“谁主张，谁举证”为一般原则。对于一些特殊侵权案件，则采取所谓“举证责任倒置”规则3。
民事诉讼举证责任问题，是民事诉讼理论中的核心问题之一。在英美法系和大陆法系中，关于举证责任都有不同的含义。因此，有必要首先明确举证责任的含义。
（一）英美法系
在英美证据法上，举证责任包括提出证据责任（burden of producing evidence）和说服责任（burden of persuasion）。虽然英国或美国均有许多学者对诉讼中的举证责任作过论述，并对提出证据责任和说服责任有不同的称谓，但对这两种责任的含义基本是明确的。其中，加拿大证据法对这两种责任的定义明确扼要，被认为是集英美法系权威证据法理论之大成的佳作。该法第12条规定：“说服责任”是指当事人承担说服事实审理者，使之相信事实确实存在的义务。第13条规定：“提供证据责任”是指当事人就某一事实存在据以提供足够证据，使事实审理者加以审理的义务。4
（二） 大陆法系
在大陆法系中，德国的证据法理论研究比较系统、细致。在德国法上关于举证责任的一整套理论也是首先以明确举证责任所包含的两种责任为基础的。即举证责任包括行为上的责任和结果上的责任两种责任。所谓行为上的举证责任是指将当事人为避免败诉的风险而负有提供证据证明其主张的事实存在的责任（也称主观的举证责任）；而对于事实真伪不明时，主张该事实的人承担不利后果的责任称为结果上的举证责任（也称客观的举证责任）。
比较两大法系举证责任的两种含义可以看出，大陆法系的行为责任也就是英美法上的提出证据的责任，而结果责任虽然与说服责任不同，但在功能和效果上却是一样的5。因此，无论是大陆法系还是英美法系，其举证责任的定义都包括了行为上和结果上的两层含义。这一点在实践中对于掌握举证责任的转移是有重要意义的。
按照举证责任的上述概念，如果当事人举证不能证明案件事实，将承担败诉的结果。那么，法律如何规定当事人举证责任的分担，就有可能直接影响案件的审理结果。因此，合理地确定举证责任的分担规则，是实现公正审判的前提和基础。
二、 举证责任的分担规则
当代英美法通说认为举证责任分担并不存在一般性标准，而是在综合若干要素的基础上由法官对具体案件具体对待。举证责任分担时应考虑的要素有：1、***策； 2、公平； 3、证据距离 ；4、方便 ；5、盖然性 ；6、经验法则 ；7、请求变更现状的当事人理应等等。6
而在德国法上，关于举证责任分担有着多种不同的理论学说，其中长期占主导和支配地位的是由罗森伯格（Roseberg）创立的法律要件分类说。该说将民事实体法律规范分为权利根据规范，权利妨碍规范，权利消灭规范和权利制约规范四种。法官在审判中如遇事实不明，且双方均不能证明时。罗氏认为：凡主张权利的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实负举证责任；否定权利存在的当事人，应就权利的妨害、消灭或制约的法律要件存在事实负举证责任。法官可迳行对该待证事实所依据民事实体法中的法律规范进行归类，从而确定应负举证责任的当事人，再根据举证责任履行的效果，作出相应的裁判，将败诉的结果判给经举证责任分配后产生不利影响的一方当事人7。具体到一件诉讼中，即一方当事人如果声称只要适用某民事实体法律条款，就可胜诉，在这种情况下，该当事人就该法律条款提出的主张，应当就需要适用该法律条款的那些实际已存在的事实承担举证责任。
但是，依法律要件分类说分配举证责任，在知识产权诉讼中并不能完全体现公平。譬如某发明专利是一项产品的制造方法，专利权人指控制造同样产品的单位或个人侵犯其专利权，被控侵权人是否在产品制造过程中使用了专利方法，只有亲临被控侵权人的生产现场才能了解。而对于专利权人来讲，既无法通过解剖被控侵权人的产品又无法接近被控侵权人的生产现场来取证。因此，如按法律要件分类说要求被侵权人（即专利权人）举证证明被控侵权人侵犯了其方法专利权非常困难，而以此作为举证不能将败诉结果判给被侵权人（专利权人）又显失公平。
后来，德国学者保勒斯（Prolss）提出的“危险领域说”弥补了这一缺陷。该说认为当事人应对其所能控制的“危险领域”内的事实负举证责任，即在加害人所能控制的“危险领域”内，受害人对于损害发生的客观与主观要件均不负举证责任，而由加害人就该客观和主观要件不存在的事实举证。该说继而认为：实际上实体法已根据公平正义原则，为预防损害的发生，明文规定了危险领域内事项的举证责任--即举证责任倒置的情况8。
三、举证责任倒置
“危险领域说”是在德国传统的证据法理论（即举证责任分担的法律要件分类说）基础上，面对现代型诉讼不能体现诉讼的公平而出现的新理论。它所提出的举证责任“倒置”是相对于法律要件分类说的“正置”而言的，两者之间的关系是一般和特殊的关系。与“正置”一样，“倒置”也需要在实体法上有明文规定。
我国的《民事诉讼法》中并没有规定举证责任倒置的情况，但最高人民法院却在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条中列举了5种“举证责任倒置”的情况，其中第一种情况就是“因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼”。施行该《适用意见》时虽然《专利法》已经颁布，但《反不正当竞争法》尚未提上议事日程。所以在知识产权诉讼中的其他类似情况是不可能规定到该《适用意见》中去的。例如，与方法专利侵权诉讼完全类似的情况有：如果某一新产品的制造方法是一项商业秘密，被控侵权人的产品和制造方法又与原告的相同，此时要求权利人举证证明被控侵权人不正当地使用了自己的商业秘密显然极为困难。那么，被控侵权人是否有责任举证证明其产品的制造方法的合法来源，法律（包括司法解释）此时却没有明文规定要实行举证责任倒置。相反，上述司法解释却规定适用举证责任倒置必须要有法律的明文规定9。这种情况下，对于举证责任倒置规则能否适用，始终有不同争论。一种观点认为：举证责任倒置须严格掌握，法律法规没有明文规定的，不能由法官任意扩大举证责任倒置的适用范围，目前（在知识产权诉讼中）由法律规定实行举证责任倒置的只有《专利法》第57条，其他情况都应由原告举证10。另一种观点认为：知识产权纠纷有特殊性，片面强调适用一般举证责任原则（即原告举证）会使侵权人凭此取得推卸赔偿责任的法律依据。只有实行举证责任倒置（即被告举证），才能体现公平原则11。此时，是拘泥于法条的规定却不能实现诉讼公平，还是根据事物的一般规律，参照方法专利侵权中举证责任的分担规则来确定商业秘密案件中被告的举证责任，的确是法官需要灵活掌握和以内心确信的。
比较美国和德国关于举证责任分担的规定可以看出，德国是以概念法学的形式建立了严格的理论体系，并将例外的情况也逐步纳入该体系中，形成了以实体法律要件为指引的一般和特殊的举证责任分担规则；而美国法中由于诉讼观念与大陆法系三段论式的裁判截然不同，它以发现法的方式解决纠纷，以恢复法的正义和秩序。因此，对举证责任的分担实际上是在综合各种诉讼利益的基础上，以实证的方式分配举证责任，具有更灵活的特点。我国接近大陆法系，但在举证责任的分担理论上却未完全以法律要件分类说为基础，也未完全在立法（民事实体法）中明确法律要件分类说中对举证责任的“正置”规定，所以很难说清“倒置” 12。这种情况下，片面强调举证责任倒置要严格按法律规定，既没有明确的理论依据，也没有考虑到包括知识产权诉讼在内的一些新类型诉讼的新特点。
四、举证责任转移
知识产权诉讼中，举证责任在分担后并不是固定不变的，而是随着当事人对其主张事实的证明程度不断转移的。通常，一方当事人对自己的主张提出证据加以证明之后，另一方当事人如果否认这一主张就负有反驳这一主张的举证责任，如果其反驳的证据足够、充分，就可以不再举证，而由提出主张的当事人继续举证予以反驳。这就是举证责任的转移。
举证责任转移表明了举证责任分担后当事人进行举证活动的效果。它通过保证诉讼中证明活动的进行来达到证明要求的目的。因此，无论举证责任正置还是举证责任倒置，都需要在证明过程中不断转移举证责任。但是，举证责任的转移并不是任意的，而是需要具备以下两个条件13：
1、 当事人对其主张提出的证据在数量上足够、质量上充分，可以满足证明待证事实的要求。
2、 法院认定负有举证责任的当事人提供的证据已经能够证明待证事实了。
上述两个条件中，前者是必要条件，后者是充分条件。只有在法院作出认定后，当事人的举证责任才发生转移，而法院作出这种认定的前提是当事人的举证足够、充分，达到了证明待证事实的部分或全部要求。
由于知识产权诉讼特殊性，使同一案件中常常出现既有举证责任倒置又有举证责任转移的情况，在实践中有效地区分两者，具有重要意义。
举证责任“正置”和“倒置”，是举证责任的分担规则。诉讼中，原、被告对举证责任的分担一旦确定后，其所承担最终的结果意义上的举证责任（或英美法上的说服责任）便不再转移；但在诉讼的进行中，原、被告却在不断地提出事实、主张权利，对这些主张进行证明或反驳而承担的行为意义上的举证责任（或英美法上的提出证据的责任）也不断地从原告转移到被告，再从被告转移到原告。值得注意的是，举证责任转移的只是行为上的举证责任，而结果上的举证责任在举证责任分担以后就已经被“正置”给原告或“倒置”给被告了，它在诉讼一开始就被固定下来，不再转移。
例如：在方法专利侵权诉讼中，按照专利法第57条第（二）款的规定，被告应当承担提供其产品制造方法的举证责任。在诉讼中，原告首先要证实被告制造的是同样的新产品，依该条款，就适用举证责任倒置。如果被告提供了自己的制造方法，证明与专利方法并不相同，那么被告所承担的（行为上的）举证责任就完成了。此时，就发生了举证责任转移。随后，原告会继续就“被告提供的制造方法与原告的专利方法相同”这一主张继续举证。而被告也应对“自己提供的制造方法与原告的专利方法不相同”这一主张继续承担举证责任。
被告之所以要承担对这一争点的证明责任，是由开始即分配给他的举证责任所确定的。在整个诉讼过程中，被告对这一争点所承担的最终的（结果上的）举证责任始终未变。换句话说，当原告充分证明了被告的制造方法与专利方法相同，而被告却没有充分的证据来反驳原告的这一主张的话，被告就应当承担败诉的风险。容易引起混淆的地方在于，如果原告对被告的制造方法与专利方法相同的主张的举证并不充分，而被告反驳这一主张的证据也不充分，此时，仍应由被告承担败诉的风险。因为，在一开始倒置了举证责任后，被告就最终地（从结果上）承担了证明其制造方法与专利方法不同的责任。不管是原告证实了两者相同，还是原告将两者不同的主张推向了事实不清的境地，只要被告未能充分证明自己的制造方法与专利方法不同，最终的败诉责任都要由被告承担。
但是，在具体审判中，当事人的举证达到了什么标准才算足够、充分，法律不可能作出明确规定。因为诉讼实践中，具体案件各不相同，各种证据对同一待证事实的作用也各不相同，举证责任何时转移，难以规定整齐划一的标准，只能取决于法官的“心证”。
五、推定法则
法官对证明标准的“心证”所遵循的规则实际上是对待证事实进行的推定（Presumption）。
推定是指根据某一事实的存在而作出与之相关的另一事实的存在（或不存在）的假定14。推定是由推论演化而来，是人类根据事物之间的客观规律进行逻辑思维和经验积累的产物，其结论是盖然的。但推定作为诉讼的一种技术性手段，在人类长期的诉讼实践中，之所以被广泛采用，是由于它能解开诉讼中的一个“死结”--即当诉讼双方主张相对、案件事实真伪不明，法官又根本无法查出证据加以证明时，运用推定法则，可以避免使诉讼陷入僵局。尤其是在现代型诉讼中，一方面，复杂的民事侵权案件往往使主张者举证困难；另一方面，受害人与侵权人的地位不平等，由此产生传统的以过错为归责原则的侵权责任法在适用上的困境。此时，推定法则的引入，合理地解决了这些特殊侵权问题，保障了诉讼的公平。此外，推定法则对于简化诉讼程序，加速案件审理也发挥着极为重要的作用。
大陆法系国家一般将推定分为事实上的推定和法律上的推定。如日本学者认为，法律上的推定是指法律规定“如果是甲，就推定乙”的情况；事实上的推定则是指，在具体诉讼中法官根据自由心证原则依一定的证据推定系争事实的情况15。事实上的推定，具有免除或减轻当事人举证责任的效果。
我国《专利法》第57条（二）款对于方法专利侵权的举证责任倒置规定，就是运用推定法则而产生的。实际上，许多国家专利法对此部分的表述都直接采用法律推定的形式，如德国专利法和日本专利法规定，如果依照专利方法直接获得的产品在专利申请日（要求优先权日，或优先权日）前是新的，那么（推定-笔者注）第三人所制造的同样产品是用专利方法获得的16。
由于推定具有盖然的性质，是根据人类的经验法则和逻辑思维而形成的。因此，无论是法律上的推定还是事实上的推定，都是可以反驳的，可以被推翻的。只是法律上的推定由于具有较高的盖然性被立法所确定，事实上的推定由于在具体案件中难以把握其盖然性高低而被赋予了法官的裁量。
知识产权诉讼本身的特点，使得具体的诉讼当中常常会有一些权利人难以举证的情况。因此，在法律尚未有明确规定，或者作为普遍情形盖然性不大但在个案中的盖然性极大时，应当允许法官采用事实推定，合理地分配举证责任，减轻或者免除知识产权人的举证责任。这样做，既符合事物是相互联系的一般规律，也符合诉讼公平的原则。
侵犯知识产权有不同于侵犯有形物权或人身权的特殊性，因此在知识产权诉讼中应当考虑原告（权利人）举证上的困难。但具体诉讼中的实际情况又不可能随时修改法律来弥补，因此，笔者认为，在未来的《民事诉讼法》的修改中应明确举证责任的正置规则（一般原则），同时规定除正置规则（一般原则）外的其余情况均可以倒置17。这样，便可以使法官在具体的知识产权案件中，合理地分配举证责任，以保证诉讼的公平。
在目前现行法律对知识产权诉讼中的举证责任分担没有明确规定的情况下，知识产权人的利益也必须得到保护。因此，笔者认为，在修改《民事诉讼法》之前，依推定法则，对知识产权诉讼中应由被告承担举证责任的情况可用另一种方式来分配举证责任。依我国民事诉讼法律规定，当事人（原告）因客观原因不能自行收集证据时，人民法院可以依职权调查收集证据。那么，在审判实践中，法官即可以综合各种诉讼利益，以实体正义和程序公平为原则，以经验、学识和论理逻辑来衡量案件事实的盖然性高低，依职权向被告进行证据调查，从而变相将举证责任分配给了被告。此时被告必须承担相应的证明责任，只是这种依职权分配举证责任的方式，较之于法定举证责任的分担方式，具有更大的随意性。当事实不清、无法证明时，决定当事人命运的审判规则没有法律的明确限制，这既容易滋生司法专断又有悖于程序正义原则，在司法实践中的确应严格掌握。
1 尹新天著《专利权的保护》专利文献出版社1998年11月第一版，第72页。
2 杨荣新主编《民事诉讼法学》中国***法大学出版社1997年11月第一版，第284页。
3 关于“举证责任倒置”的提法，学界有不同观点。详见《民事证据制度研究中的若干热点问题(上)-完善我国民事证据制度座谈会综述》，载最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303页。
4 转引自毕玉谦《民事证据判例实务研究》法律出版社1999年6月第一版，第468页。
5 美国模范证据法典起草委员会首席顾问，著名学者威格莫尔（wigmore）称说服责任为“说不服的危险”（rise of non persuasion）。详见毕玉谦《民事证据判例实务研究》法律出版社1999年6月第一版，第466-467页。笔者认为这种说法与结果责任的定义是殊途同归。
6 陈刚：《美国证明责任法理序说》载《诉讼***丛》(第2卷)，1998年11月第一版，第657页。
7 毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》法律出版社1999年6月第一版，第162页。
8 见德国民法第282条、第285条、第518条、第694条、第831条，德国商法第390条、第407 条、第606条等，转引自叶自强《民事证据研究》法律出版社1999年9月第一版，第164-165页。
9 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中第74条规定了适用举证责任倒置的五种情况，同时规定这五种情况之外应由法律规定才能由被告承担举证责任。
10 参见李国光主编《知识产权诉讼》人民法院出版社1999年8月第一版，第110-111页。
11 参见戴建志 陈旭主编《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年11月第一版，第29-31页。
12见《民事证据制度研究中的若干热点问题(上)-完善我国民事证据制度座谈会综述》，载最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303页。
13 参见程永顺：《方法专利侵权举证责任的几个问题》载《电子知识产权》2000年第5期。
14 李浩著《民事举证责任研究》中国***法大学出版社1993年6月第一版，第183页。
知识产权诉讼例8
作为判决的实质性确定力,既判力是指生效判决内容判断的通用力,其核心在于阻止当事人重复和羁束法院做出相互矛盾的裁判。但在复杂的知识产权民事诉讼中,看似完整的既判力理论却面临许多适用中的困难,并引发许多模糊认识。
在既判力的客观范围最初仅为裁判主文时,既判力在适用中的难题集中在判断前诉和后诉是否同一,即诉讼标的的识别方面。诉讼标的的识别方法及其运用成为讨论的中心,而既判力本身则成为一种简单的顺其自然的后果。但由于诉讼标的识别理论尚未达致完善,无论是旧诉讼标的识别说,还是新诉讼标的识别说,都存在一定缺陷。
在出现了由于前诉判决理由不具有既判力而可能导致前后判决在同一问题上出现矛盾看法的情况后,为解决前诉判决的稳定性问题,德国学者认为,应当将既判力的客观范围加以扩张,在一定条件下使前诉的判决理由具有拘束后诉的既判力。在汲取了美国法律中的既判力理论和德国既判力扩张以及日本学者观点的营养后,日本学者新堂幸司提出了“争点效”理论:“在前诉中,双方当事人将其作为主要争点进行了争执,而且,法院也对此进行了审理并对该争点作出了判断,当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时,依据该法院判断所产生的通用力,使后诉当事人不能进行违反该判决的主张及举证,并禁止法院作出与判断相矛盾之判断的效力。”①
当既判力的客观范围从判决主文扩大至判决理由中的争点后,既判力的作用就超出了对同一诉讼标的的再禁止的传统范围,开始禁止对已决争点的异议主张及举证,并禁止法院对该争点作出矛盾判断。显然,无论是事实争点,还是法律争点,其作为诉讼中的部分问题,与整个诉讼标的是不同的。由于同一个争点可能出现在不同的诉讼标的中,就使既判力的影响不再局限于诉讼标的是否同一了。
一、先决之诉判决的既判力问题
在一专利侵权案件中,原告诉被告在“基坑支护工程”中使用了与原告发明专利相同的方法,故要求法院确认被告侵犯了原告专利权,以便其在以后提起侵权赔偿之诉。法院经过审查后,作出被告不侵权的判决。问题是,假使法院确认被告侵权,原告后来又提起赔偿侵权损失之诉,则后诉是否受到前诉既判力的拘束?
原告之所以试***将确认侵权以及请求赔偿两个诉讼请求分开,是为了在侵权判断不肯定的情况下,降低诉讼费用风险。权利人先提起确认侵权之诉,根据诉讼收费的规定,不涉及财产纠纷的知识产权案件的受理费为1000元,故权利人只需交纳少量诉讼费,待被告侵权行为被认定后再提起赔偿之诉,其胜诉可能性较大,诉讼费用自然可由被告承担。
有人认为,本例中的后诉当然受到前诉既判力的拘束。因为前后两案的当事人相同,且在前后两诉中具有相同的诉讼地位;尽管两案的诉讼请求不同,但前后两诉均是专利侵权这一法律关系,两案具有相同的诉讼标的;此外,原告提讼的原因亦为同一,即被告在其施工过程中未经许可使用了与原告专利相同或相近似的方法。还有人认为,本案属于部分请求案件。本案中,原告确认侵权之诉与赔偿之诉中的请求权本身是分别产生并且可以分割行使的,原告在两诉中分别主张并无不妥。因后诉受到前诉既判力的拘束,故后诉中就侵权问题可依前诉判决直接认定,而无需原告就其再次主张并举证。
本例虽然简单,一般的看法大都是后诉受到前诉既判力的拘束,但有关的推导尚有争论的余地。首先,不能将前后两诉的诉讼标的视为同一。因为按照既判力理论,诉讼标的同一导致的结果是后诉被禁止。而且本例中,前后两诉的诉讼标的也不具有同一性,虽然当事人、原因事实相同,但诉讼请求不同,诉的性质种类也不同,一个是确认之诉,一个是给付之诉。其次,本例也不属于部分请求案件。因为部分请求案件的前提是前诉之请求权与后诉之请求权是同一个请求权的一部分,只不过本案是一个在数量方面具有可分性的请求权,典型的如为降低诉讼费用风险,将10000元的债务请求权,分为2000元和8000元前后。再次,本例中也无法引用争点效理论,因为争点效的基础是前诉的争点在后诉中出现,但本例中,是否构成侵权虽然是后诉的争点,却不是前诉中判决理由的争点判断,而是前诉的判决主文的判断。
笔者认为,本例中,当后诉被提起时,前诉即具有后诉之先决之诉的地位。因为从实体法基础及审理方法上看,给付之诉包含确认内容,并以确认为基础。由于本例的当事人将一个给付之诉分为确认之诉与给付之诉两步进行,使一诉变为两诉。在当事人同一、事实原因同一的情况下,给付之诉的裁判必须以确认之诉的判断为前提和基础,前诉的判决对后诉发生既判力的立场是不容置疑的。只不过,在该问题上没有现成的既判力理论可以利用。笔者认为可以借鉴的基础是德国民事诉讼学者关于既判力扩张的看法,“当判决的理由中涉及的法律关系是作为判决的诉讼标的的前提法律关系时,该判决的既判力就应当及于作为前提的法律关系。也就是前诉判决理由中对该法律关系的判断,当事人也不得置疑并提讼,后诉法院的判决也要受到该判断的拘束。”①在此基础上,笔者认为既判力理论还应当包括:当先前的确认之诉事实上是后一给付之诉的基础时,前诉判决的既判力就对后诉确认内容的争点具有拘束力,禁止当事人就该问题提出异议主张,禁止法院就该问题作出与前诉判决不同的判断。日本民事诉讼也普遍要求“对于请求的先决条件的权利关系已经作出确定判决的,应尊重其既判力”②。
二、同类案件判决的既判力问题
某公司享有一种消毒碗柜的外观设计专利。该公司分别对多个生产相近形状消毒碗柜的厂家提起侵权赔偿诉讼,在获得第一个胜诉判决后,陆续在随后的诉讼中获胜。有人认为,之所以出现这个结果,是因为第一个胜诉判决的既判力的主观范围扩展至后案的被告,拘束了法院的判断。
从国内外的理论与立法例出发,应该说既判力的主观范围的扩张至今为止都来源于法条的直接规定。在辩论主义的原则下,既判力主观范围历来都以涉诉的当事人为限,在特殊情况下需要扩张至其他的人,则必须由法律明文规定,如集团诉讼、诉讼承担等。显然,在此框架下,由同类事实原因引发的普通的同类案件的判决相互间不会因既判力而互相拘束,受诉法院有权根据事实与法律进行***的判断,甚至得出不同的结论。这在实践中也有许多例子,如各地法院对王海打假事件引发诉讼案件的不同判决。在知识产权诉讼中,原告相同,被告不同的同类案件也相当多(如本例),法院通常会作出一致的判断,特别是同为一家受诉法院时。这种情况并非是既判力的作用,而是法院在个案中获得同样心证的结果。有意思的是,在美国,作为司法***策的一部分,针对基于同一事实原因引发的诉讼,“既判力规则不均衡地运作,某一败给数位诉讼请求人其中之一的被告,通常被禁止就已针对他作出决定的问题重新进行诉讼。但通常不妨碍其他诉讼请求人要求对该问题重新加以审理。”①
三、法院调解的既判力问题
在一案中,原告为一圆形干吃奶粉外观设计专利权人,其以两个生产厂家生产相同形状的同类产品侵犯其专利权为由分别提起甲、乙两个侵权赔偿之诉。甲案先结,在甲案中,原被告双方达成调解协议,被告承认其行为构成侵权并同意支付经济赔偿。在乙案中,被告以原告专利为公知技术为由进行不侵权的抗辩,并向专利复审委提出无效申请。原告则以甲案中调解书所确认相同情况的被告侵权为由,要求法院认定乙案中的被告构成侵犯专利权。
在一般的认识中,法院调解的效力等同于判决。如果将本例中的问题列为同类案件中法院调解既判力主观范围能否扩张的话,问题可以得到迅速解决:如前面第二点所阐明的,原告相同,被告不同的同类案件的判决间不会因既判力而互相拘束,所以本例中法院调解也不会拘束后诉。然而,需要强调的是,关于法院调解是否具有既判力的问题,存在理论上的争议。这在日本民事诉讼中表现为和解笔录是否产生既判力的问题,并同放弃和承认请求是否产生既判力的问题相联系。相关的学说可以分为既判力肯定说、限制的既判力说与既判力否定说三种。而既判力否定说成为日本当前的多数说。其理由在于和解是一种当事人自主性的纠纷解决方法,且民诉法对和解笔录的提供了专门的不同于判决的程序②。我国法院调解制度与日本诉讼上的和解制度不完全一样,法院调解一旦生效,即产生等同于判决的效力,如果要,只能依照生效判决的程序进行,即启动再审程序。但是,我国法院调解中的当事人意思自治仍体现得十分突出。最高法院2004年9月16日公布的《关于人民法院调解工作若干问题的规定》不但在第9条中规定调解协议内容超出诉讼请求的,人民法院可以准许,第10条中规定人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的,应当准许,还在第11条中同意当事人在调解协议中设立担保。不过,该规定在自治解决与依法裁判间依然画出了不可逾越的界限。第18条明确规定:“当事人自行和解或者经调解达成协议后,请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制定判决书的,人民法院不予支持。”该界限表明,虽然我国民事诉讼法上对法院调解的规定是以“事实清楚,分清是非”为基础的,但在实践中,对于调解书的达成实际上具有很大程度的当事人的自治性,所谓的“分清是非”亦是一方或双方妥协的结果。在这种情况下,推定真实的基础不牢固。为此,禁止向法院判决转化。另外,2001年12月21日最高法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定:“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”在这种框架下,笔者认为,我国法院调解仍具有既判力,但受到限制,不允许主观范围和客观范围的扩张。
四、外国民事判决的既判力问题
外国甲公司在我国法院指控外国乙公司及其中国合作伙伴丙公司制作、销售的玩具形象侵犯了其拥有的著作权,在诉讼中,被告方以相关著作权为自己所有进行抗辩,并向法院提交了乙公司在X国法院诉甲公司的著作权确权案件的生效胜诉判决,要求法院承认其效力。
显然,本案中考察外国民事判决在我国的效力,首先必须解决是否承认该外国民事判决的问题;其次才是该外国判决的既判力是否及于本案的问题。在大陆法系民事诉讼中,对外国判决的承认通常按照“形式审查主义”的要求进行。由民事诉讼法或其他法律规定一定的条件和程序,符合条件者即可获得承认,在本国发生效力。以日本为例,其民事诉讼法第200条规定:外国法院确定判决以具备下列条件的为限有效:(1)法律或条约不否认外国法院的管辖权的;(2)败诉的被告为日本人时,关于开始诉讼所必要的传唤或命令,在送达被告时,是依公告送达以外的方法进行的,或虽然没有受到传唤而已经应诉的;(3)外国的法院判决不违***本的公共秩序或善良风俗;(4)有互惠的。
根据我国民诉法的规定,承认或执行外国判决的途径有:当事人直接向我国有管辖权的法院申请;由外国法院依照双边条约或共同参加的国际公约或依照互惠原则请求我国法院承认或执行。经审查后认为不违反我国法律基本原则或者国家、安全、社会公共利益的,可予以承认或执行。对于我国法院承认其法律效力的外国法院判决,具有既判力,当事人不能就同一诉讼标的再行,人民法院亦不能就同一诉讼标的再行受理和审判。毫无疑问,外国判决在我国获得承认的基本前提是两国间存在相关的双边条约、共同参加的国际公约或互惠原则。如果没有相关条约或者互惠原则,外国判决无法得到承认,当事人应对所有争点举证,受诉法院应依据事实与法律进行全面审理,***判断。假设本案中外国判决能够得到我国的承认,那么,其既判力是否及于本案呢?理论上看,在大陆法系,作为外国判决既判力范围的一般原则是:外国判决的既判力的主客观范围,原则上也由其外国法决定。所以,确认外国对既判力的法律规定在该类案件中具有重要意义。
另外需要探讨的是,假设该判决不是外国判决,而是本国判决,其既判力是否及于后诉呢?由于前后两诉在当事人方面不尽相同,在后诉之中除对权属问题发生争议的两方当事人外,还存在着一方的共同诉讼人,而既判力主观范围的扩张通常必须以法律的明确规定为基础,似乎前诉既判力对后诉的拘束受到明显的阻碍。不过,由于本例中一方的共同诉讼人并未对争点提出主张并享有直接利益,权属争点的当事人实际上在前、后诉中保持了一致,前诉构成后诉的先决之诉。依照本文前面“先决之诉判决的既判力问题”论述的观点,前诉判决的既判力应当及于后诉,法院在权属问题上的判断应当受到拘束。笔者认为,由于我国民事诉讼法对本国判决、外国判决的既判力问题规定不甚具体,对该类具体问题的处理一方面可以等待统一的司法解释作出规定;另一方面,由于外国判决被承认后,人民法院将作出裁定,所以也可采用现有的与既判力无关的证据规则来处理:已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无需举证。有相反证据足以的除外。
五、刑事判决的拘束力问题
1999年,某市的区人民法院就检察院提起公诉的李某涉嫌泄露商业秘密一案作出判决,认定从事超市经营的甲公司的资讯部副课长李某违反单位保密规定,擅自将本公司的供货商名址、商品购销价格、公司经营业绩及会员客户通讯录等资料***到自己使用的终端机,秘密复制软盘,向竞争对手乙公司及另一单位兜售的行为构成侵犯商业秘密罪案。2000年,在该判决发生法律效力后,甲公司向法院提起民事诉讼,请求法院判令被告乙公司赔偿因其与李某侵犯原告商业秘密造成的直接和间接损失。虽然原告的请求最后获得法院支持,但在审理过程中,在对被告的侵权行为是否需要进行实质审理的问题上出现了分歧意见,一些同志认为,刑事判决生效后,对相关民事案件的审理发生既判力,其认定的事实依法产生免证的效力,可在民事诉讼中直接确认,无需进行实质审理;也有人认为,刑事诉讼中审理重点集中在确认刑事被告盗窃及出售有关资料方面,但对于该资料是否属于商业秘密这一重要问题并未展开充分的举证、质证,而这一问题又是侵犯商业秘密侵权案件中的常见问题,理当进行充分的举证、质证。对此,笔者的看法是:
首先,对于刑事判决对民事诉讼发生的影响,笔者认为,使用拘束力的概念较妥,不宜使用既判力。因为既判力理论的发展主要是在民事诉讼领域,在刑事诉讼领域偶尔也探讨既判力问题,其重点与民事诉讼完全不同。在大陆法系刑事诉讼中,既判力的维持主要是通过“一事不再理”而实现,强调法的安定性和对被告合法权利的保护,在英美法刑事诉讼中,相应的问题则通过“禁止双重危险”来解决①。刑事诉讼、民事诉讼的理论与制度下的既判力具有各自的内涵和特征,混淆在一起不利于有关问题的探讨。而拘束力的概念,作为判决效力的一般表述,可以作为描述不同性质诉讼判决间相互关系的手段。
知识产权诉讼例9
一、举证责任的概念和含义
举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据，加以证明的责任和无法证明时，要承担的责任[2]。当事人的举证责任是根据案件的具体情况而分担的，当事人对其所承担的举证责任如果不能加以证明，应当承担败诉的责任。我国《民事诉讼法》第64条第（一）款规定了当事人对自己提出的主张有责任提供证据。这是举证责任分担的基本原则，即通常所说的“谁主张，谁举证”原则。我国对于举证责任的分担规则，以“谁主张，谁举证”为一般原则。对于一些特殊侵权案件，则采取所谓“举证责任倒置”规则[3]。
民事诉讼举证责任问题，是民事诉讼中的核心问题之一。在英美法系和大陆法系中，关于举证责任都有不同的含义。因此，有必要首先明确举证责任的含义。
（一）英美法系
在英美证据法上，举证责任包括提出证据责任（burden of producing evidence）和说服责任（burden of persuasion）。虽然英国或美国均有许多学者对诉讼中的举证责任作过论述，并对提出证据责任和说服责任有不同的称谓，但对这两种责任的含义基本是明确的。其中，加拿大证据法对这两种责任的定义明确扼要，被认为是集英美法系权威证据法理论之大成的佳作。该法第12条规定：“说服责任”是指当事人承担说服事实审理者，使之相信事实确实存在的义务。第13条规定：“提供证据责任”是指当事人就某一事实存在据以提供足够证据，使事实审理者加以审理的义务。[4]
（二）大陆法系
在大陆法系中，德国的证据法理论比较系统、细致。在德国法上关于举证责任的一整套理论也是首先以明确举证责任所包含的两种责任为基础的。即举证责任包括行为上的责任和结果上的责任两种责任。所谓行为上的举证责任是指将当事人为避免败诉的风险而负有提供证据证明其主张的事实存在的责任（也称主观的举证责任）；而对于事实真伪不明时，主张该事实的人承担不利后果的责任称为结果上的举证责任（也称客观的举证责任）。
比较两大法系举证责任的两种含义可以看出，大陆法系的行为责任也就是英美法上的提出证据的责任，而结果责任虽然与说服责任不同，但在功能和效果上却是一样的[5]。因此，无论是大陆法系还是英美法系，其举证责任的定义都包括了行为上和结果上的两层含义。这一点在实践中对于掌握举证责任的转移是有重要意义的。
按照举证责任的上述概念，如果当事人举证不能证明案件事实，将承担败诉的结果。那么，如何规定当事人举证责任的分担，就有可能直接案件的审理结果。因此，合理地确定举证责任的分担规则，是实现公正审判的前提和基础。
二、举证责任的分担规则
当代英美法通说认为举证责任分担并不存在一般性标准，而是在综合若干要素的基础上由法官对具体案件具体对待。举证责任分担时应考虑的要素有：1、***策；2、公平； 3、证据距离 ；4、方便 ；5、盖然性 ；6、经验法则 ；7、请求变更现状的当事人理应等等。[6]
而在德国法上，关于举证责任分担有着多种不同的理论学说，其中长期占主导和支配地位的是由罗森伯格（Roseberg）创立的法律要件分类说。该说将民事实体法律规范分为权利根据规范，权利妨碍规范，权利消灭规范和权利制约规范四种。法官在审判中如遇事实不明，且双方均不能证明时。罗氏认为：凡主张权利的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实负举证责任；否定权利存在的当事人，应就权利的妨害、消灭或制约的法律要件存在事实负举证责任。法官可迳行对该待证事实所依据民事实体法中的法律规范进行归类，从而确定应负举证责任的当事人，再根据举证责任履行的效果，作出相应的裁判，将败诉的结果判给经举证责任分配后产生不利影响的一方当事人[7]。具体到一件诉讼中，即一方当事人如果声称只要适用某民事实体法律条款，就可胜诉，在这种情况下，该当事人就该法律条款提出的主张，应当就需要适用该法律条款的那些实际已存在的事实承担举证责任。
但是，依法律要件分类说分配举证责任，在知识产权诉讼中并不能完全体现公平。譬如某发明专利是一项产品的制造方法，专利权人指控制造同样产品的单位或个人侵犯其专利权，被控侵权人是否在产品制造过程中使用了专利方法，只有亲临被控侵权人的生产现场才能了解。而对于专利权人来讲，既无法通过解剖被控侵权人的产品又无法接近被控侵权人的生产现场来取证。因此，如按法律要件分类说要求被侵权人（即专利权人）举证证明被控侵权人侵犯了其方法专利权非常困难，而以此作为举证不能将败诉结果判给被侵权人（专利权人）又显失公平。
后来，德国学者保勒斯（Prolss）提出的“危险领域说”弥补了这一缺陷。该说认为当事人应对其所能控制的“危险领域”内的事实负举证责任，即在加害人所能控制的“危险领域”内，受害人对于损害发生的客观与主观要件均不负举证责任，而由加害人就该客观和主观要件不存在的事实举证。该说继而认为：实际上实体法已根据公平正义原则，为预防损害的发生，明文规定了危险领域内事项的举证责任——即举证责任倒置的情况[8]。
三、举证责任倒置
“危险领域说”是在德国传统的证据法理论（即举证责任分担的法律要件分类说）基础上，面对型诉讼不能体现诉讼的公平而出现的新理论。它所提出的举证责任“倒置”是相对于法律要件分类说的“正置”而言的，两者之间的关系是一般和特殊的关系。与“正置”一样，“倒置”也需要在实体法上有明文规定。
知识产权诉讼例10
我们不再畏惧
对于国外公司的，我们不再是畏惧和退缩，已经知道主动应诉。美国劲量公司，拥有无汞碱性电池专利，在美国申请337条款调查中国企业，在此前，该公司曾经迫使美国金霸王，日本松下等电池公司支付巨额专利许可费或者达成交叉许可协议，在一些同时被诉的国外企业纷纷以支付专利费和解时，中国被诉企业积极应诉，他们和中国电池工业协会开始了艰辛的异国征战。他们对该公司的关键进行分析，发现该专利的权限说明存在概念空泛，不明确等先天不足，有被无效掉的可能，最终美国正式宣布该专利不具备确定性，从而从根源上终止了美国对337电池的调查。
美国的337条款调查，实际上有点类似于反倾销调查，属于知识产权诉讼的一种。它可以调查国外企业对美国的出口有没有不公平的竞争行为，一旦发现有不公平的竞争行为，就可以禁止这些产品进入美国。当一个公司提讼时，其实并不意味着它很有胜诉的把握。在中国，一般经过谨慎的分析后，认为有一定的胜诉把握才会；在美国，实际上这只不过是一个商业机会，甚至是一种商业。所以，只要你出口商品到美国，或者业务在美国发展得很好，那么肯定有人要告你。如果你已经掌握了美国市场的游戏规则，那么你可能已经告了别人，或者你准备去告别人。
我们开始懂得规则
中国的DVD制造商被要求支付高额专利的使用费，专利使用费就像是套在中国DVD制造商脖子上的绳索，我们的DVD制造企业本来已经微薄的利益都将落入别人的口袋。现在，中国DVD制造商正在试***以更积极的态度和更符合国际惯例的方式解救自己，无锡多媒体有限公司和东强(无锡)数码科技有限公司委托美国律师在美国对3C的DVD专利池许可***策违反美国联邦和州法律而提讼。假如官司打赢，不仅3C已收取的全部DVD特许使用费要如数退还，还将赔偿3倍的金额。