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一、法律诠释学的诠释学根基
诠释学，又称解释学、释义学，既古老又年青，这完全取决于在何种意义上界定它。
作为文本解释和文本翻译之技艺的诠释学，产生很早。诠释学一词的希腊语为έρμηυЄύЄιυ，德语Hermeneutik，hermeneutics，均出自古希腊神话中上帝的信使——Hermes，他专司传递上帝指令之职，为使凡人能理解，他对上帝指令进行解释，并翻译成人间语言。此一诠释学是文本解释的技艺，旨在字句疏通，释疑解惑，帮助理解难懂的文本，与训诂相通。早在古希腊就存在解释技艺的萌芽，诡辩派将之用于诗歌的解释，在此，它与修辞学相关甚紧。还有对荷马史诗的解释。但这一解释技艺的大量适用，首先发生在中世纪后期的神学中，因为在那里存在着对上帝意志进行解释的需要，具体就是如何理解《圣经》，但此时诠释学不单是技艺，还是信仰。其次发生在法学中，尤其是11世纪前后大量罗马法资料被发现，由于年代久远，不易理解，需要疏义，这便产生了注释法学派。其技艺主要为：以学方法考究版本，注释条文。最后随着人文主义的兴起和旧语言的重新发现，在语言学科中大量解释技艺。[1]
诠释学从解释技艺到理解的及，也即严格的诠释学（方***意义的），历经数百年。梅兰希通（Melanchton，1497-1560）的教学活动对严格的诠释学的产生很大，他把对文字传说的解释视为培养雄辨家的手段。约在1700年，弗兰克（AHFrancke）将自亚里士多德以来就为修辞学一部分的情绪学（Affektenlehre），纳入诠释学的框架，兰巴赫（***Rambach）的移情理论（Einführungslehre），施莱尔马赫的心解释，都可在此找到源头。在解释圣经中，人们假定，每个人潜在地具有理解上帝文书的能力，这是一种与教义学主义相对的诠释学思想。这些活动为以施莱尔马赫和狄尔泰为代表的严格的诠释学的诞生铺平了道路。[2]
施莱尔马赫（Friedrich Schleiermacher，1768-1834）将一般诠释学理解成这样一门学科：不同于解释技术，它关注理解，理解是解释技术的基础。文本会造成误解，成了诠释文本理论的核心。于是，诠释学被作为避免误解的技艺来理解。理解在施莱尔马赫处包括两个：一方面，解释者必须深入到作者的内心，尽可能回到作者的观点上去解释文本，即替作者设身处地地想，仅表明自己对文本的看法的文本理解将被视为任意。不知是否受施莱尔马赫的影响，近代法律解释学的创始人萨维尼（FCvSavigny， 1779-1861），也提出了重视立法者原意的解释方法。[3]另一方面，对解释者提出了重构作为语言关联体的文本之任务，他坚持文本的总体及部分必须循环来理解。同时，理解将被看作是一个有过程的，没有终结的任务。阐释者在文本解释上比作者本人更好地理解了文本。[4]
理解在施莱尔马赫处还只被看作文本解释的基础，而狄尔泰（Wilhelm Dilthy，1835-1911）象其他历史学派的许多学者（如，德罗伊森[JDroysen]）一样，把理解设想成精神科学的基石，理解不再被视为是重构作者的思想，而是体验过去的精神，而这种体验是建立在表达与被表达者的关系上。因此，理解一直同时是的传承关联体的表征。主体不再是作为单个主体，而是作为生活关联体的代表来阐明的。在此，理解作为一个科学理论问题变得没有意义了。理解被认为一直是在社会中起作用的。藉此，狄尔泰力***把诠释学当成精神科学区别于科学的方***，但他与施莱尔马赫一样，同是站在方***和主客二分的认识论立场上来对待诠释学，因而，他们的诠释学是方***的诠释学。[5]
诠释学不被看作精神科学的基础科学，方***，而是外部经验与自我经验的中介，是对世界对生命对自己的普遍解释，这一从方***向本体论的转折自海德格尔（Martin Heidegger）。海德格尔把理解从科学理论中永久地抽离出来，理解属于“此在”的存在方式，是此在正在筹划的自我解释。理解因此具有存在论性质，且是随着存在活动的历史而展开。需要解释的不是什么文字文本，而是人类存在本身。理解具有循环性，即应当为理解作准备的解释，必须已经理解了将要解释的东西。[6]
加达默尔（Hans-Georg Gadamer）把理解成为可能的条件，与狄尔泰和海德格尔的理解理论连结起来。他认为，只有理解者在根本上己着手对文本进行前理解时，理解才有可能。这意味着：解释者把文本对准他的生活世界。因此，利益也同时与理解相连。当我们使用文本时，我们就打算用文本达到什么。由于前理解引导着文本理解，每一种文本解释同时是解释者当下意识的应用。通过解释者的前理解，文本在解释过程中变成了各人不同的东西。反过来，文本又改变了解释者的观点，在加达默尔那里，理解从未是再现行为，而总是创造性行为。他认为，在理解过程中存在着两种经验世界：一是文本在其中被描摹的，一是解释者所处的，理解的目的是将这两者调和沟通。理解不是设身处地替作者考虑，而是对话，合意。他放弃了正确解释的标准。他的诠释学在规范性上要求解释者，在尝试理解中一并思考多种经验世界的差异，具有效果历史之意识。另外，他还要求解释者有“应用意识”。解释者也必须认识到，文本的理解总也是在今天的应用。[7]
海德格尔和加达默尔的这一专注本体论的诠释学主张，受到利科尔等人的质疑。在利尔（Paul Ricoeur，1913-）看来，理解的本体论，只有通过方***的探讨，经过认识论，即知识如何获得，方能最终达到。他要把理解的本体论与解释的方***溶为一体，开辟了诠释学的一个新方向。贝蒂（Emilio Betti，1890-1968）等坚决地捍卫作为方***的诠释学。他说，解释过程注定要解决理解的认识论问题，解释按其任务就是要让某物得以理解。而哈贝马斯（Jürgen Habermas，1929-）则秉承了法兰克福学派的批判精神，认为过于肯定传统和由传统产生的先见、历史性，会使理性屈从于传统的权威，必须与传统保持距离，运用理性去区别传统中的真伪。诠释的过程不仅是延续传统的过程，也是变革传统的过程。诠释的过程类似于社会沟通，在沟通中理解别人也被别人所理解。诠释学的基本方法就是反思，是对理解的再理解，而反思的本质就是批判。这就是所谓的批判诠释学。[8]
总括诠释学的演变，大体经历了从文本解释之技艺到精神科学的方***，又向本体论转变，与此同时，还表现出本体论与方***的统一及批判倾向。自现代以来，诠释学被称为现代西方哲学许多学派的联结点，它促使英美哲学和欧陆哲学的沟通与对话，是20世纪下半叶占主流地位的西方哲学思潮。为区别起见，在此，将自精神科学的方***以后的各阶段称为哲学诠释学，前者则为解释技艺。其关系可试用如下***式来表示：
诠释学
文本解释之技艺精神科学的方***本体论 本体论与方***的统一 批判诠释学
（古希腊-中世纪） （19世纪兴起-20世纪） （20世纪中后期）
如诗歌 圣经 法律法律宗教 文学 历史等 法律
（法律解释学） （法律诠释学）
在诠释学史中，神学解释学和法律解释学这两种所谓的独断性解释学产生较早，至今存在的法律解释学是以萨维尼的学说为基础的，与施莱尔马赫和狄尔泰的诠释学同属方***。法律诠释学，只是至20世纪60年代末70年代初，受本体论诠释学的影响，首先在德国兴起。为论述方便，以法律解释学与法律诠释学对举不同解释倾向。
二、法律解释及其方法简史
无论法律者们对法律解释有着多少多么不同的论断，大体不出两种意义：一为释有，一为释无。前者是对既有规范的解释，并承认其为断案依据，尽管所用方法不同，尺度不一，但还是有的放矢；后者则认为，纵然存在白纸黑字的规范，但它们尚不是法律，充其量是法律渊源，法律的出处。只有经适用者解释后的规范才是法律，才能作为判决的准绳。这一来，在规范缺席时，适用者的“解释”更是法律。总之，先无法律，法律存活于适用者的解释之中。习惯上，学界将前一种即释有的法律解释，称之狭义的，以与后一种即释无的法律解释相别，此种解释不啻为造法，准确地说，是法律续造（Rechtsfortbildung， 此一德文词颇能传达此种“解释”之神韵）。
从释有这一观察角度，并主要考虑到解释方法的体系性，法律解释的方法史始于近代，一般可追溯至德国法学家萨维尼处。1840年，他在其巨著《当代罗马法体系》（System des heutigen römischen Rechts）中，对当时德国法学中的方***讨论作了，概括出了著名的、至今仍在沿用的解释四“要素”（Elemente）：语法的（grammatische）、逻辑的（logische）、历史的（historische）、体系的（systematische）解释。[9]但这四个要素（后人常称准则[Kannon]）并非萨维尼的创造，它们早在中世纪的罗马法和意大利法中，作为正确解释的标准发挥着作用。[10]萨维尼的贡献在于，他对这几种解释方法作出了定义，并使之连成一个方法的体系。近代出现的法律解释学大抵发端于此。
今天主导的解释方法是建立在萨维尼的学说之上，[11]一方面在名称上略有变化，另一方面在内容上有所扩充：有的称字面、体系、产生史和目的解释；[12]有的称平义、逻辑-体系、主观、客观-目的解释、合宪性解释；[13]还有人区别了解释目标与解释手段，解释目标是规范的目的，解释手段服务于解释目标，包括字面、体系、历史三种。[14]虽然有关解释方法的讨论文献充斥***书馆，也不乏哲学语言学等非法学学科的交叉性支援，但百多年来对解释方法的认识无大的突破性进展，是喜是忧，暂不作结论。正是基于这一事实，著名德国法哲学家阿***尔考夫曼（Arthur Kaufmann， 1923-2001）对当今解释方法作出了这样的***式归纳：[15]
方法上的区别 内容上的区别
语法或语文学解释 逻辑－体系解释 扩大解释限制解释
拉德布鲁赫：对先 拉德布鲁赫：正确 超出字面扩大法律不超出法律规范的
思的再思；对已知 地思考，深入地思 规范的适用范围。字面含义；限制其
的悟解。字面，语 考，对先思的透彻 可能的词语意义。
言习惯，可能的词 思考
语意义。区别规范
的核心与边缘区域。 形式主义解释 目的论解释 目的论限缩
上下文，维特根斯
坦：一个词的意义从概念中推导询问单个法律规范指：缩小法律规范
是其在语言中的应出法律结论；的目的、意义－法的核心区域不再是
用。“概念法学”。 律理由－以及多个“解释”，而是也
法律规范或整个法象类比一样，补充
律秩序的目的、意法律规范，续造法
义－正当理由－ 律：修正规范。
“利益法学”。
主观（历史）解释 客观解释
（“立法者的意志”） （“法律的意义”）
很明显，这一***式是以建诸于萨维尼方法学说之上的传统方法学说为基础所作的归纳，但考夫曼本人则认为，除了萨维尼的传统四解释要素外，还有衡平（Billigkeit）、法的确定性（Rechtssicherheit）、正义（Gerechtigkeit）、判决结果（Folgendes Urteils）、实用性（Praktikabilität）、法的一致性（Rechtseinheitlichkeit）等解释论证种类。[16]而为中国学者广泛引用的日本学者的划分，主干系采自德国，另加上所谓比较法解释、社会学解释、当然解释等。[17]但它们与法律诠释学有很大不同。
三、加达默尔等对诠释学在法律中的运用
由于加达默尔特别强调哲学诠释学的实践性，他本人用诠释观点对人文科学进行了深入研究，他在《真理与方法》（1960）中曾辟专节，及在后来的《第2版序言》（1963）《诠释学与历史主义》（1965）、《诠释学》（1974）中，为回应法律史家贝蒂（Betti）、维亚克尔（Wieacker）等人的批评，大量谈及法律诠释学问题。因此，如果要追寻法律诠释学的发端，无论从哲学渊源还是从应用层面上，均须回到加达默尔。[18]要先指明的是，加达默尔在这里未对法律解释学与法律诠释学进行区分，他所讲的法律诠释学，主要是人们习惯上所称的法律解释学（本文称事实的法律诠释学），另还指在哲学诠释学上建构的当代法律诠释学（本文称应该的法律诠释学）。
该书所涉主要观点有：
1．加达默尔反对贝蒂等将（事实的）法律诠释学看作是与普通诠释学不同的特殊一类。贝蒂等认为，（事实的）法律诠释学的任务并不是理解既有文本，而为旨在弥补法律或法学理论缺陷的措施，具有规范的性质。因而，这种法律诠释学与精神科学的任务——理解流传物没有什么关联。[19]这种法律诠释学之所以脱离整个理解理论，似乎是因为它有一个独断论目的。加达默尔反对这种观点，他要将法律解释与圣经解释等统一起来，因此他也不同意下面所谓的区别：法律学家是从现存的情况出发，并且是为了这种现存的情况而理解法律的意义。对于法律学家而言，诠释学的任务无非只是确立法律的原本意义，并把它作为正确的意义去加以应用。反之，法学史家只是想通过建设性地考虑法律的全部应用范围去规定法律的意义，必须借助于用法律的现代应用去理解原本的应用。[20]他却认为，诠释学境况对于历史学家和法律学家似乎是同样的，因为面对任何文本，人都生活在一种直接的意义期待之中。不论是历史学家还是法律学家的方式，他们所理解的东西的实际内容是一样的。[21]将法律解释纳入统一的诠释学模式，就为通过理解来创造法律打开了通道。
2．加达默尔认可了，为了正确地认识法律的规范内容，人们要了解历史上法律的原本意义，正因此，萨维尼在《当代罗马法体系》中，把法律诠释学的任务等同于纯历史学的任务，即考察历史原意（立法者原意——历史解释，主观解释）。但他又强调，解释者不能使自己束缚于例如议会记录告诉的当时立法的意***，他须承认以后发生的变化，并据此重新界定法律的规范作用。[22]在加氏看来，这才是真正的历史诠释，即在任何情况下，都须从过去与现代的连续性中去考察过去，而萨维尼式的单纯的过去考察（历史解释）是不正确的。他批评这位近代法律解释的奠基人，忽略了原本的法律意义和现代的法律意义之间的对立关系。[23]引伸一下，也就是不了解时间之距的意义在于，远离历史，可排除主观干扰地去客观地认识历史。正是在这一意义上，加氏才说（应该的）法律诠释学其实不是特殊情况，而相反，它正适于恢复历史诠释学的全部问题范围。其历史性的要义为：沟通过去与现在，或保持过去与现在的连续性。法官试***要认识的东西是法律的法权意义，而不是法律公布时的历史意义，或该法律任何一次应用时的历史意义。[24]显然，加达默尔对历史性的理解贯通过去与现在，不同于过去意义上的另一种历史性。
3．（应该的）法律诠释学的任务是使法律具体化于每一特殊情况。具体化包含着创造性的法律补充行为，这是法官的任务。与其他人一样，在法治国家，法官也要服从法律，但具体化并不在于单纯地认识法律条文，要对具体案件作出法律判决，理当还须了解司法实践及其制约要素。服从法律指承认法律对每个人都有效，无人有例外，唯此而已。他认为裁判活动仅是将案件与法律对号的观点（F维亚克尔等）是站不住脚的。[25]法律解释是一种法学上的创造性活动，是在当时与今天，“你”和“我”之间进行中介（Vermitteilung），在这种活动中运用的各种原则，如相似原则、弥补法律缺陷原则及法律判决，并不单纯为方***问题，而深深地影响到法律素材本身。[26]由此便切入本体论。
4．法律的一般性与案件的个别性之间的根本距离，在本质上是不可消除的。法律为其具体化留下活动空间，这并非是法律不可避免的不完善性，相反，倒是“灵活”的表现，它很少意味着废除法律秩序，毋宁是实况的写照。[27]法律诠释学可以弥补这一无法取消的空隙，但在现代法学中，法律诠释学的作用微不足道，这是现代法学的不能避免的污点。[28]但他认为，这并不能推出要把诠释学的核心思想之一的、具有一种特有的创造性的历史距离，附加于前述根本距离之上。[29]
总之，在加达默尔看来，法律诠释，一言以敝之，在于其在因法律的一般性与案件的个别性之间的差异所进行创造性活动。
但是，哲学诠释学在法律解释中发生广泛影响，一是通过考夫曼、哈斯默尔、埃塞尔、拉伦茨等德国人的工作。值得提出的是，早在拉德布鲁赫那里，就显示出诠释学的理念。拉德布鲁赫曾言：“结论先得，法律应当事后提出结论的根据和界限”，[30]这是一种再明显不过的诠释学的思想，他后又对这一思想补充道：“是非感要求一种灵活的精神，它能从特殊到一般，又从一般到特殊来回转换”。[31]所以，考夫曼将是非感作了这样的概括，它是一门具有正确的先见之技艺。再即奥地利、意大利等国的一些学者也加入其中，他们有：布里托（***rito），约根森（SJøgensen），拉梅格（JLamego），察卡里亚（GZaccaria），赖特（GHvon Wright），魏因伯格（OWeinberger）。特别是德沃金（RDworkin）冲破英美学与欧陆诠释学长期相抗的壁垒，在其《法律的帝国》中接纳了诠释学。[32]考虑到对不同知识传统的熟悉和理解程度，这里仅限于对一些德国学者的看法作些简介。
曾在20世纪50年代末在哲学上受业于加达默尔的阿***尔考夫曼认为，诠释学的敌人既是自然法，也包括法律实证主义，因为后二者都致力于客观的认识概念，实体本体论的法律概念（制定法概念），概括的意识形态和封闭的体系的理念。诠释学摒弃主客观两分***式，其理解经常是主客观并存，具体在事实与规则之间，适用者在“推论”时，不是被动地将案件置于法律之下，完全抽身于案件过程之外，相反，他扮演着一个积极建构的角色。这意味着，法律不是实体的，而具有关系特征，法律是关联的，存在于人与人的相互关系和人对物的关系之中。不言而喻，对于此种法律思想，只可能存在一个“开放的体系”，在这个体系中，只可能有“主体间性”。[33]法律发现是对任何一个已知事物的再认识，而不是踏入新大陆。不知自己先见的法官，事实上依赖性最强。正是先见，前理解，使他知晓不得不对规范作出什么解释，不得不对案件进行规范性评定。[34]
与实证主义观点相反，在他看来，易受批评的法律的未完成性（Unfertigkeit des Gesetzes）不是什么缺陷，相反，它是先天的和必然的。法律可能和允许不被明确地表达，因为法律是为案件被创立的，案件的多样性是无限的。一个自身封闭的、完结的、无懈可击的、清楚明了的法律（如果可能的话），也许会导致法律停滞不前。这对法律语言同样重要。除了少许数量概念外，各种法律概念是不清晰的，它们不是抽象-普遍的概念，而是类型概念（Typenbegriffe）、次序概念，在那里，它们不是非此即彼，而是或多或少。[35]例如，他认为，在严重抢劫含义上的“武器”，不是一个“概念”，而是一个“类型”（Typus）。
尽管考夫曼对诠释学用心颇多，但他清醒地看到，不能将诠释学的普遍性加以绝对化而自我封闭于其他理论，如分析理论或论证理论，诠释学只是探究世界及法律的诸多可能性之一种。[36]
哈斯默尔（Winfrid Hassemer）则主要将“解释循环”运用到刑法解释学中。他也是最早在法学中接纳哲学诠释学的学者，时为考夫曼的学生兼助手。他把将恩吉施（Karl Engisch）的“在事实行为与规范之间来回顾盼”拓展成一个“螺旋”：行为构成与事实行为，不是一次并在同一诠释层次上相互决定的，而是多次并分别在其他"更高"层次上相互决定的。实质上，形塑行为构成与事实行为是同时进行的。这种对理解过程的认识，在方法上要求考审整个理解可能性。充分的反省是正确解释行为事实的必要条件。[37]
力持哲学诠释学立场的埃塞尔（Joseph Esser）则将先见学说移入法律发现之中。他说，法律者既不是在其历史关联中，也不是在社会学意义上把规范文本看作特定权威人士的产品，而作为对其判决有用的指示器。似乎当预先拥有各种可能的结果，据此形成文本的可理解性。不同法律寻找者被承认的潜在合理期待，构成法律发现者的“期待视域”，它不是主观的，而是共同的，代表着整个社会集团对法律的理解，法官在其解释中必须阐述它。从先见中产生教义学解释的适用循环，这个循环在直面规范含义和案件疑问中对文本发问。法律适用者的规范之问，处在关涉决断的冲突情势的先见之中。因此，判决一般是“合适的”并与整个秩序相一致。[38]
埃塞尔以为，之于法官，他的前理解不仅使理解规范的具体的意义期待成为可能，而且基于由长期的职业经验所积累的前理解，借助诉诸教义式评价前的各种可能的不证自明，在他开始进行学理式法律解释或教义式权衡之前，法官形成关乎其判断的“正确性的确信”。[39]法律解释或教义式权衡不过是法官事后的“一致性审查”，目的在于证明，业已发现的判决与实证法律制度是一致的。[40]
相比前者，拉伦茨（Karl Larenz，1903-1993）对哲学诠释学则持谨慎的接纳态度：
一方面，他肯定前理解是使理解成为可能的积极条件，并强调要将之与负面意义的先入之见相区别，后者是在获知事物时必须排除的障碍，而加达默尔令一切先见合法化；另一方面，他批评埃塞尔对前理解的高扬。他说，即便有些法官如埃塞尔所说的行事，但这并非正当，这样做，潜伏着埃塞尔似乎未发觉的法官的严重自负，这种法官基于其前理解，以为自己要比法律和以法律为准据的法律解释聪明得多。此一看法也与法官应受法律和法之约束不符。依法行事要求法官在作决断时，应先受导于法律规定的标准，在作评价时亦同。为达此目的，法官须不断在理解过程中，努力获法律标准的权威含义。这个理解过程，要求法官愿意听任对其推断意义上的先前的想法提出质疑，及至修正之。假如在他进入这个理解过程之前，就已将其先前的想法凝固成“正确性的确信”，他就欠缺此意愿。[41]
由于在司法中，常发生从明确的法律规范开始，到末了规范的内容有了很大的改变甚至面目全非， 这种“理解”性的法律适用的神奇作用，令加达默尔以为法律解释学对一般解释学有示范意义，理由在于，适用是理解含有的要素：在理解中总是有某种这样的事情出现，即把要理解的本文应用于解释者的境况。……应用，正如理解和解释一样，同样是诠释学过程的一个不可或缺的组成部分。[42]应用决不是把我们自身首先理解的某种所与的普遍东西，事后应用于某个具体情况，而是那种对我们来说，就是所与本文的普遍东西自身的实际理解。[43]
一如指出的，加达默尔的理解含有解释者自己当下的说明，与文本作者的意***进行考量之意（时距考量）。拉伦茨并不否认这一点，但认为这只是对法律文字进行解释时，应予考量的众多观点之一，且对于法律规范的适用而言，主要不是时距问题，而是规范的一般性与个案的特殊性之间的隔阂。[44]加达默尔将这一规范的具体化正确地称为“创造性的法律补充行为”，是适用者法官的任务。[45]但拉伦茨批评伽氏忽略了规范的准则功用，他转述阿佩尔（Karl-Otto Apel）的观点，法律者要探求规范于待理解的意义的约束力[46]，因为法律者正确地把规范视作准则，藉此来衡量“案件”。对于加达默尔认为对于规范的内容，须每时每地都重新作出不同的理解，拉伦茨说，尽管各案不同，但不能容许因任何情况的变化，即刻对准则作出新的其他解释，否则，“相同准则”这一正义的基本要素，将纯粹变为幻想。[47]
关于法学方***的地位及与诠释学的关系，拉伦茨以为，法学方***既非形式逻辑，亦非解题技巧，只须遵守它们便可确保可靠的法律适用，解释者的创造性想象力必不可少，正是在这一点上，他对加达默尔的以下说法有几分赞许：虽说科学的方法的纯洁性是不可或缺的，但是，对新方法的寻求，其背后是研究者的创造性想象，比起仅仅应用习惯的方法，更为一切研究的本质。[48]如果既然不能机械地运用方法的规则，那么，方法就是多余的纯“空洞公式”，此一见解也是拉伦茨所反对的。[49]
法学方***既不属于诠释学，也不归法学，它是两者的中介。新的诠释学的知识，如解释不是单纯的接受，而总是创造性活动，也改变了法学的自明性，一如诠释学可从法学运用的方法中取得新的知识。作为中介，法学方***必须在两个方向上被审视。[50]
四、评价：法律解释的特征与哲学诠释学的作用与不能
无疑，哲学诠释学带给法律解释理论以新的认识，除了上述拉伦茨的评价外，正如施罗特（Ulrich Schroth）总结的：
首先人们必须说，哲学诠释学确定了进行解释时方法规则的界限。它指明，理解的功能一直内在地同时也是一个创造性的要素。
另外，哲学诠释学明确了理解植根于生活实践。诠释学中共同的前理解之概念，应该证明理解在生活实践中获得承认。同时，哲学诠释学指明，表现为文本的解释假说，不是在规则引导的程序中发现，而是在生活实践中产生的，并表现为待理解的文本。正好对理解的前理解条件的证明，也使得解释是检验假设的过程清楚无误。
在理解的前理解之条件背后，还有解释者的立场问题。每个对法律规范进行解释的任务也取决于，何种解释规则，解释思想和解释的规范性期待已内化。理解的前理解之条件学说也应揭示施太格米勒（Stegmüller）所称的“证明困境”。这致使在法学中经常对不同的解释假设提出“同样好”的论证和反论证。然而，这仍听凭解释者前理解所控制的直觉，使他遵循哪一种解释假说。理解的前理解之条件理论也包括这种说法：文本在解释发展史的过程中改变了。由于面对新的经验，文本将变成另外的样子，比如，人们比较有关法典“相同的”规范的新旧评注。
然而，哲学诠释学仍有明显的不能。它的哪些观点出了问题呢？施罗特说道：
加达默尔的诠释学倾向于应完全放弃文本解释的标准。但是，假如人们遵循施莱尔马赫的观点：到处存在着对文本的误解，那么，应有必要建立解释的标准，这个标准使一个至少是符合的共同的文本理解成为可能。另外的问题是，加达默尔不愿意回到作者那里去理解，正如在其它场合所介绍的，诠释学不排除一个文本的作者的独特理解。人们是应把意义归于文本，还是归于别的，这更多的是一个规范问题。对加达默尔观点：在赞同意义上的一致属于理解，也有质疑，人可以不赞同地去理解文本。
在一些方面，作为方***的哲学诠释学显得需要精确化。进一步弄清理解的前理解之条件似乎也是重要的。作为肯定是法律本体论有意义之基础的哲学诠释学，忽视了那个对于法的适用是核心的主题：在规范解释中，决定性的问题是克服规范的一般性与案件的个别性之间的差异。法律诠释学必须细致地处理这个问题。[51]
赖施（Peter Raisch）的批评态度尤为明显。他认为，诠释学作为法律发现的方法，非常含糊。无疑，法律发现必须唯理化，要通过饱和性地运用各种解释准则，找到被发现结果的可执行的、唯理的正当理由。诠释学满足不了这一要求，不具备法律发现的直接使用指示。他说，贝蒂曾把诠释学的解释方式描述为“既是伦理学的，又是的思考立场”，这种立场伴着不同的前理解发生，对于具体的各个案，或采取相同的，或采取不同的态度。这与相同情况相同对待的思想不符。诠释学承认，假如人们剥去这种主观要素，在根本上与体系解释一样。所谓“解释循环”，在体系解释意义上，不仅在理性上拆分为单个步骤，且因此比理解的得知更“感到”忽视了形式思维。[52]解释循环的方***被贝蒂称为“意义关联准则”，这一准则为一切精神科学共有，并非诠释学特有。与之不同，承接了施莱尔马赫的科因（Coing）的解释学说认为，应要求解释者尊重一切解释准则，这包括语法的、逻辑的、历史的、体系的等解释准则。[53]
也许，在此将法律解释学立场与法律诠释学立场作一对比，将有利于会更公允一些的评价的作出。由于对法律解释特点的认识不同，有意忽视或强调某一面，还有视角的不同，造成解决差异的途径、思路大相径庭：
法律解释学立场 法律诠释学立场
学科基础科学 实证 分析历史 精神 人文
主客体关系 主客体分立 主体性或主体间性
解释对象制定法规范 理解者与立法者的关系
法官角色尽量中立价值有涉 前理解 是非感
解释目标规范的客观确定含义 判决的合理性 可接受性
解释过程使个案适应规范 规范与个案相互调适
解释方法（式） 字义，逻辑－系统，历史 理解者与立法者对话
优先价值平等 确定性 法治 分权个别正义 实体公正 民主
解释结果非此即彼不仅……而且……也是
法律解释学归于认识论范畴，为了实现解释目标，需要寻找方法，因而它又属于方***的解释学。法律诠释学为本体论的，根本不存在外在于理解者的解释对象，即制定法规范，假如存在解释对象的话，那便是经由制定法规范的理解者与立法者的关系。仁者见仁，智者见智，它们二者是在不同的层面上论说法律解释，当然也含有相互挑战的意蕴。
那么，法律解释究竟有何特点？对象决定立场和方法。在我看来：
1. 在根本上，法律解释要解决的是法律的一般性与案件的个别性之间的差异。一般性的法律与个别性的案件总存在着词与物式的不对称，同时个别总大于一般。这就是法律解释发生的根本原因。当然，在法律与案件、规则与事实之间也存在着过去与当下的时间之距，但在法律解释中，这一距离的意义小于一般与个别之距的意义。
2．法律解释的对象首先是有约束力的文本。法律由文本表见，从解释学上看，这就面临着要理解文本，就需有解释的问题。[54]这样，以法律文本为对象的法学，与神学、史学、哲学、语言学、文学同属文本科学（Textwissenschaft）。因为文本，甚至世界本身是由语言表现出来的，而语言具有多义性、不确定性、可变性；其次，文本的言说者、作者与听众、读者处在不同时空之中，致使即便文本语言是单一确定的，听众、读者也可能不知所云。[55]
但法学与具有强制约束力和有效性的法律、判决、合同等相连，籍此有别于其他文本科学。法律解释不同于文学文本理解，而与对历史文件，神学文本，尤是宗教典藉的解释相似，它不是自由的，要受法律文本约束。还有法律文本中的语言表达之含义，受制于制定者（言说者，作者）和接受者（听众，读者）的具体的不同环境。
3．法律解释是规范性、首先是独断性解释。规范性是指解释的成果（如两高的解释，法官的解释，当事人的解释）具有调整、规制、指导一般行为或个案裁判的作用，有如法律条文的作用，这不同于将《红楼梦》理解成“***书”还是“反封全书”，并不直接影响人们的行为。其中权威机关及官员（法官）的解释是终局的，唯一有法律效力的，不允许有多个同时有法律效力的解释存在，尽管可以有不同的解释，尽管对某个决定或判决的争论可以长期进行下去，尽管法官的少数意见也附在判决书之中。独断性意谓将法律条文中固定的意义应用于个案中。独断性解释的目的是使一般与个别统一，一般可适用于个别，个别要服从于一般。它要解决的不是对法律条文作真假解释的问题，而是作更好解释的问题（解释的好坏问题）。所谓探究性解释恰好相反。当然，法律解释不排斥探究性解释，也就是法律解释同时面对真假与好坏两方面的问题，但优先考虑后者。
4．法律解释是关联个案的解释。这是从法律解释的发生上作出的总结，严格意义的法律解释，与其说是法律条文不清引起的，不如说是适用者不能明确地将法律条文适用于个案时才存在，因为脱离个案去追问法律条文不清无甚重要意义，所以拉伦茨才说：解释乃是一种媒介行为，藉此，解释者将他认为有疑义文字的意义，变得可以理解。对于适用者而言，恰恰就是在讨论该规范对此类案件事实是否适用时，规范文字变得有疑义。[56]法官是针对具体的待判案件而从事法律解释工作。[57]如果从此特点出发，中国的许多司法解释并不直接关联个案，非严格意义的法律解释，倒更象是实施细则。
5. 法律解释需要也可能获得立法者的原意。由于一般与个别之距，法律适用者常会要去揣摸立法者隐于条文后的意***。通过一定的方法可以获得它，或者扩大一般法律条文的含义，或者通过阐明使个别的个案的意义归于一般。这一判断的根据是立法者有自己的法意，不可设想它概无意***地立法，没有自己要表达的意义，假如是这样，不知为何还要设立立法机关、还要进行立***证。
虽然上述认识有些偏向方***，我还是以为，这两种立场有别，但可并处共存。哲学诠释学对法律解释的启示，就其核心而言，在于它为法律解释与价值立场的关系，提供了有说服力的理论工具：解释者不可能价值无涉，解释者均有是非感，是非感存在先见、前理解之中，解释者的立场偏向，就决定了不存在能普遍接受的要么对要么错的判决，只有通过理解者与作者的对话，在探究性造法解释中，才能达到一个合理的、可接受的、合意的结论。而传统方***的解释学的致命弱点是将一切先见、前理解看作是正确理解的障碍，要求判断者心地无私，这既是误解又是苛求。诚然，先见、前理解中也有谬误，但消除它们的办法不是将先见从理解中彻底驱逐，而是不断地修正先见。法律诠释学尤其是在需要创造法律的难案中有用武之地。参照在文学文本理解中要注意的几个重要结论，站在法律诠释学立场上，对法律解释当考虑到：1）法律文本不是一个自在的客体，这个客体在任何时候都传达给法律适用者相同的内容。2）法律更象一个法院每断一案对此总有新的理解的总谱。对法律的阅读和适用，不是纯复制或复述，而也总是一个创造行为。3）对法律恰当的运用之必要前提为，适用者已理解法律应该调整的问题。[58]实际上，如果就其功用而言，看似复杂高深的哲学诠释学，不过为早始于十九世纪末的反概念法学、法律教义学思潮提供了另一利器罢了。
与其相对，不论传统法律解释方法的种类多寡，它们总透着法律解释如何可能之精神，并试***要消解法律的不确定性这一关键问题，尽管这一追求一方面在法学内部遭到抨击，如德国的利益法学、自由法运动，美国的现实主义法学，另一方面也屡遇法学外部的挑战，如维特根斯坦（Wittgenstein）、塔斯基（Tarski）在语言逻辑上，加达默尔等从本体论方面，还有否认普适性、确定性的各种后现代主义。但这一不可为而为之的努力延绵不绝，这既有人穷理的执拗，更有法律活动，尤是裁判活动对确定性的需求。一般而言，客观的东西确定性要大一些，法律的原意相对于解释者属于客观的，寻求法律的原意就是寻求法律的确定性。诠释学对法律的原意的否定走入误区，对法律的原意不清和法律的不确定性视而不见，不免自欺欺人，而强调解释方法对解决法律的原意不清和法律的不确定性的无能，也会消磨人们对法律的确定性的探索精神，特别是在法律者普遍未掌握基本的解释方法的情势（语境）下，负作用更大，“怎么都行”（go anywhere）、指鹿为马的造法可能被完全正当化了，司法专横任意有了合理的借口。当然，所谓确定性是相对，不存在绝对的确定性，法律命题只有类科学性，即在一定程度上是可检验的，不像科学命题的普适性那么大（以今人的眼光看，科学命题也不是完全可检验的）。然而，法律解释学对于减少适用法律作出决定过程中的恣意妄为，为规范的实现提供了可操作的技术保障，此功能恐不能略过。另外，它还与法治、分权原则相适应。
五、透过例子的适度总结
试设一例，对比法律解释学，对法律诠释学在法律解释中的作用加以证明。
甲乙各带一把土制手***和一瓶（1000毫升）硫酸参加被批准的室外集会，他们的行为是否构成我国刑法第297条规定的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪。虽然中国尚未有专门的武器法，但按字面解释，土制手***是***支，而***支属于武器，同时据体系解释，土制手***属***有关规定的武器范围和我国***支管理法的***支，[59]其事实行为满足了法律的行为构成。问题是如何认定乙带一瓶硫酸的行为呢？
显然，据法律解释学的方法，不能将乙的行为归罪。在字面上，硫酸不是武器、管制刀具、爆炸物；其它法律也没有一处将硫酸视为武器、管制刀具、爆炸物；也找不到立法者有此意***（主观解释）。当然，人们可依据客观解释方法，说乙的行为违悖第297条规定的目的，这虽满足了法的实际要求，但却使法官极大地超越法律，有法官任意之危险，也破坏了三权分立原则。同时一般认为，由于在刑法中禁止类推，似乎也不能按第297条定罪（详析见下文）。也许按刑法第130条认定乙的行为危害了公共安全，即非法携带腐蚀性物品进入公共场所，能解决定罪，其实是对乙的行为进行刑事处罚的问题。或者认为乙的行为不构成任何犯罪。然而，很明显，前一处理这并不准确，因为乙的行为与甲的行为一样，同是参加集会，直接破坏的是社会治安管理秩序；后一作法有放纵犯罪和不平等对待之误。似乎再无他路可择。也许诠释学能给人们提供了另一条有启发性的思路。在此，前理解、诠释循环、等置、类比、类型等观念起着关键作用。
首先，任何解释都有赖于解释者的前理解，正是前理解规定了解释的意义。具体到此案，只有把乙的行为“前理解”为可能是非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会，才会产生硫酸是否为武器等的问题。如果将之“前理解”为企***伤害他人，那么，硫酸是否为武器等没有意义。由此便可发现，缺少有意义的前理解，不可能获得有关法律问题。如犯罪嫌疑人这一词通透出前理解的思想，法学界几乎众口一辞地认为，用犯罪嫌疑人代替人犯体现出无罪假定这一“先进思想”，但却未推翻如果公安司法机关未将某人“前理解”为犯罪者，此一名词和有关强制措施便无从产生这一事实。
这便又关涉所谓诠释循环：欲知个别得先了解总体，而欲知总体又要了解个别。诠释循环是超验的理解的条件。亦即，只有在人们知道何谓非法携带武器等参加集会，才能将某具体案件理解成非法携带武器等参加集会，而什么是非法携带武器等参加集会，不去正确地分析某具体案件也无从知晓。个案与规范处在相互适应之中，它们必须通过一个积极的创造行为被等置，但等置的前提是，个案与规范虽不相同，但却相似，即在法之意旨上相似，在意义上存在同一性。因此，可以对非法携带硫酸集会这一事实行为，与非法携带武器等集会这一行为构成进行类比，实际上是将非法携带硫酸集会这一个案，与规范预设的非法携带武器、管制刀具、爆炸物集会的诸个案集合进行类比。其比较点为集会，硫酸与武器、管制刀具、爆炸物所共具的危险性。通过比较，人们可发现，这一个案与规范预设的个案集合在集会上相同，在携带物上有相似的危险性。类比的根据在于，同类的事情应作相同的处理，这是人类在处理事情时的基本态度（实际上，类比首先是被用于立法中，如刑法依同类客体对犯罪进行归类）。
很明显，这里所说的类比，存在一个与刑法中禁止类推原则（及罪刑法定原则）的关系问题。我以为，刑法中禁止类推原则的界限是，不能创立行为构成中不包括的新犯罪类型，这也就指明了，在刑法中进行类比的边界是行为构成中而不是行为构成外的犯罪类型。于是，类型及与概念种类的关系便被导入。由于在哲学诠释学看来，只有通过语言来理解存在，或者说，存在只是存在于语言之中，而语言（经由概念）具有两个向度，一是单一性和精确性，一是***像性和类比性，前者形成抽象的一般性的概念，后者形成次序概念、功能概念和类型概念。其中，类型概念介于同一与差异之间，它既表明有相同之处，又显示有单个差别。在法律中也存在两类概念，抽象的一般性的概念在严格意义上是指数字概念，如责任年龄，注册资本，它们具有确定性、排他性即非此即彼性；但大部分法律概念属于类型概念，如主观权利，偷盗，它们不是确定的、非此即彼的，而是开放的、或多或少的，这就为联系到当下的情势来理解留下空间。刑法第297条中武器、管制刀具、爆炸物是类型概念。如果要将硫酸当武器、管制刀具、爆炸物来认定，那不是在抽象的一般性的概念上而是在类型概念上使然。或者说，非法携带硫酸集会可归于非法携带武器、管制刀具、爆炸物集会这一犯罪类型。由此便推出行为构成也可具有类型性。
与此相连，罪刑法定原则是指对犯罪类型在刑法中明确规定，而并非说对某犯罪类型的每一具体种类都明确规定，这是不可能的（一般上能为人认可的将土制手***解释为武器，事实上也是一种类比解释，但人们用“可能的文字含义”规避了类比解释）。在这个意义上，罪刑法定及在刑法上禁止类推只能是相对的、有条件的。[60]禁止类推是禁止比照类似犯罪类型推出一个未规定的犯罪类型，如1989年的《中华人民共和国集会游行示威法》第29条规定，携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会，比照1979年刑法第163条私藏***支弹药罪追究刑事责任，这便推出了一个未规定的犯罪类型——非法携带武器、管制刀具、爆炸物集会罪，此罪只是在1997年才为我国刑法所确定，这似不妥；再如，也不能比照侮辱罪推出目前未予规定的性骚扰罪，尽管性骚扰现象已呈日益蔓延之势。但在一个己规定的犯罪类型中，并不应禁止从一个己知的具体犯罪种类推出（解释出）另一个未知的具体犯罪种类，因为立法者无法预知具体犯罪种类的全部形式和数量。这样，便可按第297条对乙携带一瓶硫酸参加集会定罪。当然，更为妥当的方式是在此条中增加携带危险品等行为构成，而这又恰恰是一种同类立法处理。
在同一犯罪类型中作类比解释，还常与为学界认可的扩张解释相交。由于刑法中有禁止类推戒律，人们遂用超越法律的字面含义扩大法律的适用范围的扩张解释方法来应对立法未预计的行为。从结果上看，两种解释无甚区别，因此，有人认为，叫什么解释只不过表达方式的问题，并无实质意义。也有人对这一区别赋予重大意蕴：类比不是解释，而是适用，它是先站在国家、社会立场上认定某行为不可，然后再去找相似法条来评判该行为；扩张解释则是从能否纳入法条的解释范围来考察行为，两者思路明显相反，采用何种表达方式，取决于国家权力与公民权利之间的关系，在紧张时，以扩张解释为宜，因为类比易导致法律的适用范围扩大化，在缓和时，任采一种均可。[61]对此，我以为，首先，类比既可作解释，也可作适用来理解，依本文的语境，它更是一种解释。一些人说类比解释比类比适用更危险，因而应更坚持决地反对，理由是前者有普遍性，而后者是一次性的。的确，类比解释是有风险的，风险的根据在于其不确定性和创造性，如硫酸这一“武器”比土制手***更不为人所知，但从上文诠释学分析来看，类比解释又是合理的、挥之不去的。与扩张解释相比，类比解释更具说服力，它有一整套诠释学理论体系作支撑。至于这两者与国家权力与公民权利之间关系的相关性，似乎除了纳粹统治时期的例子外，没有更多的经验证实这一点。不过，这不失为一个有吸引力的假说。
也许上述对刑法的诠释学尤其是类比分析不易为人所接受，那么，可暂且退一步。一如大家所知，类比方法被广泛运用于民法、行***法，如《中华人民共和国合同法》第124条明确指出，该法分则或其他法未规定的合同，可参照该法分则或其他法最相类似的规定来对待。因而，上述诠释学分析思路有相当的普适性，其中类比甚至被有些人称作是法律发现的主要途径。[62]不过，在我看来，为了降低这种类比的难度，尤其是刑法中允许类比的界限不易划定，因而，不论是刑法还是民法、行***法，在立法技术上，宜采用示例法而不是现行的列举法，也非概括条款。因为示例法相对于列举法是开放的，能应对不能事先预料的情况（现行的列举法的封闭性，是大多数学者认为不能类推的最有力依据，但不能类比却导致对未列举的相似行为的处理失当），相对于概括条款是具体的，有例可循的，可操作性强。
关于法律解释学与法律诠释学在法律解释中的作用，质言之，尽管立法的日臻完善精密，由于法律解释的特点，具有分析特点的法律解释学及其方法仍大有用武之地，是职业法律者安身立命的基本技艺，它大体能满足法律扩张和法律补漏的技术要求。哲学诠释学的介入，为在法律适用中合理地创造法律提供了新的思考视角和进路，它使判决理由具有更强的合理性和可接受性，使法律解释的过程，犹如一种在主体与文本之间“你中有我，我中有你”，在事实与规则之间不停地左顾右盼的活动。[63]当然，除了这两者外，还有法律论证理论、法律推理等也作用于法律解释。
如果要简练地概括具有分析特点的法律解释学与法律诠释学的关系，可借用考夫曼的一句名言，像康德在力***调和形式与内容时曾言“概念无内容是空洞的，直观无概念是盲目的，”他总结道：“分析无诠释是空洞的，诠释无分析是盲目的”。[64] 注释：
[1] 参见加达默尔，《真理与——诠释学原理》，洪汉鼎译，上海译文出版社，1999年，第714页及以下；Alexander Ulfig， Lexkion der philosophischen Begriffe， 2. Aufl. 1999， Hermeneutik， S.173ff. 本节既在原文基础之上，又依据一些学者的看法总括而成。考虑到本文主旨，这种总括只可简略，不免挂一漏万，关于的诠释学也暂不涉及，有兴趣者可查阅登载于《学术界》2001年第四期上汤一介先生等人的一组文章。
另，中国***法大学民商法博士生朱庆育仔细地通读了本文二稿，他的一些中肯意见己被纳入呈于读者面前的文本之中；与中国人民大学刑法教研室冯***先生对文末刑法案例的讨论，也使我获得诸多启发，在此一并对他们致谢。
[2] 同注1，Alexander Ulfig，S.174。
[3] 见注1，加达默尔，《真理与方法》，上卷，第419页注1。
[4] 施莱尔马赫，《诠释学讲演》，载洪汉鼎主编，《理解与解释——诠释学经典文选》，东方出版社，2001年，第47页及以下；Ulrich Schroth， Philosophische und juristische Hermeneutik， in: A. Kaufmann/W. Hassemer(Hrsg.)， Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart， 6. Auflage， S.349.
[5] 狄尔泰，《诠释学的起源》，《对他人及其生命表现的理解》，分别载注4，洪汉鼎主编，第92页；第106-109页；同注2，Ulfig，S.174。
[6] 海德格尔，《存在与时间》，陈嘉映 王庆节合译，三联书店，1999年，第44，173页及以下。
[7] 注3，加达默尔，上卷，第17，347，385，416页，下卷，第728页等处；同注2，Ulfig，S.174。
[8] 利科尔，《诠释学的任务》，《诠释学与意识形态批判》，贝蒂，《作为精神一般方***的诠释学》，哈贝马斯，《诠释学的普遍性要求》，分别载注4，洪汉鼎主编，第409-410；464-467页；第128页；第270，297，299，301页。另参见刘放桐等编著《新编西方哲学》，人民出版社，2000年，第506-513页和第479-481页。
[9] F.C.v.Savigny， System des heutigen römischen Rechts， Berlin 1840， Bd. I， S.213. 萨维尼关于解释的最早反映在他的《法律方***》（Juristische Methodenlehre）一书中，该书的原型是德国著名童话作家雅各布格林（Jacob Grimm）的听课笔记，当时萨维尼在马尔堡大学任私人讲师，1802-03冬季学期，他开设了两次各为时两小时的“法律方***”讲座，雅各布格林是初任教师的萨维尼的第一批学生之一，并与萨维尼建立了终生的友谊。1933年，著名的萨维尼学者、法学家坎托诺维茨（Hermann Kantorowicz）在萨维尼杂志第53卷中首次注意到格林的听课笔记，由于时局不利，坎托诺维茨（通过其学生）对格林的听课笔记的整理编辑工作停止下来。这项工作后由格哈德韦森贝格（Gerhard Wesenberg）完成，以《法律方***》为名于1951年由KF克靳出版社出版。见该书编者序。
[10] 详见Peter Raisch， Juristische Methoden， 1995， S.23-26. 参见Bernd Rüthers， Rechtstheorie， München 1999， S.394.
[11] 大体上看，法律解释学的中心，自萨维尼以来，一直在德国，东亚地区包括中国，经由各种途径，基本上未脱离德国法律解释学的框架。
[12] 见注10，Bernd Rüthers， S.396; Engisch， Einführung in das juristische Denken， 9. Auflage， 1997， S.90-97.
[13] 拉伦茨，《法学方***》，陈爱娥译，五南***书出版有限公司，1996年，第225-245页。
[14] 注4，Ulrich Schroth， S.357.
[15] Kaufmann/Hassemer，Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart， 4. Auflage， 1994， S.137. 引用时根据此节的目的略有删节。
[16] Arthur Kaufmann， Rechtsphilosophie， 1997， S.93-2.
[17] 见黄茂荣、杨仁寿、王泽鉴、梁慧星等人的有关法律解释学和法学方***著作。
[18] 但不知何故，国内一些对加氏哲学诠释学感兴趣的法学学者，很少介绍他的法律诠释学主张，而主要关注他的几个核心概念：理解，前理解，诠释循环，效果，视域融合。这多少有些与加氏对哲学诠释学的实践性之强调不合拍。尤见加达默尔，《真理与方法》，第653-654页。作为法学学者，如果要根本理解哲学诠释学，他必须把哲学诠释学的文本，与自己所处的具体诠释学境况联系起来。当然，许是学科的视界所限，加氏对法律诠释学的也使人感到有些意欲未尽。
[19] 注1，加达默尔，《真理与方法》，第417，670，715页。
[20] 同上，第418页。注8，贝蒂，第155-157页。
[21] 注1，加达默尔，《真理与方法》，第420页。
[22] 同上，第420页。
[23] 同上，第419和421页。
[24] 同上，第421-422页。
[25] 同上，第423-424页。
[26] 同上，第685页。
[27] 同上，第686-687，726页。
[28] 同上，第726页。
[29] 同上，第688页。
[30] G拉德布鲁赫，《助产与刑法》，1907年，第3页；《拉德布鲁赫全集》，第7卷（出版之中）。
[31] 注9，G拉德布鲁赫，《法哲学入门》，第199页，《拉德布鲁赫全集》，第3卷，1990年。上注和本注引方均转引自注16，Kaufmann， S.64.
[32] 另一方面，出自欧陆传统的德国基尔大学法哲学教授阿历克西(Robert Alexy)，以其法律论证理论(Juristische Argumentationstheorie)在英美赢得巨大声誉，同样具有打破两大阵营对垒之意义。Alexy， orie der juristischen Argumentation， 2. Aufl. 1991.
[33] 注16，Kaufmann， S. 44-46.
[34] 同上，S. 93-8
[35] 详见注16，Kaufmann， S. 93-16.
[36] 注16，Kaufmann， S.45.
[37] Hassemer， Tatbestand und Typus; Untersuchungen zur strafrechtlichen Hermeneutik， 1968.S.136.
[38] Esser， Vorverstaendnis und Methodenwahl in der Rechtsfingdung，1972， S.139.
[39] 同上，Kap.VI.
[40] 同上，S.19.
[41] Larenz/Canaris， Methodenlehre der Rechtswissenschaft， 3. Aufl. 1995， S.31-32. 顺指出，拉伦茨自编的《法学方***》至1992年共出六版，从第五版起，正如拉伦茨所作的说明，为不致使读者绕远道到十九世纪，删节了论及历史的前四章，称作学生版。全文版也同时流通。1993年，九十高龄的拉伦茨去世。慕尼黑大学民法学教授卡纳里斯（Claus-Wilhelm Canaris）遵其先师拉伦茨的意愿，接手此书，略有增修，于1995年以同书名和师生名义编出学生版第三版。此处引征的是此第三版。台湾陈爱娥女士所译为拉伦茨自编的第六版，也即学生版第二版。
[42] 注1，加达默尔，《真理与方法》，第395页。
[43] 同上，第438页。
[44] 注41，Larenz/Canaris， S.34.
[45] 同注1，加达默尔，《真理与方法》，第423页。
[46] Apel， Hermeneutik und Ideologiekritik， S.33. 转引自注41，Larenz/Canaris， S.34.
[47] 注41，Larenz/Canaris， S.35.
[48] 参见注1，加达默尔，《真理与方法》，第733页。
[49] 注41，Larenz/Canaris， S.67.
[50] 注41，Larenz/Canaris， S.69.
[51] 注4，Ulrich Schroth， S.198ff.
[52] 注10，Peter Raisch， S. 209-210.
[53] 同上；注8，贝蒂，第131-133页。
[54] 参见注1，加达默尔，《真理与方法》，第9，317，387页。
[55] 参见注41，Larenz/Canaris， S.133。.
[56] 注13，拉伦茨，《法学方***》，第217页。
[57] 同上，第250页。
[58] 见注4，Ulrich Schroth， S.345.
[59] 据《中华人民共和国***支管理法》第46条和***关于***支弹药管理的有关规定：法律上的***支是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种***支。该土手***属***支。《中华人民共和国集会游行示威法实施条例》第5条规定：《集会游行示威法》第5条所称武器是指各种***支、弹药以及其他可用于伤害人身的器械。
[60] 本例分析及所用理论受考夫曼的启示颇多。见注16，Kaufmann，S.93ff. S.111. S.129. 注14，Kaufmann/Hassemer，S.162-164. 也许是欧陆国家学者兼治史论法学与部门法学的制度设计，他们似乎不存在要去打通这两者的关系之类的问题。而这一问题已成为中国法学走向精致的“瓶颈”之障。关于类比这一思维在中国刑法实践中的有限问题，可参见欧阳春对一承揽工程案的分析，载最高人民检察院法律***策研究室编《典型疑难案例评析》(3)，第37-40页，中国检察出版社，2000年。
[61] 见西原春夫主编《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社成文堂联合出版，1997年，第128页。西原春夫持后一观点。
[62] 拉伦茨对类比在民法中的应用分析见注13，《法学方***》，第300页及以下。
法律解释范文2
关键词：法律解释 基本范畴 解释方法 原则
一、法律解释慨述
法院的裁判是当事人最具体、最现实的“法律”
，而每一份判决都体现了法官对法律的解释。任何一条规则未经法官解释都无法用在具体的判决之中。之所以需要法官对法律进行解释不仅因为法律用语多为书面语，而且有些术语本身极为抽象，比如，“公序良俗”、“诚实信用”等，更重要的是，规则皆有其法理基础，非经阐明，很难把握它的具体含义。加之法律规范常有冲突，当法律规则发生冲突时，如果不进行解释则不能直接使用。然而，什么是解释甚至如何解释，正如哈特所提出的一个恼人不休的问题一样，令人困惑不已。首先对一个现象进行理解，然后才能对其进行解释。“理解”与“解释”即是人们所说的进行解释时应该注重的两个步骤。法律解释的目的是通过对法律条文、立法文献及其他相关情况的解释，探究和阐明相关法条的确定含义。法律解释的主体既可以是立法者，也可以是法律执行者。但是在司法活动中，法律解释的主体只能是法官。律师和当事人虽然也可以有自己对法律的解释，但他们的解释必须要让位于法官的解释。就对象而论，可以是法律、案例、合同、遗嘱、原则等等。只要是一个文本都可以被进行解释，甚至有时候不是文本也可以进行解释，比如法官的行为。可见，法律解释这个概念含义很广。
二、法律解释的对象
法律解释的对象只限于法律本身，而法律解释学研究的对象可能包括对法律的解释，对法官的司法行为的解释，对法律程序的解释，以及有关法律解释的见解、学说和理论等等。可见，前者的含义比较狭窄。那么，法律又是什么呢?从经验的角度看，大体上法律主要存在于规则、案例和非规则标准之中。法律规则一般表现在专门的立法机关制定的成文法律。这种形式的好处在于法律能够系统化，相对明确，且便于查找和引用。缺点是由于语言的限制，规则无法反映其所赖以产生的背景，比如何时、何地、因何事、以何种方式及通过何种程序制定了该规则。非规则标准主要是以原则、***策、故事、警句等方式表现出来。这种形式以非常含蓄而又抽象的提示向人们站始发的基本精神和理念，甚至规则。对于法律规则的解释并不仅仅指某个词或者句子的含义是什么，它也指寻找法律规则的背景。人们通常所谓的立法者的动机和原初的意义指的就是背景方面的问题。当然，背景包括的要远比这更多。在判例法中，规则与背景之问的差距相对小一点，因为案例对案件的是非曲直、判决程序、地点、时间、以及法官所做的选择都有明确的记录，这就相对减少了认识背景的困难。但这并不意味着法官在判例法中不勉励寻找背景的需要。因为一个案例虽然记载了上述种种原因，但法官为什么会做出一个决定的真正原因往往并没有反映在司法判决之中。
三、法律解释的方法和规则
培根说过一句话，“离开文本的解释不叫解释而叫算卦。”意在强调文本的重要性，解释必须以文本为依据。美国人注意一般意义，即按照文件的额原义来理解文本。另一些人则认为光依靠文本是不够的，法官必须考虑诸如立法意***，社会需要、经济、***治等因素，结合文本做出决定。有些研究法律解释方法的英美学者认为法律解释的方法应该有六种：第一种是历史解释，即根据立法者的意***进行解释。如何看待立法者的意***，可以通过立法委员会的报告，文件最后版本和以前版本之间的对比，立法者之问的争论，对立法的最后文本提出的修改等等来进行解释。第二种叫文本或逻辑解释，亦即萨维尼的语法要素和逻辑要素，就是严格通过文本的字面意思就行法律解释进而适用法律。第三种叫结构性解释，即将某一个规则拿到整个法律体系中予以解释，就是做一种前后连贯的解释。第四种就根据学说或者原理进行解释，也就是学界通常所说的学理解释，而这一般都是无权解释，即法学家的解释。第五种是根据道德伦理进行解释，即用某一文化的精神进行解释。第六种是根据谨慎原则进行解释，即权衡利益和成本进行解释。显然，第四、五、六种完全是出自法律以外的考虑，因为困难程度和随意程度都大得多。
从法官的角度看，西方法律制度中也形成了法律解释的一些基本规则或原则，即所谓“Canons”。根据《简明牛津法律词典》上的解释，大约有以下几种。第一，前后呼应。第二，根据字面意思解释规则。第三，黄金规则，即赋予一般词一般意义。第四，对所有不清楚的条款应以弥补纠正法律缺陷为目的而予以建构性解释，即所谓补救规则。第五，根据对同类事物的列举推断出未经列举的事物。
我国学者梁慧星主编的《民法解释学》对法律解释有着比较严谨的论述。按照梁慧星先生的观点，各种方法之间是有顺序的。一般适用法律解释方法，先以文义入手，如不奏效，再试试体系方法，如还不奏效，则可使用诸如历史的、社会的或其他方法等等。然而，在司法实践中，法官面临的是解决一个实际问题的任务。无论何种方法，只要能解决问题，不一定要分先后，不一定非得要从文义入手；各种方法之间也不存在相对重要性。这里起决定作用的是拟解决的问题(问题中心主义)。该采取何种方式应以实际解决问题的要求为转移。
四、法律解释的原则
我国现行法律确认了法律解释制度，但对法律解释体例的界定过于粗漏，并且对法律解释的原则和操作规程未能作出明文规定，这就造成了法律解释的“无法可依，无章可循”的局面。根据有关法律解释的理论，结合我国法律解释实践，法律解释应遵循以下几条原则：
(一)合法性原则
合法性原则是法治原则的具体要求。在一切崇尚和追求法治的国家，一切法律活动必须合法，法律解释也不例外。遵循合法性原则要求法律解释首先应该按照法定权限和程序进行，不得超越法律的权限或违背法律的程序。法律解释也是创造法律的一项活动，因而往往会扩大、限制或改变法律条文的含义，并产生相应的法律效力，因而，必须依照宪法和法律有关解释的权限划分及解释程序的规定进行。越权或滥用解释权以及违背法律程序所作的解释无效；其次对法律概念、规则和法律事项的解释必须与法律原则，尤其是宪法原则保持一致。因为法律原则是一部法律的核心和灵魂，是法律规则之上的规则，是构成法律规则的基础，它统领法律规则，并使整个法律规则构成有机联系的整体。没有法律原则的统领，整个法律规则就会像一堆没有组装起来的零部件，发挥不了应有的作用，抑或法律规则之问就会因为“群龙无首”而相互肘掣。
(二)合理性原则
合理性原则是合法性原则的补充，也是合法性基础之上的具体要求。它指的是法律解释必须符合情理、公理或符合一般的常识，不得作违背常理和常识的解释。遵循合理性原则要求***者和司法者首先必须是在合法性基础之上对法律所作的解释，离开了合法性，就没有合理性可言。因为法是大众理性的凝聚，而***者和司法者所认定的“理”是因个人知识背景、知识结构和人生经历的不同而表现出一定的局限性。因而，个人的“理”必须符合大众的“法”。其次法律解释必须符合社会公理，即符合人们普遍接受的价值观，因为人们普遍接受的价值观在一定程度上代表了社会的公正，至少是形式意义上的公正；再次法律解释要尊重公序良俗，即尊重经过长期的历史沉淀确定的，或者人们在长期的共同生产与生活过程中形成的公共秩序和风俗。最后，法律解释还要以***的***策和国家***策作指导，法律不是“独行客”，也不是“救世主”，它需要与其他社会规范共同承担起对社会的管理职能。
法律解释范文3
即使把所有法律解释学家首位相接地排成一对，他们也达不成一个共识。这源于法律解释者对法律事实的实证的观点不同，同时在法律评价过程中不可避免地渗入了各自的主观的价值判断。正因如此，不同法官等法律适用者等所得出的结果可能并不相同，甚至同一个法官也可能会发现两种解释结论的的可采性，难分伯仲，带有不确定性。但这并不意味着法律解释就是非理性的，没有客观性，是纯粹主观的产物。需要指出的是，人文社科领域不同于自然科学领域，不可能完全建立在客观的实验的研究基础上，不可能完全摒弃价值判断。只要涉及价值判断，就不可能有绝对意义上的确定性。由此，在人文社科领域情景下说强调的理性并不等同于百分之百的确定性。由此，我们应当承认解释者之间的分歧是不可避免的，但不应当夸大这种分歧。在许多情况下，解释者们的看法还是一致的，且共识程度往往远远超出人们有时认为的那样。因此，法律解释之客观理性是存在，且可以达至的。
二、法律解释理性化路径
既然法律解释具有客观性，且可以达至，那么我们就应当寻找一些方法，使法律解释最大程度得以客观化，法官等法律适用者在法律解释时才能摆脱恣意，趋于理性，从而使得法律解释理性化。但需要指出的是，无论什么方法，包括下述的方法在内，都法达不到像自然科学那样的绝对确定性，但不能因此就否定其对解释理性的达至具有的重要意义。方法上的提示提供了方向上协助，可以审查思考过程中是否遗漏重要的观点，可以强制解释者说明解释过程。
( 一) 参酌法律解释位阶
依据解释方法的位阶来进行衡量和配置，不失为一种便捷途径，在某些情形下，的确能够帮助法官作出正确的判断和衡量。但正如博登海默在论述权利利益的所论述的那样，人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排。解释方法的位阶也并没有整体的确定性，不可能形成像化学元素表那样先在的***谱。需要指出的是这种位阶排序确实有其固有的局限性。首先，对所有解释方法的位阶进行排序是不可行的。法律解释方法具有数量和种类繁多的特点，很难期望解释者能够提出一种关于解释方法位阶确定的，放之四海皆准的方法位阶。这也逾越了解释者的能力范围，毕竟这是由解释者的有限理性决定的。其次，即使确定出解释方法的位阶排位顺序，但需要指出的是，位阶在前的解释方法并不具有绝对的优先性。即便固执的认为某些解释方法与其他解释方法相比具有优先性，这也并不意味着在任何情况下那些解释方法都具有优先性，毕竟社会在不断的发展中，随着社会的发展，法律解释方法的位阶排序也不可避免的会发生变化。对 此，王泽鉴教授采用折中的立场，不认为各种解释方法具有一种固定不变的位阶关系，但亦不认为解释者可任意选择一种解释方法，以支持其论点。认为法律解释是一个以法律意旨位主导的思维过程; 每一种解释方法各具功能，但亦受限制，并非绝对; 每一种解释方法的分量，虽有不同，但须相互补充，共同协力，始能获致合理结果。
( 二) 遵循适当性与必要性原则
法律解释应当遵循适当性原则，围绕立法旨趣展开。在法律解释过程中不能偏离法律本身的立法旨趣或者说是立法目的。解释者所作的法律解释，必须有助于达成目的，这里的目的不仅包括客观化的法律意旨，也包括立法者具体的规范意思、价值判断及利益衡量，从而实践正义。法律解释应当遵循必要性原则，对不同的解释结论进行衡量，尽量使解释结论不超出文义射程的预测可能性的范围。当解释者运用不同的解释方法，得出了不同的解释结论，经过审查，发现各解释结论，均能满足立法旨趣时，就要选择距离核心意义最近的解释结论，采纳得出改结论的解释方法。以凯尔生的框的理论来说，就是解释的结论要尽量接近框之中心，这样可以最大限度的限制法官等解释者的自由裁量权，从而使得司法实践中的法秩序的安定性得以最大限度的保障。
( 三) 仔细权衡各方利益
对解释结论造成的利弊进行衡量，尽量做到衡平，以最大限度的实现法的公平价值，不致偏失。法律的解释不能脱离实际，不能固步自封，仅仅停留在理论的探讨上，必须要顾及到解释结论产生的社会效果。在法律适用过程中，不同的解释方法，必然对法庭上双方的利益产生实质性的影响，如果经过解释发现有多种解释结论，且都符合立法旨趣，这是就要，对各种解释结论对双方的影响，进行一一对比，力求找出最符合双方的解释结论，使得双方的比例不致失衡，达到衡平，实现公正这一法的价值。
法律解释范文4
前 言
法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。
一、法律解释
“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。
（一）、狭义的法律解释
传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意***，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意***通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。
此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为***型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。
（二）广义的法律解释
广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。
1、价值补充
价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。
2、法律漏洞补充
法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。
二、法律漏洞
“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”
（一） 法律漏洞的产生有如下几个原因：
1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；
2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；
3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
（二）文献上有关法律漏洞的重要分类
1、有认知的漏洞和无认知的漏洞
这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会***治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。
5、明显的漏洞和隐藏的漏洞
如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。
三、法律漏洞的填补
本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。
（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：
1、法律解释活动的继续
作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。
2、造法的尝试（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：
1、类推适用
类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理” 为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。2、目的性限缩3、目的性扩张4、创造性的补充
创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。
结束语
法律解释范文5
通过对法律文本解释的几种方法的经验的和理论的分析，本文指出：尽管实践中的具体的法律解释总是存在、有用并有时获得成功（社会接受），但是法律解释无法构成一种抽象化的获得确定法律结论进而保证法律适用的方法。除了其他原因外，法律解释的这一难题从根本上是由于，1、司法活动是一种决定他人命运的实践，涉及到综合性的判断，而不是一种个人化的智识性的理解，法律解释在司法中的作用是为决策提供一些而不是全部正当理由；2、法律解释要求语言文字的表述，而语言文字并不总是能充分表现具体解释的思考、决断过程，后者涉及大量的无法交流或交流起来不经济的知识。
“没有人问我，我倒清楚；有人问我，我想说明，便茫然不解了”。——圣·奥古斯丁[1]
“当你……能够说出你所感觉到的东西的时候，这是非常幸福的时候”。——塔西陀[2]
一、问题的界定
近年来，法律解释在中国法学界和法律界均受到重视。[3]这表明中国司法开始更多注重司法技术以及相关的理论问题，注意对具体案件的考察分析，这代表了一种新的、建设性的制度发展。 然而，任何法律解释，无论是个案研究还是对法律解释方法的研究，都必须注意到：当学者谈论法律解释时，解释总是个人——法官、律师或学者——的一种智识性的追求；而在现实生活中，除最简单的由单人审理的案件外，一切以文字或语言公布出来的具有约束力的法律解释，在几乎所有的现代国家中，都不是单个人对法律条文理解、解释的结果。一些研究的结果已经隐含地或部分地表明，实践中的法律解释是一个制度的产物，即一个权力结构的产物，是一个集体活动的产物，而不是纯粹个人性的智识探讨的结果。[4]忽略了这一差别，任何关于法律解释的研究或对解释方法的追求都必然脱离实际。这实际上已经向目前的法律解释学研究提出了一个难题：个体化的解释方法如何可能为制度或为集体所用。 这个问题并不能完全否弃法律解释的个体主义研究进路。人们可以辩解，制度是个人之间的互动的产物，个体的解释由此构成了制度化法律解释的基础；因此，从个体的解释入手仍然是研究法律解释的最佳进路。这种辩解是可能成立的，虽然辩解本身已经隐含了法律解释中智识性因素面对社会性因素的退却，因此，也就必然削减了研究者曾寄予作为方法的法律解释的重要性。然而，这一辩解得以成立的前提条件是，我们能够发现个体使用的正确可靠的解释方法。因此，对这一前提进行经验性和理论性的分析考察，就成为一种必要。
本文将对人们通常普遍接受的法律文本解释方法略加归类，并逐一进行考察。必须注意，本文集中讨论的是对法律文本的解释。但是，司法中所说的法律解释并不限于对法律文本的解释，甚至主要不是对法律文本的解释。尽管哲学阐释学意义上的解释存在于任何人类活动之中，[5]因此必然存在与任何案件审理之中，但是，司法上所说的法律解释往往仅出现在疑难案件中，这时，法官或学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为“法律解释”，其中包括类比推理、“空隙立法”、裁剪事实、对概念术语的重新界定、甚至“造法”。难怪波斯纳要说，解释是一条变色龙。[6]正因为此，将法律文本或条文的解释和其他法律“解释”分割开来，本身就有问题；本文的这种聚焦则有可能强化这种人为的分割。尽管如此，作为一种论说的战术，本文不得不限定于讨论狭义上的“法律解释”，即法律文本的解释。这并非否弃我在此无法展开的论点，而是因为，法律解释已经习惯被人们理解为对法律文本或条文的解释。而且，从分析的便利来看，我也只能对广义的法律解释采取各个击破的战术；对法律文本的解释方法加以分析是这一努力的第一步。此外，虽然这里仅仅集中讨论法律文本的分析，其中所揭示的或隐含的道理却也可能适用于广义的法律解释，尽管不一定能照搬。当然，在分析过程中，我也不时有所跨越。 我的研究将表明，尽管有各种法律文本的解释方法都有某些不错的道理，但人们仍然无法据之获得一种众口称是的关于法律文本或条文的“解释”，也无法构建成为一种“客观的”、统一有效的、程序化的并因此大致可以重复的、可以传授的作为方法的解释学。因此，在这个意义上，我认为建立作为一种方法的法律解释学的学理努力，可能不会有什么令法官、律师们满意的结果。在文章最后部分，我将从司法活动和司法解释所要求的特点从理论上简单地回答为什么会是这一结果。
二、文义方法或平义方法。
日常生活中，我们都感到文字是可以解释的。读一本书，我们理解了其中的故事或道理，甚至还能复述；在这个意义上，我们解释了这个文本。含义似乎就是这么从文字中冒出来的，触动了我们的心智。因此，我们很容易得出结论：意义是文字中所包含的；只要认真阅读，作者注入文字的含义就会在我们的心目中再现出来。也因此，文义解释被当作解读文本的基本方法，并成为法律解释方法的首选。[7]
其实，文义解释的方法还可以细分为平义方法和（我估且这样称呼）特殊文义方法。前者的基本要求是，法官和律师以及其他阅读法律文本的人追求法律文字的习惯的和通常的含义。而后者，则强调法律文字具有专业性，不能按照常人的使用习惯来理解，而必须按照法律界的习惯意义来理解。法国学者对《法国民法典》的评价，和德国学者对《德国民法典》的评价，可以分别作为这两种文义解释的代表。[8]但是，从其哲学设定来看，这两种文义方法并没有根本的差别。两者都假定意义隐含在语言中，差别仅仅在于我们后面将讨论的确定平义的语境，即以哪个语境作为平义的参照系。
如果意义真就隐含在语言之中，那么我们就应当假定，只要懂得语言，我们就应当了解法律。然而，在日常生活中，我们都知道，即使熟练掌握语言，认识每一个字词，即使有很高的文化，至少在很多时候，我们读任何某一专业的书时却不知所云，比如说一本化学教材，或者是某些现代或后现代的文学评论。这就是所谓的“隔行如隔山”的现象。只有当
我们学习了这一专业之后，我们才开始懂得这些语词，甚至我们可能从字里行间中读出意义来。而我们面对的，语词还是这些语词，文本还是这个文本，并没有任何变化。这就表明语词本身不可能具有含义。这里，之所以发生了这种变化，完全是因为作为读者的我们发生了变化。这一现象本身所指明的就是，阅读是读者的一种活动；[9]意义是读者的创造，在一定程度上是由我们赋予文字的，而不是文字或语词的自然产物。
语言的意义是人赋予的，这就意味着语言的意义会流变。一个语词在一个历史时期中人们通常所认可的意义在另一个时期会消失或变更。[10]孟子说过：尽信书，则不如无书。今天的人们通常将这句话中的“书”理解为一个一般概念，因此其含意是一个人的知识不能仅仅来自书本，还需要注重从实践中学习。而据许多历史学家的考证，孟子句中的“书”是专有名词，指的是《尚书》，而不是泛指的书。[11]如果这种解释是对的，那么孟子的这句话的含意就是说不能仅仅相信尚书的历史记载。然而，时光已经使孟子的“书”的含义在人们的心目中已经发生了变化。这种语义的变化在近代甚至会很快，例如中国100年前的“经济”一词的平义指的就是今天“***治”一词的平义；而十年前颇具贬义的“保守”一词如今已具有相当的褒义。[12]因此，在阅读文本时，我们就面临着接受该语词的哪一种平义的问题。
法律中存在着同样的问题。例如“子女”这个词，究竟在法律中指什么？也许2百年前，许多社会都将之仅仅理解为婚生子女，不包括非婚生子女。而2百年后，人们对子女的理解就改变了，包括了非婚生子女。这种理解的改变，并不是由于文字改变了，而是因为人们对子女的理解改变了，人们将子女作了更广泛的理解。波斯纳曾提出一个更加典型的例子。[13]按照美国宪法，国会有权建立陆***和海***，而没有提到空***（当时的人们无法想象空***）；但今天，所有的美国法官和律师都将这一条款理解为包括有权建立空***，和其他必须的武装力量。这种变化，也并不是文字自身发生了变化，而是人们对这些文字的理解发生了变化。
语词并不仅仅有历时的变化，还有共时的变化。如果将不同的历史时期理解为不同的社会环境，那么，即使同一社会中的人们，由于职业不同，他们对同一语词有时也会有不同的理解，因此，一个词可能会出现几个“平义”，从而发生以哪个平义为准的问题。关于孟子话语中的“书”就是一个范例——普通人和文史学者对“书”的平义理解不同。美国曾经有一个案件，一个法律禁止进口植物果实，但不禁止进口蔬菜；有人进口番茄，因此发生了番茄究竟属于植物果实还是蔬菜这样一个问题。[14]不同的职业团体对这几个词的含义（以及与之相关的种属关系）发生争议。对普通百姓来说，更多的人会认为番茄会是蔬菜，而对植物学家或海关人员来说，番茄则有可能被视为水果。因此，这就会出现平义之争，就会出现按照谁的理解为真的问题，而这个问题又不是语言本身能解决的了，不是该语词的“平义”或“文义”本身能解决的了。 可能有人会指出，这里重要的是要了解语词和语词所指的物体之间的确定关系，人们一旦把握了这种关系，我们就可以正确理解语言文字。这是非常流行的一种语言的唯实论，或语言的标签理论，即认为一个语言总是指称一个实在的物体，语言的含义就是语词所指的物体，要理解一个语词就是要明白语词的参照物。[15]因此，要理解植物果实的含义就是要找到与之对应的那个实体。
然而，这种观点也是站不住脚的。近代的语言学研究表明，语词和实体并没有对应，这种对应是语言使用者的误解。比如说，“我和你”，如果说“我”、“你”均有具体的指称，而“和”就没有一个具体的指称。也许有人会说，“和”在此指的是你我之间的一种关系，但是人们有时会说“老子和耶稣”，“胡适和中国传统文化”这时的“和”显然就不存在一种实在的关系了，而是说话者自己的联想。另一种证明方法就是我们不时会有的“此时无声（文字）胜有声”的经验。此外，还可以考察那些抽象的名词，例如现代性、事实性，以及上面提到的“植物果实”，这些语词尽管为人们广泛适用，却很难指出与之对应的“物”。 这种不对应关系其实并不仅仅限于“虚词”和“抽象名词”，所谓的“实词”甚至名词也难免。例如，当我们说“你”“我”时，似乎有确定的指称，但是只要想一想，就会发现，这时的指称是随着说话人改变的。结果仍然是你我没有确定的对应实体。一位法国画家曾画过一幅画，上面画了一个大大的烟斗，然而画家在旁边写了“这不是烟斗”几个字；福柯曾就此写作了《这不是烟斗》一文，对物与词的关系作出过精辟分析。[16]由于不存在语词与事物的这种对应关系，因此，我们就很难寄希望于法律文本的语词与世界上的事物有某种确定关系，并因此从语词本身去了解其含义。[17]
当代很多学者也承认词物关系不是精密的对应关系，但是他们仍坚持词与物之间有一种大致的对应关系，并因此提出所谓语言的核心/边缘理论。按照这种理论，每个语词都有个核心的含义，但语词的边界却是含混的、富有弹性的，可以变化、延展的。例如当年的新闻界，仅仅指报业，后来由于出现的广播电台和电视台，新闻界的涵盖面就更宽了。为解决这个边界含混的问题，习惯的方法是强调定义，通过定义将语词的边界界定清楚。这种观点在法学界颇为流行。[18]依据这种观点，好的立法就是语言简洁、定义明确、精确，最好是可以使得普通民众都可以读懂；[19]而发现法律含义就是要仔细阅读法律文本，了解语词的核心含义，要掌握定义。
但是，这种观点也是难以成立的。例如，一些人可能认为水果的核心含义是苹果、香蕉、桃子等，而番茄属于边缘。可是为什么应当这样划分？对生长在不产苹果的南方人来说，水果的核心也许是菠萝、荔枝、洋桃，而不是苹果、桃子。在这些植物的果实之间，区别也许只是一个连续体上差别。为什么应当将番茄划在水果之内或之外呢？而西瓜到底更接近苹果还是更接近南瓜？我们也许都能提出相当不错，然而不能令人彻底信服的理由。 这种核心/边缘之区分，在维特根斯坦看来，仍然反映了一种本质主义的倾向，即认为，分享某一概念或范畴的事物都有一个根本性的特点、特性或特征将之同其他事物区分开来。而实际上，只要我们看，而不是想，就会发现，所谓的一类事物之间并没有一种共同的本质，它们之间的关系最多只有一种“家族相似”，[20]而且这一“家族”的某些成员与其他“家族”的某些成员有时到可能有更多的“家族相似”。这就如同与某个人最相象的可能不是其兄弟姐妹、父母、祖父母或其他近亲属，而可能是一个从不相知的陌生人一样。 从这个角度看，就很难说一个语词有核心和边缘之分；并且因此，也就没有绝对意义上“精密语词”而“不精密的语词”的区分。以前面提到美国宪法中关于国会有权建立“陆***和海***”的语言为例，我们就很难说在这个语境中，究竟是“武装力量”还是“陆***和海***”更为精确。今天我们也许会认为“武装力量”一词更为精确，但如果从当时来看，也许立法者之所以选择了“陆***和海***”而没有选择“武装力量”，就是因为他们认为前者更为精确。而我们之所以今天认为“陆***和海***”不精确，是因为我们有了我们的目的。因此，在这个意义上，没有脱离语境的所谓“精确的”词。正如维特根斯坦雄辩地指出的，将一个扫帚称之为一个与扫帚头相匹配的木棍，或将国际象棋棋盘称之为多少黑方格与多少白方格的组合，可能在一个意义上对说话者是更“精确”，但在另一个意义层面上对理解者则是更为含混。[21]这里的关键是如何理解“精确”，说话的目的是什么。
必须注意，在司法实践中，有许多时候法官或律师声称法律条文或语言含糊，需要解释，人们常常也就接受了这种声称；但是仔细考察一下，争议之发生并非由于法律语言本身“含糊”，而是由于人们对该法律应当涵盖适用的范围有争议，实际上是不同的人力***将他们赋予的含义确立为该法条或语词的含义。例如，在1995年底至1996年初沸沸扬扬的王海“知假买假”事件中，许多人认为王海属于《消费者权益保护法》中所说的“消费者”，而许多人认为王海不是严格意义上的“消费者”；似乎这里的争议是“消费者”的含义不清。但这里的问题并非“是或不是”，而是“应该是或不应该是”的问题。如果没有王海或类似的事件，我完全可以说，立法者和司法者以及平民百姓都很清楚什么是实际生活中的消费者（否则，我们怎么能说或又能在什么意义上说该法旨在保护并保护了“消费者”的权益，既然连它所要保护的对象都不清楚？我们又怎么能说许多普通百
姓曾利用了《消法》来保护自己作为消费者的权利？）。只是在王海事件发生之后，人们试***争夺这个语词的定义来达到他们各自认为是可欲的目的，而不同的人们的可欲目的之间又有冲突。因此，这里存在的问题仍然不是语词本身具有什么含义，而是我们希望它具有什么含义的问题。正如一位学者所说的，在这里，“并不是〖人们从文本中〗看到的东西不同，而是他看到而讨厌的东西正是我也看到却喜爱的东西”。[22]所谓的语义不清之争实际是发生在这个语词之外但又与这个语词相关的一个社会利益之争。这恰恰表明了语词的含义是在社会中由人赋予的，因此是可以由人来争夺界定的。 无法依据文义或平义方法发现法律文本的真实含义并不意味着必须废除平义和文义方法作为理解、解释法律文本的一种手段，而只是说它无法成为一种为法官或律师提供获得众口称是的法律含义的方法。尽管文义和平义方法本身不足以成为一种有效的解释方法，但是，这一方法首先强调阅读文本，这一点从哲学阐释学上看却是正确理解和解释法律第一步，并且是不可缺少的一步，尽管不是终结的一步。
三、法意解释和目的性解释。
为弥补文义或平义解释方法之难题，许多学者提出了所谓的法意解释或原意解释。即“探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。”[23]在这个意义上，法意解释也还可以包括目的性解释，因为一个立法的目的，往往就是立法意***的构成部分。但是，习惯认为目的解释不同于法意解释，其区别大致有以下两点。其一是，目的可以基于对原意的考察，也可以是今天读者的构建，而一般说来，法意解释拒绝构建的说法（尽管事实上，法意解释必然也是构建的）。其二是，目的性解释从根本上是向前看的，强调为适应未来而解释法律，强调法条现时所具有的合理含义，而法意解释是向后看的，强调的是忠实于过去，即立法者立法时的意***。[24]
无论是法意解释还是目的性解释，一旦确定了立法的原旨或法条的目的，在某种层面上，对法律解释确有很大帮助，至少有助于解决平义解释中的某些难题。例如，番茄究竟属于立法者意欲禁止之列的水果或是不属于其意欲禁止之列的蔬菜。它也有助于确定在什么时候，法律的语词应当作扩大或狭义解释，什么时候一种解释会成为“当然”解释。例如，只有理解了公园禁止采摘花果的目的是为了保护公园的植物，那么禁止砍伐树木才可能成为“当然”的解释。此外，从***治学的角度来看，原意解释在逻辑上也更符合近代社会的***治哲学对法官的角色定位——实施立法者的意***，而不是按照自己的平义理解来实施（修正、甚至篡改）法律。因此，法意解释、目的性解释也一直很受学者、法官的青睐，是司法解释之合法性之根据。
然而，原意解释和目的性解释同样存在许多无法解决的问题，并不象人们乍看起来那么有效和有力。在此，我们暂且不讨论这些解释实际上将不可避免地涉及到的语境解释问题，而仅仅考察在发现原意或目的的过程中可能存在的问题。
首先提出的一个问题是，一个法律或一个法条究竟有没有一个贯穿始终的原意或目的。人们一般都假定一个法律文本总有一个贯穿始终的原意和目的，并将这一假定作为理所当然的理解和解释的出发点。但是，一个法律的制定往往不是某个人的意***的产物。用流行而语言说，法律是上升为国家意志的统治阶级的意志的体现；而用经验性的话语说，在现代，绝大多数法律都是一个由许多人组成的立法机关或法律制定机构的产物。因此，一个现实的问题是：在什么意义上，我们可以说，这些立法者分享了共同的意***？[25]
经常的情况是，立法时，立法者们对一个问题以及如何处理这个问题的法律措施及措词往往有不同的看法，有时甚至是看法针锋相对。但在最后形成的法律文本之中，这些问题都似乎消失了：“双方取得了一致意见”，是常用的语言。而仔细想一想，这些不同观点其实往往没有解决。法律或条约得以通过，有时是因为冲突双方使用了一些具有涵盖力的语言掩盖了其分歧，[26]有时，则是冲突各方作出妥协，还有时，法律文本中则同时采纳了一些在一定层面上看是宗旨各异的条款。例如，美国的一些反对种族歧视的民权立法中常常夹入了一些不允许实施积极补偿的法律条款。因此，我们很难确定这些立法或法条究竟反映了什么样的立法意***，是反对种族歧视的立法者的，还是反对实施积极补偿的立法者的意***？当然，我们也许可以说反映的是“有节制地反对种族歧视”这样一种意***。但是问题在于这种所谓的“原意”已经是我们的解说，是我们基于文本中表现出来的诸多似乎不一致[27]的条款而作出的解说；如果说这就是“立法意***”的话，那么这种立法意***既非主张反种族歧视的立法者的意***，也非其对手的意***，而是我们认定的立法者的意***了。当然，我们并非完全不能接受这一结论。[28]但是，这样一来，在法律解释中，真正重要的就是我们认的那个意***；同时，在什么意义上我们还能说这个法律文本的意***是立法者的意***，而不是我们希望立法者具有的意***呢？
即使假定一个立法机关是一个立法者，有一个统一的意***，我们还必须注意，许多（并非一切）法律文本与一般的文学文本并不相同。绝大多数文学作品都只有一个作者，且往往是一次性完成的，[29]而很多法律都是由众多作者逐渐完成的，例如普通法的许多原则，例如美国宪法以及它的修正案。这许许多多作者并不生活在同一社会或时代，所面临的问题也都不同，因此也不分享共同的目标或价值。正如美国学者在谈论美国宪法时所指出的，美国宪法是一个由许多不同时代的有不同价值的学者、法官、***治家、律师共同构建的大厦（然而，这是一个很可疑的隐喻，有可能使人在不经意时就接受了美国宪法是一个事先有整体设计的假设，并将之作为讨论问题的出发点）。当美国人在实施宪法的时候，那么他们所追求的又是谁的原意？是1787年的宪法创制者，还是第14宪法修正案的创制者？或者干脆，到底有没有原意？也许这个原意不过是今天实施宪法者对这个为一些人认为是杂乱无章而另一些人认为内部统一（为什么要说内部统一，又是一个迷惑人的说法）的许多文本的一个构造！这样一来，“人最后在事物中找出的东西，只不过是他自己曾经塞入事物的东西……”。[30]而一旦承认这一点，那么整个近代以来，关于国家的学说，立法、司法、行***三权分立的学说都变成了一个泥足巨人。 即使假定，只有一个作者，也只有一个完整的原意，解释也仍然面临如何发现作者原意或目的许多问题。首先，我们必须假定作者可以将其全部意***完整地通过法律的语言表述出来，并且没有任何语言上的失误。这个假定在某些情况下可能成立，但在多数情况下可能不成立。且不说因种种原因法律文本出现明显错误并不罕见，[31]而且，人类自古以来就有“书不尽言，言不尽意”、“意之所随，不可尽言”的问题。[32]
我们还是以美国宪法的规定为例。人们可以声称，尽管美国宪法在文字上是说国会有权建立陆***和海***，而实际上当初立法者的意***就是用它来是指武装力量；因此，今天人们将陆***和海***理解为武装力量是对立法者意***的真正遵循。还有人会提出，立法者制定这一条款的是为了保卫国家，为了实现这一目的，因此“陆***和海***”应当理解为“武装力量”。是的，我同意这种理解，而且几乎所有的美国法官、律师都是这样理解的。但是为什么可以并应当这样理解呢？事实上，我们看到的文字只是“陆***和海***”，而不是“武装力量”。如果立法者当初心目中想的就是“武装力量”的话，并且，如同人们通常假定的那样，写入法律的语言都是经仔细斟酌的精确表达的话，那么为什么美国宪法的创制者们不用他们所意***的、更精确的词语来表述他们的思想？[33]正如前面的分析所显示的，只
有在可以确定目的的情况下，我们才可能有把握地说哪个语词更精确，而我们现在的问题恰恰是难以确定其目的。这是一个解释学上所谓的恶循环。
当然，种种词不达意或出错的问题也许在立法中并不多见，但这种可能是存在的。而一旦承认了这一可能，那么我们就无法假定说，作者总是最清楚地表述了自己的意***；并且随之而来的对于解释者的问题是，我们何以辨识哪个法律有或者没有这类问题？
我们再后退一步，就算立法者的表达不成问题，也没有匆忙中的错误，然而，法律解释者常常不是直接同立法者进行对话，而是要要通过体现了立法者原意的法律文字精确重现作者的原意。于是问题是，这在多大可能是现实的，以什么为精确的标准。其结果很可能如中国古语所言：“仁者见仁，智者见智”。[34]且不说前面提到的文字含义的流变不易为法官和律师察觉（有时甚至察觉了，也还会利用这种流变，只要这种流变的含义对法官的律师的决断有益，这个问题我将以后讨论），即使是语调、语气、着重点也都会随读者不同而发生变化。例如美国宪法第一修正案写道：国会应不制定限制言论自由的法律。这局话似乎很明白，但是如果我们将重音放在国会这两个字上时，给人的印象就很可能是国会不能制定，似乎隐含义是其他部门可以制定。当然这种理解是荒谬的，可是我们是凭什么感到这种解释是荒谬的？如果抛开我们已经广泛接受的关于现代西方社会的基本理论，抛弃我们已熟悉的美国法律实践，仅仅就字面来理解，难道这种理解不是可能的吗，尽管不是必定的？凭什么我们不能将重音放在“国会”上，而必须放在“不”上呢？宪法自身并没有作出这样明文规定。
也许，我们可以询问立法者其立法原意和目的，如果立法者还活着的话。可是立法者“活着”又是什么意思？是指那个颁布该法的立法机关还存在，还是指颁布该法的那些立法者还活着并保持着明晰的记忆？如果立法机关已经改选，这个立法机关在一种意义上还活着，可是在另一个意义上它已经死了，特别是在经过一场大的变动后，例如保守***取代了自由***，或保守派取代了自由派以后，这个作者还是原先那个作者吗？这个立法机关还是原先那个立法机关吗？我们怎么能相信这个立法机关对该法原意的阐述就是当初那个立法机关的原意呢？[35]
而且，最后我们要问的问题是，为什么作者的意***和目的在解释中是重要的？这种重要性是实在的，还是近代社会为了满足我们某种需要（尽管我们不自觉）的一个建构？福柯在《什么是作者》一文中对这个问题曾有过精到的分析。他指出，在人类知识史上，作者曾经并不是那么重要的，重要的是作品本身，例如荷马史诗，例如莎士比亚戏剧的作者都至今有很多争议，甚至有些伟大作品根本没有作者，而这并不妨碍这些作品的权威性。当然，古代社会也有些作者是重要的，例如古希腊思想家亚里士多德，但这些作者的重要性仍然在于支持作品本身的权威性，其功能类似于今天的名牌商标，即这个著作由于是某某作者写的，因而具有更大真理性。然而，即使这时，作者的意***仍然不是重要的。只是到了近代，作者的重要性才发生了变化，一方面出现了“作者死了”这种现象，但另一方面，作者又成了一种话语实践的符号，在这个社会中起到人们难以察觉的作用和功能。其中重要的一点就是，人们假定一个作者的思想是一贯的，有一个内在的体系和结构，他决定了文本的结构和含义，作者被神化了。作者成为我们对文本进行比较，提炼有关特征，确定连续性、排除某些解释的一个工具，作者被限定为某种观念和理论上连贯一致的领域，被视为一种问题风格的统一，成为一系列历史事件的体现，成为一个权威的来源。尽管人们常常发现作者的矛盾，但是人们相信在作者思想中的某个层次上，在他有意识或无意识的欲望的某个层次上，必定有一个解决这些矛盾的地方，使这些互不相容的因素可以表现出互相关联，或者围绕着一种基本的、原生性的矛盾连贯起来。此外，一些伟大的作者还成为一种人们可以不断回溯、重新考察，并可以改变我们对文本理解的渊源。[36]
法律解释范文6
哈贝马斯，当代德国最负盛名的哲学家和社会学家，但由于其自身“交往哲学”之逻辑基础的“泛经验化”倾向以及他对英美分析哲学和德国传统唯心主义哲学资源过分轻率地结合利用，他的哲学以及作为哲学衍生物的社会学和法哲学思想都存在着程度不同的逻辑混乱。
哈贝马斯在1992年推出自己经过断断续续的法哲学研究成果《事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》一书，试***通过这项研究一方面将自己的“交往理论”的适用范围扩展到法学领域，另一方面则重新为法学寻找法哲学支撑，为新时代的法哲学奠定基础。本人将从哈贝马斯对法哲学和法律关系的处置;哈贝马斯法哲学中的解释理论和任何法哲学都是错误的三个方面指出哈贝马斯的哲学游戏于法学不过是个毫无裨益的文字游戏而已，指出希望通过建立法哲学来系统化、奠基化法学的任何形而上学企***都是错误的。
一、哈贝马斯对法哲学和法律关系的处置
哈贝马斯虽然从一开始就信誓旦旦地宣称要放弃黑格尔哲学化法学的企***，因为黑格尔的法哲学企***是最系统化，并且最形而上学华的，因而也是最可质疑的，但哈贝马斯在转了个弯之后依然要求建立一种新的法哲学。因为他认为经验的计数式的学科阐述是毫无意义的，其实哈贝马斯完全无法理解，黑格尔的法哲学在法学发展过程中所以被抹除，并非因为它内部逻辑的独断，因为法律作为一种规范，哪怕是对其之理论、逻辑的映射，也要求独断，独断并没有太多可羞耻的。问题在于黑格尔从建立法哲学的第一时刻开始就不曾意识到自己在建立一种法律的“哲学”，或者说，黑格尔从一开始就认为，法律作为哲学的分支出来就是正当的，离开哲学，法律就不能存在，而这种自信，从体系哲学破产开始，甚至在此之前，就已经没有存在的理由了。所以哈贝马斯完全落后了不知道多少个世纪!
二、哈贝马斯法哲学中的解释理论
在这里我并非要评判“法理论”，法理论有其存在的必要性，特别是各个时代的法理论，它们的变化往往折射出时代的法的见识和精神的独特变化，对于认识人类理性和智能的发展具有不可取代的责任。但是法理论不同于任何的法哲学，因为它们不会宣称是自己分泌出法学的其他任何具体的学科和思维分析形式。
哈贝马斯根本没有解释法哲学在我们这个时代继续存在的正当性理由，或许他认为这是不言自明的事情。从他的立论思路来看，确实可以这么理解。按哈贝马斯的自信理解，他认为自己的交往理论能够分泌出任何的具体行为规范，老实说，哈贝马斯从一开始就是蹩脚的社会学家，因为蹩脚，所以才成为哲学家的，但他靠近社会学家，并且靠得这么近，则完全是由于自己哲学上的无能。哈贝马斯从一开始就在心中建立起这种逻辑的层次化的立体模型，因为交往是人类行为活动的基本单元，所以它使基础。而它所以是基础，所以能够带动整个人类世界的运转，则是由于交往是建立在理解基础之上的。
所以理解是一切社会规范的基础，一切的人类历史发展，都是人类不断理解、促成理解，甚至征服性的带动理解造成的。从这点看，哈贝马斯希望以此作为法律解释的基础是很可以理解的。为此他宣称，在他之前的一切法学规范设计中，这一点都没有得到绝对的尊重和剖明：“交往理论之区别于实践理性，首先是因为它不再被归诸单个主体或国家一社会层次上的宏观主体。相反，使交往理性成为可能的，是把诸多互动练成一体、为生活形式赋予结构的语言媒介。”所谓结构的语言媒介理解，不过是被哈贝马斯刻意改造过后的弗雷格词汇，本质即指，一切哲学分析不过是语言分析。不过哈贝马斯指出法律本身上不过是语言分析有什么意义呢?因为法律是不怕错误的，语言逻辑分析根本上是要纠正语法错误的，换句话说，二者不成为任何相互制约的关系。
法律解释范文7
【关键词】 宪法法律；行***法规；制度
前言
宪法解释是现代***治实践的重要环节，在现代生活中起着不可或缺的作用。在民主国家中，问题形成于宪法解释，并终结于宪法解释。宪法解释在运行中这一基础性地位直接决定了其在理论层面上也必然成为宪法学研究所关注的核心问题。但在我国宪法学领域，宪法解释不仅是从理论上还是制度上，都存在很多不足和缺陷。究其原因，与对宪法解释在认识上的不清、不够全面有关，同时，由于理论上缺乏催生土壤导致我国在宪法解释的制度设计、解释技巧等方面的缺陷引起的实践上的困窘。
一、 宪法解释的基本理论
（一） 宪法解释的涵义
从理论上讲，宪法解释制度伴随着宪法的出现而出现。这是因为，统治阶级制定宪法的目的，是为了实施宪法来巩固和发展自己的统治。要实施宪法就必然会遇到对宪法规范的理解问题，遇到对宪法的解释问题。确切地说，专门的宪法解释制度是随着宪法保障制度的不断发展而产生发展起来的。要保障宪法的实施，就要处理宪法实施中的争议问题，就要评判其他法律文件和一定的主体的作为是否符合宪法的问题。这就需要对宪法的有关规定的含义作出明确的解释。
宪法解释和宪法修改都应有其各自的***的行为范围，对某些宪法规定而言，只能采用宪法修改手段，如宪法中具体的时间、空间和人物名称的变更，对宪法条文中所规定的国家根本制度和根本任务中的重要体制的变更也应采用宪法修改的方式来变更；而对宪法条文中名词术语的含义，在适应现实需要中的明确理解，宜通过释宪的方式来使宪法条文的规定适应客观形势和变化了发展了的社会需要。因此，宪法解释和宪法修改是现代国家宪法制度不可忽视的两种宪法的变更制度，应作为两个***的宪法制度而存在。
（二） 宪法解释的对象
宪法解释的对象并不是宪法单个方面的特征，而是宪法各种特征的综合体。当然，解释宪法不从理解宪法条文的含义入手是不行的，但如果仅仅从宪法条文的含义来理解宪法的全部内容又势必会失之偏颇。因此，对宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能的解释也是至关重要的。宪法条文在某种程度上可以视为宪法解释的形式对象，而宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能则是宪法解释的实质内容。宪法解释的根本目的就是要通过对宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能的解释来具体明确宪法给人们提供的行为方向的指引，确立宪法的法律性。
二、 国外宪法解释制度的比较分析
（一） 国外宪法解释的机关
由立法机关解释。在实行由立法机关监督宪法实施的国家都采用这种制度。如厄瓜多尔宪法规定，只有国会有权对宪法作出有普遍拘束力的解释，并对宪法规定发生疑义的任何令状的意义有解决之权。由司法机关解释。在实行由法院监督宪法实施的国家实行此种宪法解释制度。由司法机关解释宪法的制度源于美国，后来为许多国家仿效。如日本宪法规定最高法院是有权决定一切法律、命令、规则和处分是否符合宪法的终审法院。
（二）国外主要国家宪法解释程序的类型
宪法解释程序与宪法解释主体有密切的关系，宪法解释主体的不同，必然导致宪法解释程序的差异。纵观当今世界各国宪法解释程序，主要可以分为立法机关解释程序，普通法院解释程序和专门机关解释程序这三种。
三、 我国宪法解释的实践活动及其存在问题
（一） 我国的宪法解释活动
要准确界定我国的宪法解释实践活动，必须基于我国现行宪法体制框架和制宪精神，准确界定我国宪法解释的内涵与外延，而不是盲目地以国外的宪法解释实践的标准死搬硬套，只有这样才能全面把握宪法解释的内涵。随着社会主义市场经济体制的确立和社会主义法制的不断加强，整个国家法治环境的改善，社会对宪法的依赖会进一步增强，我国宪法解释将会越来越多。
（二） 我国宪法解释活动中存在的问题
我国现行宪法虽然对宪法的制定和修改程序规定了非常严格的要求，但我国宪法对宪法解释的程序的漠视，导致了在实践中宪法解释实际上仅由全国人大及其***会参照一般立法程序进行的。这一做法所造成的问题是显而易见的：宪法解释主体得以以宪法解释之名而行宪法修改之实，也与宪法之于宪法以下法规范的优位原则相背离，不利于宪法最高权威性的树立。
结语
在实践中宪法解释却是我国运行的薄弱环节，我国的宪法解释无论是从宪法规定还是实践情况来看都并不完善，虽然我国学者对宪法解释也做了很多的研究，但是大多数集中在某一部分问题上，而从整体来深入讨论宪法解释的较少。为了能更好地发挥宪法解释的作用，使我国的宪法解释得到完善，必须针对我国宪法解释的现状，结合世界各国宪法解释制度，运用哲学的观点对宪法解释的基本涵义及其相关概念进行系统、细致地分析和研究。宪法解释在我国具有其具体运作的必要性与可能性。只要我们从宪治、法治的角度对宪法解释制度予以高度重视，完善相应的配套程序，就能使宪法解释机关充分履行其宪法解释的职能，更好的维护我国秩序的和谐与稳定。
参考文献：
[1] 范进学：宪法解释的理论建构[M]：山东人民出版社.2004.2.
法律解释范文8
一、法官法律解释资格的必要性
在普通法系国家，法律解释是指法官或者法院在具体案件的法律适用中对法律规范做出的解释，他们的法律主要是法官司法经验的产物，因此，法律解释权的主体主要是法官们。而当代中国的法律解释则包括立法解释、行***解释和司法解释。解释主体主要集中在全国人大***会、最高人民法院和最高人民检察院、***及其主管部门、省级人大***会和省级***府主管部门。法官并不是我国法律解释的主体，而被认为是"法律的执行者"。但在实际操作中，法官却行使着与其他法律解释主体相似的法律解释权。这就出现了法律的具体规定与实际操作间的矛盾。究竟法官能否成为我国法律解释的主体？笔者认为，在中国当前的国情之下，答案是肯定的。原因如下：
（1）立法解释、行***解释和司法解释本身存在着弊端
这是需要法官进行法律解释的客观原因。
首先，鉴于三权分立的原则，立法机关的主要职责是制定法律，一方面，这本身就是一项十分浩大的工程，要是再让之进行法律解释，无疑会加重立法机关的负担；另一方面立法机关所设定的规范是一种留有空缺结构的规范，在许多细节问题甚至是重大问题上，由于立法者的认识能力或立法本身技术方面的原因没有做出详细规定，而把此留给法院（主要是法官）去发展和完善。而且立法解释是一种事后解释，即当现行法律的规定需要进一步明确具体含义，或者法律制定后出现新情况需要明确法律适用依据的时候才进行。它的事后性决定了它不能及时适应社会的需求。当法律需要解释的情况出现在司法实践的过程中时，此时再去启动程序复杂的立法解释不仅会浪费司法机关与当事人的宝贵时间，还会浪费国家资源，导致效率低下，不利于社会的稳定。因此，依靠立法机关对法律进行解释是不现实的。
其次，行***机关是执行机关，担负着具体贯彻执行法律法规的重要职责，同时要受到立法机关与司法机关的监督。但是实际中，由于行***机关享有一定的法律解释权，使得立法机关和司法机关对行***机关的监督效力逐渐减弱，加之行***机关在具体执行法律法规的过程中范围十分广泛，牵扯的利害关系人甚多，地位日益呈现出膨胀化的趋势，这就会导致互相扯皮推诿、不负责任的现象出现，进而造成独断专行、社会不安定等不良影响。
最后，司法机关的解释也存在着一定的弊端。在我国，虽然全国人大***会是首要的法律解释主体，但是在实际操作过程中，最高司法机关，尤其是最高人民法院对法律的解释享有重要主体地位。虽然实践中法院（以法院为主）对法律解释像有很大的权利，但是我们不妨试想一下，当法院在审理一个具体案件的时候，若是遇到了不能直接引用法条的情况，法官需要"逐级请示"，直到请示到最高人民法院，由最高人民法院做出批示，一方面，这会使得本身任务繁重的最高人民法院更加劳累，另一方面，也会浪费司法资源和当事人的精力，而且也会使得法官养成依赖性的习惯，遇事请示，久而久之则会丧失主动性与积极性，降低司法机关的效率。
（2）法律解释的目的决定了法官法律解释的主体资格
陈金钊认为"法律解释的主要目的是为了使法律文本能够适用于具体案件。"法律不是保守的、封闭的，而是开放的、发展的，它的制定无非是为了当社会出现违法情形时能有法可依，法律的概括性、抽象性决定了法律不能对社会的各个方面都规范的尽善尽美，出于"能够适用于具体案件"的目的，我们应该以最实际的方式对法律做出全面实用的解释，鉴于前面所述立法机关、行***机关和司法机关法律解释权的弊端，应当授予法官法律解释权的主体资格，使之在审理具体案件中充分发挥自己的主观能动性，而事实证明，当社会出现法律"不圆满"的情况时，由于法官对整个案件十分了解，可以最及时的掌握各种新情况，因此，在新的法律规范没有出台之前，由他对相应的法律做出一定的扩张性解释再合适不过。当然，这并不是要法官取代立法、行***、司法机关的法律解释权的主体地位，而是将法官汇入我国法律解释权的主体中去，这样才能弥补我国法律解释体系方面的不足，充分调动法官的积极性，减少对资源的浪费，提高办事效率。
（3）法官的法律解释权是实现中国司法***的必要条件
司法***是衡量社会制度化程度的重要指标。在我国，司法***是指人民法院、人民检察院依法***行使审判权、检察权，不受行***机关、社会团体和个人的干涉。行***机关、社会团体和个人不得以任何理由、任何方式对人民法院、人民检察院进行的诉讼活动加以干涉。这固然不错，但***的内容应当不仅包含这些，至少应当包括法官***。当法官在行使审判权***审理案件过程中，往往会遇到各种各样的疑难问题，若是一遇到这种情况就逐级请示，等待批复，不仅会浪费当事人的时间，还会使得法官出现懈怠、不认真、不负责的情形，势必使得判决显失公平。另一方面，法官在审理案件时要受到内外双重的监督，这无疑是必要的，但若不实行法官***赋予其一定的法律解释权，使得监督过度，会使法官"畏首畏尾"失去主心思想，受到其他不良因素的影响。因此，不实行法官***的司法***不是真正意义上的***，赋予法官法律解释权是实现逐步实现司法***的必要条件。
二、法官法律解释资格限制
历史角度看，许多学者认为不应赋予法官解释权。原因有三：首先，违反有法必依、***必严的要求，认为法官在审理案件过程中应当依法断案，忠实于法律，而且我国法律并未赋予法官法律解释权，因此实践中不应享有此项权利；其次，立法、行***、司法机关分工明确，法官的主要职责是"法律的执行者"，若是赋予法官法律解释权，势必导致法制建设出现混乱情况；最后，司法腐败现象严重，这是目前我国比较突出的一个问题，若是在此现状下仍赋予法官法律解释权，不仅会损害广大人民的切身利益，也不利于法律权威的建立。
但换个角度考虑，我国也存在大量需要法律解释的情形，加之实践中法官其实一直在发挥着这个作用，与其从根源上杜绝其可能，倒不如"光明正大"的授予其法律解释权。只不过，法官的法律解释权需要受到各方面的限制。
首先，法官的法律解释权要受到法律的限制。美国联邦最高法院大法官卡多佐赞成法官在司法过程中以立法者的身份出现，但他又指出"法官的创造功能并非是毫无限制的创造新法律秩序，而是在既有的法律秩序中，协助立法者共同促进大家所信仰的理想的法律秩序的实现。"法官在法律解释的时候必须要服从法律，在法律的框架内对新情况进行适用解释，即使在法律法规出现漏洞的时候，也要基于法的基本精神与基本原则进行解释，不得出现违反法律规定与基本原则的解释。
其次，法官的法律解释权应受到客观与主观的限制。第一，法官在进行法律解释的过程中会潜移默化的受到自身的价值观、性格、职业能力等主观因素的影响，而法律解释并非依据个人喜好的任意解释，必须具有一定的客观性，使解释的法律具有普遍性、共适性。第二，法官对法律的解释也不能完全忽略主观因素的重要作用。既然是人的解释，那就不可避免的会掺杂一定的主观因素，而有时候，恰是主观因素起了一定的推动作用。当不能完全基于法律条文本身进行解释的时候，法官需要综合考虑社会观念、风俗习惯等主观因素。只有实现主客观的有机结合，才能使法官做出的法律解释更加具有权威，更加适应社会的需求。
最后，法官的法律解释权要受到立法机关、司法机关以及社会舆论的监督。一方面，在我国，立法机关对司法机关享有监督权，无论是法院、检察院还是法官行为都要受到立法机关的监督，必须依法办事。另一方面，我国实行司法***，即司法机关***行使职权，不受任何其他机关、团体和个人的干涉，依据法律事实和法律的规定对案件做出公正的判决。事实上，我国的司法***并不是真正意义上的***，因为我们并不承认法官的***权，法官仍然只是作为法院的内部人员行使职权，自然应当受到法院的监督，以保证法官在法律的基本框架之下进行法律解释，不会发生越权的行为，保障法律的权威，维护法治社会的稳定。再次，社会舆论对法官法律解释权的监督作用也不容忽视，这使其在行使解释权之时不能任意妄为，否则会受到舆论的批评。
三、法官行使法律解释权的几点建议
（1）法官要服从法律，在法律的基本框架内行事
这方面在前面已做详述，故不在此多作讨论。
（2）法官应当正确运用法律解释的方法
法律解释有多种方法，比如文义解释、逻辑解释、历史解释、目的解释等，每个方法都有自己的优缺点，基于综合考量的情形，当出现需要法律解释的情形时，法官应当首先进行主要采用文义解释和目的解释相结合的方法，将法律条文本身与制定法律时的目的相结合，对法律做出适当的解释，以防出现违背法律的情况。当文义解释和目的解释不能尽显公平正义或出现有违善良风俗习惯的情形时，则可以对其进行历史解释、逻辑解释等，总之，法律解释的目的就是使法律文本能适用到具体案例之中，做出公正的判决。
（3）法官要切实提高自身的职业道德素质，培养法律思维方式，建设一支高水平、高素质的职业司法队伍。
法官素质是保证法官填补法律漏洞行使法律解释权时，充分保证适用法律结果合理公正的关键因素。只有高素质的司法队伍，才能做到正当行使法律解释权，扬其所长，抑其弊端。为此，可从以下方面改进：第一，要进一步完善我国法官的遴选制度。在中国，通过全国统一的司法考试是成为法官的必要步骤。由于历史的原因，我国目前的法官素质参差不齐，虽然司法考试制度正在逐步完善，但是仅仅靠司法考试也不足以实现法官的精英化、专业化。与英美法系国家的法官比较起来，我们的遴选制度门槛要松的多，为此，我们要完善法官的遴选制度，以此来提高法官的任用标准。第二，法官应当通过不断的学习提高自身素养，完善专业知识。因为法官的法律解释是一种价值性解释，很大程度上取决于法官的主观观念，这就给案件增加了许多不确定性，因此，法官必须顺应时代的潮流，不断的学习专业知识，做到德才兼备，不偏不倚，公正的解释，才能防止冤假错案发生
（4）法官除了具备法律思维方式外，还被要求作为一种公正、客观、合理的化身。
"公正"要求法官不能代表社会群体中任何一方的利益，它只能是社会整体利益的代表。"合理"是指法官在进行法律解释时，应当阐明本法与释法的具体理由，是判决尽量让双方当事人、律师、检察官等心悦诚服。"客观"是指法官进行法律解释时应当尊重立法者的立法目的、立法宗旨，对法律做出整体性的解释。
（5）法官在行使法律解释权的过程中也要受到法律之外的限制与约束。
首先受到法院和检察院的约束。法院和检察院作为司法系统的两大重要部门，有权对法官的解释权进行监督，检察院可通过监督法官在解释过程中是否存在不合理的情况，同样的，若是法官存在不合理、不公正的解释，本级法院的领导以及上一级法院也可以通过审判监督等方式进行监督约束。其次要受到律师和当事人的监督。律师作为一个专业的法律工作者，在审判过程中，可以对法官法律解释的不当之处提出意见和建议，而法官应当予以参考，这是法官受到律师的监督。而律师作为当事人的诉讼代表，可以将当事人对法律解释的不满予以呈报，这是法官要受到当事人的监督。最后，法官在行使法律解释权的时候要受到广大人民和媒体的监督。除涉及隐私和商业秘密的案件，原则上法官审理案件应当对外界公布，向大众公开，这在很大程度上保证公开公平公正审判。
四、结语
无论是普通法系国家还是大陆法系国家，法官在实践中都发挥了重要"释法"作用，这也是任何一个国家司法机关进行审判活动一个必不可少的环节，离开法官的法律解释，审判活动会变的十分僵硬。综上所述，赋予法官法律解释权不仅在理论上具有合理性，而且在实践中也具有必要性，我们应当理性的分析看待这一问题，谨慎的赋予法官法律解释权，从而推进我国法治建设，促进依法治国的进行。
参考文献：
[1]梁彩虹.法官的法律解释研究[D].中国***法大学，2007
[2]陈金钊.法律解释的哲理[M].山东人民出版社，1999
[3]胡晓卉.论法官释法权[D].南京师范大学出版社，2007
法律解释范文9
关键词:司法裁判;法律解释;完善途径
一 我国司法裁判中法律解释的必要性及不当制约
概括抽象的法律只有经过解释才能成为具体行为的规范标准。在司法裁判中进行法律解 释的必要性:第一,法官解释法律比立法者解释法律更具合理性。法律要素内涵的相对不确 定性、法律漏洞、权力分立的要求使审判解释成为必要,同时审判解释是由法官的职责所决 定。[1]由于分权理论的存在,法官只有忠于法律文本,才能在制度环境中获得正当性,进而方可谋求解释结果的妥当性。法官总是希望被看成是适用而不是创造法律,由于法官绝对承 认制定法的权威并在形式上忠于制定法,因此法官对法律解释有更高的积极性;法官以解决个案为己任,立法者将对某些问题进行价值判断的权力留给司法裁判,对滞后于社会发展的制定法来说,当能裨补阙漏,有所广益。第二,证明裁判正当性。法律解释内在地包含于司法裁判当中,并作为裁判结果正当性的证明表现在裁判文书上公布于众,法律解释可以提供对司法裁判正当性的证明,并据以保障诉讼体制的良性运行。第三,解决案件实体问题,救济个案当事人。司法裁判必须通过法律解释方能进行,从而实现解决纠纷的诉讼目的。在诸如显失公平之类的情况下,法官须依一定解释规则进行个别衡平,以实现法律的公平正义价值。
然而我国司法实践中存在以下对法律解释的不当制约:第一,观念上的制约:概念法学。概念法学强调法律的逻辑自足,崇拜法典,轻视司法,主张法官机械适用法律,否认司法的能动性。其影响主要有立法至上、司法不***、审判功能残缺,法官非职业化,在实践层面上忽视法律解释;第二,技术上的制约:法律解释方法有限。在我国司法裁判当中,能够运用的法律解释方法相当有限,能得到普遍认可的仅有文义解释、体系解释及对不确定法律概念的价值补充,对于扩张解释、限缩解释、反对解释、法意解释、目的解释、对概括条款的价值补充及类推适用,实践中少有所运用。至于当然解释、比较解释、合宪解释及漏洞补充之诸方法,则更少运用。这样的情况极大地制约了法官在司法裁判中的法律解释,进而妨碍了司法目标的实现。第三,传统上的制约:简单归摄模式。简单归摄模式中最突出的莫过于对解释的详尽程度的制约,在简单归摄模式基础上形成的裁判文书样式及不完全公开理由的传统作风,则将法官对法律的解释限制在更狭窄的范围内。
二 不当制约的解除
在法律解释的实际操作中只有将这些不当制约有针对性的一一加以解除,代之以合理的制约,才能在充分考虑个案正义的同时,又防止司法专横。
1 消除概念法学在司法实务中的影响
概念法学在我国不仅是观念上的影响,而且很多不合理的制度都是以概念法学为理念基础形成的,因此须自制度入手。第一,适当承认判例的法律渊源地位。承认判例可作为制定法的补充,在不与制定法相抵触的前提下可作为法律渊源,法官在司法裁判中可援引判例作为裁判依据。对于以成文法为主的中国来说,如何结合中国具体实际,科学合理地引进判例制度,逐步提升判例的地位和作用,是摆在中国司法工作者面前的重要任务[2]。第二,提高法院地位,保障司法***。概念法学对法典的崇拜,在我国进而衍变成对司法的轻视。要达到真正的审判***,排除行***权力等的影响就必须切实提高法院地位,做到至少与同级***府平级,使法
院在人事财务上能摆脱***府控制,***地行使审判权,充分实现司法中立。第三,法官专业化。法律从人皆可知的习惯规则上升为实证规范后,就日益专业化,非经专业训练不可能胜任法官职业。要保障法律解释的客观性或保障法律正义,就必须通过强化法官教育和资格制度,普遍提高法官素质(法律正义感和法学方法),亦即所谓法官的人格是正义的最终保障[3];我国已经实行了国家统一司法考试制度,将法官任职条件与司法考试挂钩,设置了法官职业准入制度,在一定程度上适应了法官专业化的需要。但是还应完善统一司法考试制度,提高法律职业标准的认可程度,健全法官的逐级和公开遴选机制、依法聘任机制[4]。第四,在实践中充分重视司法裁判中的法律解释。概念法学主张法典至上,法官只能机械适用法律,司法中遇有疑难,只能求诸立法。在新问题层出不穷的当代,这种做法只能导致法律修改频繁,损害制定法权威。应当重视法官在司法裁判中的法律解释,才能增强法律对社会发展的适应。
2 允许法官使用多样化的解释方法
要保障审判***就必须大力提高法官运用法律方法的能力,熟练掌握解释、适用法律的
方法、规则和理论,方可真正将实质正义落到实处。对于已获普遍认可的解释方法,自当保持发扬;对于尚存争议的解释方法,实践中既有运用,应予坚持;对于漏洞补充、当然解释比较解释、合宪解释,除漏洞补充中的创造性补充已同于法律创制,不应认可外,其余各种解释方法,基于法官本来应有的职责,应允许法官在司法裁判中根据具体案情斟酌适用。
应当让法官秉承追求正义的理念,灵活运用各种解释方法,在具体案件的背景下谋求法律的确定性与妥当性之间相对合理的平衡。
3 通过改革现行裁判文书样式来改变证明模式
古代中国虽有庞大的制定法体系,但法官的审判可以不受制定法的约束,裁判文书的制作也十分自由。当代对裁判文书格式有了严格的要求,但规范化的同时也牺牲了个性与文采,而且片面追求效率和操作性,对详尽程度未能予以充分注意。特别需要指出的是,在各种裁判文书样式中,法院的意见即“本院认为”部分,均作为一个段落来写,一般不太认可分段的写法,这从结构上限制了法律解释的详尽程度,因为一个段落不可能写得很长。详尽程度与我国采用简单归摄的证明模式有关。简单归摄模式在我国自有其合理性,但也应看到目前各国法院均倾向于制作较为复杂的裁判文书,一些采用简单归摄模式的国家,如瑞典。芬兰等逐渐转向了复杂归摄模式。理由很简单,不论何种证明模式,目的在于解释法律以证明司法裁判的正当性,而复杂归摄模式能提供比简单归摄模式更有说服力的正当性证明。根据我国目前的实际情况,比较合理的做法是在简单归摄模式的基础上,按照最高人民法院的要求,不断加强裁判文书的说理性和公开性,通过说理部分的复杂化逐渐过渡到复杂归摄模式。
三 合理制约的构建
不当制约的解除并不意味着司法裁判中的法律解释可以成为“任意”解释。法律解释固然与法官本人的学识、品格、价值取向等主观因素有关,但它不应成为少数法官在司法裁判中恣意擅断的工具。法律解释以承认法律文本的权威为前提,其结果不应超出实证法的范围,因此对司法裁判中的法律解释应有合理的规制。
1 制定法原则的扩展与概念的明晰
立法者虽不适于解释法律,但可以通过立法技术来完善法律文本的内容,对司法裁判中的法律解释进行有效的规制,同时也有利于法官得出较为确定的解释结果。按照英美法系的理论,任何语言都不是精密的表意工具,法律语言亦然。“任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法,无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件,都会在某一点上发生适用上的问题,将表现出不确定性,它们将具有人们称之为空缺结构的特征。”[5]由于这种空缺结构,以自然语言表达出来的法律,其可确定性是十分有限的。一定的词语和命题在其核心范围内可能是无可置疑的,将其适用于具体案件就有较高的可预测性,但由于立法语言的空缺结构,在某些范围内法律会遭遇难以确定的情况,此时立法上应尽量克服语言空缺结构的负面影响,通过列举、概括等技术明晰法律规范的含义,扩大法律用语的核心范围,使法官在人多数情况下,可以通过文义解释来贯彻规范意旨。此外还应当适当扩展有关法律原则的适用范围,一般来说法律规范总会遗漏某种类型的法律关系,但法律原则却能贯穿法律规范而涵盖一切事实。当法律出现漏洞时,“法官们不能叉起手来责备起草人,他必须开始完成找出国会意***的建设性的任务。他不仅必须从制定法的语言方面去做这项工作,而且要从考虑产生它的社会条件和通过它要去除的危害方面去做这项工作。”[6]适当扩展有关法律原则的适用范围,使法官能以价值补充的解释方法来进行裁判,对及时有效地解决诉讼纠纷,保护和实现有关权利人的合法权益,达到司法孜孜以求的正义目标等方面来说,不无裨益。
2 解释规则
司法裁判中的法律解释至少应遵循以下两条规则:第一,依附于制定法。司法裁判中的法律解释不应超越制定法原本可能的含义,只能依附于制定法,具体来说,法律解释须援引制定法,在过程中不脱离制定法,其解释结果不得与制定法之语义相反;第二,不得创制抽象规则。司法裁判中的法律解释,应以具体解释为限,即结合案情,就事论事,以解决个案为目标;若为抽象解释,创制出一般规范,则超越法官职责,已嫌欠妥,应予禁止。此外,在运用各种解释方法时,还应注意各种方法本身的规则,避免错用。例如反对解释的运用有一定条件,即法律规范的构成要件与法律效果之间有内涵的包含关系或外延重合,才可为反对解释;在构成要件与法律效果之间为外延的包含关系时,不可为反对解释。诸如此类事项,法官在司法裁判中应予足够注意。
3 当事人充分参与诉讼程序
程序参与原则是司法公正的标准之一[7]。这种参与不仅应当是自愿的而且应当是有效的,当事人在诉讼中的法律解释虽为任意解释,但其对法官的法律解释应当具有程序法上的拘束力,亦即裁判的对象仅限于当事人的诉讼请求,法官不能以自己的内心信念代替当事人的主张。法官为法律解释的结果,除自由裁量权范围内的事项外,应达到当事人一方的诉讼请求,如果解释结果与当事人各方都不同,应作出不利于控诉一方的判决或裁定。因此,法官须保障当事人参与诉讼程序,充分行使诉讼权利,履行诉讼义务,积极进行法庭辩论,充分发表意见,才能听取各方面的意见,“兼听则明”,从而做到正确解释和适用法律。
4 裁判理由的公开及不同意见的展示
能够成为裁判依据的因素很多,可以是制定法上的依据,也可以是人情事理上的依据。在我国法律从来不曾与***治、道德相分离,当对制定法存在复数的解释时,用以支持其中某一种解释的往往不是法律本身,而是***治、***策、道德、伦理。法外因素成为裁判理由,只要有制定法上的依据,并无可指摘之处;但应当将其在裁判文书上公开展示,以教育和说服当事人。对于合议庭及审判委员会中的不同意见,也应在裁判文书中载明,以便充分贯彻审判公开的原则,保障司法公正。审判公开包括审理和宣判的公开,其中宣判公开既应当包括公开宣布裁判结果,也应当包括公开宣布裁判理由,以防止少数法官司法专横、主观臆断,增强司法过程的民主与坦诚,避免当事人因对裁判过程心存误解而求诸不必要的上诉和申诉。
5 法官自我约束
在英美法系,法官是“文化界的巨人”、“慈父般的人物”[8]。在大陆法系及主要继受了大陆法系传统的社会主义法系,法官则官僚化一些,但仍可被视为法律的人格化身。作为一个群体,法官掌握广泛的法律知识和深刻的正义理念,控制着最核心的法律系统的良性运行,使社会在复杂化的同时不丧失秩序。在此过程中法官的学识和品质的作用是无可置疑的,从学识上看,法官应掌握制定法的精神及一般含义,熟悉理论上的各种观点,能从容运用各种解释方法对制定法作出解释;从品质上看,法官应稳定而内敛,秉承着对法律价值的信仰,在司法裁判中保持不偏不倚。法律解释广泛涉及价值判断,任何国家都不可能将法律解释的方法和规则作为制度来规定,因此,法官的知识和良心是对其解释法律而不越轨的最佳约束,通过设置法官职业准入制度,严格法官遴选,提高法官职业群体在价值追求上的同质化,使法官在司法***的前提下共同承担社会衡平的职能。
孟子云:徒法不足以自行。故法律之行,非自行也,须赖法官以解释而行之。然法官之解释法律,并非任意解释,须依一定规则而为之,且未愈制定法之框架,方谓正当。为法官者,自当秉奉法纪,慎持操守,稗阖方略,果断结论,以恪尽解释法律之职责;苟囿于概念法学,以呆板之手段,探寻隐蕴于法条之大义,不啻倚枯木以求鱼,循南辕而向北,盖弥远也。
参考文献:
[1] 刘青峰论审判解释[J]中国法学,2003(6):16~18
[2] 陈春龙中国司法解释的地位与功能[J]中国法学,2003(1):31
[3] 梁慧星民法解释学[M]北京:中国***法大学出版社,2000
[4] 张建***我国司法官遴选制度的建构[J]国家检察官学院学报,2005(5):53~54
[5] (英)哈特法律的概念[M]张文显译北京:中国大百科全书出版社.1996
[6] (英)丹宁勋爵.法律的训诫[M]刘庸安译北京:法律出版社,1999