我优求知网女性与法律论文篇（1）
作者简介：屈振辉(1977—)，男，湖南女子学院教育与法学系副教授，主要从事法理学研究；
女性学专业是为******机关和群团组织、企事业单位、民间组织、学校、社区及国际组织培养从事妇女工作、性别研究与实际推动、性别***策分析、性别文化传播、女性权益维护及女性教育等相关工作专门人才的特殊专业，因此该专业的专业课程主要涉及社会学、法学、***治学、公共管理等学科板块。“法理学”或”法学概论”①是其中法学板块的基础课程，也是其他板块的知识支撑性课程，是女子高校女性学专业的专业基础课，肩负培养该专业学生法律素质的任务，因此既十分重要又非常必要。女性学专业在我国高校专业序列中属新兴专业，在很多方面都要不断进行教学改革和探索，“法理学”或“法学概论”也是同样。不论是该课程的教学还是教学改革，都要以达到人才培养目标且有利于学生今后从事相关工作为中心。
一、女性学专业学生加强法律素养的意义
女性学专业加强法律素养具有非常重要的意义。首先，这是由该专业的学科属性决定的。在***公布的《普通高等学校本科专业目录》中，女性学专业属于法学学科门类社会学类的特设专业，学生毕业后将获得法学学士学位。开设“法理学”或“法学概论”课程，将有助于学生明确专业学科定位、培养学科思维模式，同时也了解法律的基本常识。否则学生毕业后在找工作时，用人单位见其手持法学学士学位，随便问几个法律常识问题他们都答不出，未免有点贻笑大方。因此女性学专业学生应比其他专业学生掌握更多的法律常识。其次，这是由该专业的培养目标决定的。男女平等虽然是我国的基本国策，但在现实中女性权益常常被侵犯，因此女性维权工作非常重要。培养女性维权人才就成为了女性学专业的主要目标。但女性维权靠什么？主要还是依靠法律，特别是在中国社会。“寻求法律保护是妇女最有现代意识的社会举动，法律是妇女发展中每呼必灵的‘万能法器’。其理由是饱经苦难、命运坎坷的中国妇女，终于认识到庄严的国徽照耀下的法律武器才是她们争取***、摆脱压迫的护身符，因此，她们将会以极大的热情和信赖学习运用法律武器，来保护自己的利益。”[1]即使该专业学生毕业后不从事女性维权工作而从事其他工作也都离不开法律。最后，这也是为该专业其他课程教学服务的。例如“妇女社会工作”这门课程中就涉及大量法律方面的内容。比如说应对就业歧视、解决家庭暴力、保障教育权益等方面，就分别与《妇女权益保障法》《劳动法》《义务教育法》等有关。而其中最重要的就是《妇女权益保障法》，它是开展妇女社会工作的法律依据。再比如“中外妇女运动史”这门课程中也涉及大量法律文献。如果说“法律是凝结的历史，或者说是历史过程的产物。在人类社会的转折点，都可以看到法律的旗帜或标志”[2]，那么在妇女运动和妇女***的历程中也随处可见“法律的旗帜或标志”。例如在国内，《中华苏维埃共和国宪法大纲》第11条规定：“中华苏维埃正以保证彻底地实现妇女***为目的，承认婚姻自由，实行各种保护妇女的办法，使妇女能够从事实上得到摆脱家务束缚的物质基础，而参加全社会经济、***治、文化生活。”在国外，美国《宪法》第19修正案规定：“合众国或任何一州不得因性别而否认或剥夺合众国公民的选举权。”这是20世纪初美国妇女参***权运动的高潮，也是现代美国妇女获得选举权的法律依据。在国际上，《消除对妇女一切形式歧视公约》是联合国为消除对于妇女的歧视、争取性别平等而制定的重要国际人权文书，旨在保障妇女在***治、法律、工作、教育、医疗服务、商业活动和家庭关系等各方面的权利……正是这些法律文献勾勒出中外妇女运动发展的主线。另外，应当指出的是，十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，标志着我国包括妇女事业在内的各项事业都将步入法治化的轨道，因此今后主要从事妇女工作的女性学专业学生的法律素养培养就更为重要。
二、女性学专业学生法律素养的主要内容
法律素养是涵盖性较广泛的法律概念。它具体而言是指人们认识和运用法律的能力，通常包括法律知识、法律意识和法律观念、法律信仰3个层面。其中前者是指知道与法律相关的规定；中者是指对法律尊崇、敬畏、有守法意识，遇事首先想到法律，能履行法律的判决；后者是指个人内心对于法律应当被全社会尊为至上行为规则的确信。我们认为，女性学专业学生应具有的法律素养也包括这些方面。首先是法律常识，即与每个公民最密切相关也最常用的法律知识，它的内容比较广泛且范围也不好把握。目前我国已建成的中国特色社会主义法律体系主要包括宪法及宪法相关法、民法商法、行***法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法7个组成部分，女性学专业学生应掌握上述7个部分的法律常识。其中宪法及宪法相关法、民法商法(特别是婚姻法、继承法)与社会法(特别是妇女权益保障法、劳动法)是教学重点；刑法、诉讼与非诉讼程序法相对次要；经济法、行***法作一般了解即可。从这个角度上讲，将课程定名为“法学概论”较为合适。其次是权利意识。在现代社会中，权利意识是最为重要的法律意识，它甚至成为法律意识的代名词。“权利意识是指特定社会的成员对自我利益和自由的认知、主张和要求，以及对他人认知、主张和要求的利益和自由的社会评价。”[3]在女性学专业学生的法律素养培养中，权利意识的培养也最为重要。《为权利而斗争》②，这既是德国法学家耶林享誉世界的法学名著的书名，也是西方女权运动和我国妇女***运动共同的主旨。通常而言，权利意识包括权利认知、权利主张以及权利要求3个层面。女性学专业学生对女性权利不应当仅停留在了解和认知层面(这是社会上的每个女性甚至包括男性在内的所有公民都应知晓的)，而应深入到主动确认和维护女性权利层面，甚至向社会或***府提出女性新的权利请求层面。后两者正是女性学专业学生毕业后从事的专业对口工作内容之一。最后是法律思维。“法律思维在本质上就是运用法律的概念和方法来思考和看待问题。”[4]我国社会中很多女性问题实际上都是法律问题，例如性骚扰、家庭暴力、就业性别歧视、“外嫁女”的选举权和土地承包经营权被剥夺，等等。这些问题的解决最终都必须依靠法律手段。因此要培养女性学专业学生对这些问题的法律敏感性，使她们在遇到这类问题时能首先想到法律，意识到这些问题将会涉及哪些法律，并且能够运用所学的法律常识解决其中的简单问题，或者能为其中的复杂问题指明解决的法律方向。就此而言，如果从普及法律常识角度上讲，该课程应定名为“法学概论”，如果从培养权利意识和法律思维角度上讲，该课程则定名为“法理学”更为合适。
三、“法理学”或“法学概论”教学中的问题
开设“法理学”或“法学概论”课程虽是培养女性学专业学生法律素养的主要路径，但在教学中仍存在以下问题：首先是教材难选取。其实该课程无论是定名为“法理学”还是“法学概论”都不重要，关键在于其内容必须涵盖法的基础理论和各部门法常识这两部分，但是现有教材很难两者兼顾。具体而言，现有的“法学概论”教材基本以介绍各部门法常识为主，有关法的基础理论最多只有两三章，而且很不深入，更无法满足培养该专业学生深层次法律素养的需要；而现有的“法理学”教材基本以阐述法的基础理论为主，有关各部门法的介绍最多是在“法律体系”部分中“昙花一现”，基本上起不到普及相关部门法常识的作用。且现有的“法理学”教材的使用对象多为法学专业学生，非法学专业学生对教材内容往往难以理解，学习起来难度非常大。近年来也有些介绍与女性权益有关的法律教材出版③，但是它们也不适合作为本课程的教材，既因为其在法理的深度和部门法的广度上都不够，还因为其在整体上带有女性主义的色彩，而本门课程教学要求在整体上是不该带有这种倾向性的。其次是对教师的要求高。要讲好女性学专业学生的“法理学”或“法学概论”课程非常不容易。教师既要有深厚的法学基础理论功底，又要对各部门法尤其是与专业相关的部门法非常熟悉。同时还需要教师对女性学理论和现实中的女性问题比较了解，能够在教学中自如地运用相关理论和案例，最好还能在教学中具有“女性主义法学”的视角，这就对教师提出了更高要求。实际上即使在女子高校甚至是其中的法律院系，这样具有双重学术背景和视角的教师也非常少。最后是课程趣味性不足。在“依法治国”的今天，每个公民都应学习法律，都应了解基本法律常识。但真正学起法律来，很多人又感到枯燥无味，甚至包括法学专业学生都有同感，特别是趋近哲学的“法理学”课程学习起来就更难。“法理学作为理论法学，其研究具有高度抽象性……学生学习兴趣难以提高，深感枯燥、乏味”[5]。且“法理学”课程本身具有较强的逻辑性，但女性学专业学生则主要以女生为主，她们在逻辑性上稍逊于男生，其对课程内容需要反复消化才能理解，因而学习起来也非常吃力。这些问题都严重地影响到该课程的教学效果，也严重地影响到女性学专业学生法律素养的培养。
四、“法理学”或“法学概论”教学改革
女性学是我国高校中的新兴专业，很多课程都要不断进行改革探索，“法理学”或“法学概论”亦然。针对该课程目前存在的上述问题，我们认为应当从以下5个方面对其进行改革、探索和完善：
第一是合理确定教学内容。授课教师应根据女性学专业特点，大胆突破现有教材中的体系局限，合理选择现有教材中的教学内容，甚至还必须补充相应的教学内容。我们认为，这门课程教学内容应包括4部分，即法学学科门类概要、法学基础理论、中国特色社会主义法律体系和女性主义法学，其中第二、三部分是该课程教学的重点。第一部分主要介绍法学学科门类及其中法学、***治学、社会学、民族学和马克思主义理论5个一级学科，使学生明确自己所学专业在法学学科门类中的位置，弄清该专业与学科门类内其他专业间的区别与联系，从而帮助学生准确地进行学科、专业定位。第二部分主要介绍法的本体、运行、价值、历史发展及与社会的关系。其中重点是法的概念、本质、特征与作用，法律关系、法律行为、法律责任、法律思维，权利与义务，立法、***、司法与守法，法的公平、正义、人权价值等。女性学专业学生在今后的专业对口工作中，要具备认识和解决这些问题的能力，因此不能只具备部门法的常识，还必须有一定的法理功底。而传统的“法学概论”课程，主要以讲述部门法知识为主，则无法满足上述要求。第三部分主要介绍中国特色社会主义法律体系的各组成部分，即宪法及宪法相关法、民法商法、行***法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等。其中重点是《婚姻法》《妇女权益保障法》以及《宪法》《民法通则》《继承法》《劳动法》和《刑法》中涉及女性权益的条款。本部分还应介绍国际法的有关内容，如国际保护妇女权益公约等。这部分将有助于学生比较全面地掌握法律常识，满足女性学专业学生今后从事相关工作的需要，也能为学习妇女社会工作等专业课程打下基础。传统的“法理学”课程，主要以讲述法的基本理论为主，也无法满足上述的要求。就此而言，这门课程应当是“法理学”和“法学概论”两门课程的结合。第四部分主要介绍女性主义法学，这是该课程的特色所在。“作为西方后现代法学的一个重要分支，女性主义法学主要从理论上探讨女性受压迫是如何表现在法律领域内，法律如何维护男性对女性的统治、压迫和歧视，造成这种现象的根源是什么，法律在促进两性平等中的价值应当如何体现等内容。”[6]它实际上是西方女权主义思潮在法学领域中的反映，也是影响很多涉及女性的法律发生变革的主要原因，对于女性学专业学生而言也非常重要。鉴于目前还没有涵盖这4部分内容的“法理学”或“法学概论”教材，建议设有女性学专业的高校按这个体例联合编著出版一本新的教材以满足教学需要。
第二是运用女性案例教学。实践性是法学专业教学的重要特征，而案例教学则是法学专业的重要教学方法。“法学实践性教学的内容广泛，并且处于不断的发展、变化当中；不过，案例教学在其中始终居于某种关键地位。”[7]案例教学有助于加深学生对于法理和部门法知识的理解，还可起到引发学生兴趣、培养学生能力的作用，且有利于学生今后从事具体实务工作。我们认为，教师在为女性学专业学生讲授“法理学”或“法学概论”课程时，不仅要多使用案例教学，而且还要更多使用发生在女性身上的案例教学，最好是女性维权方面的案例。这既有利于突出本课程作为女性学专业基础课程的特色，也有利于学生加深对与案例对应理论部分的认识和理解，更有利于学生今后在实际工作中的具体应用。使用女性维权案例开展教学，更有利于促进该专业学生的权利意识增长，使其在认识到现实社会生活中女性维权不易的同时，掌握女性维权的理论依据与实践技巧，以满足其今后从事女性维权工作的需要。例如，在我国某些农村地区屡屡发生“外嫁女”选举权和土地承包经营权被其娘家所在地村委会剥夺的事件，这些事件可以作为《宪法》一章中选举权平等原则和《民法》一章中财产权益保护等教学内容的案例。全国很多地方法院及妇联组织都了一些妇女维权的典型案例，其中涉及《婚姻法》《妇女权益保障法》《继承法》《劳动法》《刑法》等多个方面，这些案例应充分地运用到女性学专业的“法理学”或“法学概论”教学中。在教学中最好使用新闻片段等视频形式的案例，这样的视频案例既生动形象、为人所喜闻乐见，又具有较强的视觉冲击力，能充分调动学生的兴趣和积极性，但它们并不是为教学专门制作的，因而也存在着主题不够鲜明、说理不够充分等问题。这就需要教师在教学中帮助学生凝练和总结，而不是在理论讲完后把视频一放了事，敷衍了事不利于提高本课程教学效果。
第三是巧妙采用电影教学。提高女性学专业学生的法律素养，仅靠“法理学”或“法学概论”课程的课堂教学还不够，还必须辅之以其他教学方式，仅前者就会“孤掌难鸣”，不仅学生兴趣难以调动，而且教学效果也难巩固，笔者在实际教学中深感于此。因此为向所在院校的其他专业学生普及法律常识，我们开设了全校性的公共选修课“电影中的法律世界”，并撰写了相应教材④，鼓励女性学专业学生积极地选修。法律电影是法治的现实反映，也是法治的艺术再现与升华，是法治与艺术最完美的结合。而通过观看影片使学生了解法律常识，既增添了普法教育的趣味性，又能深化人们对法律的理解。更为重要的是，它让我们深切感受到法律在生活中的无所不在。谈到学习法律，很多人都觉得枯燥无味，而观看起电影，很多人都感到津津有味。在法律电影的赏析中，随着故事情节的展开和电影场景的变换，将其中的法律问题自然而然地呈现出来，在潜移默化中普及有关法律知识，这是一种很好的普法方法，它甚至成为美国很多大学法学院开展法学专业教学的方法。特别是一些女性主义题材的法律电影，更是进行女性学专业“法理学”或“法学概论”课程课外教学的好素材，充分运用它们可以显著提升该课程的教学效果。在法律题材影视作品中，女性常常具有很重要的角色，其中也折射出女性与法律的种种关系[8]。我们在课外组织学生观看了《律***俏佳人》《永不妥协》《秋菊打官司》等影片，并召开影评会进行讨论，收到了很好的效果。
第四是加强学科知识融通。即让女性学专业的学生将法学知识与其他课程所学知识联系起来融为一体，使学生自己成为知识的有机载体。其实所谓学科划分是人们主观思维设计的产物，进行这种划分本身并不是目的，而仅仅是为了方便、快速地理解和掌握知识。一个人所具有的知识体系常常是“跨学科”的，其各种观念也不会仅仅源于某一类知识。这一点在女性学这种融合多种学科知识的专业中表现得更为明显。“与其他领域不同，女性/性别研究具有明显的多学科性和跨学科性，其研究对象(女性和性别关系)几乎存在于人文社会科学的每个领域”[9]。因此在女性学专业学生的“法理学”或“法学概论”课程教学中，还必须与其他专业课程的知识相联系。例如《妇女权益保障法》与“妇女社会工作”课程，《宪法》及行***法与“性别与公共***策”课程，等等。将法学知识与其他课程知识联系起来，将法律素养的培养渗透到女性学专业学生的整个知识体系中，这样效果将会更佳。
女性与法律论文篇（2）
一、基本定义及概念
说文云：“妇，服也。”《汇苑》也说：“未嫁谓之女，已嫁谓之妇。”可见已婚女性在古代方可成为“妇”，这与现在“妇女”所指代的范围比起来相对较小。现代的妇女指代女性的较多，而女性只是从生物学和生理学方面对性别的界定，而妇女更注重其家庭身份以及法律上主体地位之界定，故选用“妇女”界定之。
法律地位是指法律主体在法所规范的社会关系中所处的位置。妇女在家庭中的法律地位其实是因婚姻关系或血缘关系而取得的配偶或子女等身份。
可塑性可以理解为物或人可被塑造的可能性。妇女在家庭中法律地位的可塑性可以被理解为妇女在家庭中有被继续改造的可能性及上升的空间。那么不可塑因素，就是阻碍或者对抗这种可塑性继续进行之事实与事件。
二、中国妇女家庭法律地位之不可塑因素
（一）传统因素
女子与小人相群。在《论语・阳货》中，孔子就说：“唯女子与小人为难养也，近之则不孙，远之则怨。”在儒家经典中不乏君子与小人的对比论述，如：“君子周而不比，小人比而不周。”“君子成人之美，不成人之恶;小人反是。”而孔子所说的君子，一般指有道德、有学问、有地位的人;小人则是与君子相反、相对应的称谓。用比较研究的方法，可以得出小人就是指少德操、少学问、无地位的人或者是无道德、无学问、无地位的人。而女子就被无情的和小人画上了等号，基本属于无论思想还是德操都全面落后的群体。
重男轻女传统思想的影响。中国历来重男轻女，就是在现当代社会，也不乏重男轻女的例子，而在农村等边远落后地区表现的更为明显。“重男”有其历史发展的必然性和历史存在的合理性。男，上为“田”，下为“力”，“田”表示生产，“力”表示劳动力。把它缩写成现代经济学名词的话，就是“生产力”。在古代社会生产力落后、战争频繁的情况下，由于先天生理的原因，男人较女人存在更加优势的劳动能力，再加上中国长时期的男权社会的影响，就有了以男权统治为原则，以女权统治为例外的传统习惯。而在现当代社会中，就在我们身边也不乏性别歧视的种种事实。由于妇女自身生理的原因，用人单位在用人过程中往往对性别加以限制，这是违背男女平等之法治理念。
（二）中国法律文化因素
中国传统的法律文化对妇女的家庭法律地位进行了种种束缚。如班昭在《女诫》中就有“夫有再娶之义，妇无二适之文。”的说法，以夫为天，为天不可逃，即夫不可离。这是坚持以男性为婚姻家庭生活中心的观念。“父在从父，夫在从夫，夫殁从子。”在妇女的一生中，除了依附还是依附，没有***的人格权，财产权，哪怕是继承权，都是附条件的。
反映中国婚姻法律文化另一个重要方面，非离婚莫属。在如今社会，夫妻双方离婚大多是协议离婚或者是诉讼离婚，妇女和丈夫是以平等的身份进行离异。而在封建社会以前的漫长岁月里，妇女要想终止婚姻关系，只能奢求于丈夫的一纸休书。
三、对抗妇女法律地位不可塑因素之策略
现如今无论从知识层面还是个人能力，妇女并不逊色于男性，那么从家庭层面上，真正实现妇女法律地位与男性法律地位之平等，笔者认为需从以下几个方面努力。
（一）人性本善当重视教化之功
在《论语・为***》篇孔子云：“道之以***，齐之以刑，民免而;道之以德，齐之以礼，有耻且格。”意思就是如果用命令和刑罚来约束人们，人们便只会求得暂时的免于罪过，但不会有羞于犯罪之心;如果用道德、礼教来约束人们，人民不但有羞耻之心，进而耻于犯罪。可见要消除传统家庭观念对现代妇女家庭法律地位的不利影响，就要加大教化、教育力度。
（二）人性有恶当依法治之
人性善，当举教化之功，但人性在利益面前往往会展现出恶的一面，这就要用法律来加以规制。
《商君书・开塞》云：“故以刑治则民威，民威则无奸，无奸则民安其所乐。”在当今社会无论《宪法》、《婚姻法》、《妇女权益保护法》都很注重从法治的层面上对妇女之权益加以保护。通过相关法律的实施，用国家公权力这是有形之手，来保障妇女的合法权益，实现真正意义上的男女平等，而不至于让法律成为一纸空文。
（三）社会性别平等化
人的性别与生俱来，个人无法改变。但社会性别则是后天习得的，通过社会文化的塑造，可以逐步实现社会性别的平等。既然生理性别无从改变，那么在社会生活中的社会性别是可以改变的，只要有良好的社会文化氛围，是可以改变妇女的传统法律定位的。男尊女卑、男强女弱、男外女内、男权威则女依附的传统是可以改变的。社会性别平等化的结果，必定会影响到妇女在家庭中的法律地位，实现妇女意志自主、权利自主，淡化乃至消除妇女的依附地位。一言以蔽之，平等化的社会性别背景，就有平等化的家庭妇女之法律地位。
参考文献：
[1]杨晓辉 .《清朝中期妇女犯罪问题研究》[M].北京：中国***法大学出版社，2009年版，第七页
[2]张文显.《法理学》（第三版）[M].北京：高等教育出版社北京大学出版社，2007年版，第三十二页
[3] 李贞德、梁其姿.《妇女与社会》 [M].台湾：中国大百科全书出版社，2005年版，第六十一页
[4] 李贞德、梁其姿.《妇女与社会》 [M].台湾：中国大百科全书出版社，2005年版，第六十页
[5] 瞿同祖.《中国法律与中国社会》 [M].北京：中华书局，2003年版，第九十七页
[6] 瞿同祖.《中国法律与中国社会》 [M].北京：中华书局，2003年版，第一百一十二页
[7]杨晓辉.《清朝中期妇女犯罪问题研究》[M].北京：中国***法大学出版社2009年版，第六十五页
女性与法律论文篇（3）
妇女运动是女性主义法学产生的内在动力。两性平等意识的觉醒，可追溯久远。1673年，法国启蒙运动先驱思想家浦兰·德·拉巴尔（Poulain de la Barre）发表了题为《论两性平等》的论著，深刻地批判了认为妇女天生卑贱的说法，提出了性别平等的观点，认为妇女的从属地位是由社会的、历史的原因造成的。妇女作为群体、有意识地为消除性别歧视和改善自身地位而开展的社会运动则开始于18世纪，当时的启蒙运动为男女平权思想奠定了基础，而法国大***则为妇女运动的实现提供了契机。
18世纪西方兴起的启蒙运动（Enlightenment）中，启蒙思想家挑战封建社会的专制统治，提出了“天赋人权”，把“自由”、“平等”作为人类关系的理想准则，妇女的权利首次被置于民主、平等的价值体系中审视。狄德罗(Didevot Denis)在其1772年发表的《论妇女》的短篇随笔中，主张妇女的法律权利，谢瓦利埃·德·若古(Chevalier de Jaucourt)了婚姻家庭中的两性不平等，伏尔泰(Voltaire)撰文赞美妇女的智慧和勇敢，并对社会对妇女的不公正态度进行遗责，孟德思***(Montesquieu)也在其作品中表达了对女性处境的理解和同情，在其《波斯人信札》中论及妇女的美德及其对共和国的积极作用。虽然这些思想家提倡男女平权，但却是从男性利益出***及妇女***的，这表现在对妇女***的矛盾心理：一方面同情和怜悯妇女，希望妇女获得“天赋人权”，另一方面又对妇女***抱有恐惧态度，担心因妇女***而侵害了男性自身的利益。因此，其著作中充满了矛盾，在同情妇女的同时，仍将妇女定义为有缺陷的男人：男人的管理能力比女人强，由男人当家作主理所当然，更有甚者将妇女视为二等公民。卢梭（Jean Jaques Rousseau）就认为，妇女因为体力不如男人，所以应该是软弱和被动的，女人生来就是为取悦男人、服从男人，她的责任就是尽量迎合她的主人，这就是她生存的伟大的目的。[③]以卢梭为代表的保守启蒙思想家把妇女定位于传统的社会性别角色，强调妇女的法律权利的出发点是使她们更好地为家庭尽责，子女。
法国资产阶级大***中，妇女在进攻巴士底狱、进***凡尔赛等重大历史事件中扮演了重要的角色。但是，与男子肩并肩战斗的妇女却并没有与男子平等地分享***成果。宣布“平等”、“自由”、“人权”的1789年的法国《人权宣言》，将妇女排除在外。其思想根源是：早期启蒙运动的思想家们认为男性是先验地理性思维，而女性则是非理性思维或者是感情用事（特别是歇斯底里的），只有那些被认为有理性的人才配称为人，妇女由于被认为先验地认为非理性，因而也就不是人，[④]《人权宣言》中的人也就不包括妇女。当时最有影响的奥琳波·德·古日（Olympe de Gouges）针对《人权宣言》，发表了著名的《女权宣言》(Declaration of the Right of Women)，指出：“妇女生来就是自由的，和男人有平等的权利。社会的差异只能建立在共同利益的基础上”，这种天赋的权利应当包括“自由、产业、安全，尤其是反抗压迫”。[⑤]但是，掌权的资产阶级害怕妇女***危及自身利益，对妇女运动进行限制甚至镇压。1793年10月，***府下令封闭、解散各种妇女团体，禁止妇女参加公众活动，将妇女参加活动作为判逆罪处理，并将起草《女权宣言》的奥琳波·德·古日送上的断头台。1804年的《拿破仑民法典》仍然带有父权的色彩，如“夫应保护其妻，妻应顺从其夫”、“亲权由父单独行使”、已婚妇女为无订立契约能力的人、“未得夫的同意不得为赠与、转让、抵押以及取得行为”，[⑥]再次将妇女作为私有财产禁锢在家庭中。
但是，随着和文化教育的发展以及妇女运动的继续，大批妇女走出家庭，法律上对于妇女权利的规定有所改观。英国1839年的《幼儿监护法》，规定母亲可以监护7岁以下的儿童；1875年的《婚姻及离婚法》，使离婚合法化，妇女有权提出离婚；1853年的《妇女财产法》和1870年的《已婚妇女财产法》规定了妇女的财产权。[⑦]至19世纪中期以后，欧美妇女在陆续获得、教育、工作等权利之后，开始把运动聚焦在争取妇女参***权利上，展开了妇女参***运动，从而掀起了女权运动的第一次高潮。
1848年7月，美国第一届妇女权利大会在纽约州的塞尼卡举行，会议通过了《美国妇女***宣言》（或称《美国妇女权利宣言》），以《***宣言》为蓝本，指出男女平等应是美利坚合众国的基本精神，明确地将妇女选举权作为妇女运动的目标，标志着美国以争取选举权为主的女权运动的正式开始。1867年，英国妇女参***活动者在曼彻斯特市成立了世界上第一个“妇女参***促进会”，[⑧]之后，其他城市如伦敦、爱丁堡、伯明翰等也出现了妇女参***组织，至1898年统一为“全国妇女选举权协会联合会”（National Union of Women’s Suffrage Societies），进行了声势浩大的妇女参***运动。作为女权运动的成果，1893年，新西兰成为世界上第一个妇女获得选举权的国家，美国、英国、法国、瑞典、丹麦的妇女分别于1920年、1928年、1946年、1919年、1919年取得了与男子平等的选举权。
第二次世界大战的爆发，为妇女广泛走向社会、加入劳动大***提供了历史机遇，也掀起了女权运动的第二次高潮。
1949年法国著名女作家西蒙·德·波娃（Simone de Bearvoir）发表了被誉为“西方女性***运动的《圣经》”的《第二性》，指出：世界上只有一种人性，即男性，女人被看作是男性的偏离，因此这个世界是男性的世界；是人类的文化造成了男性气质和女性气质，因此决定女性社会地位的因素不是单纯生理的、心理的或经济因素，而是社会的；父权制下的女性永远是次等的，是第二性的。此书为女权主义第二次高潮的到来奠定了理论基础。1963年贝蒂·弗里丹（Betty Friedan）出版了《女性的奥秘》( Feminine Mystique)一书，认为和大众文化维系了一种神话，即妇女只有作为妻子和母亲才能真正的快乐，这种女性性别观念使女性过着以妻子和母亲的角色为中心的生活；既然妇女被界定为命中注定围绕着男性和家庭生活，因此社会将她们归入二等公民；妇女虽然享有公民权，但在工作中她们没有平等的权利，在生育上没有控制权。[⑨]如果说第一次妇女运动浪潮是以争取妇女的各种权利特别是***治权利为主的话，那么发生在20世纪60-70年代的第二次妇女运动浪潮则更多地围绕着妇女对自己的身体权利的问题展开。其中废除禁止人工流产的法律成为各国妇女运动的一项重要。美国、联邦德国、法国的妇女分别1967年、1974年、1975年获得了自由堕胎的权利。另外，妇女运动的第二次浪潮冲破了传统***治概念的狭隘定义，提出了“个人的就是***治的”（Personal is Political”）的口号，认为妇女关注的问题，如性、生育、婚姻家庭、家务劳动等也是***治问题，以往妇女参***只不过把妇女纳入以男性为中心的***体中，许多参***的妇女为了稳固自己的地位而迎合以男性为中心的***体，放弃了对妇女群体利益的代表，因此妇女简单参***不能改变广大妇女的地位，必须改变以男性为中心的***体，改变***治的权力关系和关注点。与第一次妇女运动注重***治权利相比，这次更着眼于基层的妇女，在许多城市和小镇，都有许多的妇女服务中心和妇女之家，对妇女进行心理、文化等方面的服务。
与此同时，联合国在推进男女平等、提高妇女地位方面做出了很大贡献。1946年负责促进人权的联合国经济及社会理事会成立了妇女地位委员会（Commission on the Status of Women），1952年通过了《妇女***治权利公约》（1954年7月7日生效），以给予妇女与男子相同的***治权利，帮助尚未获得选举权的妇女获得这一权利，防止已获得选举权的妇女被剥夺这一权利；1951年国际劳工组织核准了《同酬公约》，确定了同等价值工作同等报酬的原则；1957年联合国大会通过了《已婚妇女国籍公约》，以防止妻子在未得到同意的情况下被剥夺了本人的国籍，以及在离婚的情况下成为无国籍人；1962年联合国大会通过了《关于婚姻的同意、结婚最低年龄及婚姻登记的公约的建议》，规定只有经过男女双方完全和自由的同意才能缔结婚姻，并建议最低的结婚年龄为15岁；1967年联合国大会通过了《消除对妇女歧视宣言》，目的是在法律上确保男女权利平等；1979年联合国大会通过了《消除对妇女一切形式歧视的公约》，[⑩]规定各国***府承担义务并采取一切措施，包括立法，保证妇女在与男子平等的基础上行使和享有人权与基本自由，此公约还进一步明确表示，只通过法律是不够的，各国***府必须确保妇女事实上能行使法律所赋予的权利。1982年联合国成立了消除对妇女歧视委员会，以检查和监测各国***府执行《消歧公约》的情况。联合国于1975年在墨西哥城召开了第一次世界妇女大会，通过了《关于妇女的平等地位和她们对发展与和平的贡献的墨西哥宣言》，宣言中将男女平等定义为：男女平等是指男女的人的尊严和价值的平等以及男女权利、机会和责任的平等；1980年在哥本哈根召开了第二次世界妇女大会，通过了《联合国妇女十年后半期行动纲领》，特别强调就业、保健和教育是妇女发展的重要组成部分；1985年在内罗毕召开了第三次世界妇女大会，通过了关于20世纪末15年妇女发展蓝***的《提高妇女地位内罗毕前瞻性战略》，在平等方面确定了三个基本战略的类别，即宪法和法律的步骤、社会参与方面的平等、***治和决策方面的平等。1995在北京召开的四次世界妇女大会通过的《北京宣言》和《行动纲领》中提出了“社会性别主流化”，要求将社会性别意识贯穿于整个社会***策的制定、执行和评估的全过程中，并将实现性别平等当作社会***策的目标之一。
二、女性主义法学的思想渊源
据女性主义研究专家南希·F·科特的研究，女性主义一词大约是在1910年进入词汇的，女性主义的含义是妇女角色的“彻底的社会***”，早期女性主义“有两个主导思想，即妇女作为人的***和作为女人的***，它的目标是消除妨碍妇女作为个人获得发展的一切障碍”。[11]《布莱克法律辞典》中给女性主义法的定义是：作为法理学的一个分支，女性主义法理学研究妇女与法律的关系，包括法律和社会对妇女偏见的历史、这些偏见在法中的消除、以及妇女法律权利和在社会中认可的增强。[12]女性主义法学的思想渊源是各种女性主义思潮。在20世纪的第二次妇女运动高潮中，涌现了不同流派的女性主义思潮。80年代前主要有自由主义的女性主义、激进的女性主义、马克思主义的女性主义，80年代后又出现了后殖民女性主义、后结构女性主义和后现代女性主义等新的女性主义流派。
自由主义的女性主义（Liberal Feminism）。自由主义的女性主义具有悠久的历史和很强的生命力。自由女姓主义者觉察到了存在于性别差异的社会规范与男子统治之间的联系，强调公众态度、法律和立法对于维护性别不平等所起的重要作用；她们的目标是在平等的基础上将妇女整合到社会的主流；她们的主要瞄准公共教育和立法，为消除使妇女获得平等机遇的法律和立法障碍奔走游说；她们不反对自由资本主义的体制，只是希望妇女能与男子一样进入这个体制、融入社会的主流中，在保持与男子真正平等的伙伴关系中实践所有的权利和责任，在机会均等的前提下与男子平等地竞争；她们并不彻底地拒绝男子与妇女之间存在天然差异的观点，所反对的是所谓“与生俱来的”严格分工和不平等的社会角色；她们不轻视作为妻子和母亲角色的价值，但反对社会力量将妇女压制在一种完全以家庭和家务为中心的生活之中；指出：女性的传统角色是母亲和妻子，因而不象男人那样进入公共领域从事社会劳动，即使工业化过程给妇女提供了走了家门的机会，她们大多从事“女人的工作”，即不需要复杂技术的、报酬低廉的且地位低下的工作，而那些地位高的、管理性的工作则被认为是男人的工作；提倡妇女在涉及婚姻、家庭、职业、***治及***事方面时的选择权。[13]自由主义女性主义的主要代表人物和著作是：玛丽·沃尔斯克拉夫特（Mary Wolfstonecraft）的《女权辩护》、约翰·斯***尔特·米尔(John Stuart Mill)的《妇女的屈从地位》、弗吉尼亚· 伍尔夫(的《自己的房间》、西蒙·波娃的《第二性》、贝蒂·弗里丹(Betty Freidan)的《女性的奥秘》等。
如果说自由主义的女性主义主宰了妇女运动的***治，激进的女性主义（Radical Feminism）则捕捉到了它的灵魂。激进女性主义产生于20世60年代的妇女***和实践，主张***而非改良。激进的女性主义者认为男人对妇女的压迫是最根本和最深重的压迫，妇女的***斗争必须直接针对男人的统治；她们致力于更加广泛的制度***和文化***，而不仅仅是只改变态度和法律。激进的女性主义早期（60年晚期和70年代早期）的主导观点在于强调两性之间的生理的、心理的和社会方面的相似性；认为是社会，而不是自然，使男女两性产生了差异；激进的女性主义者将性别的不平等解释为社会性性别角色体系的结果，这种体系指定给了男人与女人不同的性别角色，孩子受的教育就是自制一个男子主宰的异性关系秩序；她们批判男子统治的家庭安排和社会化方式，提倡建立在选择和平等的基础上的非传统家庭，幻想将人们从压制性的性别规则下***出来的、男女不分的理想。激进的女性主义代表如蒂-格蕾丝·阿特金森（Ti-Grace Atkinson）、舒拉密丝·费尔斯通(Shulamith Firsetone)、罗宾·摩根(Robin Morgan)、吉尔·约翰斯通(Gill Johnston)，都大胆而雄辩地反对对妇女的压迫。舒拉密丝·费尔斯通在1970年发表的《性的辩证法》中指出，由于女人在孕育婴儿时需靠男人的援助，从而逐渐形成女人对男人的从属地位，并提出了“生物学***”这一激进口号，主张通过开发一系列的新技术以解除妇女由于生理因素形成的对于男人的依赖，这些技求包括用奶瓶喂养婴儿，把孕育婴儿的过程移到子宫之外等；在法国著名激进女性主义者M·威蒂格构想的“新社会”中，只有人的概念，男人与女人的概念都将消失。
社会主义女性主义（Socialist Feminism）与激进的女性主义一样致力于大范围的社会批评和变革，然而，社会主义的女性主义者与脱离***治经济和阶级的动力而大谈性别的激进的女性主义者不同，他们继承了马克思主义的基本理论和方法，将女性主义对性别不平等的关注与马克思主义的以经济为基础划分阶级的分析联系起来，将性和家庭的领域与***治经济、阶级联系起来。认为经济与家庭以及阶级和性别之间存在着紧密的联系，从事有薪工作的妇女的经济地位影响着她们在家庭中的***，高收入的职业妇女在私生活方面比低收入的妇女具有更多的控制权限，性别造成的工作区分或者说将某些职业确定为女性的工作的划分在维持性别分工和不平等中发挥着作用。
尽管20世纪60年代后期到整个70年代女性主义有很多种类，但妇女中心主义（gynocentrism）一统女性主义天下。妇女中心主义根据共同的生理的、心理的或者社会的经历来设定妇女的身份，处于男子的统治之下的女性在性压迫和反抗方面分享了相似的经历、倾向、价值以及利益。不论在社会观点和***治主张方面妇女的意见分歧有多大，她们共同的受压迫和进行反抗的经历都使她们统一起来，通过诉求妇女们的共同身份和姊妹情谊的现实来证明其理想和***治要求的正当性。以美国为例，在1972年至1974年间，国会通过了平等权利修正案和有关妇女权利的立法，后者涵盖了工作、教育、财产以及婚姻权利。1973年最高法院就罗诉韦德案做出的判决决定给予妇女生育权。随着主流的女性主义在涉及性行为、卫生保健、对妇女的暴力等方面吸收激进女性主义者的观点，妇女运动形成了一个观念共同体。但是，一股反对女性主义的逆流在70年代后期逐渐形成。“新右翼”发动了反对堕胎运动并且在立法上获得了成功。例如，1977年通过的海德修正案，中止堕胎医疗补助基金；平等权利修正案未能获得它所需的38年州的批准；再如女性主义主张的关键部分——育婴国家化、保健改革和同工同酬，都由于新右翼和里根***府的保守的性别***治而陷于泥淖。更糟的是，在面对组织良好的反女性主义运动的同时，女性主义联盟内部出现了紧张状况。在女同性恋和种族问题上的内部***，围绕着是否与男同性恋运动和“新左派”联盟问题上的意见纠纷和冲突，都威胁到了并有可能使女性主义联盟的脆弱联系解体。70年代后期和80年代早期抬高妇女、贬低男子的性别差异论在学院化的女性主义理论中凸显出来。南希·乔多罗(Nancy Chodorow)的《母性的自制》(The Reproduction of Mothering)以卡罗尔·吉利根（Carol Gillian）的《不同的声音：心理学理论与女性的发展》(In a Difference Voice: Psychological Theory and Women’s Development)[14]均强调存在于男人和女人之间的心理、社会以及道德差异，认为妇女的同情、养育以及相关的照顾方式表明了妇女具有更优越的心理、社会和道德的敏感性。女性主义从早期强调两性的相似性以及妇女受压制的制度性根源转变为注重性别差异，诉诸妇女身份不再意味着仅仅是分享共同的被压抑和反抗的状态，而是指将所有妇女联合在一起的共同的心理倾向、价值及思想和存在方式。 由于自60年代末期，妇女运动的领导权一直掌握在白人的、中产阶级的、大多数受过大学教育的妇女手中，妇女之间的差异一直被忽视，因此到80年代早期，来自于工薪阶层的妇女、犹太妇女、后殖民地的妇女、有色人种妇女不断地表达对女性主义的不满，女子中心主义的妇女运动受到了激进的有色人种妇女及性激进分子的强烈批评。激进的有色人种妇女认为过去的女性主义反映的是白人的、中产阶级妇女的经历、价值和利益，排除了或边缘化了非白种人或非中产阶级的妇女的生活，有色人种的妇女的经历无法在占据妇女运动主流地位的妇女形象和在妇女***的观点中得到反映，相反受到了***运动的压制；并且认为性别不能从种族和阶级身份中脱离出来，有色人种的妇女不仅要遭受性别上的压迫，而且要遭受种族的、经常是阶级性的压迫，她们需要与男子结成稳固的联盟以反对种族主义和阶级主义。至80年代中期，宣扬妇女的社会性差异的声音大量传播开来，有色人种妇女、工人阶级妇女、后殖民地的妇女等新的女性主义者，捍卫妇女运动，强调妇女的多样化经历，批评主流女性主义已经形成的、帮助强化占统治地位的欧洲中心的、中产阶级的、白种人的社会规范，并借助于后结构主义对本质主义和基础主义的批判，在女性主义文化***治中诞生了一种新的社会和文化力量：后现代女性主义。后现代女性主义者宣称：“妇女”这个范畴是标准化和***治性的概念，无论从生理角度，还是从社会角度来衡量，性别身份都不是固定的，根本没有这样一种核心的性别身份，以共同的心理倾向、文化价值或者社会地位为基础，清晰地将妇女与男子区分开来，性别一直有多样化的、相互冲突的和变换着的含义，它是不断进行着的社会冲突的场所。后现代女主义者反对用纯粹的妇女或女性性别身份的概念来组织知识和***治，她们喜欢使用包容多样化、复合的自我（如白人的、中产阶级的等），并且确认女性主义的知识和***治的永久多样性和不稳定性。后现代女性主义者指出，性别是一种关于两极性别身份的话语，有些话语（如科学和大众文化）以及社会实践（如法律、暴力和异性恋制度）把人类当作两极的、单一性别的自我——女人或男人，它们没有反映客观现实，也没有制造相互排斥的雄性和雌性自我，然而它们却产生了具有公共权威的文化符码和社会规范；由于它们被融入家庭、宗教、大众媒体以及科学语言和大众文化中，这些两极性别含义塑造了我们的生活，我们用它们的意象来想象我们自己，即使它们没有充当我们自己的镜子，它们也在我们塑造自己时发挥着样板的作用。尽管社会力量***谋按照这些样板的意象来塑造我们的生活，尽管我们经常用这些性别类象来描述我们自己，然而，我们的心灵生活和社会生活都缺乏样板的那种一贯性。[15]后现代女性主义具有颠覆性、挑战性和注重差异性、多样性的特点，反对男权统治模式，无视普遍性、同一性、一致性、主体性，对建立宏大的统一理论没有热情，不再一味地追求统一，更加注重女性与女性、女性与男性以及国家、种族、阶级间的各种差异。
美国后现代女性主义理论家朱迪思·巴特勒（Judith Butler）提出了批判性的女性主义性别谱系学，并对于权力、社会性别、性、认同均有研究。在她的《性别烦恼：女性主义和身份的颠覆》（Gender Trouble: Feminism and the Subversion of Identity）一书中她指出，女性主义在无意之中增强了它所批评的两性性别秩序，同时，她反对女性主义去制造一种关于妇女受压迫和***的一般理论的计划，作为替代物，设想了一种“批判性的性别谱系学”，其目的在于分析性别表演性产生（performative production）[16]和它与男子统治和异性恋系统的纠葛。她使用福柯的语言，对女性主义的一些核心概念提出剖析：她否认存在着普遍的、统一的“妇女”这一名词；在她的理论体系中，“社会性别”是表演性地产生的；“身体”也不是生物学意义上的“自然的身体”，而是由文化和权力决定的身体，同样***治也不是一种认同***治，而是“表现性的***治”，没有了绝对的是非、对错，知识也不再是客观的、理性的和普遍的，而是由权力决定的话语。她指出任何一种女性主义都无法代表地域、种族、文化、阶级、性倾向不同的另外一些妇女，强调多样性和差异性。
三、女性主义的法律方法
作为法学流派的一种，女性主义法学流派主要形成于20世纪下半期。在20世纪70年代至80年代中期，女性主义法学是批判法学的一部分，其发展与批判法学的发展紧密相关。一方面，批判法学对法律中性别歧视的批判属女性主义法学的重要内容之一，另一方面，一些女性主义法学的学者提出的一些观点也为批判法学所采纳。至80年代末，女性主义法学学者发现男性批判法学学者同样不顾及女性的愿望和要求，其理论同样仅为男人的理论。女法学者的觉悟使她们展开了对批判法学的批判和自身女性主义法学的构建。另外，受解构主义和后现代主义的影响，女性主义法学内部的统一理论受到挑战。特别是黑人女性主义对于传统女性主义法学理论的批判，导致女性主义法学内部的***。一位黑人女性主义发言人奥德瑞·洛德(Audre Lorde)指出：当白人妇女完全根据自己的经历来重新定义妇女时，有色人种妇女就变成了“他者”，是经历和传统“怪异”得难以理解的外人。[17]Kinberle Crenshow在1988年芝加哥女性主义法律理论发展大会上宣读了《黑人女权主义者对反歧视法律与***治的批判》，反映了黑人女性主义的要求。黑人女性主义声称要建立真正能代表全体妇女的、特别是第三世界女性的组织和理论。90年代以来，女性主义法学进一步向多元化发展，女性主义学者对法律领域展开了全面的批判和研究，取得了丰硕的成果。作为女权主义法学的代表，斯坦福大学法学院教授凯瑟琳·麦金侬（Katharine A Machkinnon）对女权主义法学作出了突出的贡献。她第一个提出“性骚扰”的概念并深刻地影响了美国的立法和司法，另外在她与其他女权主义者的共同努力下，印第安纳波利斯市颁布了一项反***文学的命令。[18]凯瑟琳·麦金侬的著作《女权主义，马克思主义，方法和国家：理论的议事日程》、《建立女权主义的国家理论》等奠定了女性主义法学的基础。另外哈佛大学法学院教授米诺（Martha Minow）、加州大学的奥尔森（Francis E. Olsen）、马里兰大学法学教授罗宾·韦斯特（Robin West）、纽约市立大学法学教授谭竞嫦（Sharon K.Hom）等，也从不同侧面分析批判了美国的法律制度，从不同的侧面构筑了女权主义法学领域。[19]
女性主义法学者非常关注法律方法的重要性，认为“方法体现每种有关社会现实理论的特点，它确定这种理论的核心、组成和过程，并且会产生不同的***治概念……在这种意义上，方法构成对真理的理解，它确定什么作为证据和什么作为结论”，如果仍然使用早已被现存的社会制度所确定了的方法去挑战现存的权力结构，则无法揭示现存的权力结构的不合理性。她们在提出女性主义法律方法的同时又强调，如果没有对女性主义法律方法的理解，法律领域中女性主义者的主张就很有可能被认为是不合法的和不正确的。这些方法试***揭示法律事件中易于被传统方法忽略或压制的特点。女性主义法学者提出以下几种女性主义法学方***。[20]
一是提出妇女问题的方法（Asking the Women Question）。“妇女问题”一词最早是由法国女权主义者波芙娃在其《第二性》中提出的，之后被广泛运用于社会学、***治学等领域。在法学领域，提出妇女问题就是看法律如何没有把对妇女来说很重要的经验和价值考虑在内，法律规则是如何地对妇女不利以及是什么原因造成现行法律如此地对妇女不利。法律的中立性仅仅是一种假设，由于法律的某些特征不仅在一般意义上不是中立的，而且在特殊意义上也是男性的，因此提出妇女问题的目的就要揭示法律的单一的男性特征，揭示***治上是如何选择、社会制度上是如何安排使妇女处于从属地位的；如果不提出妇女问题，与妇女相联系的差异便被认为是理所当然的，而且会不被检查地成为法律歧视妇女的理由。而一旦提出妇女问题成为一种方法，则这种方法便构成对法律分析的整体批评，因为提出妇女问题这种方法要求认真地考察法律表面的背后，要求重新鉴别法律规范中的性别因素以及对法律规则的无性别适用。提出妇女问题并不一定要最终做出有利于妇女的决定，而是要寻找出性别偏见并且在具体的个案中做出针对该偏见的纠正性决定。
二是女性主义实际推论方法（Feminist Practical Reasoning）。即从理想开始推论，在这种推论中，法律解决方式是对具体问题的实际考察，而不是在相互对立和矛盾的观点中进行静态的推理和选择。女性主义法学者认为，妇女的推理不同于男子，妇女对情境和联系更具敏感性，她们更坚持普遍性和概括性，相信每日生活的实践性不能因为抽象正义而被忽视，宣称个人式的事实发现方法比单纯的规则运用要优越，而且那种从上下联系中推理的方法更尊重差异和无社会地位者的观点。女性主义法学的实际推论方法并不绝对排斥规则，也不反对演绎推理，[21]她们只是强调对特殊的联系予以关注，因为什么是必须做的，为什么和怎样做都等都是未知问题，取决于每个案件的具体情形，而不是来源于事先的定义和规定；特殊的细节和事实不是破碎而不相关的，相反这些细节和事实代表着提高理解和统一的机会，新的情境会引起新的观点和新的法律后果。
按照罗宾·威斯特（Robin West）的观点，男性法学理论家们展示了一种特殊的推论模式，因为他们首要地、根本地讲是作为分离而自治的人来体验世界的，传统法理学和“批判的”男性法理学的基础都是“分离”的理论，而女性则是从“联系”之中进行思考的，她们的经验是联系的而非个体性，而这种“联系”是男性所不可能体验的。吉利根也认为，女性看待关系的方式不同于男性，男性把关系看成等级，而女性把关系看成网；对男性而言等级是不稳定的，他们的愿望是攀上顶峰，他们担心某个人也接近顶峰的位置，而对女性而言，是稳定的，她们的愿望是处在网络的中心，担心远离中心而处于边缘；女性的伦理是关爱或责任，她们用相冲突的责任来看待道德困境，关爱是解决冲突过程中的最重要的指引，而男性的伦理是权利或正义，他们认为权利和正义是解决冲突的关键。吉利根提出了以关爱伦理（任何人都不应该受到伤害）来补充正义伦理（每个人都应受到同等的对待）的立法。
三是提高觉悟方法（Consciousness Raising）。即通过以个人经验和叙事为基础的与他人的合作或相互接触，培养“个人的即是***治的”的意识，妇女的个人问题实际上是社会和***治问题。提高觉悟方法揭示了男女性别关系是一种集体的事实，而不是一种单纯的个人关系，作为“一种主要的分析技巧、组织结构、实践方法、妇女运动的社会变革理论”，强调妇女日常经验的广泛性和复杂性，从而使被忽视的声音的权威来源合法化。女性主义法学认为，传统法理学和道德与***治理论的很多主题实质上都来自于男性主义的生活体验，由于女性以一种与男性不同的方式体验世界、并以一种不同于男性的方式认识世界，而女性主义推理恰恰来自于这种不同的经验存在，男性的体验认为不成问题、合乎逻辑的事情，在女性的体验看来则可能正好相反。因此，必须重视女性的体验和经验。女性主义者把提高觉悟的方法运用于集体斗争和争取权利的社会实践，在揭露和抵制女性在强奸、性骚扰、***作品等方面所受到的压迫和歧视，改变传统观念方面起到了很大的作用。
四是社会性别分析方法（Methodologies for Gender-Based Analysis）。这种分析方法自从意识到妇女在社会生活各个方面与男性并不是完全平等时就已经开始使用了，但这种方法直到20世纪末才成为倍受关注的分析方法，特别是第四次世界妇女大会的《行动纲领》中，重申在每一个重大关切领域中社会性别分析方法的运用，如要“支持或加强促进两性平等和提高妇女地位的***策措施取得成功，则应在有关社会所有领域的一般***策中纳入性别观点，执行积极的措施，并在所有各级获得适当的体制和财***支持”，“应推行一种积极和鲜明的***策，将性别观点纳入所有的方案和***策之中，从而在做出决定前，就分别对于对男女产生的影响进行分析”。社会性别分析方法要求：考察女性与男性面对的不同的社会现实、生活期望、经济环境等，认识到一些妇女可能因性别因素而受到歧视，注意到法律以及社会公共***策对女性和男性的不同影响，从而分析法律、***策可能给女性带来的影响，特别是负面影响。社会性别分析并不要求男女享有完全同等的待遇，也不允许涉及到男女差别时（如与生育有关的问题），因为女性的特殊之处而对其歧视。社会性别分析的目的是利用法律和***策消除男女的不平等；“在制订法律和***策时，要具体分析法律和***策的规定会给男性和女性带来什么样的不同影响”，“在任何时候，决策者都应当确保他们自己的经验和偏见不妨碍他们全方位地看问题”，“如果某一项***策的选择对老年妇女的影响与年轻妇女的影响不同，或者对已婚妇女比对未婚妇女更有利，那么就可能意味着选择的***策的缺陷较大，就要考虑是否进入实施阶段”。社会性别分析强调，“只要妇女在立法界的比例依然偏低，他们就将由于数量少而处于严重缺乏代表性的境地，并且由于是克服了巨大的障碍才获得高级职位的，很多妇女领袖意识到她们在运用自己的影响力时必须小心翼翼”，“由于妇女作为一个阶级在***治—法律圈内缺少真正的权力，所以，以妇女利益名义所做的调整实际更多的是以统治阶级的利益为主，而不是对妇女幸福的纯粹关怀”。[22]1995年北京《行动纲领》中，将社会性别分析“主流化”作为第四次世界妇女大会通过的12个战略性行动方案之一，并且是在这12个方案中，获得承诺度最高的行动方案。[23]社会性别主流化，要求“当涉及到促进妇女进步的机制时，***府和其他参与者应开展积极的、显而易见的措施使得所有***策和计划在制订时都考虑到性别问题，从而在决策之前可以分别做出其对女性和男性的影响的分析”，具体而言，“（1）确保在做出决策前，分别分析对女性和男性的影响；（2）定期回顾国家***策、计划和项目，评估就业和收入***策的影响，从而确保妇女能够从发展中直接受益，并确保经济***策和计划能够充分考虑她们对发展所做出的所有有偿和无偿的贡献；（3）推动男女平等的国家战略和目标，从而消除所有影响妇女权益的障碍和所有形式的针对妇女的歧视；（4）与立法机构开展适当的合作，推动所有立法和***策增加对性别的考虑；（5）通令所有部委在考虑***策和计划时加入性别因素并符合行动纲领，并指派高级官员负责执行，在部委内部成立协调机构来开展以上任务，监督进展，并同相关组织进行沟通”。[24]2001年亚太经合组织项目建议书和评估表中也对社会性别标准做出了明确的界定：在项目设计和实施过程中与妇女协商，妇女参与项目，项目对妇女的影响（即确保男性、女性都从项目中受益），其目的是有助于亚太经合组织论坛在设计、实施和评估项目时考虑妇女的利益，解决对妇女的一切潜在的不良影响。
在女性主义法律方法中，提出妇女问题用于披露法律的实质是如何将妇女及其他遭排斥的群体的视角悄悄地、毫无理由地湮没下去；女性主义的实际推论方法，扩展了法律相关性的传统概念，可使人们对法律中尚未反映出来的案件特点更为敏感；提高觉悟的方法，对哪些直接受上述原则影响的人们通过其个人经历的眼光测试法律原则的有效性。[25]用女性主义的法律方法对于许多已经接受的传统理论提出了质疑和挑战，明显地反映了一种***治议程，而不是努力实现一个基于中立性的现实目标。也正是由于这个原因，女性主义的法律方法“通常被认为是非学术的、离经叛道的或疯狂的，是门外汉和怪杰的技术”。[26]四、女性主义法学的主要
女性主义自其产生就对、法学产生了很大的。妇女运动以及各种女性主义思潮有力地推动了妇女争取与男子平等的法律权利的进程，并促进了对于法律制度如何体现男性压迫女性的意志、男性如何通过暴力确立和巩固对于女性的统治等法律问题的深入研究。女性主义法学涉及到法律的诸多领域，提出了很多尖锐的问题，向人们展示了许多不同于传统的思想和见解。但从宏观上看，其最基本的问题是父权制与控制、以及女性的正义感问题。女性主义法学认为，父权制无处不在，国家在法理上是男性的国家，其在法律与的关系问题上采用的是男性权力的立场；法律看待和对待女性的方式就是男性看待和对待女性的方式；国家的正式规范在设计层面上体现了男性的观点，并借助于合法化的规范、以男性的利益构建社会秩序；法治创造了一种表面上公正无私的意象，却无视一种现实，即它强化了结构性的不平等；女性要求法律保护实际上就是要求按照男性观点确立起来的法律的保护；因此，自由主义法治国家是戴着法治面具的男性的统治——它的权力通过这一遁词的霸权而得到了强化。关于女性的正义感，人们在传统上一直描述，女性的正义感是不成熟的，女性的是非理性的、不可预测的、情绪化的和粗俗的，与男性的深思熟虑、理性和远见正好相反；女性缺乏正义感，她们不能获得公正统治所必备的条件，必须让她们远离权力，以免她们破坏***治结构；文明是男性的杰作，女性的重要性是繁衍后代、照看婴幼、琢磨并修补男性创造力并以此维持文明。对此，女性主义者回应，男性与女性在本质上没有什么差异，任何表面上的差异都只是女性缺少机会，难以积累正义感赖以产生的生活经验，给予女性更多的机会将会保证女性与男性一样具有正义感。另有女性主义者认为，差异也许是有益的，如果女性确实具有一种不同的伦理和道德感觉，也许这与假设中的男性正义的客观性同样有效，也许更有效。
女性主义在法律领域的巨大的“成功”，具体体现在突出了对女性的伤害，并将其纳入法律的调整范围，如对女性的暴力问题、生育（堕胎）问题、***作品、性骚扰问题等，这些问题过去一直隐藏在拒不干预的领域，均被女性主义法学者揭露并纳入法律的调整范围。对妇女的暴力问题是一个全球性的问题，妇女既是家庭暴力的主要受害者，又是社会暴力的主要牺牲品。联合国《消除对妇女的暴力行为的宣言》中，确认对妇女的暴力行为是“上男女权力不平等关系的一种表现”，“对妇女的暴力行为是实现平等、与和平的障碍”，对妇女的暴力问题是对妇女人权的侵犯，许多国家都采取不同的手段制止对于妇女的各种形式的暴力。女性主义法学的许多主张和观点对立法和司法产生了较大的影响。如美国在法律上承认性骚扰为犯罪行为，大多数州把婚内强行性行为定为强奸罪，改革了的自1900以来的禁止堕胎的法律规定，等等。
此外，女性主义者还提出了社会性别（Gender）这一重要的概念，以区别于性别(Sexuality)。性别是指男女之间的生理区别，是一种属性；而社会性别，则是指基于可见的性别差异之上的社会属性，是在社会文化中形成的属于女性或男性的气质和性别角色，以及与此相关的男女在、社会文化中的作用和机会的差异。上个世纪七十年代，随着妇女运动的深入，人们发现平等本身就包含着歧视：男女平等的标准是什么？是谁的平等？平等是否等于公正？认为以往追求的平等是以男性为目标，即强调妇女做与男子相同的工作、掌握一样复杂的技能、完成同样的工作等，如此的结果是：一方面，妇女从事的无计酬劳动如生育、家务等，被忽视了，另一方面，即使妇女从事与男子同样的工作，也没有实现同工同酬及同样的升迁机会。因此提出了用“社会性别平等”（Gender Equality）弥补以前所倡导的平等（Equality）的不足。正如巴特勒指出的：性别是社会性的结果，人生下来天然地或是女性或是男性，但女性和男性是通过社会化进程变成女子和男子的，是社会而非自然决定了妇女和男子的生活形态，“性别社会化是一个过程，它使妇女把自己认定为男性存在的性客体，通过这个过程，女性把男性对她们的性别观念内在化为作为女性的性别特征”。[27]社会性别概念揭示了妇女的从属地位不是天经地义的，而是社会历史的产物，基于生理基础上的性别压迫和不平等是没有根据的，也是可以改变和消除的。女性主义者指出，社会性别歧视存在于社会生活的各个领域，可能表现为个体的行为，也可能表现为体制性的国家行为。社会性别概念的提出为学术研究、制订***策及执行和评估***策开辟了新的视野。第四次世界妇女大会所产生的纲领性文件《北京宣言》和《行动纲领》中，就反复强调“将社会性别意识纳入主流”，2000年联合国大会第二十三届特别会议“2000年妇女：21世纪的性别平等、发展与和平”的召开，目的就在于审查和评价《北京宣言》和《行动纲领》的执行情况，包括“社会性别主流化”的实施情况。
五、女性主义法学简评
女性主义法学在宏观上关注法律制度对于女性的压迫并揭示压迫的根源，在微观上关注具体方面的男女平等，尤其是在堕胎、反家庭暴力、反对性骚扰等方面应受到的法律保护，同时提出了女性主义法学论，向传统的男性主义法学提出了批判和挑战。女性主义法学丰富了法学，开拓了思考问题的角度和视野，促使法学和法律工作者重新审视那些已经固定了的价值观，推进了男女两性在法律上的权利平等和在现实生活中的事实上的平等，特别是女性主义法学者提出的社会性别方法和视角，强调在法律、文化和社会结构方面进行社会变革的必要性，强调释放女性的潜能，均有其积极的意义和独特的价值。女性主义法学起源于批判法学，又从批判法学中分立出来成为一个***的法学流派并愈来愈活跃，显示了女性主义法学极强的生命力。
女性主义法学的社会性别意识、社会性别分析方法以及社会性别主流化观点，对于立法、社会***策的制订、执行、评估具有拨乱反正的意义。法律和社会***策不可能建立在一个假设之上，即男女人口是同质的并有相同的需求。任何经济结构本身必然有其社会性别的结构，劳动的性别分工特征、产业的性别集中趋势、工资收入的性别差异等都是这种社会性别结构的主要。现有的社会***策基本上是维持这一社会性别结构的。妇女作为个体要求与男性在各方面的完全平等和作为一个处于相对脆弱状态的群体希望得到保障是一个客观存在的事实。如果忽视这一性别现实，那么看似对所有人（不分男女）都一视同仁的社会***策却恰恰可能是对女性的不公平对待。[28] 我国虽然存在《妇女权益保障法》，但现实中仍然存在着侵害女性权益的情形，城乡贫困女性化、男女两性在劳动力市场上的不平等、和卫生领域的市场化对于男性和女性的不均衡影响、计划生育***策在社会性别方面的负面影响、妇女遭受的社会暴力和家庭暴力的侵害、女性参与社会决策的程度低[29]等问题值得我们深思和从社会性别的角度进行研究。我们只有用社会性别分析的方法对这些问题加以研究，采取一些有针对性的虑及到社会性别因素的***策，才能有效地平衡长期目的与短期措施、个人利益与社会整体利益的关系，从而实现男女两性的可持续性发展。
女性主义法学有助于人们重新审视平等、公平和正义。我们不能否认，当今社会在性别划分中形成了自己的思维定势，在男女两性的两极结构中，男性被认为具有更高的、核心的地位，女性被认为比男性更接近于自然，女性的适当领域是家庭私生活空间。由于男人拥有压倒女人的权力，男人观察女人的方式界定了妇女能成为什么样的人，[30]这时，法律要么成了压迫的合法化的工具，要么法律实际上是在实行男女差别对待。[31] 虽然，在单纯的自然状态下，所有的人都是平等的，根本没有谁比谁比较好的问题存在……每一个人都应当承认他人与自己生而平等，[32]不平等几乎是不存在的。但是，正是由于人类能力的发展和人类智慧的进步，不平等才获得了它的力量并成长起来；由于私有制和法律的建立，不平等终于变得根深蒂固而成为合法的了。[33]针对这种客观现实，女性主义法学透视法律及制度中的性别歧视，强调立法及司法中的社会性别视角，与其他诸学派的学者一起对于社会中的平等、正义进行了新的阐释。罗尔斯在其的《正义论》中曾给出了关于制度的两个正义原则的如下陈述：“第一个原则 每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。 第二个原则 社会和经济的不平等应这样安排，使它们：（1）在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；并且（2）依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放”，强调“一种机会的不平等必须扩展那些机会较少者的机会；一种过高的储存率必须最终减轻承受这一重负的人们的负担：所有的社会基本善---自由和机会、收入和财富及自尊的基础---都应被平等地分配，除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者”。[34]罗尔斯期望达到一种事实上的平等，而这种平等实际上需要以一种不平等为前提，即对先天不利者和有利者使用并非同等的而是不同等的尺度，也就是说，为了事实上的平等，形式上平等要被打破，因为对事实上的不同等的个人使用同等的尺度必然会造成差距。[35]无疑，在法律下，对个体的不同待遇不一定造成不平等，并且，同样的，完全一样的待遇经常会造成严重的不平等。[36]这就诠释了女性权益为何要在法律及社会***策中得到特别的保护。
当然，女性主义法学也有其局限性。许多人包括女性主义者对于激进的女性主义所信奉的性别战争，女性成为牺牲品的景象以及分离主义的解决方法感到不快。激进的女性主义指出的：父权制的存在超越历史及社会、阶级及种族，性别压迫是一切压迫的最根本形式，由于父权制已经把性别歧视的观念深深内化于人们心中，因而这种压迫往往不易被觉察到；妇女被作为性工具、繁殖者、佣人、廉价劳动者而受到剥削；妇女被看作是劣等人，只是为了丰富男人的生活而存在；大男子主义是最古老、最基本的传统形式，其它一切剥削压迫形式（种族主义等），都是大男子主义的延伸——男子统治妇女，少数男子统治所有的人，有史以来所有的权力机构都是男性统治、以男子为中心的，男子控制了一切***治、经济、文化机构，并靠体力来维持这种控制，所有的男人都从大男子主义那儿得到经济、性和心理方面的好处，所有的男人都压迫妇女。这些激进思想产生的环境是20世纪60年代，一般认为那个年代是比较激进的年代，反传统、反文化、反客观，流行反实证主义和主义，在这种背景下，女性主义法学中也出现了反对婚姻制度、反对生育、反对异性恋的声音。由于只强调男女的差异及对立面，忽视男女的同一性，出现了将男女差异先天化以至形成女子中心主义的偏颇，在否认男性中心主义的认识论和价值观的同时，走向了从女性的经历中以女性为中心的“女性文化”及“女性价值观”的另一个极端。[37]另外，“个人的即是***治的”的口号虽然突显了女性在公共领域中受到的相关排挤和在私人领域中源于父权制的从属，但容易造成“过度社会化的人的概念”。为追求性别平等，我们不应谋取改变男性的私人身份，我们应要求他们对性别平等的物质和意识形态的公共支持，要求人们质疑那些仍然存在的、与生育的生物分工无关的劳动性别分工，[38] 虽然男女两性的自然差异不应成为法律和社会制度的基础。
作为一种开拓人类想象空间和生存空间的话语实践，当代女性主义法学已经突破了男女平等的权利诉求，转向揭示和批判建立在男性生存体验和知识类型之上的权力/知识结构。女性主义法学者在意识到传统的法治模式虽然为女性提供了参与社会公共生活的可能性的同时，又指出这种可能性是以忽视女性的存在和行动特征为条件的，这就使得女性在传统的男性空间（如行***机构、法院和立法机构）中不得不呈现男性化的特质，以此来确保自己的“成功”。可以说，女性主义法学是一种对女性及性别进行全方位认识的法学流派。其“硬核”已经并非单纯要求女性在婚姻、家庭、劳动就业和社会福利保障等方面享有与男性同样的权利，它更要求在分配和界定上述权利的过程中，乃至在以法律为核心的整个现代法治结构中加入女性的视角和女性的生存体验与思维方式，要求立法中的社会性别意识，从而改变法律的“单性繁殖”特征，使法律不再呈现一种单一“雄性”（Masculine）的特质。女性主义法学的目的，不仅仅是为了提高女性自身的权力、地位，更是为了使人权得到更广泛的贯彻和实现，使两性关系、婚姻、家庭乃至社会健康协调地发展。这正是女性主义法学的灵魂与魅力所在。
[①] 吕世伦主编：《西学流派》（下），百科全书出版社2000年版，第1090页。
[②] 左际平：《从多元视角中国城市的夫妻不平等》，载《妇女论丛》2002年第一期。
[③] [英]玛丽·沃斯通克拉夫特：《女权辩护》，王蓁译，商务印书馆1995年版，第98页。
[④]法国法学教授格扎维埃·马丁在《论人权宣言当中的人》中揭露了“1789年潜在的人类学原则”：它是一个强调人的理性的、文明属性的概念，这种“人”的概念把一般妇女和非欧洲人排除在外。“人”权、“人”的中的“人”，均指男人，兄弟及其家长。基于二元论的人类学的观点，男性等于理性，女性等于非理性，而理性不是一个人通过和自我克制能够获得的品质，如果他是男性，那么他生而具有这种品质。妇女永远不能成为理性的，从而也就不能成为人，不能成为拥有平等权的公民、拥有自己权利的人。参见曲相霏：《人权主体论》，载徐显明主编《人权研究》第一卷，山东人民出版社2001年版，第15页。
[⑤] 全国妇联妇女研究所国际妇女研究室：《国际妇女运动和妇女组织》，中国妇女出版社2002年版，第6页。
[⑥] 当然，这些规定现在已经被修改。参见马育民译：《法国民法典》，北京大学出版社1982年版。
[⑦] 潘迎华：《19世纪英国的民主化与女权运动》，载于《妇女研究》2001年第一期。
[⑧] 穆勒(J.S. Mill)是创始人之一。在其1861年的《代议制研究》(Considerations on Representative Government)一书中，对妇女参***进行了专门的论述。其1869年的《妇女的屈从》( subjection of Women)为妇女参***的经典之作。
[⑨] [美]史蒂文·塞德曼：《有争议的知识—后现代的社会》，刘北成等译，中国人民大学出版社2002年版，第166页。
[⑩]《消除对妇女一切形式歧视的公约》是世界上第一个界定“对妇女歧视”的国际文书，它将“对妇女的歧视”描述为“基于性别而产生的任何区别、排斥或限制，其或其目的均足以妨碍或否认妇女不论已婚未婚在男女平等的基础上认识、享有或行使在***治、、社会、文化、公民或任何其他方面的人权或基本自由”，公约的基本前提是，妇女必须与男子一样自由地不仅在***治和法律方面，而且在诸如婚姻、家庭和一般家庭生活领域做出选择。
[11] Nancy F. Cott， The Grounding of Modern Feminism， Chapter 1， New Haven， Conn. Yale University Press， 1987.转引自张立平《当代美国女性主义思潮述评》，载于《美国研究》1999年第二期。
[12] Bryan A. Garmer ， Editor in Chief， Black’s Law Dictionary， Abridged Seventh Edition. West Group ， 2000， 690.
[13] [美]史蒂文·塞德曼：《有争议的知识—后现代的社会理论》，刘北成等译，中国人民大学出版社2002年版，第166-167页。
[14] 吉利根是美国哈佛大学的心家。她在书中建立了一种关于“女性的声音”和关爱伦理的理论，区分了男性的“权利道德”和女性的“关怀道德”。认为当有人被指控为违反规则时，男性会迅速进行“审理”并予以谴责，趋向于根据不讲情面的简单规则来判断是否违反了规则，而女性则比男性更能理解人，趋向于根据其全部人文语境来评价受指控的规则违反；指出“权利道德”与形式主义的法律（规则）风格相对应，而“关怀道德”与更为语境化的、个人性的和裁量性法律（实质正义）风格相对应。这种看法包含了一种为成熟的女性主义法理学的可能。参见[美]理查德 A 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国***法大学出版社2002年版，第506-508页。
[15] 参见[美]史蒂文·塞德曼：《有争议的知识—后现代的社会理论》，刘北成等译，中国人民大学出版社2002年版，第169-172页。
[16]她认为：性别是一种社会事实，人生下来或是女性或是男性，但是后来才变成妇女与男子的，而变成妇女就意味着采纳了一个核心的妇女身份，它反过来又形成妇女行动的基础。女性和男性是通过社会化进程才变成了妇女和男子；是社会而非自然决定了妇女和男子生活的形态，并且性别身份通过非法地赋予了男子凌驾于妇女之上的权力这种方式形成的。See Judith Butler， Gender Trouble : Feminism and the Subversion of Identity. New York: Routledge， 1989.
[17] Audre Lorde， Sister outsider. Freedom ， Calif.: The Crossing Press，1984. 转引自[美]史蒂文·塞德曼：《有争议的知识—后现代的社会理论》，刘北成等译，中国人民大学出版社2002年版，第170页。
[18] [美]罗纳德·德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第310页。
[19]吕世伦主编：《现代西方法学流派》（下），中国百科全书出版社200年版，第1100页。
[20] 前三种方法是凯莎琳·巴特利（Katharine Bartlett）1990年2月在《哈佛法律评论》第4期（总第103期）中发表的《女性主义的法律方法》中提到的三种方法。
[21] 女性主义的实际推论方法并不是与演绎式法律推论完全相反的另一极端。演绎性的推论方法对任何一套事实都假设固定的、事先存在的法律规则会强行产生单一正确的结果。女性主义的实际推论方法则强调对特殊联系的关注。
[22] Kathleen Lahey， Gender-Based Analysis in Law， Research and Policy: Strategies to Mainstream Women’s Equality. Materials Prepared of Gender Workshops Canada – China Women’s Law Project， 2002.
[23] 在第四次世界妇女大会上，只有不到一半的国家（189个国家中的90个）承诺改善妇女地位。在12个战略性方案中，除社会性别主流化以外的其他行动方案涉及贫穷、教育、卫生、针对妇女的暴力、妇女和武装冲突、经济利益、权力和决策、人权、媒体、环境、女童。其中，49个国家承诺社会性别主流化，41个国家承诺妇女人权，35个国家承诺对经济的平等参与。
[24] 第四届世界妇女大会报告第202段和204段。
[25] Katharine Bartlett，《女性主义的法律方法》，载王*** 杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活·读书·新知三联书店，1998年版，第223页。
[26] Hilary Charlesworth， Feminist Methods in International Law. American Journal of International Law， vol.93，1999， p294.
[27] Catharine A . Mackinnon， Feminism ， Mexism， Method and State: Toward Feminism Jurisprudence. Journal of Women in Culture and Society 1983 Vol.8 转引自吕世伦主编《现代西方法学流派》（下），中国百科全书出版社2000年版，第1117页。
[28] 彭希哲：《社会***策与性别平等》，载于《妇女研究论丛》2003年第三期。
[29] 我国的各级行***机构和***治领域的高级职位绝大多数仍被男性占据着，女性参***比例低，并且女性官员多负责诸如教育、卫生、环境、保护妇女/儿童/残疾人的权利以及社会福利等部门的社会性工作，而男性官员则主导着权力更大、资金更雄厚的部门，诸如国家安全、、建筑、能源和对外关系等。这样的分工进一步延续了女性的传统角色定型，使女性不能参加经济体制改革等关键领域的大部分决策。再如医疗制度改革后，医疗费用个人负担的比例增加，许多家庭倾向于把医疗资源用于男人和男孩身上而不是用在女人和女孩身上，并且老年妇女比起老年男性而言更容易受到健康问题的困扰。
[30] 麦金侬：《***作品、民权和言论》，载《哈佛公民权利—公民自由法学评论》，1993年第28卷，转引自[美]罗纳德·德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第314页。
[31] [英]韦恩 莫里森：《法理学》，李桂林 李清伟 侯健 郑云瑞译，武汉大学出版社2003年版，第511页。
[32] [英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎庭弼译，商务印书馆1985年版，第117页。
[33] [法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版，第149页。
[34] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏 何包钢 廖申白译，中国社会出版社1988年版，第302-303页。
[35]何怀宏 何包钢 廖申白译，[美]约翰·罗尔斯《正义论》中的译者前言部分。中国社会科学出版社1988年版，第25页。
女性与法律论文篇（4）
关键词：平等；有差异的等；法律；男女平等
一、对平等的理解
平等思想源远流长，在不同的时代，不同的阶级，不一样的法学流派对于平等都有自己独到的见解。“平等不只是人们眼前的事实，不只是刑法、民法面前的平等事实，平等在成为事实之前也是一种概念，一种信仰。它已经能够引起和取得了某些结果，它必将会取得其他的结果。”勒鲁既然说平等是一种神圣的法律，一种先于所有法律的法律，一种派生出各种法律的法律。我是否可以理解他所说的平等是一种自然法上的平等，是形而上的平等。又说平等在成为事实之前是一种概念和信仰，是不是可以理解为当平等走下“神坛”必将通过法律来实现？
马克思将平等具体化了，他认为“一切人，作为人来说，都有某些共同点，在这些共同点涉及的范围内，他们是平等的，但这样的观念自然是非常古老的。但是现代的平等要求是与此完全不同的，这种平等要求更应当是从人的这种共同特性中，从人就是人而言这种平等中引申出这样的要求：一切人，或至少一个国家的一切公民，或一个社会的一切成员，都应当有平等的***治地位和社会地位。”不难看出平等理论的最初逻辑起点在于人的共同特性，这样的平等应该是每一个法治社会，不论是西方还是东方，不论是古代还是现代所追求的价值与目标。平等是一个观念，它应该是历史的，是具体的，和特定社会背景息息相关的，随着社会的发展变化而变化的产物。那何时起人们产生了这种观念呢？正如卓泽渊教授讲到“平等是人类有了人我分别，有了多远主体意识后即具有的观念。他是人类理性发展的产物与追求”从这句话中不难看出，平等观念的产生不是偶然的，而是有它的特定历史背景的。现在女性社会呼吁男女平等的呼声越来越高，当然也适用这个句话。要讨论男人和女人差异中的平等首先还得理清为何男女应当区别对待。
二、人人平等但人人生而不同
我们都说人人生而平等。但应该看到人生而不同，不仅人生而不同，在社会的演变和发展中还会形成一些社会性质的差异。因此正确面对这些不同才能更加向平等靠近，两性关系也是如此，两性关系是人类诞生以来最普遍也是最重要的关系之一。在母系氏族时代，女子具有相当高的地位，随着母系氏族向父系氏族的转变，男子的地位不断攀升，如此奠定了男子的绝对主导地位。随着社会演变，变得越来越文明，法律出现了，男女之间在父系氏族时期形成的不平等地位有了法律对之加以确认。在当代社会我们呼吁男女平等不是因为法律规定了一些男女不平等的条款，而是男女差异性没能很好的体现，如果不考虑男女之间的诸多差异，当然无所谓特别保护女性的条款。这种差异不仅有本身生理性别的不同，还有社会性别不同。
社会性别相对自然性别问题较为复杂，因为他具有深厚的历史积淀。应该用一种“社会性别意识”来分析男女平等问题。用社会性别意识观分析“男女平等”问题，主要是以强调男女两性社会差异为主要内容，是在肯定男女两性自然差异的基础上，强调他们的社会差异。其中，社会文化对男女性别差异的影响是更为主要的。在中国具体表现为：传统性别观念根深蒂固，致使两性社会的心理落差增大。中国社会“男尊女卑”，“男主外女主内”的思想深深扎根在国人心中，对女性常以“三从四德，三纲五常的约束。”新中国建立以来，男女平等成为了一项基本国策，在宪法及各部门法中多有体现。宪法第四十八条规定：“中华人民共和国妇女在***治的，经济的，文化的，社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”。《中华人民共和国继承法》第9条规定：“继承权男女平等”。《中华人民共和国妇女权益保障法》不仅仅在总则中确立了男女平等的原则，而且在***治、文化教育、劳动、财产、婚姻家庭等方面作了具体的规定。例如：
第2条 妇女在***治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。
第8条 国家保障妇女享有与男子平等的***治权利。
第14条 国家保障妇女享有与男子平等的文化教育权利。
第21条 国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。
第28条 国家保障妇女享有与男子平等的产权权利。
第33条 国家保障妇女享有与男子平等的人身权利。
第40条 国家保障妇女享有与男子平等的婚姻家庭权利。
不难看出，我国的法律为了保护女性确实做出了一些努力，甚至在各部门法中重复出现，多是以概括性原则性的条款示人，涵盖了社会生活的方方面面。这是不是就是所谓的差异性平等也是平等呢？有很多学者都认为法律是实现这种差异性平等的桥梁。这种说法没有错，但是立法不可能尽善尽美，《婚姻法》第二十五条规定“不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能***生活为止。”这个条文明确规定了生父或生母对于非婚生子女的抚养义务。但在现实生活中许多的非婚生子女都是随母亲生活，因为男方可以拒绝做亲子鉴定。有很多人主张要不断的完善立法，加强立法对女性的保护，可我认为在男女平等问题上，现在的主要的任务已经不是在制度上对女性平等地位的确认和对法益的保护了，而是如何把制度的规定转化为社会实践和社会现实，立法和司法要两步一起走才行，不然空有一些条款只会使我们的法律看上去冗而杂，而且还会造成假大空的印象，让百姓对于法律的期望大打折扣。
三、总结
最后套用日本学者芦部信喜教授的一段话“如果无视人的事实上的差异而将平等推向极端，人的自由与自律的发展就会受到破坏；反之，如果无抑制地肯定自由，则义会导致少数***治上或经济的强者在牺牲多数弱者的基础卜增大其权利与财富，出现不当的不平等”在和谐中国的价值理念下，国家通过对社会经济上的弱势者的特殊的照顾和保障，弥补和纠正因个人无法避免的社会因素所导致的对于其不利的处境，达到社会公平和正义，实现人的平等。这样的平等算得上是有差异的平等。
参考文献
[1] [法]皮埃尔・勒鲁：《论平等》，王允道译，商务印书馆，1991年版，第20贞，第65页。
[2] 《马克思恩格斯全集》，第20卷，第133页。
女性与法律论文篇（5）
本次年会在组织、筹备与研讨中呈现出如下特点：
第一，组织方式上，充分发挥妇女/性别研究与培训基地的作用。本次研讨会是中国妇女研究会首次与省委***校和省妇联合作在西部的妇女/性别研究与培训基地召开年会。中国妇女研究会办公室和陕西省委***校、省妇联密切合作，共同完成了会议的设计、组织、筹备与研讨，这也是发挥妇女/性别研究与培训基地作用，整合社会资源，扩大社会影响，推动妇女研究的一次新尝试。
第二，研讨主题上，紧扣时展命题。本次研讨会是在构建和谐社会的大局中探讨性别平等问题，主题非常鲜明。与会者立足于社会学、人口学、经济学、***治学、哲学、法学、教育学、历史学、传播学、心理学等不同学科，基于不同的实践经验，以高度的责任感和使命感，对如何在建构和谐社会中推动两性的平等、和谐展开了热烈的研讨，既有理论分析，也有调查研究，还有立法和***策建议。
第三，研讨内容上，加大了性别平等与法律***策研讨的份量。在19位专家学者和有关部门领导的大会发言中，其中有10位阐述了有关法律***策的制定、修改与完善。如何更有效地以研究影响法律***策的制定、修改与完善，推动更多体现性别平等的法律、***策的出台，成为本次研讨会的一个热点。
下面，分专题对本次研讨会的主要观点进行综述。
一、“性别平等与民主法治建设”专题
性别平等与民主法治是本次会议的研讨重点。讨论中，与会的专家学者认为，促进性别平等，构建和谐社会离不开完善的法律体系。在贯彻落实《妇女权益保障法》的同时，要制定和修改其他相关法律，以形成各项法律法规的相互支持。与会者从社会性别的视角讨论了《反就业歧视法》、《村民委员会组织法》、《防治家庭暴力法》、《就业促进法》、《老年人权益保障法》、《女职工劳动保护条例》、《家***工条例》等法律法规的立法原则、立法思路和主要内容。有专家认为，在中国现阶段，应以妇女为中心，以性别平等为基本原则来审视各项法律法规，认真分析这些法律和***策是否关注到现实生活中存在的两性差异。
全国妇联妇女研究所副所长、研究员刘伯红阐述了在联合国《消歧公约》框架下推进中国性别平等的立法决策的必要性和优先领域。她建议，国内立法应按照《消歧公约》要求，做出对妇女歧视包括直接歧视和间接歧视的定义；在国家统计法中加入分性别统计的要求，促进和提供按性别、地区和民族分列的数据统计；制定反对对妇女暴力的国家立法；在《选举法》、《村民委员会组织法》、《公务员法》中采取持续的措施，包括暂行特别措施，例如制订足够的数字目标、指标和时间表，推进妇女参与到一切公共生活领域（包括外交领域）的工作中；加强《就业促进法》中反对就业歧视的司法解释，防止妇女在公、私部门的就业领域遭受歧视，克服纵向和横向的职业隔离，确保妇女同工同酬、平等获得社会福利和服务；建议进一步制订反对工作场所性骚扰的法律细则；修改农村中一系列以男性为主的***策和制度（包括生二胎的规定），从根本上消除歧视女性的土壤。
民***部基层***权和社区建设司调研员范瑜分析了修改《村民委员会组织法》面临的新形势和修改重点，从性别视角提出具体修法建议：一是在妇女当选比例上，从规定“适当名额”向明确比例或数量转变；二是在当选领域上，从规定增加女村委会成员数量向增加女村民代表数量拓展；三是在保障权益范围上，从规定维护选举权、被选举权向维护决策权、管理权、参与权、监督权等方面延伸。
中国***法大学研究所项目主管王春光介绍了中荷大型合作项目“消除中国的就业歧视”，论证了《反就业歧视法》的立法目的与必要性，突出强调了消除性别歧视应是中国《反就业歧视法》的一个重点，其原因是，性别歧视是歧视现象的传统类别，也是各国反歧视法的重点领域；与其他歧视一样，中国的性别歧视尚处于裸的直接歧视、甚至制度歧视阶段。
全国总工会女职工部权益二处处长钱晓斐介绍了全国总工会参与修改《女职工劳动保护规定》（以下简称《规定》）的情况。她指出，全总女职工部1998年首次提出修改《规定》的建议后，经过不断调查研究，现提出了《规定》修改的主要内容：一是将“女职工劳动保护规定”这一名称改为“女职工劳动保护条例”；二是扩大了现行《规定》的适用范围，增加了“个体经济组织、民办非企业单位等组织”，“企业、事业等单位”；三是明确了女职工孕期保护、产假、定期健康检查的规定；四是增加了关于女职工产假期间生育保险待遇的规定；五是对女职工劳动合同签订、履行、变更与解除作出了明确规定；六是加重了用人单位违法的法律责任，修改了女职工违反国家有关计划生育规定的法律责任。
中国社科院法学研究所性别与法律研究中心研究员陈明侠对中国制定全国性家庭暴力防治法提出一些立法思考。她指出，至2006年4月30日前，世界已有89个国家有专门立法条文反对家庭暴力，其中60个国家有家庭暴力专项立法，中国制定全国性家庭暴力防治法势在必行，并强调家庭暴力防治法的制定应把定义、基本原则、保护令、暴力行为的矫治、家庭暴力罪、证据、社会救助与服务、法律责任列为要点加以论证。
北京大学法学院妇女法律研究与服务中心专家组成员王竹青提出了家***工劳动权益保护立法的必要性。她指出，家***服务在中国已成为一项不可忽视的产业，而在目前的法律框架下，家***行业不能适用《劳动法》，无法适用《工伤保险条例》的相关规定，但家***工在工作过程中，无论是对自己还是对雇主，确实存在着风险，这些风险该怎样防范？怎样补救？目前的法律显然不能解决这些问题，因此建议对家***工的权益保护进行专门立法。与会者对此展开了热烈的研讨，大家普遍认同家***工作为非正规就业的重要群体，其劳动权益应当受到法律保护。但是否进行专门立法，许多人提出了质疑。有人提出首先要明确妇女与法律的关系，不能什么都靠法律来解决，应考虑除法律以外的其他途径。比如西安的经验就是***府出台***策，提倡雇主和家***工进行谈判。有人认为家***工的劳动权益主要应该通过市场秩序来规范，而不是法律。有人认为，应该对立法的前提进行充分论证，把家***工视为弱者是否合适？如果过度保护，反而可能会限制资源的获取。有人认为，家***工的劳动权益保护应该纳入劳动法的内容。
国家劳动和社会保障部培训就业司调研员高林对《就业促进法》的主要内容作了简要介绍，并指出为做好该法的贯彻实施，劳动和社会保障部正在制定相关的配套法规，《公平就业条例》已列入调研计划，性别就是其中的一个重要研究专题。
全国妇联妇女研究所***策法规研究室助理研究员贾云竹介绍了将社会性别纳入《老年人权益保障法》修法历程。她指出，由于历史的局限，1996年中国颁布的第一部《老年人权益保障法》未能纳入性别视角。当前老年人口的女性化趋势日益突出，而老年妇女在教育状况、健康保健、照料赡养、经济安全、社会保障等方面所积累的资源和享有状况均低于男性老年群体和其他年龄段群体。构建和谐社会的新形势下，《老年人人权益保障法》的修改应该更充分地体现性别平等和公正的原则，强化国家和社会对老年妇女群体的支持和辅助***策，切实保障老年妇女能平等分享社会发展的成果。
讨论中，与会者还提出了一些值得进一步探讨的问题，例如，兼有研究与行动职能的非***府组织在立法建构中的角色和作用、妇联组织在推动立法方面的自觉意识和行为能力、法律概念和法律条文具体化的重要性、立法参与机制的改革、研究机构与立法机构的有效互动、《女职工劳动保护条例》修改的理论基础和理念变化、女职工劳动保护与公平就业之间的互相影响、女职工劳动权益保障的国家责任和企业责任的分担，等等。为保障在贯彻实施各项法律***策时体现性别平等的原则和内容，应该在公共管理过程中设立或改革相应的工作机构，使之承担起宣传倡导男女平等基本国策、提供社会性别分析信息和技术支持、受理性别歧视申诉等职能。
二、“社会管理、公共***策及公共服务中的性别平等”专题
与会者普遍认为，要加强对公共***策的社会性别分析，制定积极的、有利于消除性别不平等现象的社会公共***策，重视社会性别主流化的作用，积极探索适合中国国情的社会性别分析范式和社会性别主流化的模式。虽然中国的***策制定没有主观故意的性别歧视，但是，忽视或不歧视的中性***策在实施过程中却可能产生歧视的现象，客观上限制了性别平等权利，成为贯彻落实男女平等基本国策的阻碍。因此，要在***策的制定和实施过程中关注男女两性的不同需求，纠正市场失灵和现实中已经存在的不平等，使男女两性享有平等机会参与并受益于经济社会发展。
全国妇联妇女研究所国际室主任杜洁指出，十七大报告多处提到“民主”、“民主”，为社会性别分析提出了新要求，创造了新机遇。要让全社会认识到性别问题不是单纯的妇女问题，也不仅是妇女组织需要面对的问题，而是社会发展的问题，需要******部门承担责任，社会各界共同努力。公共***策的社会性别分析并非仅仅是分析妇女问题，维护妇女权益的工具，而且也是分析社会问题，制定社会***策的工具。
有学者提到，开展公共***策的社会性别分析，首先要弄清楚为什么进行分析、分析什么、怎样分析，分析结果如何服务于决策。不仅要通过社会性别分析发现目前存在的性别差距，而且要通过制定基于社会性别分析的***策和措施缩小差距，最终消除差距。应对不同层面和领域的公共***策进行全面、系统的社会性别分析，不断拓宽社会性别分析的使用范围，这不仅需要学术界的研究，更需要***府部门建立相关的工作制度，特别是决策部门与研究机构之间跨部门、跨领域的合作机制。
全国妇联妇女研究所***策法规室主任蒋永萍指出，对公共***策进行社会性别分析不但可以及时发现目标人群的不同需求，在此基础上制定有针对性的***策措施，而且还可以监督和改善***策的实施，使其惠及最广泛的利益人群。但是本土化的社会性别分析还处于探索阶段，许多与妇女发展密切相关的***策议题，还未得到深入的研究讨论，公共***策研究的方法和工具运用尚不娴熟，一定程度上影响了研究成果的操作性和影响力。
有的学者提出，中国以经济建设为中心的国家***策的制定过程中往往更多关注效益，土地等有关资源分配的***策被视为一项产业***策，追求生产效率时常忽略资源分配中的平等议题，没有具体配套措施保障妇女土地权益。教育***策也同样如此，被作为以质量和效率为导向的***策，忽视了贫困地区对教育资源的享有。
上海市妇联研究中心主任陆建民，介绍了上海市妇联参与公共决策的实践探索。她指出，妇联作为妇女利益的代表者，参与社会公共***策的研究、制定、监督实施和***策评估，是表达妇女群众的利益诉求，从根本上维护妇女合法权益的重要途径，也是推进公共决策的科学化、民主化和法制化的要求。在***府职能转变进程中，妇联应根据妇女群众的需求和妇联组织的职能，有目的、有针对性地承接社会管理和公共服务责任。这就要求妇联要认真开展调查研究，在选题上要以促进妇女发展、维护妇女权益和构建和谐社会为主题；在具体操作上要为公共***策的制定、实施和评估提供既有数据分析，又有解决方案的对策建议。有的学者还提出要学习和借鉴其他国家妇女组织社会化的运作模式，形成广泛的社会支持系统，提高妇联组织的工作水平。
与会学者们共同呼吁要制定积极的、有利于消除性别不平等现象的社会公共***策。要进一步提高妇女参***的比例；采取积极就业***策，保证女性的再就业以及女性的同工同酬，同时要出台有利于消除性别歧视，规范劳动力市场发展的***策、措施；修订不平等的退休***策，消除男女在进入和退出职业生涯方面的制度性不平等；完善关于弱势妇女群体的社会保障***策、社会福利***策、教育和卫生保健***策、扶贫开发***策等各项社会***策；进一步扩大面向社会弱势群体的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险的覆盖面。构建一个公正的教育与社会体制，使得农民工子女可以通过自身的努力，获得公平的教育与就业机会来实现代际流动。
三、“两性平等和谐与先进性别文化建设”专题
与会者普遍认识到，任何性别不平等现象都有其深刻的文化基础，某些落后的性别观念作为支撑男女不平等现象的文化基础，以其巨大的惯性阻碍着男女平等的法律和***策效应。推进性别平等，促进社会和谐，需要构建先进性别文化，树立社会公众共享的、以性别平等为核心的价值观念，传播体现性别平等和谐的知识和信息，这既是落实男女平等基本国策的客观需要，也是繁荣和谐文化的内在要求。
消除对妇女的歧视和实现男女平等，男性肩负着重要的责任。中华女子学院副院长、教授李明舜指出，保障妇女人权、促进男女平等，不仅是现代男性所应承担的社会责任，而且是应当履行的法定义务。男性参与促进性别平等的行动，是重建性别秩序的重要环节，也是男性自身***的前提。男性参与两性平等活动，首先要参与先进性别文化的构建，使性别平等成为社会文化伦理中的合理部分。
与会者对大众传媒肩负的传播先进性别文化和监督性别歧视现象的社会责任给予了极大关注。中国***法大学人文学院新闻系讲师张艳红指出，应警惕“女性形象商业化存在即合理”的媒体潜规则，建立健全规范媒体行为的法律法规和管理制度，创办妇女传媒监测网，规制大众传媒的内容和传播方式，否则，这些潜规则很可能变成明规则，产生不利的社会影响。
中国传媒大学媒介与女性研究中心助理研究员张敬婕与大家分享了“大众传媒与大学生性别观念的发展”的调研报告。调查发现，虽然随着性别平等观念借助媒介平台大力推广与普及，当代大学生对传统的性别观念和刻板印象日趋表达出质疑与反抗的态度，但是对于女性面临的参***、受教育、经济参与等层面的问题，男女大学生都存在着观念上积极接受“性别平等”而行动上却消极对待的现象。目前女性群体的思想观念出现多样变化，即使受过高等教育的女大学生，也有一部分人对大众媒体和现实生活中的性别不平等现象缺乏坚定而明确的判断，甚至认同媒体对男女两性形象和行为的刻板化塑造，或者漠视大众传媒以“美女”吸引眼球的现象。
有的与会者认为，在宣传倡导先进性别文化的过程中，要注重了解年轻一代女性，特别是女大学生的性别意识和性别观念。因此，要积极探索有效的宣传倡导方式，用贴近年轻一代女性，特别是女大学生生活的话语和方式宣传先进性别文化，鼓励女性将自己的人生坐标与时展融合起来，培养有性别意识、有“四自”精神、有发展能力的新一代女性。有的学者提出，构建两性平等的和谐家庭，要创新工作思路、理念和方法，妇联组织开展的“和谐家庭”评选等活动，要有意识地引导男女平等的社会价值观，而不是强化男女不平等的社会性别规范。还有的学者提出，要关注少数民族地区的先进性别文化建设和女性教育发展。陕西省妇联研究室主任班理介绍了陕西省妇联发起的具有性别平等和扶贫特点的社会公益工程――“红凤工程”，从实践的层面阐释了和谐文化的建设。
与会者普遍认为，构建先进的性别文化要充分发挥全社会各个部门、各个方面的作用，形成建设的合力。全国妇联妇女研究所助理研究员马焱指出，和谐性别文化是和谐文化的重要组成部分，当前应抓住和谐文化建设的契机，推动将和谐性别文化融入和谐文化建设的主流，将性别平等和谐的文化规范作为社会主义核心价值体系的重要内容，并把这一要求纳入国民教育和精神文明建设的全过程，动员全社会力量，从不同的角度和层面开展社会行动，营造有利于妇女发展和性别平等的社会文化环境。
四、“构建和谐社会与性别公正的理论研究”专题
与会学者一致认为，性别平等和谐是和谐社会的必然要求，性别和谐与经济和谐、阶层和谐、民族和谐、区域和谐、生态和谐等一样，都是实现社会和谐的重要条件。然而，目前社会发展中还存在许多与性别平等相悖的不和谐因素。比如，在资源占有与分配方面，女性仍然处于弱势地位；在***治领域，女性参***比例偏低；在经济领域，女性容易遭受就业歧视；在文化领域，落后的传统性别文化仍然阻碍着妇女发展和男女平等的进程；生育过程中，妇女生产者的劳动付出难以得到有效补偿；财产继承中，妇女的合法权益得不到充分保障；婚姻生活中，妇女所遭受的家庭暴力尤为严重，等等。性别间的不平等不但违反了社会公正原则，与和谐社会的基本精神背道而驰，而且还具有连带效应，如出生性别比居高不下的问题有着潜在的社会隐患。与会者认为，要站在构建社会主义和谐社会的高度充分认识全面贯彻男女平等基本国策的重要性，深入分析性别不平等现象作为不和谐因素对社会造成的影响。要在理论上深刻理解促进性别平等是构建和谐社会的有机组成部分，在社会上广泛宣传先进性别文化和公平公正的社会价值观，在决策上将性别平等纳入经济社会发展***策。
与会者针对“性别和谐”的涵义进行了深入讨论。厦门大学福建女性发展研究中心主任叶文振指出，应该对性别和谐的概念进行学理探讨，性别和谐的基本内涵应该包括性别尊重、性别公平、性别友爱和性别均衡。全国妇联妇女研究所所长谭琳强调，在构建和谐社会话语中探讨性别和谐，一定要坚持以性别平等为前提。全国妇联妇女研究所理论室主任丁娟指出，对性别平等与和谐应从动态的角度来审视，平等与和谐是一个社会历史的范畴，必须要在具体的社会历史语境中进行研究和把握。在不同的社会，不同的时代，人们对两性和谐的理解和追求不同，两性和谐的内涵也就不同。例如，在封建社会，人们将不平等的男尊女卑、男主外女主内视为“和谐”；我们现在要倡导和追求的和谐，是以性别平等为基础、为前提的两性和谐，是主张男女平等、共同发展的和谐关系。在对性别平等与和谐的关系问题的讨论中，与会者学者在各抒己见的基础上达到了共识，普遍认为正确理解性别和谐是实现性别和谐的前提，性别和谐应该以性别平等为核心，它既强调平等又尊重差异，以两性共同发展为目标；它既不是以牺牲女性权利和机会为代价实现的所谓和谐，也不是以牺牲男性为代价，以女性取代男性成为权力中心形成新的不和谐，而是要改变不平等的性别关系和性别分工，建立有利于两性共建共享的利益协调机制，营造两性平等、协调、共同发展的和谐状态。
与会学者还强调，为促进性别的平等、和谐，必须广泛动员社会各界的力量齐抓共管。为性别和谐建立顺畅有序的社会流动机制、合理公正的利益协调机制，安全可靠的社会保障机制、有效有力的社会控制机制、通畅便利的矛盾疏导机制，进一步整合教育资源，继续加大教育与培训力度，改善经济发展中资源占有、分享上的性别不平等，拓展改革成果的覆盖面，提高妇女从业层次，促进社会性别的合理分工，构建两性共同分担家务的和谐家庭，实现男女两性的共同发展。
2007年12月22日晚，中国妇女研究会会刊――《妇女研究论丛》编辑部还举办了“学术刊物在推动中国妇女/性别研究中的作用”沙龙活动。沙龙由《妇女研究论丛》主编谭琳主持。她首先介绍了举办沙龙的目的，希望大家共同探讨新形势下如何充分发挥社会科学刊物在提升妇女/性别研究水平、扩大研究的学术影响和社会影响、宣传先进性别文化等方面的作用。《妇女研究论丛》、人大复印资料《妇女研究》、《中华女子学院学报》、《人口与经济》、《浙江学刊》、《浙江大学学报》、《中华女子学院学报山东分院学报》、《陕西省委***校校刊》、《陕西省委***校校报》、《教学科研参考》等期刊的执行主编、编辑以及其他一些与会人员三十余人参与了沙龙。大家在发言中介绍了刊物刊载妇女/性别研究成果的历史、侧重点、作者队伍、刊载量、社会影响和评价，提出了今后发展的思路，表达了对力量整合的需求和愿望。
女性与法律论文篇（6）
一、对婚内强奸的质疑。
“强奸”在我国通常是指一种违背妇女（包括未满十四周岁的幼女）意志的性暴力犯罪，实施强奸的男子与被侵害的妇女之间通常都不具有亲密的关系。而对于处在热恋中的青年男女之间的性行为以及合法夫妻之间的性行为，如果发生了男性一方强行与女方发生性行为的情况， 该男子是否犯了强奸罪，在我国法律条文中并没有明确的规定。在我国的司法实践中， 对于上述情况一般不予判定构成强奸罪。但从法理上说，丈夫以暴力手段强行与妻子发生的性行为与夫妻之间正常的性行为有着明显的不同： 丈夫违背了妻子的意志， 其暴力行为对妻子的身体和精神造成了一定程度的伤害。相反，我们看到婚内强奸与强奸罪具有更多更内在的相似性，但在法律条文上并没有“婚内强奸罪”一说。
如果从道德层面来看，“婚内强奸”显然应受到公众的谴责，因为这种行为表现了一个男子对妻子的人格缺乏应有的尊重，其暴力行为更是对妻子人身权利的粗暴践踏。对是否能被认定为强奸罪，学界历来有肯定与否定两种观点，而且否定论始终占主导地位。依我看，这场争论其实没有胜者。否定论者看似胜利了，其实它使这一问题陷入了一个误区，即婚内强奸是不是强奸罪是一个问题， 婚内强奸是否有罪又是一个问题。前一个问题的争论掩盖甚或抹杀了后一个问题的存在，似乎婚内强奸行为不构成强奸罪就是无罪的。随着法制观念的普及，人权意识的增强，人们对“婚内强奸”免于惩罚的现象本身产生了更多的质疑， 有越来越多的人认为，婚内强奸明显是一种暴力侵权行为，即便不按照通常意义上的“强奸罪”论处，也绝不能听任这种行为的泛滥而不予惩罚。正是在这种舆论呼声下，司法界开始对“婚内强奸”
行为的性质和惩处方式进行法理上的研究和探讨。笔者搜集了一部分相关的理论研究成果， 拟在本文中对其进行集中分析，在此基础上提出自己的一种见解和处置方法。
二、婚内强奸“罪”与“非罪”之争。
婚内强奸的罪与非罪之争，其争论的中心议题是“强奸罪”成立与否的争论。在这场争论中，基本上形成了“肯定说”、“否定说”两个针锋相对的派别。其中否定说中又可根据否定的依据不同可以细分为“婚内自由说”和“自然意义说”两种。以下我们将对这两派观点分别予以介绍和评析。
（一）肯定说之评析。
持“肯定说”这一派的基本观点是：婚内强奸与一般意义上的强奸并没有本质的区别， 它们同样是对妇女人身自由权利尤其是对妇女性自主权的非法侵犯， 都是对妇女意志的粗暴践踏，因此，婚内强奸完全应该认定且必须认定为强奸罪，以捍卫婚姻中妇女神圣的性自主权利，维护法律的公正性和统一性。具体来说，肯定论者认为，我国刑法关于强奸罪的法律条文， 并没有特别的专项条款规定在正常婚姻存续期间，婚姻中的男性（丈夫）虽然以暴力的方式强行与其配偶（妻子）发生性行为但不构成强奸其妻子的犯罪主体，或者规定遭丈夫***的妻子不构成强奸罪的客体。也就是说， 法律并没有排除婚内强奸行为不属于强奸罪的判罪范围。所以，既然法律没有排除这种类型的暴力性侵行为于强奸罪的范畴之外，那么，如果丈夫采取强制手段强迫妻子与自己发生***行为，就可以强奸罪定罪，并予以强奸罪的刑事处罚。
对于肯定说， 笔者认为它主要是基于维护法律的公平性和法理上的统一性的考虑而提出来的。肯定论者认为，在“婚内强奸”上如果对丈夫的粗暴性行为不予认罪，那无疑就是宣布未婚女性的性自主权受法律保护而婚姻内女性不享有性自主权， 丈夫可以肆意践踏妻子的性权利而妻子无权提出申诉和抗争。这对婚姻内的女性显然是不公平的，它事实上暗示了女性群体中的一种尊卑划分： 未婚女性的性权利高于婚姻内女性的性权利， 其最有力的一个证据是婚姻中的女性可以任由他们的丈夫肆意性侵而无处投诉。另一方面， 既然强奸罪是法律为了保护妇女的性器官为标志的身体权利免受非法侵犯以及自由意志不受暴力戕害，那么， 如果对于婚内强奸这一粗暴践踏妇女个人意志和侵犯妇女人身权利的行为不予追究和认罪，则“强奸罪”就会因自身的***而名存实亡。正是基于以上两点的考虑，肯定论者才强烈呼吁应当对婚内强奸定罪， 而最合适的罪名无疑就是“强奸罪”。但是，肯定论者忽略了一点，那就是罪行法定原则。强奸罪的本质特征是，违背妇女意志、强行发生非法的性关系。在这里，“非法的性关系” 是强奸罪的法律特征， 这表明原则上法律已将法定婚姻关系存续期间丈夫违背妻子意愿、强行发生性关系的行为排除在强奸罪之外。
（二）否定说之评析。
否定论是一种传统的观点，它的基本看法是：婚内强奸中出现的丈夫强行与妻子***的行为显然有别于一般的强奸行为，不能也不应该认定为“强奸罪”。对于这一“有别于一般”的强奸行为，不同的否定论者给出了以下不同的解读来为他们的观点做注脚。
其一，婚姻自由应当包括婚姻存续期间的性自由，否则，即便男女自由地生活在一起，却又被社会律法戴上了性的紧箍咒，这显然是对男女婚姻关系的束缚与干涉，也是对夫妻之间性本能的一种桎梏。这种“婚内性自由说”固然有一定的道理———其唯一的道理就是认为婚姻内的性生活属于个人的私生活范畴，不应当拿到公众舆论的强光下审判，可是它的纰漏之处显而易见。婚姻内夫妻两人如何来过性生活，这自然是社会公众不应当干预的一个私生活话题， 但夫妻之间和谐的性生活是建立在人格平等和相互尊重的基础上的，这却是一个可以拿到阳光下和桌面上探讨的问题。人格和人身权利是人权的重要组成部分， 作为与个人关系最为密切的人权，不仅应当受法律的保护，同时还应当首先受舆论的监督和道德的审判。在性的话题上，人权这个根本点同样是无法绕开的。换句话说，夫妻之间的性自由首先要排除掉性虐和性暴力。如果纵容性暴力的存在，性自由一说也就没有丝毫意义了。所以，对于想以“婚内性自由说”来为婚内强奸行为开脱罪责的说辞，笔者认为是站不住脚的。
其二，强奸罪本身具有双重含义：一是对妇女本人人格尊严和身体的侵犯；二是对社会正常秩序的挑衅和破坏。法律之所以把强奸罪规定为一种暴力犯罪， 就在于它不仅是对个人基本权利的进犯，更是对社会秩序的威胁和破坏。他们指出，如果强奸罪仅仅是对妇女本人的性侵，那完全可以用“伤害罪”论处，但事实上强奸罪最大的危害是它威胁到了社会秩序的稳定，所以才给予了它重罪的惩处。论者在此基础上分析认为， 婚内强奸只是对妇女个体的人身权利和性选择权的侵犯，而并不对社会正常秩序构成侵害，他们由此得出结论： 强奸罪的成立必须同时满足侵犯妇女性权利及社会的稳定秩序两个条件， 而婚姻内部夫妻之间的强行性行为仅是一种自然意义上的性活动， 它缺少后一个条件而无法构成强奸罪。这一“自然意义说”有很强的思辨性，观点既新颖又深刻， 它通过否认婚内强奸的社会意义的方式消解了这类强奸的社会危害性， 从而认定它有别于对社会构成严重危害的“强奸罪”，进而得出“婚内强奸”强奸罪名不成立的结论。简单地说，这是一种“大事化小，小事化了”
的隐性辩护方式， 它将婚内强奸的暴力性通过分解转移而降低了它的能量，从而使婚内强奸逃离了强奸罪的论域。这可谓是一种“机智”的论证，然而它在法律上却是有害的。从本质上说，“自然意义说” 其实不过是一种逃避法律制裁的障眼法罢了。
三、婚内强奸定罪和惩处之我见。
笔者认为， 不应当将婚姻存续期间发生的丈夫***妻子的行为定性为“强奸”，既不能以“婚内强奸”命名，也不宜以“强奸罪”论处。之所以这样说，是因为刑法第236条规定的强奸罪只有两种法定类型，即第1 款“强奸妇女”行为和第2 款“奸***幼女”行为，前者是一般形式，后者是特殊形式，此其一。其二，对于强奸罪，应紧紧抓住强奸罪的本质特征来认定。①如前所述，强奸罪的本质特征是“强行发生的非法性关系”，而夫妻之间的性关系不属于非法性关系。正是基于以上两点考虑， 我们说夫妻间发生的强制性行为不在强奸罪的论域之内。那么，这是否就意味着婚内“强奸”行为是无罪的呢？ 当然不是。根据我国法律的规定，侵犯妇女身心健康的犯罪除了第236条规定的强奸罪以外，还有第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪。据此，我们认为，所谓的“婚内强奸”行为可以依据第237 条的规定来判罪。即如果丈夫强迫妻子与之发生性行为造成妻子人身伤害后果或有***等严重情节的，可以故意伤害罪、***罪、强制亵渎、侮辱妇女罪等论处。具体办法：一可以走组织调解之路，即夫妻双方通过居民委员会、村民委员会、妇女联合会等组织以教育和规劝的方式实现夫妻关系和谐；二可以走诉讼之路，按“自诉”的原则来处理。也就是说，如果丈夫强迫自己的妻子与其发生性行为，妻子觉得受到侵害的，可以依法提起诉讼。换句话说， 妻子不上诉的婚内暴力性行为不被视为犯罪。至于婚内强奸的量刑，可以依据刑法第237 条的规定，给予适当的惩罚。若被告有悔改表示，并得到原告妻子的谅解，则可以酌情减轻刑罚。又或者妻子经村民委员会或居民委员会等组织的协调工作之后而撤诉的，也可不予追究。在此，笔者也提一点自己的看法，由于“婚内强奸”与家庭暴力有着直接的联系，所以，对婚内强奸的量刑要与防止家庭暴力结合起来考虑。惩处婚内强奸的一个重要目的，正是要遏止家庭暴力， 使家庭成员尤其是夫妻之间的和谐融洽的关系真正建立在平等、互爱的美好人性根基之上，使整个社会都能从根本上捍卫人与人之间的基本道德秩序。
综上所述，婚内强奸问题是一个颇有探讨价值的问题，也是一个很能凸显学者法学修养和治学理念的有趣课题。
笔者想说的一点是， 在婚内强奸相关研究中暴露出很多问题，其中一个问题应当引起我们的注意，那就是学者的研究态度问题。我想，在法律层面上探讨问题，学者们不仅要掌握翔实的科学资料， 提出新颖且具创意的观点， 更重要的是， 他应当始终牢记他所肩负着的社会责任———他的观点要中肯而富有建设性。
———————————————————注释：
①袁登明。刑法48 讲[M].北京：人民法院出版社，2013.263.
参考文献：
〔1〕曹诗权。婚姻家庭继承法[M].北京大学出版社，2006.
〔2〕冀祥德，刘科科。对婚内强奸的理性分析与思考[J].山东公安专科学校学报，2001,（8）。
〔3〕封志晔。婚内强奸的刑法学理论分析[J].中州学刊，2008,（3）。
女性与法律论文篇（7）
论文关键词 幼女 权益平等 ***宿幼女 奸***幼女
目前民间多是对于***宿幼女罪的刑罚规定有所不满，认为其最高刑为15年，而奸***幼女行为最高刑可为死刑，相比之下***宿幼女罪刑罚设置过轻。全国人大代表孙晓梅建议废除“***宿幼女罪”。孙晓梅呼吁，按照我国已签署的联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》、《儿童权利公约》，刑法应该废除此罪，对与不满14周岁幼女发生性行为的，无论幼女是否自愿，无论有无金钱给付，一律按照奸***幼女来定罪（按照现行刑法应定强奸罪），以确保刑法对幼女实行无歧视无差别的保护。与此相反，法学界也有众多学者并不认为应当废除***宿幼女罪。他们认为“刑法的本体是解释学而不是立法学”，在刑法既规定了***宿幼女罪，也规定了奸***幼女罪的立法体例下，应当寻找妥当解决方法，故从解释方法上进行了努力 。学者中有主张强奸罪和***宿幼女罪为互斥关系的，以解决体系上的问题。更多的是认为两者为竞合关系，包括想象竞合和法条竞合。这种解决方案一定程度上能让***宿幼女罪的适用逻辑矛盾得到解决，但无法克服***宿幼女罪的先天缺陷—幼女权益不平等。
一、幼女权益平等应当平等保护
***宿幼女罪的争论根源于对普通幼女和遭受性剥削的幼女没有平等保护。
具体体现在以下几个方面：第一，刑罚设置上若仅根据文义解释，***宿幼女罪最高型为15年，而奸***幼女型强奸罪的最高刑可达死刑，可见保护力度上的不平等。第二，对于犯罪人的评价上。奸***幼女型强奸罪中犯罪人是强奸，而***宿幼女罪中，我们类比称其为***宿犯。在***宿成年女性时，大众只称其“***客”，受到的仅仅是行***处罚。在大众的观念里***宿犯的恶性并没有强奸犯恶劣。犯罪人很可能因“***客”的称谓而降低自己***宿行为的罪恶感。这就使得幼女保护程度在法律上产生差别。第三，***宿幼女罪的罪名设置严重侵害了幼女的名誉。***宿幼女罪里，在描述犯罪性质时，潜意识里将幼女视为“卖***者”这一身份。这对于未满十四岁的孩子过于残忍，这一定性将影响到她们的一生，这一评价也是对遭受性剥削的幼女的二次伤害。
幼女应当平等保护这不仅仅是大众的朴素法感情、正义感，更是国际社会的要求。《儿童权利公约》是目前世界上最重要的保护儿童权利的纲领性法律文件。在总则就强调了儿童利益最大化、儿童的生存和发展权、非歧视等原则。《儿童权利公约》第34条规定缔约国应当保护儿童免遭一切形式的***剥削和性侵犯。缔约国应当采取一切国家、双边和多边的措施以防止利用儿童卖***和利用儿童进行***秽表演以及充当***秽题材。我国作为《儿童权利公约》的缔约国应当对我国儿童进行无差别，平等的保护。而刑法中的刑罚规定无疑违背了国际条约，将幼女区分为“良家幼女”和“卖***幼女”，并在上述诸方面更强调对普通幼女的保护。整个社会都说孩子是祖国的花朵，但是对于那些处在寒风暴雨中的花朵，却由于法律的设置粗糙，给了更少的关注，甚至还要给她们贴上标签，给她们以后的人生添加障碍。所以， 对幼女应当进行平等的保护。
二、两罪互斥论否认幼女权益平等
为了解决强奸罪和***宿幼女罪的关系问题，有学者提出两者为互斥关系，以是否经过幼女的有效同意为标准区分了***宿幼女和奸***幼女型强奸。强奸罪（奸***幼女型强奸）的对象只能是不具备同意能力的幼女，***宿幼女罪则是具备同意能力的幼女。主张两罪互斥论的学者从生活习性和社会观念角度出发，认为长期专门从事卖***活动的幼女已具备与他人进行***易的同意能力，因而其同意表示有效。在卖***幼女里又分为“真正的卖***幼女”和“偶然性的卖***幼女”。“偶然性的卖***幼女”按强奸罪规定处理。对于“真正的卖***幼女”本身存在过错，***宿幼女罪，又放在妨害社会管理秩序一章内，可推断首先保护的法益社会秩序，所以***宿幼女罪罪刑规定适当。
此观点的学者提出“同意能力”这一概念，限制了被评价为卖***幼女的范围。但是其理由值得商榷。
首先，来看遭受性剥削的幼女，仅因为他们的生活阅历，对性的性质，意义和后果有所理解，就具备了同意能力，其同意有效，对于这一观点笔者不敢苟同。早在2003最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女是否构成强奸罪的批复》明确规定：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应按照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。”虽然这是对强奸罪的规定，但是对于幼女，法律是绝对否定幼女具有同意能力即同意无效。同意能力若根据经历判断有无，那法律对年龄的规定意义何在？ 普通幼女早熟，对于性的性质、意义、后果如果非常了解，能不能具有同意能力，若有与法律不符，若没有难道就因为不是卖***获得的？很显然在互斥论的主张者观念里早已放弃掉一部分同样需要保护的女孩的权益。 其次，互斥论还提出受害幼女本人也有一定过错，所以***宿幼女罪刑罚是适当的。在主张者看来，无论你是孩子还是成年人，总之卖***就是有过错的。大众即使对具备同意能力的“卖***幼女“抱有同情、教育和挽救心态，但事实上已经不能有其他人和制度来强行否定该幼女的对自我行为方式和生活方式的选择。这似乎是通过解释技巧满足了罪刑相适应的要求，却不惜去高估孩子的能力。一方面***宿幼女罪并没有规定幼女的年龄下线，而另一方面更有变态之徒以寻找“雏妓”为快。不到十岁的孩子会知道自己的选择正确与否么？她们对自己的同意会知道影响么？她们知道以后的几十年的影响么？她们本该在父母呵护下，享有良好教育而你不是遭受性剥削。她们本该天真烂漫的成长，却在黑暗中被践踏尊严，蹂躏身体。她们的权益如何比普通幼女低一等呢？她们的背后是家庭和社会的责任，怎能还忍心说她们有过错。这不是感性煽情，这是法律的维护人权所在，法律正义所在。主张者这种观点无疑会误导那些犯罪人试***用钱使自己的罪行变得合理的人，肆无忌惮的伤害幼女。 互斥论只强调法律适用的简单，清晰，其立论如上述让人难以信服，试***用受害方过错论证罪行适当，这也是学界和民间认为***宿幼女罪存废争议的症结所在。互斥论更体现了幼女不平等，保护不平等的歧视色彩。
女性与法律论文篇（8）
人权概念属于人类思想史中的核心概念，人权话语无疑是我们这个时代的共同话语，恰如路易斯。亨金所说：“我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的***治与道德观念。”[1]对于“什么是人权”的回答多种多样，大多学者从人权主体与人权性质两个方面来定义人权。如英国的麦克法兰认为：“人权是属于每个男女的道德权利，它们之所以为每个男女所有，仅仅因为他们是人”。[2]日本学者宫泽俊义也有相似的表达：“基于人仅因为作为人这一事实而被认为当然具有的权利就是人权”[3].可见，人权是人之为人的权利，“承认某人是人也就意味着承认某人应该享有这些权利，否认某人应该享有这些权利，就否认某人是人”。[4]从定义上看，人权的主体应该是普遍的、无限制的，没有例外的，包括一切具有生物和社会意义上的人。但是，翻开人权历史卷册，一个清晰的事实凸现在我们面前：人权分为两个阶段-从有限的人权概念到普遍的人权概念。[5]两个阶段的划分是以1948年为界，即《世界人权宣言》诞生之年。由于***治、经济、历史、宗教等诸多原因，有些群体长期被排斥在人权之外，不被承认为人权主体的组成部分，一直处于权利的边缘状态，其中就包括妇女群体。傅立叶说：“妇女***的程度是衡量普遍***的天然尺度”。[6]那么，对于我们这个时代而言，人权的状况是衡量一个国家一个民族文明、进步与发展的终极尺度，占人口一半的妇女群体的人权状况是一个无法回避的问题，也是不能回避的问题。
妇女人权，从字面上看有同义反复之意味，因为“妇女”应该属于“人”。但妇女在漫长的人类历史进程中长期不被作为“人”-至少不被作为完整意义上的人来看待。20世纪末期，西方妇女为争取享有与男子一样的人权首先提出了“妇女人权”这一崭新概念。
什么是妇女人权？与人权的立足点一样，妇女人权根源于人的尊严与价值，是妇女作为人而享有的自由平等的权利。人权既有特殊性的一面也有普遍性的一面，无疑，妇女人权也是特殊性与普遍性的辨证统一。妇女人权的普遍性可以概括为两个方面：第一，“妇女人权主体具有普遍性，一切妇女不分种族、肤色、宗教、语言、***见、国籍、社会出身、财产、文化、才能等，都是妇女人权的主体，应当享有人的权利”；[7]第二，妇女人权的基本原则与基本内容是普遍的，基本原则是“男女平等，反对性别歧视”，基本内容主要有以下方面：“保障妇女尊严，发展妇女人格，实现妇女价值，在道德上、社会上、***治上、法律上，应当得到承认或已经得到承认的平等的、自由的生存权与发展权等一切权利的统称”。[8]妇女人权的特殊性主要表现在以下两个方面：一是与普通人权相比妇女人权所呈现的特殊性；二是各个国家、民族和地区之间的差别也会造成不同国家、民族和地区的妇女与妇女之间人权的差别和特征。本文仅从第一个方面入手，分析我国妇女人权在男女平等原则下所呈现的特殊性及为实现男女平等的目标所采取的相应的法律对策。
妇女无权是世界性的，人类自母系氏族开始，妇女经历了“具有世界意义的失败”。[9]中国妇女在漫长的封建社会深受王权、神权、族权、夫权这四种代表中国全部封建宗法思想和制度的权力的压迫，遵循在家从父、出嫁从夫、夫死从子的道德训诫，教育上尊崇女子无才便是德。妇女在中国封建文化传统的礼教与道德的压迫下成为承载道德规范的被动工具而不是道德选择的自由主体，妇女的人格尊严、***、自由自此全部丧失。直到二十世纪三十年代初胡适、罗隆基等人发起了人权运动，中国的有识之士提出了“男女平等”的口号，但是时至今日“由法律上的男女平等，达到事实上的男女平等是一项长期而艰巨的任务”[10].
男女平等是妇女人权实现的基本原则和标志，也是妇女人权的核心与灵魂，为什么这么说呢？有学者认为原因有三：（1）“人与人之间的直接的、自然的、必然的关系是男女之间的关系”，男女之间关系的性质最直接体现了人与人之间关系的性质和人的社会本质。（2）平等是人权的最高价值。与自由相比，自由是人权体系的基石而平等则是更高层次上的权利观念和权利要求，平等是一切人权的基础。（3）妇女人权的历史告诉我们：二元世界里的不平等是导致妇女受到不公平待遇的症结所在，妇女作为“第二性”难与男子共享人权与社会资源。正如有的妇女学者所说的那样“我们占世界人口的一半还要多，可我们却被当作少数群体来对待”。这些都严重束缚着妇女自身的发展。[11]
那么如何理解男女平等？如何看待男女平等原则下的妇女人权所具有的特殊性？
首先，妇女与男子相比有性别的差异，是一个无可辩驳的事实存在。西方女性学者这样来看待性别差异：“性别的概念使我们可以将男女之间以生物为基础的性别差别与社会赋予的男女差别，或他们实际承担的社会角色和文化决定的差异区分开来，前者是不可改变的，而后者是可操作的”。[12]但西方后现代女权主义者却依据自然法中“人生而平等”的原则来要求绝对意义上的平等，不承认妇女在生理机能与心理特征上与男子有天然的差别，希望以无性别姿态进入社会生活。她们认为如果承认男女存在差别就会导致女不如男的结论，显然，男女天生的差别就成划分优劣和等级的依据，事实并非如此。正如倍倍尔所说的那样：“男女是不同的两种人类，各自都具有适合于他自己的性的目的特殊的身体组织。为了执行性的职务，非有许多不同的生理以及心理状态不可。这是无论谁也不愿否定而且是不能否定的事实。”[13]女性既不是天生不如男性，也不是天生较为优异。如果否定男女事实上存在的差别反而会使妇女在行使某些权利时陷入不利和不能的境况。我们要改变的不是生物意义上的差别，而是要改变这样的差别：“从社会角度讲，‘性别’代表了妇女与男子在社会地位的特征，性别关系是由构成男女生活机会的权力关系所决定的。这种性别划分并不决定于生物学，而是更广泛的社会劳动分工的一个方面，它还植根于生产和再生产的条件中，并由社会中占主导地位的文化、宗教和意识形态体系所控制”。[14]
现在大多数人对于男女平等含义的理解已形成这样一个基本共识：承认男女差别，追求实质平等，而非形式意义上的同等对待。“男女之间的生理和社会因素的差异是不可忽视的，在某些情况下，对资源、资质明显不一的人，不计他们之间切身的差别，一律给予平等对待，既不正义，也是对宪法原则的不忠。”[15]
妇女群体被归为“类群体”，妇女人权的保护是社会对弱势群体人权保护的一种表现，有学者把妇女人权纳入集体人权[16]，但我们更倾向于把妇女人权定位于“类人权”，“与集体的权利不同，这些权利的主体不是所有的个人，而是某一种、某一时期或处于某一状态中的个人”[17]，这类人因为自身特征与社会条件、主观与客观的因素在享有和行使人权时遇到自己所无法克服的障碍。如何克服这种障碍需要人权主体自身与整个社会的共同努力。有人认为妇女人权“从严格的意义上讲，这不应属于人权范畴，而是一种特权”[18]，我们认为特权是在社会中占优势地位的人所享有的高于别人的权利，妇女人权显然不是特权性质而是一种救济性权利，以保证在整个社会中最易遭受打击的人为了维护其作为人的基本尊严所享有的权利，以补救妇女因其历史的、社会的、自身的原因所造成的与男子之间的差别而失去的或者即将失去的平等与自由。我们所要追求的是将法律中的平等观念从形式上的平等向实质性的平等进行转化。在人们的社会、经济地位上的差别作为现实而存在的前提下，真正的“机会的平等”是不能实现的！我们所强调的实质平等必须立足于这种男女之间的实际差别来实现实质上的“机会的平等”。基于差别，“合理的区别”就有了它的正当性，“20岁以上的人享有选举权而不满20岁的人不享有选举权，这一区别对待不能简单说不合理，而拥有500万元以上收入的人享有选举权否则就不享有选举权，这种做法当然不合理，作为区别对待的基础的着眼点不同，结论自然也不一样。”[19]承认男女存在的差别，从而在人权的对待上进行合理的区别，道理也是一样的。
以上我们阐述了男女平等的实质内涵。但是要实现真正意义上的男女平等，体现普遍人权的全面发展与保障，消除国家公权力对妇女的侵害，撼动千百年来在家庭领域中形成的男尊女卑的传统和习惯，消除性别歧视，让妇女对社会、经济、文化生活的平等参与和承担平等的责任，实现这一切则“路漫漫其修远兮”，需要整个社会“上下求索”。众多的手段和途径中，法律毫无疑问是起根本作用的。贯彻男女平等，消除性别歧视，我们不能不寻求相应的法律对策。
首先，法律从制定、实施、适用到法律监督的每一个环节都要坚持男女平等的价值定位。在整个法律领域中对妇女人权要体现两个层面的保护：第一是享有与男性共同的人权保护的内容，即保证在同等情况下不被歧视。国家在一定情况下采取积极的行动，以此补偿妇女因受性别歧视而带来的不平等。第二是根据妇女的特殊生理结构而采取相应的特别照顾，保护妇女在经期、孕期、产期及哺***期应当享有的特殊权利。
其次，也是我要重点论述的方面是适度地将性别意识融入法律。
“实现男女平等，并不是要把妇女人权完全纳入以男性为标准的结构框架中，要想使妇女人权得到切实的保证，我们应当适度地将妇女意识融入法律中”，[20]因为现行的法律具有男性特征，如原则性、客观性、抽象性和理性，而忽视了主观的、感情的、形象思维的以及与妇女有关的特征与法律价值，这不能不说是法律的缺陷与不足。比如有学者在分析文学作品《安提戈涅》时提出法律也要考虑伦理情感因素，使法律更具有人情味和亲和力。[21]西方女性在进入法律领域工作时普遍清楚地意识到这一点，她们的工作“导致了对法律所代表的一切进行挑战，如法律表面的中立，法律关照妇女时假意的偏袒，特别是刑法和家庭法中，女性学者认识到法律在妇女压迫中的根本作用，并同时认识到法律可以被用来为妇女的利益服务”。[22]由于她们为改变法律中性别歧视进行了不懈的斗争，有些国家接受和部分接受了她们的建议，如新西兰、加拿大等国对法律进行改革：把婚内定为犯罪，家庭法中把妇女在家庭中劳动对家庭财富的贡献也予以肯定，使整个法律体系出现了有利于妇女的改进。针对男性制定实施和解释法律的局面，她们又提出“不止一个真理，不止一种历史，不止有一个法律解释和不止一种社会学说明”[23].
我国对于妇女人权的特殊保护非常重视，1992年颁布了《妇女权益保障法》，其所秉承的核心概念正是维护妇女的合法权益，促进男女平等。它是全世界第一个由国家制定的妇女权益保障专门大法，[24]其特点具有系统性、专门性、全面性和综合性。内容主要包括以下几个方面：（1）保障妇女与男子享有平等的***治权利；（2）保障妇女与男子享有平等的文化教育权利；（3）保障妇女享有与男子平等的劳动权利；（4）妇女享有与男子平等的财产权利与人身权利；（5）国家保障妇女享有与男子平等的婚姻家庭权利。“10年来，我国不断将性别意识纳入立法活动，依据这部法律，制定和颁布了一系列涉及妇女问题的法律法规和***策性文件，其数量之多、内容之丰富，影响之大，更是前所未有。”[25]值得一提的是，北京朝阳区人民检察院对犯罪嫌疑人的审控工作实行男女有别的方式，即根据《妇女权益保障法》规定办案规程，各“妇女犯罪审控组”均由女办案人员组成，主要负责办理全区范围内妇女犯罪案件的批捕和工作，同时办理、猥亵、侮辱妇女、拐卖妇女等严重侵犯妇女人身权利的案件，这种“女女接触”的方式给检控工作注入更多的性别意识。樊崇义教授对此作了肯定的评价，他认为，针对妇女犯罪原因、条件和处理问题的特殊方式都与妇女的女性特征有关，采取相应措施有利于女性犯人的改造。[26]这种在司法过程中关注性别差异注重保护妇女的合法权益的做法显然具有借鉴意义。
我们应该肯定我国法律在贯彻男女平等，消除性别歧视方面所取得的重大成就，但同时也要看到不足之处。首先，在保障妇女行使***治权利方面：鉴于妇女与男子不在同一起跑线上的现状，同等条件下，培养和选拔妇女干部还不能有效变革以男性为中心的治理结构、实践和文化，我们建议采用按性别比例使女性进入决策层；21世纪男女平等的目标是男女在决策层职位实现50/50，使妇女改变权力的性质而不是权力改变妇女的性质。其次，增加实体法的保护，例如《妇女权益保障法》和《劳动法》中对男女劳动权利的平等规定过于原则而缺乏实际可操作性。有些劳动单位以特殊保护妇女为理由在某些就业职位上拒绝妇女，实际上就是对女性进行歧视，而对“什么是歧视行为”法律上并无清晰界定，建议修订和完善相关法律，制定《反就业歧视法》，在法律上明确界定就业歧视行为。“在妇女与男子的劳动就业权利事实上并不完全平等的情况下，我们能不能在制定了女职工禁忌劳动范围的同时，也在有关法律中对某些工作领域作出（在同等条件下）有限录用女性的规定呢？”[27]第三，明确救济途径，扩大救济范围。“建议立法机构加强***监督，劳动保障部门加大对用人单位***情况的监督检查力度，法院要为遭受歧视的妇女提供司法救济，赋予女职工在受到性别歧视方面的诉权，对违反女职工平等劳动权利的单位要依法予以惩处。”[28]第四，增强妇女自身法律意识的宣传教育与学习，提高妇女自身的法律知识和权利意识。欣闻我国***已正式将人权法作为高等学校法学专业的一门基础课程，并将出版我国第一部人权法课程教科书，我们希望妇女人权成为整个人权法内容的有机组成部分。
此外，我国批准加入《男女工人同工工酬公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》等国际公约。参加对妇女人权保护与合作的国际公约也是消除妇女人权实现障碍的重要的法律途径。
当然，妇女人权绝不是一个孤立的和单纯的法律问题，将它放置到更为广阔的社会背景中，其涵盖的层面极其广泛而深刻。促进和阻碍妇女人权实现的因素很多，它需要我们整个社会在***治、经济、文化、宗教等各个领域都应体现对妇女人权事业的努力和关怀。
「注释
[1] （美）路易斯·亨金：《人权时代》，信春鹰等译，知识出版社1997年版，前言。
[2] 参见沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第7页。
[3] 参见沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第8页。
[4] 夏勇：《人权概念起源》，中国***法大学出版社1992年版，第213页。
[5] （瑞士）胜雅律：《从有限人权概念到普遍的人权概念-人权的两个阶段》，王长斌译，载沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第255页。
[6] （法）傅立叶，转引自《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第300页。
[7] 张晓玲：《妇女与人权》，新华出版社1998年版，第17页。
[8] 徐显明未发表讲演稿，转引自徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第464页。
[9] 《家庭、私有制和国家的起源》，见《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第158页。
[10] 彭佩云：《为妇女进一步发展而斗争-写在“三八”国际劳动妇女节90周年之际》，载《人民日报》2000年3月7日。
[11] 参见孙萌：《妇女人权实现障碍研究》，载徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第464页。
[12] 刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第155页。
[13] （德）倍倍尔：《妇女与社会主义》，沈端先译，三联书店1955年版，第260—261页。
[14] 刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第155页。
[15] （印）索利·丁·索拉布吉：《美国和印度的平等问题》，三联书店1966年版，第198页。
[16] 李步云：《人权的两个理论问题》，载《中国法学》，1994年第3期。
[17] 常健：《人权的理想·悖论、现实》，四川人民出版社1992年版，第104页。
[18] 罗玉中、万其刚：《人权与法制》，北京大学出版社2001年版，第333页。
[19] （日）浦部法穗：《基本人权学说》，武树臣译，载沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（下），四川人民出版社1994年版，第111页。
[20] 孙萌：《妇女人权实现障碍研究》，载徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第506页。
[21] 参见杜月秋：《论法的人伦精神》，转引自《法理学、法史学》，人大复印资料2002年第9期。
[22] 刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第104页。
[23] 刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第106页。
[24] 参见郝立：《风雨维权 障显十载》，载《人权》，2002年第6期。
[25] 参见郝立：《风雨维权 障显十载》，载《人权》，2002年第6期。
女性与法律论文篇（9）
人权概念属于人类思想史中的核心概念，人权话语无疑是我们这个时代的共同话语，恰如路易斯。亨金所说：“我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的***治与道德观念。”[1]对于“什么是人权”的回答多种多样，大多学者从人权主体与人权性质两个方面来定义人权。如英国的麦克法兰认为：“人权是属于每个男女的道德权利，它们之所以为每个男女所有，仅仅因为他们是人”。[2]日本学者宫泽俊义也有相似的表达：“基于人仅因为作为人这一事实而被认为当然具有的权利就是人权”[3].可见，人权是人之为人的权利，“承认某人是人也就意味着承认某人应该享有这些权利，否认某人应该享有这些权利，就否认某人是人”。[4]从定义上看，人权的主体应该是普遍的、无限制的，没有例外的，包括一切具有生物和社会意义上的人。但是，翻开人权历史卷册，一个清晰的事实凸现在我们面前：人权分为两个阶段-从有限的人权概念到普遍的人权概念。[5]两个阶段的划分是以1948年为界，即《世界人权宣言》诞生之年。由于***治、经济、历史、宗教等诸多原因，有些群体长期被排斥在人权之外，不被承认为人权主体的组成部分，一直处于权利的边缘状态，其中就包括妇女群体。wWw.133229.COM傅立叶说：“妇女***的程度是衡量普遍***的天然尺度”。[6]那么，对于我们这个时代而言，人权的状况是衡量一个国家一个民族文明、进步与发展的终极尺度，占人口一半的妇女群体的人权状况是一个无法回避的问题，也是不能回避的问题。
妇女人权，从字面上看有同义反复之意味，因为“妇女”应该属于“人”。但妇女在漫长的人类历史进程中长期不被作为“人”-至少不被作为完整意义上的人来看待。20世纪末期，西方妇女为争取享有与男子一样的人权首先提出了“妇女人权”这一崭新概念。
什么是妇女人权？与人权的立足点一样，妇女人权根源于人的尊严与价值，是妇女作为人而享有的自由平等的权利。人权既有特殊性的一面也有普遍性的一面，无疑，妇女人权也是特殊性与普遍性的辨证统一。妇女人权的普遍性可以概括为两个方面：第一，“妇女人权主体具有普遍性，一切妇女不分种族、肤色、宗教、语言、***见、国籍、社会出身、财产、文化、才能等，都是妇女人权的主体，应当享有人的权利”；[7]第二，妇女人权的基本原则与基本内容是普遍的，基本原则是“男女平等，反对性别歧视”，基本内容主要有以下方面：“保障妇女尊严，发展妇女人格，实现妇女价值，在道德上、社会上、***治上、法律上，应当得到承认或已经得到承认的平等的、自由的生存权与发展权等一切权利的统称”。[8]妇女人权的特殊性主要表现在以下两个方面：一是与普通人权相比妇女人权所呈现的特殊性；二是各个国家、民族和地区之间的差别也会造成不同国家、民族和地区的妇女与妇女之间人权的差别和特征。本文仅从第一个方面入手，分析我国妇女人权在男女平等原则下所呈现的特殊性及为实现男女平等的目标所采取的相应的法律对策。
妇女无权是世界性的，人类自母系氏族开始，妇女经历了“具有世界意义的失败”。[9]中国妇女在漫长的封建社会深受王权、神权、族权、夫权这四种代表中国全部封建宗法思想和制度的权力的压迫，遵循在家从父、出嫁从夫、夫死从子的道德训诫，教育上尊崇女子无才便是德。妇女在中国封建文化传统的礼教与道德的压迫下成为承载道德规范的被动工具而不是道德选择的自由主体，妇女的人格尊严、***、自由自此全部丧失。直到二十世纪三十年代初胡适、罗隆基等人发起了人权运动，中国的有识之士提出了“男女平等”的口号，但是时至今日“由法律上的男女平等，达到事实上的男女平等是一项长期而艰巨的任务”[10].
男女平等是妇女人权实现的基本原则和标志，也是妇女人权的核心与灵魂，为什么这么说呢？有学者认为原因有三：（1）“人与人之间的直接的、自然的、必然的关系是男女之间的关系”，男女之间关系的性质最直接体现了人与人之间关系的性质和人的社会本质。（2）平等是人权的最高价值。与自由相比，自由是人权体系的基石而平等则是更高层次上的权利观念和权利要求，平等是一切人权的基础。（3）妇女人权的历史告诉我们：二元世界里的不平等是导致妇女受到不公平待遇的症结所在，妇女作为“第二性”难与男子共享人权与社会资源。正如有的妇女学者所说的那样“我们占世界人口的一半还要多，可我们却被当作少数群体来对待”。这些都严重束缚着妇女自身的发展。[11]
那么如何理解男女平等？如何看待男女平等原则下的妇女人权所具有的特殊性？
首先，妇女与男子相比有性别的差异，是一个无可辩驳的事实存在。西方女性学者这样来看待性别差异：“性别的概念使我们可以将男女之间以生物为基础的性别差别与社会赋予的男女差别，或他们实际承担的社会角色和文化决定的差异区分开来，前者是不可改变的，而后者是可操作的”。[12]但西方后现代女权主义者却依据自然法中“人生而平等”的原则来要求绝对意义上的平等，不承认妇女在生理机能与心理特征上与男子有天然的差别，希望以无性别姿态进入社会生活。她们认为如果承认男女存在差别就会导致女不如男的结论，显然，男女天生的差别就成划分优劣和等级的依据，事实并非如此。正如倍倍尔所说的那样：“男女是不同的两种人类，各自都具有适合于他自己的性的目的特殊的身体组织。为了执行性的职务，非有许多不同的生理以及心理状态不可。这是无论谁也不愿否定而且是不能否定的事实。”[13]女性既不是天生不如男性，也不是天生较为优异。如果否定男女事实上存在的差别反而会使妇女在行使某些权利时陷入不利和不能的境况。我们要改变的不是生物意义上的差别，而是要改变这样的差别：“从社会角度讲，‘性别’代表了妇女与男子在社会地位的特征，性别关系是由构成男女生活机会的权力关系所决定的。这种性别划分并不决定于生物学，而是更广泛的社会劳动分工的一个方面，它还植根于生产和再生产的条件中，并由社会中占主导地位的文化、宗教和意识形态体系所控制”。[14]
现在大多数人对于男女平等含义的理解已形成这样一个基本共识：承认男女差别，追求实质平等，而非形式意义上的同等对待。“男女之间的生理和社会因素的差异是不可忽视的，在某些情况下，对资源、资质明显不一的人，不计他们之间切身的差别，一律给予平等对待，既不正义，也是对宪法原则的不忠。”[15]
妇女群体被归为“类群体”，妇女人权的保护是社会对弱势群体人权保护的一种表现，有学者把妇女人权纳入集体人权[16]，但我们更倾向于把妇女人权定位于“类人权”，“与集体的权利不同，这些权利的主体不是所有的个人，而是某一种、某一时期或处于某一状态中的个人”[17]，这类人因为自身特征与社会条件、主观与客观的因素在享有和行使人权时遇到自己所无法克服的障碍。如何克服这种障碍需要人权主体自身与整个社会的共同努力。有人认为妇女人权“从严格的意义上讲，这不应属于人权范畴，而是一种特权”[18]，我们认为特权是在社会中占优势地位的人所享有的高于别人的权利，妇女人权显然不是特权性质而是一种救济性权利，以保证在整个社会中最易遭受打击的人为了维护其作为人的基本尊严所享有的权利，以补救妇女因其历史的、社会的、自身的原因所造成的与男子之间的差别而失去的或者即将失去的平等与自由。我们所要追求的是将法律中的平等观念从形式上的平等向实质性的平等进行转化。在人们的社会、经济地位上的差别作为现实而存在的前提下，真正的“机会的平等”是不能实现的！我们所强调的实质平等必须立足于这种男女之间的实际差别来实现实质上的“机会的平等”。基于差别，“合理的区别”就有了它的正当性，“20岁以上的人享有选举权而不满20岁的人不享有选举权，这一区别对待不能简单说不合理，而拥有500万元以上收入的人享有选举权否则就不享有选举权，这种做法当然不合理，作为区别对待的基础的着眼点不同，结论自然也不一样。”[19]承认男女存在的差别，从而在人权的对待上进行合理的区别，道理也是一样的。
以上我们阐述了男女平等的实质内涵。但是要实现真正意义上的男女平等，体现普遍人权的全面发展与保障，消除国家公权力对妇女的侵害，撼动千百年来在家庭领域中形成的男尊女卑的传统和习惯，消除性别歧视，让妇女对社会、经济、文化生活的平等参与和承担平等的责任，实现这一切则“路漫漫其修远兮”，需要整个社会“上下求索”。众多的手段和途径中，法律毫无疑问是起根本作用的。贯彻男女平等，消除性别歧视，我们不能不寻求相应的法律对策。
首先，法律从制定、实施、适用到法律监督的每一个环节都要坚持男女平等的价值定位。在整个法律领域中对妇女人权要体现两个层面的保护：第一是享有与男性共同的人权保护的内容，即保证在同等情况下不被歧视。国家在一定情况下采取积极的行动，以此补偿妇女因受性别歧视而带来的不平等。第二是根据妇女的特殊生理结构而采取相应的特别照顾，保护妇女在经期、孕期、产期及哺***期应当享有的特殊权利。
其次，也是我要重点论述的方面是适度地将性别意识融入法律。
“实现男女平等，并不是要把妇女人权完全纳入以男性为标准的结构框架中，要想使妇女人权得到切实的保证，我们应当适度地将妇女意识融入法律中”，[20]因为现行的法律具有男性特征，如原则性、客观性、抽象性和理性，而忽视了主观的、感情的、形象思维的以及与妇女有关的特征与法律价值，这不能不说是法律的缺陷与不足。比如有学者在分析文学作品《安提戈涅》时提出法律也要考虑伦理情感因素，使法律更具有人情味和亲和力。[21]西方女性在进入法律领域工作时普遍清楚地意识到这一点，她们的工作“导致了对法律所代表的一切进行挑战，如法律表面的中立，法律关照妇女时假意的偏袒，特别是刑法和家庭法中，女性学者认识到法律在妇女压迫中的根本作用，并同时认识到法律可以被用来为妇女的利益服务”。[22]由于她们为改变法律中性别歧视进行了不懈的斗争，有些国家接受和部分接受了她们的建议，如新西兰、加拿大等国对法律进行改革：把婚内强奸定为犯罪，家庭法中把妇女在家庭中劳动对家庭财富的贡献也予以肯定，使整个法律体系出现了有利于妇女的改进。针对男性制定实施和解释法律的局面，她们又提出“不止一个真理，不止一种历史，不止有一个法律解释和不止一种社会学说明”[23].
我国对于妇女人权的特殊保护非常重视，1992年颁布了《妇女权益保障法》，其所秉承的核心概念正是维护妇女的合法权益，促进男女平等。它是全世界第一个由国家制定的妇女权益保障专门大法，[24]其特点具有系统性、专门性、全面性和综合性。内容主要包括以下几个方面：（1）保障妇女与男子享有平等的***治权利；（2）保障妇女与男子享有平等的文化教育权利；（3）保障妇女享有与男子平等的劳动权利；（4）妇女享有与男子平等的财产权利与人身权利；（5）国家保障妇女享有与男子平等的婚姻家庭权利。“10年来，我国不断将性别意识纳入立法活动，依据这部法律，制定和颁布了一系列涉及妇女问题的法律法规和***策性文件，其数量之多、内容之丰富，影响之大，更是前所未有。”[25]值得一提的是，北京朝阳区人民检察院对犯罪嫌疑人的审控工作实行男女有别的方式，即根据《妇女权益保障法》规定办案规程，各“妇女犯罪审控组”均由女办案人员组成，主要负责办理全区范围内妇女犯罪案件的批捕和起诉工作，同时办理强奸、猥亵、侮辱妇女、拐卖妇女等严重侵犯妇女人身权利的案件，这种“女女接触”的方式给检控工作注入更多的性别意识。樊崇义教授对此作了肯定的评价，他认为，针对妇女犯罪原因、条件和处理问题的特殊方式都与妇女的女性特征有关，采取相应措施有利于女性犯人的改造。[26]这种在司法过程中关注性别差异注重保护妇女的合法权益的做法显然具有借鉴意义。
我们应该肯定我国法律在贯彻男女平等，消除性别歧视方面所取得的重大成就，但同时也要看到不足之处。首先，在保障妇女行使***治权利方面：鉴于妇女与男子不在同一起跑线上的现状，同等条件下，培养和选拔妇女干部还不能有效变革以男性为中心的治理结构、实践和文化，我们建议采用按性别比例使女性进入决策层；21世纪男女平等的目标是男女在决策层职位实现50/50，使妇女改变权力的性质而不是权力改变妇女的性质。其次，增加实体法的保护，例如《妇女权益保障法》和《劳动法》中对男女劳动权利的平等规定过于原则而缺乏实际可操作性。有些劳动单位以特殊保护妇女为理由在某些就业职位上拒绝妇女，实际上就是对女性进行歧视，而对“什么是歧视行为”法律上并无清晰界定，建议修订和完善相关法律，制定《反就业歧视法》，在法律上明确界定就业歧视行为。“在妇女与男子的劳动就业权利事实上并不完全平等的情况下，我们能不能在制定了女职工禁忌劳动范围的同时，也在有关法律中对某些工作领域作出（在同等条件下）有限录用女性的规定呢？”[27]第三，明确救济途径，扩大救济范围。“建议立法机构加强***监督，劳动保障部门加大对用人单位***情况的监督检查力度，法院要为遭受歧视的妇女提供司法救济，赋予女职工在受到性别歧视方面的诉权，对违反女职工平等劳动权利的单位要依法予以惩处。”[28]第四，增强妇女自身法律意识的宣传教育与学习，提高妇女自身的法律知识和权利意识。欣闻我国***已正式将人权法作为高等学校法学专业的一门基础课程，并将出版我国第一部人权法课程教科书，我们希望妇女人权成为整个人权法内容的有机组成部分。
此外，我国批准加入《男女工人同工工酬公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》等国际公约。参加对妇女人权保护与合作的国际公约也是消除妇女人权实现障碍的重要的法律途径。
当然，妇女人权绝不是一个孤立的和单纯的法律问题，将它放置到更为广阔的社会背景中，其涵盖的层面极其广泛而深刻。促进和阻碍妇女人权实现的因素很多，它需要我们整个社会在***治、经济、文化、宗教等各个领域都应体现对妇女人权事业的努力和关怀。
「注释
[1]（美）路易斯·亨金：《人权时代》，信春鹰等译，知识出版社1997年版，前言。
[2]参见沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第7页。
[3]参见沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第8页。
[4]夏勇：《人权概念起源》，中国***法大学出版社1992年版，第213页。
[5]（瑞士）胜雅律：《从有限人权概念到普遍的人权概念-人权的两个阶段》，王长斌译，载沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第255页。
[6]（法）傅立叶，转引自《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第300页。
[7]张晓玲：《妇女与人权》，新华出版社1998年版，第17页。
[8]徐显明未发表讲演稿，转引自徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第464页。
[9]《家庭、私有制和国家的起源》，见《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第158页。
[10]彭佩云：《为妇女进一步发展而斗争-写在“三八”国际劳动妇女节90周年之际》，载《人民日报》2000年3月7日。
[11]参见孙萌：《妇女人权实现障碍研究》，载徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第464页。
[12]刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第155页。
[13]（德）倍倍尔：《妇女与社会主义》，沈端先译，三联书店1955年版，第260—261页。
[14]刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第155页。
[15]（印）索利·丁·索拉布吉：《美国和印度的平等问题》，三联书店1966年版，第198页。
[16]李步云：《人权的两个理论问题》，载《中国法学》，1994年第3期。
[17]常健：《人权的理想·悖论、现实》，四川人民出版社1992年版，第104页。
[18]罗玉中、万其刚：《人权与法制》，北京大学出版社2001年版，第333页。
[19]（日）浦部法穗：《基本人权学说》，武树臣译，载沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（下），四川人民出版社1994年版，第111页。
[20]孙萌：《妇女人权实现障碍研究》，载徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第506页。
[21]参见杜月秋：《论法的人伦精神》，转引自《法理学、法史学》，人大复印资料2002年第9期。
[22]刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第104页。
[23]刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第106页。
[24]参见郝立：《风雨维权障显十载》，载《人权》，2002年第6期。
[25]参见郝立：《风雨维权障显十载》，载《人权》，2002年第6期。
女性与法律论文篇（10）
妇女法作为专以妇女为保护对象,主要从保障妇女权利的角度来调整男女两性社会关系的法律,它既不是从来就有的,也不是在法律中有了关于妇女权利义务的规定就产生了妇女法,它是随着妇女运动的兴起和社会的不断进步而产生的。在二次世界大战以后,一些资本主义国家迫于当时妇女在社会生产、生活中的作用不断增强,社会地位不断提高的客观形势,才不得不在一定程度上重视妇女的权益问题,从立法上逐步删除有关歧视女性的规定,并不断创制新的法律以保护妇女的某方面的权益,甚至在一些发达的资本主义国家,还专门制定了协调男女两性社会关系、保护女性权益,反对性别歧视的专门性法律。与此同时,在国际社会,联合国对保护妇女权益、促进男女平等的工作也日益关注,颁发过不少宣言,如《世界人权宣言》、《消除对妇女歧视宣言》,还通过了一系列保障妇女权益的公约,如《消除对妇女一切形式歧视公约》、《妇女***治权利公约》,等。这些宣言、公约中对妇女权利的确认和保护,对推动各国制定保护妇女的专门法律发挥了积极的作用,产生了深远的影响。也正是在这种历史条件下,才形成了独具特色、自成体系的妇女法。
我国的妇女立法工作从建国至今,大致经历了两个大的历史阶段:一个是从中华人民共和国成立到改革开放以前的妇女立法;一个是改革开放至今的妇女立法。
新中国成立后,为了确保妇女在社会上和家庭中免受歧视,不仅完全否定和彻底废除了旧中国遗留的那些歧视、压迫、残害广大妇女的法律和司法制度,而且还及时地颁布了体现男女平等,保护妇女权益的新法律,以法律的形式对妇女的权益加以确认和保护。从1949年制定的起临时宪法作用的《共同纲领》,到1954年颁布的第一部宪法,再到1975年宪法和78年宪法,它们之间虽因制定时的历史条件各异而在内容上各有不同,但在坚持男女平等、保护妇女权益方面却是一脉相承的。这一时期的妇女立法,虽然促使中国妇女的法律地位发生了天翻覆地的变化,但就其自身而言还不够系统,在立法机制和***机制上还存在诸多薄弱环节,并且随着“左”倾思想的泛滥,民主和法制遭受破坏和践踏,有关保护妇女权益的法律也不可能发挥其应有的作用。
改革开放以后,我国的社会主义民主和法制建设进入了一个新的历史时期,与此相适应,我国的妇女立法也出现了崭新的局面。在改革开放初期颁布的选举法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法、婚姻法、继承法、民法通则和义务教育法等重要法律中,都在自己调整的领域赋予了妇女享有与男子平等的权利。特别是1982年颁布的宪法,它在1954年宪法的基础上,结合新时期的实际情况,再一次以国家根本大法的形式确认了妇女与男子法律地位上的完全平等,而且强调了对妇女权益实行特殊保护。宪法的这种指导思想为其他有关保护妇女权益的法律、法规乃至规章、制度的制定提供了法律的依据,指明了方向。
为了落实宪法的有关规定,完善社会主义法制,同时也为了履行我国签署的有关国际公约的义务,体现社会主义制度的优越性,我国于1992年制定颁布了《中华人民共和国妇女权益保障法》。妇女权益保障法通过对妇女的***治权利、文化教育权益、劳动权利、财产权利、人身权利、婚姻家庭权利等各项权益的全面确认和通过规定一些协调性、补充性、程序性、制裁性的条款,使之成为一部综合性的、系统性的全面保障妇女权益的基本法。这部法律的颁布,不仅是我国妇女***治生活中的一件大事,而且也是我国社会主义民主和法制建设进程中的一件大事,它是我国妇女立法史上的一个新的里程碑。
妇女权益保障法的颁布实施,为全面确立妇女权益保障的法律机制奠定了基础。在此后的几年里,我国又相继颁布了与妇女权益密切相关的劳动法、母婴保健法、新刑事诉讼法、新刑法等法律,***有关部门也颁布了婚姻登记管理条例、女职工生育保险试行办法;全面各省、自治区、直辖市先后制定了妇女权益保障法的实施办法、规定或补充规定。此外,我国除了批准《消除对妇女一切形式歧视公约》外,最近又相继签署了《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和***治权利公约》。这样,在我国就形成了以宪法为根据,以妇女权益保障法为主体,包括国家各种单行法律,地方性法规和***府各部门行***法规以及我国已签署的国际社会有关妇女权益问题人权约法在内的一整套保护妇女权益和促进男女平等的法律体系。
二、妇女法体系的形成对妇女法学的建立和发展具有划时代的重要意义
妇女法学是我国社会主义法学体系中的重要组成部分,是研究妇女权利保障法律的产生、运用和发展规律的科学。作为一门应用法学,我国妇女法学 始终与我国的妇女法紧密相连,相生相伴。改革开放20年来,随着妇女法体系的基本形成,我国的妇女法学也取得了很大的成就:
(一)妇女法学的学科体系正在形成
每一个学科都有其特定的研究对象、研究内容和研究方法,建立一个崭新的独具特色的妇女法学学科体系,是妇女法学研究中的首要任务。妇女法学的体系,作为妇女法学所包括的各部分内容之间的内在联系和结构形式,它所要解决的问题是以什么样的结构科学地表述妇女法学的内容,正确解决妇女法学各项内容的内在联系和相互关系,使之成为一个有机整体。目前,我国妇女法体系已基本形成,这在客观上为我们建立妇女法学体系奠定了基础,提供了依据,它将对妇女法学体系的建立和发展产生重大影响,而在事实上,也正是由于妇女法体系的形成,对我国妇女法学的发展产生了划时代的影响。在此之前,虽然在不同的历史时期都出现了有关的妇女法律问题的研究,但量少势微,没有形成规模和气候,而且,研究中缺乏应有性别意识,因而影响有限。随着妇女权益保障法的颁布和实施,有关妇女法学的研究也进入了一个新的历史阶段。一方面,在这一时期发表、出版了数以百计的通俗读物和宣传妇女法的文章、着作,如《妇女权益保障法一百问》、《妇女权益保障法学》,等;另一方面也出现了对妇女法学学科建立进行探索或有所涉及的论文和专着,如巫昌祯、陈明侠《妇女法学》、杨大文《妇女立法的回顾与展望》、陈明侠《论我国妇女权益保障》、胡德华《妇女法的立法原则》、马忆南《中国法律与妇女人权》、夏吟兰《试论妇女权益保障法的性质与特点》、郭建梅《论妇女权益保障法的地位和特征》、李明舜《妇女法理论研究中的两个问题》、田***《各国妇女权益宪法保障的比较研究》、朱景哲《我国刑法对妇女儿童合法权益的保护》,等。此外,中华女子学院、北京大学、内蒙古大学的法律系已经开设或正在酝酿开设妇女法课程,妇女法的培训更是规模巨大,《妇女法学》教材亦在编写过程中,所有这些情况表明,我国的妇女法学的学科体系的建立已初露端倪,正在形成过程中。
(二)妇女法学的研究队伍已初具规模
随着妇女法体系的形成,妇女法学研究工作受到了法学界和社会各界的重视,***法院系、科研机构、学术团体、社会团体和司法实际部门都有一些同志从事妇女法学的研究工作。由于妇女法是以综合手段,多方位调整妇女与男子两性之间的社会关系的法律,因而,对妇女法的研究就需要有一个多学科、各方面都参与的研究群体。从目前的情况来看,在妇女法学研究工作者队伍中,起带头作用的是婚姻法学界的一些专家学者。这种状况的形成,主要是因为婚姻法与妇女法二者之间存在着特别密切的关系。在妇女法颁布前,婚姻法在维护妇女权益方面一直发挥着主体作用,在妇女法颁布后,婚姻法在妇女法体系中仍有着特殊的地位和作用。妇女法与婚姻法的调整对象之间存在着很大的交叉关系,因而研究婚姻法学的同志自然而然地成为了妇女法学研究队伍的中坚和骨干。同时妇女法的调整范围和调整方法与婚姻法有很大的差别,因而研究妇女法的队伍又不限于婚姻法学研究队伍,其他法律学科(如宪法学、行***法学、刑法学、民法学)女性学、社会学、伦理学、心理学等各学科的专家学者以及专门从事妇女维权工作的同志均在进行研究。这些从事妇女法学研究工作的同志,遍布于各级各类的法学研究会、妇女问题研究会(或中心)、各类协会(女律师协会、女法官协会、女检察官协会)大专院校科研机构等,形成了一支初具规模的队伍。在这里值得特别指出的是,建立于1995年的北京大学法律系妇女法律研究和服务中心及1998年成立的北京市妇女法学研究会。它们的成立,不仅表明了社会对妇女法学研究工作的承认和支持,而且为今后妇女法学研究工作树起了旗帜,集结了队伍,有利于推动妇女法学研究工作上一个新的台阶。
(三)妇女法学学术活动广泛开展
改革开放20年来,特别是妇女权益保障法颁布以来,有关妇女法学的学术活动十分活跃,既有国际性的,也有全国性的或地区性的。在妇女法起草过程中,就由全国人大内务司法委员会召集有关省、市、自治区人大及***府的机关代表、专家、学者、社会团体代表在东北、西北、西南、中南、东南,等各地区多次举办了制定妇女法的研究会;中国婚姻法学研讨会于1990年12月与婚姻管理研究会和全国妇联联合召开了关于妇女法有关课题的研讨会。全国各地的婚姻法学研究会也都以不同形式召开学术会研讨妇女法的制定、实施问题,提出了不少很有见地的对策性的意见;1992年、1993年北京大学妇女研究中心连续召开妇女问题国际学术研讨会,设有《妇女与法律》专题,对妇女法学的建立和发展,起到了有益的作用;在筹备和召开‘95世界妇女大会过程中,1994-1995年间,以中国社会科学院举办的妇女与人权国际研讨会、女法官、女检察官、女律师协会分别举办的有关保障妇女权益问题国际研讨会为代表,全国各地均举行了多次关于妇女法、妇女权益保障方面的学术研讨会。这些会议对形成和完善妇 女权益保障法律体系,起到了很好的促进作用。’95世界妇女大会之后,北京市妇联和其他省市又先后召开了有关执行妇女法的研讨会。(注:参见巫昌祯、陈明侠合着《妇女法学》、《中国妇女研究年鉴》,第70页。)1996年北京大学法律系主办了《中英妇女与法律国际学术研讨会》;中华女子学院承办了《预防和制止针对妇女的家庭暴力研讨会》,全国妇联也召开了全国妇联系统维权工作会议;1997年全国人大内务司法委员会、***妇女儿童工作委员会、全国***协社会与法制委员会、全国妇联联合召开了纪念妇女权益保障法颁布5周年座谈会;1998年北京市妇女法学研究会召开成立大会暨首届妇女法学问题研讨会,之后,迁西妇联又主办了妇女法律援助问题研讨会,与此同时,全国妇联与加拿大合作的中加妇女法项目也全面启动。上述的各种活动,对妇女权益保障法律体系的完善和妇女法学的发展都起到了很好的促进作用,具有重要意义。
(四)妇女法学的研究领域日趋广泛
由于妇女权益问题渗透在社会生活的各个领域,因而妇女法学的研究范围是十分广泛的。近20年来,妇女法学研究涉及了以下诸多方面:1.妇女立法的完善问题;2.妇女法的概念和调整对象;3.妇女法的指导思想、任务和基本原则;4.中国妇女的法律地位;5.外国妇女立法的历史发展;6.联合国妇女立法的状况;7.我国妇女立法的历史发展;8.妇女的***治权利问题;9.妇女文化教育权利问题;10.妇女的劳动权利问题;11.妇女的财产权利问题;12.妇女人身权利问题;13.特殊群体中的女性权利问题;14.妇女与人权问题;15.妇女权利的自我救济问题;16.家庭暴力问题;17.性骚扰问题;18.侵害妇女权益的法律责任问题;19.保障妇女权益的法律程序;20.妇女法的实施问题;21.妇女权益保障机构问题,等。
对于上述问题的研究,主要体现了这样几个特点:1.密切联系我国妇女权益保障工作的实际,突出了为依法维护妇女权益服务的特点;2.立法研究和法律对策研究较多;3.关注妇女界的热点、焦点问题较多;4.注重多学科、多方位进行研究。当然,目前的妇女法学研究除了上述可取的优点以外,也还有很多的不足,由于妇女法学研究起步晚,基础较薄弱,整体研究水平不高,对有关妇女法学发展至关重要的一些基本理论问题还缺乏深入的探讨。这种研究现状,很难适应依法维护妇女权益工作的客观需要,因而,加强妇女法学理论研究已成为当务之急。
三、完善中的妇女法与发展中的妇女法学
当前,我们正处在20世纪向21世纪迈进的重要时期。从国际上看,和平与发展是当今时代的主题,妇女问题已成为世界关注的焦点之一;从国内看,我们国家正处在改革开放和社会主义建设事业承前启后、继往开来的重要时期,维护妇女的合法权益,保证妇女在***治、经济、文化教育、社会及家庭生活中应该享有的各项权利,将有利于调动广大妇女的积极性,更好地参与社会主义现代化建设。
我国是《消除对妇女一切歧视公约》的缔约国,参与了《到2000年提高妇女地位内罗毕前瞻性战略》的制定,第四次世界妇女大会通过的《北京宣言》、《行动纲领》是指导全球妇女事业发展,迈向21世纪的纲领性文件,因此,我们在完善妇女立法和加强妇女法学研究方面还有很多的工作要做。
关于妇女法的完善问题,着名法学家杨大文先生提出了很好建议:
第一,应当随着社会主义物质文明和精神文明建设的发展,继续完善妇女立法,现行妇女权益保障法的前几次草案中,关于保障措施的具体规定多于后来出台的法律。当时在草案中删去一些条款,绝不是怀疑其必要性、正确性,而是出于可行性方面的考虑,随着时间的推移,在妇女权益保障的领域中还会出现新的情况和问题,需要从立法上采取对策。因此,决不能满足已取得的成就,一定要随着社会条件的变化把妇女立法不断地推向新的、更高的水平。
第二,在建立和发展社会主义市场经济的过程中,人与人之间的利益关系正在而且还将发生各种新的变化。这些变化从根本上说有利于妇女***,但由于一些改革措施不够配套,在妇女权益保障问题上也会遇到某些暂时的困难,特别是由于妇女在竞争中目前还处于弱势群体的地位,因而在今后相当长的一个时期内,应当把妇女权益的群体保护作为立法的重点;在实行各种制度改革时,应当兼顾效益和公平。强化对妇女劳动权益的保护,建立和完善对妇女的社会保障制度,是中国今后妇女立法的当务之急。
第三,为了扩大妇女立法的整体效应,应为该加强配套法规的制订工作;对于一些内容已经滞后的法律,应尽快地进行修改,特别是现行婚姻法的修改应加快速度,以使中国妇女的婚姻家庭权益得到更有效的法律保护。(注:参见杨大文着《妇女立法的回顾与展望》。)
随着时代的前进,社会的发展,妇女法需要不断的完善,妇女法学的研究工作也需要提高到一个新的水平:
女性与法律论文篇（11）
关于婚姻、爱情，西方有这样的传说：男女曾为一体，上帝把他们分开，推入茫茫人世。从此，双方都在等待或追寻自己的另一半，通过爱情和婚姻，他们又合二为一。中国古代儒学认为阳与阴、乾与坤、夫与妻相互对应，在天人合一中，自有“夫妻一体”之说。从法律人的眼光来看，这当然不仅仅是浪漫的故事，其间表明了古代社会对夫妻间法律关系的态度，此即所谓夫妻同体主义。它是指男女双方结婚之后不再保持各自***的人格，而是夫妻合为一体，人格互相吸收。
实际上，在男尊女卑、男权处于支配地位的古代社会，基以宗法制度的夫妻同体主义，绝不像爱情宣言中的那样浪漫和温情脉脉，它不是双方人格对等的溶合，不是“夫妻人格互相吸收”，而不过是妻子的人格为丈夫所吸收，它确定了妻子对丈夫的依附和屈从的地位。中国古代的礼法中，“夫为妻纲”是必须恪守的准则；早期罗马法规定，妻子进入夫家之后便成为“家女”，必须服从新的“家父”，而丈夫则可以是妻子的“家父”；古印度《摩奴法典》宣布丈夫可以是“监护人”而妇女只能“服从其从属者的权力”。（1）
在夫妻同体主义思想下，在法律上没有妻子***的意志，也就无所谓“婚内强奸”之说。
西方法学著作一般认为，罗马法后期的所谓“略式婚”，即“无夫权婚姻”实际上开了夫妻别体主义之源。它虽然主要是针对夫妻间的财产问题而言的，但“经济问题是个大问题”，妻子如果在财产上取得了***地位，将为其***的法律人格奠定基础。近代资产阶级在反封建中提出“婚姻契约论”，倡导夫妻别体主义，主张夫妻人格***，在婚姻生活中各享有其权利，各承担其义务。在作为夫妻关系之重要内容的配偶权或者同居义务这一问题上，西方社会的传统观念坚持女方承诺论（2），即根据婚姻契约，妻子已经事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意。因此，迄今为止，世界上大多数国家的法律都将非婚姻关系作为强奸罪的前提。比如，在德国、法国、奥地利、瑞士、加拿大、泰国等国，丈夫对妻子都不可能构成强奸罪。
夫妻别体主义无疑代表了一股进步潮流，然而，这种所谓的承诺论却是值得怀疑的。现代社会确立了婚姻自由、男女平等等原则，赋予了女性人格***和人身自由的法律保障。在契约婚姻中，夫妻双方的权利和义务均是对等而存在的，妻子对丈夫的同居义务必须建立在其自主自愿的基础上，不能由妇女在缔结婚姻时的自由选择权吸附其在婚姻存续期间进行性生活的自主权，即妻子在婚姻契约中并没有作出“女方承诺论”中所说的那种承诺。每个人的自由权在合法的范围内是一直存续的，如果女子在契约婚姻上的“一诺千金”的代价是把自己在同居生活中的***人格和意志拱手让由丈夫去支配，则显然违背了契约的自由意志、自主选择的本质，这是对“从身份到契约”的进步的逆退，是不符合现代社会的文明发展要求的。
之所以在夫妻间的法律关系喋喋不休地来谈，是因为丈夫违背妻子的意志强行与之发生性关系的行为的最大特点，亦即它与一般人违背妇女意志强行与之发生性关系的唯一区别，就在于行为人与被害人之间有一层特殊的关系－－夫妻关系，这也是“婚内强奸问题”何以成为“问题”之所在。由以上分析我们可以坚定不移地认为：从现代社会夫妻间的法律关系来看，否认丈夫对妻子犯强奸罪之可能于理于法都是不合适的。
二、“婚内强奸”问题之“中国特色”
婚内强奸作为家庭暴力的主要表现之一，是随着二十世纪七十年代女权主义的再度兴起而在西方社会引起广泛关注的。中国自七十年代末进行改革开放以来，世界范围内的对人权、平等、发展与和平的重视，对中国产生了深远影响。我国刑法上没有明确排除在婚内发生强奸的可能性，但在理论界通行的观点和司法实践中实际的做法却是基本上倾向于否定婚内强奸之存在。有学者敏锐地观察到婚内强奸在中国所反映的问题的复杂性和婚内强奸问题在今日之中国的提出与在西方国家和世界上其它地方相比的特殊涵义（3）。
李（？）认为，婚内强奸问题（在中国）“反映了原有的民族文化（有关婚姻和性的行为方式及观念）和引进、移植的西方法律（法律的范型、具体的规定、法律的思维方式及价值观念）及现存的社会制度性结构相互之间，以及它们与作为异质文化的组成部分传入的女权主义观点的影响之间的交互作用”。
中国传统社会的制度性结构以人伦和宗法为基础，个人是属于家庭、家族的，女子除此之外还要“以夫为纲”。用***的话来说，“***权、族权、神权、夫权，代表人全部封建宗法的思想制度”，是束缚人民的“四条极大的绳索”。这种传统的积淀虽然自近代以来随着现代化进程日渐走向式微，但它至今仍是根深缔固的，尤其在广大农村影响深远。
李（？）教授认为，中国的特殊之处在于它在 晚发外生型现代化过程中一度中断了这一过程，“于封闭 和市场极度式微的状态下形成了自己独特的制度性结构和规制及人的行为方式与观念。”中国的社会在结构上表现为整体与部分的关系，法律设立了身份制度和职责概念，以规范为基本范畴，制裁违法行为是为了整体对秩序的要求，法律只是统治与治理的工具。新中国把个人以家庭（家庭）中***出来，又用国家取代之建立了新的更为有力的整体，新的社会整合将个人纳入一个所谓的单位社会中。法律和***策确立了婚姻自由原则，男女平等原则，保护妇女、儿童和老人合法权益原则，但这一切是建立在比法律明文规定的“平等”更高的原则－－整体利益高于一切的原则的基础上的。强奸是法律重拳打击的对象，但“婚内强奸”又成为一个“盲点”（法律看不到的地方）。解释有多种多样，“在司法实践中，对丈夫用强制手段与妻子发生性行为不作刑事追究，有利于家庭和社会稳定，也符合我国国情”。（4）“夫妻双方同居，过性生活，既是夫妻双方享有的权利，也是夫妻双方所负的义务”，“只要夫妻关系存在，相互之间所发生的性行为即是合法的”。“丈夫与妻子进行性行为，是在行使自己的权利，作为妻子，有义务应丈夫的要求与其进行性行为”。丈夫强制性与妻子发生性行为，“虽手段不当”而“不属非法”。（5）即使丈夫使用暴力，情节十分恶劣，行为造成严重后果，也不构成强奸罪，而以***罪、伤害罪等其他罪名论处。更有一个案例（6），甲男与乙女建立了恋爱关系，为申请住房履行了结婚登记手续，但未同居。后申请住房未果，乙女又发现甲男隐瞒了年龄，双方发生争执，乙女要求离婚。甲男在向法院询问得知“履行结婚登记后即为合法夫妻”后，将乙女骗至其住处，使用暴力强行将乙女奸污。对这样严重侵犯妇女人身权利的行为，编者的结论居然是甲男犯“暴力干涉婚姻自由罪？！
一部符合法治社会要求的刑法，应当以追求人权保障和社会保护两大功能为要，并尽可能寻求这两者的最佳结合，而不应该有过大的偏向。以上所言的夫妻双方同居的“权利义务”论与前述的女方承诺论如出一辙，而所谓的“有利于家庭和社会稳定，也符合我国国情”是根本无法立足的。难道为了所谓的“稳定”，以“国情”为由，就可以无视个体的***人格和尊严吗？在“稳定压倒一切”、“整体利益至上”的观念下，个体的权利遭受漠视，权利、义务的概念也往往发生扭曲。权利意味着一种自主选择行为方式的可能，每个人都能做出自主选择，只要他不侵犯别人同等的自由选择空间；行为涉及两个或两个以上的个体时，只有合意才能使行为获得合法性支持。从这个角度讲，对“婚内强奸”问题的反思，就具有了更深层次上的意义，它有可能带来“新的启蒙”，这种启蒙不但要涤荡千百年沉积下来的诸如男尊女卑之类的封建残余，更要清理半个世纪前以来形成的传统－－所谓的“新制度文明”中的有悖于法治精神的成份。伴随保障妇女自由权利（在婚内强奸问题上即是妇女性的自由选择权）带来的启蒙，我们可以唤醒人们沉睡已久的***意识、自主意识，可以加速构建一个以权利为根基的现代法治社会的进程。尽管现代西方社会的个人本位主义已有向社会本位嬗变的趋势，但鉴于中国“国情”，我们的“底子太薄”，必须补上这一课，才能建设稳固的法治大厦。
三、刑法规范和司法实践上的依据
我国刑法第二百三十条明文规定，强奸罪是“以暴力、胁迫或者其它手段强奸妇女的”。它的本质特征就在于违背妇女意志，它侵犯的客体是“妇女性的不可侵犯的权利”，即妇女依照自己的意志决定正当性行为的权利。争论主要在犯罪的主体上。由此罪的性质决定，它的犯罪主体一般是男子，妇女仅可能在共同犯罪中成为强奸罪的教唆犯或者从犯。目前我国的法律及相关的司法解释均没有特殊或例外的规定或说明，把丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外。按照罪刑法定的原则，我们同样也没有理由把法无明文规定排除的斥于法律明文规定之外。更重要也是最核心的还在于，承认婚内强奸在法律上的存在，乃是充分保障妇女权益的需要，这与罪刑法定原则的人权保障的价值内涵是不谋而合的。
承认“婚内强奸”，并不是说丈夫在任何情况下只要违背妻子意志强行与之发生性关系就能够成强奸罪。依刑法第十三条的精神，只有行为完全具备犯罪所需的法定的构成要件才能构成犯罪，如果是“情节显著轻微、危害不大的”，“不认为是犯罪”。婚内强奸涉及夫妻之间的特殊关系，一般又是极为隐秘的行为，需要保合考虑人保障权和维护家庭、社会利益以及司法实践中具体操作的问题。
有学者提出的一种观点基本上值得肯定（7）。他们认为，我国婚姻法规定婚姻以夫妻间的感情为基础，性关系是夫妻间感情的生理基础，是婚姻关系的重要内容。丈夫违背妻子意志强行与之发生性关系的行为一般不违法（？），更不构成犯罪，但这种行为并非可以肆意妄为而不受任何限制，一旦超出感情可以容忍的领域则可能构成犯罪。构成犯罪的一般限于两种情况：一是丈夫违背妻子意志，以暴力手段强行与妻子发生性行为，并以此为手段长期对妻子进行性***，情节恶劣的，可认定为***罪。二是夫妻感情已经破裂或本无感情，婚姻关系名存实亡，丈夫违背妻子意志以暴力手段强行与妻子发生性行为，在两种情况下可认定为强奸罪：双方虽已登记结婚，但并无感情，并尚未同居，也未发生过性行为的，或者夫妻感情确已破裂，并且长期分居的。
这种办法有充分的法律依据，较合乎情理，在司法实践中也容易把握，但也有值得产同确之处。首先是在第一种情况中，如果丈夫对妻子长期进行性***，认定为***罪是合适的。但如果丈夫的行为不具有***罪所需的在一定时间内经常实施，持续实施的特点，而又情节恶劣，造成严重后果，“不处理不行的”，就不能定***罪，而只能也必须以强奸罪论处。另外，第二种情况还应包括夫妻感情破裂，已发生离婚纠纷，特别是进入离婚诉讼过程的。
有的观点认为婚内强奸是隐秘行为，难于取证。还有人担心允许妻子控告丈夫强奸可能导致妻子随意以控告丈夫强奸来要挟或报复丈夫，甚至可能助长妻子捍造事实或歪曲夫妻生活的真相，使其报复手段合法化，从而造成男方人人自危，不利于婚姻的和谐和家庭的稳定。其实，取证困难并不能成为否认婚内强奸的理由，这只是刑事侦察和司法鉴证中的问题。任何刑事诉讼都可能面临这一问题，如果以取证难易与否来决定是否确认一种犯罪，则完全违背了刑法作为一种法律规范的性质。一切要以刑法的功能、目的和任务来定，而不是因为对一种“犯罪”容易取证才确定之为犯罪。
至于担心来自女方的报复，也是不足为由的。刑事诉讼是严肃和利害攸关的事情，任何一个具有理性的人都不会视之为儿戏而随意用之来作为要挟和报复的工具。夫妻关系是以感情为基础的，一个存在于仍有感情基础的婚姻关系之中的妇女，当然不会用如此恶毒的方式去要挟或报复她的丈夫的，承认婚内强奸顶多能够为她提供一个开一个“很刁”的玩笑来“警告”其丈夫的机会。至于处于感情已破裂，婚姻关系已名存实亡之中的妇女，以控告丈夫强好作为一个可能性选择来保护自己合法权益，根本不可能出现“不利于婚姻的和谐和家庭的稳定”的情节。而捍造事实、歪曲真相来借故报复的情况，则是在其他刑事诉讼中也有可能出现的。只要法院根据严格，科学的司法程序操作，就不会接受那些子虚乌有的控告。因此，那种担心是不必的，也是没有多大说服力的。
四、后话
婚内强奸是否存在作为一个在刑法界一直有争议的问题，时至今日，持否定态度的论点已被越来越多的法学家所抛弃，而持肯定态度的论点正在被采纳。1997年，上海市青浦区法院对一起离婚中丈夫违背妻子意志用暴力手段强行与妻子进行性行为的案子作出了丈夫构成强奸罪的判决。该案中的检察官陈为明认为，法律只给予夫妻双方平等地自愿地享受性生活的权利，法律并没有给予其中一方以暴力的形式强迫他人而行使其性权利的权利。梁根林副教授针对此案，呼吁最高司法机关“本着对法律的本质的、实质性的理解，本着尊重法律、尊重妇女、维护社会治安的实质精神”，来对强奸罪作出适当的解释，以弥补因刑法无明文规定而给司法机关适用法律时留下的过大的空间，而不能任由“各地，特别是各个区县的基层法院、基层司法机关根据各自的理解去解决”。（8）我想，倘能如此，“婚内强奸”问题便算有了个初步的解决，至于本文第二部分中所言的那些或许已“上纲上限”的问题，还会引起人们更多的思考。
参注：
①参见杨大文主编《亲属法》，法律出版社。
②参见《法学》2000年第3期，张贤钰，《评婚内无奸》。
③参见李遁《个体权利与整体利益关系－－婚内强奸在中国的法律学分析》，载于《刑事法判解》1999第一卷，张兴良主编，法律出版社。
④参见《刑事犯罪案例丛书·强奸罪·奸***幼女罪》，中国检察出版社1992年版。
⑤参见《新中国刑法的理论与实践》，高铭暄等主编，中国检察出版社。