我优求知网高二陈述报告篇（1）
今年2月4日该公司《签署重大协议公告暨复牌公告》，称公司与中兴康讯签署意向性供货框架协议，公司中标中兴康讯2012年电容式触摸屏项目及液晶显示屏项目，中标产品总额23.05亿元。虽然公告指出“本供货框架协议数额巨大，对公司的内部管理、员工招聘和培训、资金周转等方面提出更高的要求，公司能否顺利执行上述订单仍存在一定不确定性”；但公告表述重点却是 “公司在技术工艺、产品质量、产品认证等方面具备该合同履约能力”。
与此同时，安信证券发表《交易双方履约能力的专项意见》，其中重复了宇顺电子公告中的上述内容，另外指出交易双方均有履约能力；广东信达律师事务所也发表关于《框架协议》的法律意见书，指出中兴康讯具备签署《框架协议》的合法资格，《框架协议》的合同主体、合同内容符合法律法规的规定，真实、有效。
有上述重磅利好消息，公司股票复牌后一口气连拉六个涨停，由停牌前的15元多涨到30多元。谁曾想，在高位徘徊10多个交易日之后，3月中旬公司股价开始转头向下，期间一路不回头持续回调。或许股票实力做手早就趁高基本出清筹码，7月6日公司《关于与中兴康讯签订的意向协议实际执行情况的进展公告》，称截至6月30日，本年度公司实际接收中兴康讯订单28909.88万元，至于为什么实际订单不如当初吹牛那么多，公司列出很多理由，包括公司生产能力原因，“虽然陆续有新项目通过中兴康讯产品验证，进入批量量产阶段，但因转入量产项目时间短，对实际销售贡献有限；也有外部原因，“各大运营商二季度智能手机集采数量偏低，致使中兴康讯实际下达给公司的订单大幅低于预期”。只是这些原因或不确定性在2月4日的公告中并没有提到。同日该公司还《2012年度半年度业绩预告修正公告》修正后预计上半年亏损3500万元至4000万元。这些重大利空消息一公布，公司股价又难免一跌，基本跌回到2月的起涨点，从而完成一个炒作轮回。
一湖南怀化的股民称：“本人听信虚假陈述致亏损20万元，要求公司对亏损全面负责” 。其对宇顺电子提出三点质疑：一是虚假陈述，23亿大单一年完成，但按实际进度推算，需10年才能完成；二是恶意误导，大单公告中仅提及正面影响，未提及负面影响，如并未提及产品批量生产需要4个月的试验磨合期，一季报中预计半年报业绩盈利，如今却出现巨额亏损；三是涉嫌内幕交易，业绩修正前一天（7月5日），在无任何利空情况下股价暴跌7%。
晶盛机电：投价报告饱含水分
在今年初晶盛机电还没有上市前，就有媒体怀疑企业“涉嫌财务舞弊，数据可信度差”，但该公司还是“带病”在5月11日登陆创业板。
晶盛机电的合同吹牛故事发生在询价环节。保荐券商国信证券在新股询价前的投资价值分析报告《晶盛机电：坐拥技术优势，占据市场高端》，免不了吹捧之词，包括提到“公司目前在手未完成合同订单接近16亿元，其中仅2012年1－3月份新合同订单就接近3亿元；公司区熔硅单晶炉已开始量产”，等等。这样有份量的投价报告在发送至参与询价的机构后必然产生一些影响，最终发行价定在33元，发行后摊薄市盈率达34.74倍。
但由于一些投资者对公司合同订单等问题坚持不懈追问，晶盛机电于5月26日澄清公告，直接对保荐券商之前的投价报告进行“纠正”，比如“截至 2012 年 3 月 31 日，公司未完成订单合计 130,801 万元,尚未有取消订单的情形”，这与之前保荐人说的16亿元有矛盾；另外对“区熔硅单晶炉的使用情况”也进行澄清，指出公司已通过炉子整机安装、调试，并在安装现场成功试拉制出4英寸、5英寸区熔单晶硅棒，但是未达到8英寸区熔单晶硅炉的目标，也未达到公司对区熔炉产品量产的基础。
主承销商投资价值分析报告和上市公司公告的说法差距如此之大，让人愕然。报告不可能由主承销商凭空编造出来，即使保荐券商分析师没有时间实地调研，投价报告中的数据也应来源于公司提供的资料，晶盛机电应早在询价路演期间就已知晓投价报告内容，用这么饱含水分的投价报告来忽悠询价机构，却想将责任推给承销商，难道高价发行对承销商的好处竟然要超过对发行人的好处？
不管是保荐人分析师疏忽，还是上市公司幕后主导的双簧，这是一起涉嫌发生在询价环节的虚假陈述，其载体是投资价值分析报告。
当然，受害于吹牛投价报告的，恐怕还不是询价机构，由于二级市场投机恶炒风，它们可以将一级市场高价筹码甩给二级市场，晶盛机电上市后有相当长的时间在发行价之上运行，但一级市场筹码在基本转手到中小投资者手中后就连续暴跌，散户被套个结结实实。
虚假订单多属误导性陈述
高二陈述报告篇（2）
2002年5月24日，上海证券交易所公告，对包括厦新电子在内的5家上市公司及其董事进行公开谴责。上交所的公告称，上述公司或延迟重大信息，或信息不够真实和完整，这些公司的披露行为严重违反了《上海证券交易所股票上市规则》的有关规定，因此予以公开谴责。[2]市场上有投资者呼吁“怎一个‘歉’字了得”，“谁能为投资者买单”？[3]而公司本身却强调事出有因且“预盈公告后又宣称预亏的并不止厦新电子一家”[4]，投资者和上市公司各执一词。
类似的预测性信息披露行为是否违反了有关信息披露的规定？应不应当以及接受何种处罚？是否应当对投资者因此而遭受的投资损失承担赔偿责任？目前证券监管部门并没有出台明确的相关规定。最高人民法院2002年12月26日的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》）对人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件具有重要的规范作用，而且对中国证券市场稳步健康发展将产生重大影响。但《规定》本身对预测性信息披露也没有涉及。《规定》第十七条明确：证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。问题在于，从本质上说，上市公司的预测性信息都是不存在的事实，不同于已经客观发生的历史事件，是否对所有预测性信息的行为都按照虚假陈述对待？预测性信息的披露也不同于一般的事实信息，上市公司以预测性信息本身具有不确定性为由而加以随意变更，甚至因此造成投资者损失的行为，适用不适用《规定》？本文将借鉴美国预测性信息披露的相关制度，分析目前我国上市公司预测性信息披露的实践，并提出相应的制度改进建议。
一、预测性信息概述
（一）概念和特点
预测性信息，习惯上也称为“软信息”，区别于表述客观可证实的历史性事件的“硬信息”。一般认为预测性信息包括以下内容：（1）对利润、收入（或亏损）、每股盈利（或亏损）、资本成本、股利、资金结构或其他财务事项预测的陈述；（2）公司管理层对未来经营计划与目标的陈述；（3）对未来经济表现的陈述，包括管理者在对财务状态分析与讨论中的任何陈述；（4）任何对上述事项所依据的假设前提及其相关事项的陈述；（5）任何证券管理机构可能要求对上述事项预测与估计的陈述。[5]
预测性信息的特点主要有：（1）它是一种预测性的陈述，如预测、预计以及对未来期望的描述；（2）主要基于主观的估计和评价；（3）陈述者往往缺乏现有数据证实其陈述的准确性。
美国证券法将预测性信息分为强制披露的前景性信息和自愿披露的预测性信息。[6]前景性信息指公司必须披露的目前已经知晓的发展趋势、事件和可以预见将对公司未来产生重大影响的不确定因素。而自愿性披露则涉及对未来趋势、事件和不确定因素的猜测，其可预见性完全建立在现实假设的前提上。因此自愿披露的预测性信息比前景性信息更具有不确定性。实际上，强制披露的前景性信息和自愿披露的预测性信息在实质上都是预测性信息，区别只是可预测性的程度不同。
（二）监管视野中的预测性信息
在传统证券法上，信息披露监管的对象限于“硬信息”，并由此产生了真实性、准确性、完整性以及重大性标准等一系列信息披露的原则规定。证券监管部门并不要求发行人披露预测性信息，其理念是预测性信息本质上是不可信的，不成熟的投资者在做出投资决定时，将会对这类信息给予不适当的依赖。
笔者认为，原因还部分地在于预测性信息在对传统信息披露原则的适用上具有特殊性：首先，预测性信息的重大性标准不易把握。一般地，任何与发行人业务相关的，足以导致或者可能导致发行人证券的市场价格发生重大变化或者将会对投资者的投资决策产生重大影响的信息都符合重大性标准，其主要判断因素是事件发生的可能性和对公司行为整体影响的程度。但是，预测性信息本身具有很强的或然性和不确定性，上述两个因素的大小很难确定。其次，对预测性信息披露准确性的判断也有特别之处。判断硬信息准确性的标准严格而明确，信息披露者意***表达的信息必须与客观事实相符合，表达的信息必须与一般信息接受者所理解或感知的结果相符合。而预测性信息是对未来事件的判断，本身就代表着相当程度的不确定性，披露的准确与否没有明确的标准，陈述者也往往缺乏现有数据证实其陈述的准确性。
但实际上强制披露的信息与自愿披露的预测性信息的区分并不是绝对的。“强制披露的信息存在披露方式与时间的自愿性选择问题，自愿披露的信息同样可能是由强制披露所诱致或者是对强制披露信息的必要补充。”[7]同时，预测性信息的披露也同样可能存在虚假记载、误导性陈述和重大遗漏，尽管表现形式可能与硬信息不同。预测性信息的披露也必须具有现实的合理假设基础，并且本着合理审慎的原则做出。一旦客观条件发生变化，先前做出预测的合理假设基础不再存在而使预测性信息变得不真实或具有误导性成分时，披露人有义务及时披露并更正预测信息；否则就有虚假记载、误导性陈述和重大遗漏的嫌疑。因此，仅仅以预测性信息本身的不确定性为依据放弃监管无异于因噎废食。
总体而言，目前美国对预测性信息是鼓励自愿披露，同时在某些场合规定了强制披露的义务，但监管立法却经历了一个曲折的发展历程。20世纪40年代至70年代早期，美国证券交易委员会（SEC）是禁止披露预测性信息的。1973年，SEC改变监管***策，准许上市公司自愿性地披露预测性财务报表。1979年，SEC通过了Rule175和Rule3B-6规则，对一定类型的预测性信息披露提供安全港保护，除非原告可以证明其没有合理的基础，或者违反诚实信用原则，否则不被视为是欺诈性的。美国国会于1995年又通过了《私人证券诉讼改革法案》（以下简称PSLRA），在一定程度上采用了判例法上的“预先警示原则”，完善了对预测性信息的披露要求，并减轻了披露者的潜在诉讼风险。为保证PSLRA的贯彻实施，美国国会于1998年又通过了《证券诉讼统一标准法》，进一步完善了对善意做出预测性信息披露的发行人的保护。
（三）规范预测性信息披露的意义
现在人们普遍认识到对预测性信息的披露进行规范有着重要的意义。
首先，证券投资理论认为证券的市场价格主要取决于证券发行人的未来业绩表现，投资者经常将有关发行人的前景预测作为其投资决策的主要依据。良好谨慎的预测性信息可以弥补现行财务报告的不足，提高财务报告的有效性，从而降低投资风险。在券商、投资顾问等证券专业人员所作的投资建议中，预测性信息成为其中的决定性因素。增加预测性信息的使用能够使发行人对信息披露变得更加积极负责，有利于公司市场形象的维持和提升。
其次，在传统的披露***策下公司倾向于进行选择性信息披露，即将重大的未公开的信息仅仅向证券分析师和机构投资者披露，而不是向市场上所有的投资者披露，中小投资者没有能力获得这些信息，选择性信息披露造成了信息获得的不平等，并直接与利用内幕信息操纵市场等违规行为息息相关。
再次，规范预测性信息对于转轨经济中的新兴证券市场具有重要意义。在审计制度不健全、监管***力度不够的情况下，容易滋生虚假披露和不实陈述。建立预测性信息披露制度是证券监管机构面临的重大现实问题。
二、预测性信息披露的具体制度规范
（一）安全港规则
安全港规则是一种法律保护条款，旨在保障正常的预测性信息披露，为那些符合规定的预测性信息披露行为提供保护，使之不被追究法律责任。
美国的安全港规则分为1979年的安全港规则和1995年的安全港规则。1979年SEC采用了证券法Rule175和Rule3B-6规则，为强制性信息披露和自愿的预测信息披露提供了免责制度。即使预测性陈述最终与现实不符，只要这些陈述建立在合理的基础之上并且以诚实信用的方式披露或确认，便不被视为虚假或误导；但是陈述局限于有关主体向SEC申报备案的文件中，所有其他公开陈述都必须在上报文件中重新确认才能适用。与1979年安全港条款不同，1995年PSLRA中的安全港条款除了适用于申报备案的陈述外，还适用于符合一定条件的口头形式的预测性陈述。另外，法律还规定了不适用安全港条款的预测性陈述的具体类型。[8]
安全港规则有两个基本构成要件，一是预测性信息陈述者的主观心理状态；另一个是预测性信息充分的警示性提示。只有符合了以上两个要件，才能受到安全港规则的保护。
1、心理确知要件
美国第九巡回法院在AppleComputer一案中确定了预测性陈述三个暗含的事实性条件[9]：第一，发行人及其他相关人士真实地相信这种陈述；第二，他们有合理的理由相信；第三，陈述的发出者在当时并不知晓任何未披露的可能对该陈述产生重大影响的事实。在这一要件下，发行人或其他相关人士在预测性陈述没有实现时可以免责，除非原告可以证明：（1）陈述是自然人做出时，该自然人在当时确知该陈述是虚假或误导的；（2）陈述是经济实体做出时，该陈述得到公司执行官的许可，而该执行官在当时确知该陈述是虚假或误导的。
2、预先警示要件
预先警示理论是建立在重大性和信赖概念的基础上的。当预测性信息伴随警示性提示时，如果这些信息并不影响提供给投资者的信息总和时就不具有重大性，就不能成为证券欺诈的基础。警示性语言使对预测性陈述的合理信赖受到一定程度的弱化。合理信赖基础的不存在就意味着因果关系难以确立，从而就没有正当诉讼依据。
首先，有意义的警示性提示必须针对具体的未来预测，评估传递实质性的信息，揭示可能现实地导致实际结果与预测信息严重不符的因素。其次，预先警示理论的适用范围有三个基础性规则。[10]第一、该理论仅能适用于预测性陈述而不能适用于对目前或历史性事实的陈述；第二、该理论不适用于在做出当时便是虚假的重大不实陈述和遗漏；第三、该理论平等地适用于预测性信息的不实陈述和遗漏。再次，警示性语言需要达到一定的标准，这是警示充分性的基础。充分性在很大程度取决于提示的具体性和精确性。另外一方面，警示的充分与否在某种程度上也取决于它在披露文件中的位置是否显著。
（二）信息更新的义务
预测性信息的披露是自愿的，但是如果由于后来事件的发生，原先做出的预测已经不准确了，或者发现该预测从一开始就是错误的或是误导性的，而披露信息的人知道该预测会对人们的投资决策产生重大影响，那么就存在及时更正与更新先前披露的义务。1995年的PSLRA没有明确涉及及时更新的义务，但判例表明法院倾向于确认这种义务的存在。
美国的法院在一系列判例中确认了以下规则：[11]第一、在特定的情况下，一项在做出时是正确的陈述，因为有预期的目的和含义，投资者可能会对此产生信赖；那么一旦陈述的内容发生了变化，披露人就应该承担更正的义务。第二、时间的推延可能使原先陈述变得不再具有重大性，这时更新义务就随之终止。对于时间推延的效果没有适用于所有场合的规则，必须考虑不同情况下信息的种类和先前陈述中信息的重要性；只要市场上的交易者仍然合理地信赖这种陈述，就始终存在更正原先陈述的义务。第三、如果预测和计划是外界人士做出的，而公司的管理者以自己的行为暗示该预测或计划是真实的、符合公司的观点，那么公司就有事后更正的义务；如果公司对于上述预测未进行评论，那么公司不必披露自己的内部预测，也不必警示证券分析师的观点并不符合公司的意见。
三、我国预测性信息披露制度的改进
（一）历史与现状
我国现行的预测性信息大致包括发展规划、盈利预测和业绩预告等几种类型，相关规定散见于《股票发行与交易管理暂行条例》以及中国证监会的一系列文件当中。
1、发展规划
发展规划指发行人已经制定的、有一定根据且比较切实可行的发展计划与安排，包括（但不限于）发行人的生产经营发展战略、发展目标和规模、销售计划、生产经营计划、固定资产投资计划及设备更新计划、人员扩充计划、资金筹措和运用计划等等。
发展规划相当于美国证券法上的前景性信息。发展规划虽然也涉及未来的措施，但总体而言具有较强的确定性和明确的规划性，大多经过法定程序以公司机关的相关决议、计划等文件加以确认，披露的准确性比较容易把握。按照目前的有关规定，发展规划属于招股说明书、年报、中报都必须披露的内容。监管机关要求发行人说明上述计划所依据的假设条件、实施上述计划将面临的主要困难等内容；强调发行人应采取审慎态度，并披露有关的假设基准。
监管部门在有关文件中规定了对发展规划的及时更新义务：若公司曾公开披露过本年度经营计划（如收入、成本费用计划等），且实际发生额较已披露的计划数低10％以上或高20％以上，应说明变动原因。若公司对该计划进行了调整，应说明履行了何种内部决策程序，有关决议刊登的信息披露报纸及日期。[12]在我国证券市场上，许多公司并不注意承担这项义务。有的公司披露投资计划后，对其进展情况很长一段时间内没有下文，有的突然公告转投其它项目。
2、盈利预测
盈利预测是指在对一般经济条件、营业环境、发行人生产经营条件和财务状况等进行合理假设的基础上，按发行人正常的发展速度，本着审慎的原则对会计年度净利润总额、盈利、市盈率等财务事项做出的预计。盈利预测分为公开发行时的盈利预测和年度盈利预测。
在90年代初，证券监管部门一度要求首次公开发行股票的上市公司必须披露公司的盈利预测，并将此作为审核上市的指标之一；《公司法》第137条规定公司发行新股必须具备的条件之一是公司预期利润率可以达到同期银行存款利率，正是这一规定使盈利预测成为必不可少的披露事项。现行的披露规则是：在首次公开发行招股说明书中，如果发行人或其财务顾问或其承销商认为提供盈利预测数据有助于投资者对发行人所发行的股票做出正确判断，且发行人确信有能力对最近的未来期间的盈利情况做出比较切合实际的预测，则发行人可在招股说明书中提供盈利预测的数据。[13]《上市公司新股发行管理办法》也规定发行人可以自愿披露盈利预测：上市公司增发披露盈利前景的，应当审慎地做出盈利预测，并经过具有证券从业资格的注册会计师审核，如存在影响盈利预测的不确定因素，应当就有关不确定因素提供分析与说明。[14]但中国证监会有关文件要求拟增发的公司最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6％，且预测本次发行完成当年加权平均净资产收益率不低于6％。因此，在首次公开发行和增发的场合，盈利预测实际上仍然是必须披露的内容之一。
盈利预测数是投资决策的重要依据，高估的盈利预测数会对投资者造成误导，损害投资者的利益。实践中，随意披露甚至虚假披露盈利预测的情况相当严重。一些发行人运用虚构未来交易、使用不恰当测试基础、过分乐观估计盈利前景或者选用不当的预测方法等手段进行盈利预测。据统计，1999年上市的公司中，有七成没有完成盈利预测。在2000年有融资行为的公司中，有123家曾对当年的盈利进行过预测，但只有61家完成。
在年度报告中，原则上不要求公司编制新年度的利润预测。但公司若在年度报告中提供新年度利润预测的，该利润预测必须经过具有从事证券相关业务资格的注册会计师审核并发表意见。中国证监会对之唯一的约束仅仅是如果公司曾公开披露过本年度盈利预测，且实际利润实现数较盈利预测数低10％以上或较利润预测数高20％以上时，应详细说明造成差异的原因。
目前中国证监会对盈利预测披露相关行为的处罚主要是行***责任：如果上市公司本年度利润实现数低于预测数的一定比例，分别要求做出公开解释、致歉、给予公开批评以及在一定期间内不再受理发行申请等。[15]
3、业绩预告
业绩预告是指上市公司在正式公布定期报告前，预先披露公司该会计期间业绩的大致情况，在性质上也属于预测性信息。由于定期报告有一定的间隔时间，在这段时间内投资者对公司的业绩难以把握，推行业绩预告制度，能够减轻上市公司定期报告披露时业绩突变对投资者心理预期的影响，避免公司业绩突变使股票价格产生剧烈变动。同时投资者在定期报告披露之前可以对相关上市公司的业绩作出相应判断，所以业绩预告是对定期报告的有益补充。
1998、1999和2000年年报的业绩预告，交易所只要求预计亏损的上市公司预亏公告。对于2001年年报的业绩预告，除预亏公告之外，交易所明确规定上市公司的年度业绩如果出现大幅上升或下降，也应及时业绩预警公告或提示性公告。上海证券交易所和深圳证券交易所在有关通知中明确，在2001年会计年度结束后，如果上市公司预计可能发生亏损或者盈利水平较上年出现大幅变动的（利润总额增减50％或以上），上市公司应当在年度结束后30个工作日内及时刊登预亏公告、业绩预警公告或提示性公告。对于2002年年报的业绩预告，在形式上除临时公告之外，还要求在三季报中对全年业绩作出预测。[16]
可以看出，我国关于业绩预告的规范基本上是以交易所的规则和通知形式的，交易所承担了一线监管职能，中国证监会并没有出台相关的具体监管规范。从内容上看，只在特殊情况下强制上市公司披露业绩预告，形式上主要有预亏公告、预警公告和业绩大幅增长提示性公告三类。
目前看来，上市公司基本上都能在业绩发生变化时通过业绩预告的方式事先予以披露，但披露质量存在严重的问题。一些上市公司新的业绩预告与先前的业绩预告甚至是大相径庭。业绩预告的“变脸”有四种情况，一是预盈变预亏，二是预亏变预盈，三是原先预告的业绩大幅增长没有达到，四是业绩增长幅度大大超出原先的预测。据不完全统计，2001年年报中有灯塔油漆、哈高科等17家上市公司仅在一个月左右的时间内，就经历了业绩预警-预亏-年报延期的变动，还有的上市公司玩起了和ST厦新类似的从预盈到预亏的大变脸。业绩预告的频频变脸一方面向业绩预告制度提出了挑战，使得其本身的严肃性大打折扣；另一方面扰乱了投资者的正常决策，给市场带来了一定程度的混乱。
如果说上市公司盈利预测可能出现偏差尚可理解，业绩预告在短短时间内就发生变脸不能说是正常现象。不可否认，确实存在企业经营风险和不确定性，企业自身无法完全避免预测偏差。但许多公司把原因简单地归结为市场变化、对会计制度的错误理解等等，不能让投资者信服。而且，有些行为伴随着上市公司股价的异动，不排除个别上市公司利用客观原因的存在，故意变更业绩预测以达到某种目的，甚至借此操纵股价的嫌疑。
从去年起，沪深交易所都加强了对上市公司风险警示工作的监管，重点关注业绩预告发生误差，尤其是那些屡屡变更业绩预告类型、应该进行业绩预告却迟迟不预告以及实际业绩与预告情况出入较大的公司，并对一些违规公司进行了处罚。但是，如何加强监管业绩预告变脸行为，如何判定业绩预告变脸是由于事实本身的不可预测还是故意误导，以及如何对其中的虚假陈述行为进行处罚，都需要认真研究。
（二）制度改进建议
可见，我国关于预测性信息披露的规定零零散散，不成体系。尽管监管部门一直试***为预测性信息的披露建立起一套完整科学的规范体系，实践中上市公司随意盈利预测、业绩预告说变就变等行为却屡见不鲜。因此，监管者应当严格规范预测性信息的披露，使之符合信息披露的基本原则和根本宗旨，一方面，预测性信息的披露能够使投资者更好地决定投资方向，应当鼓励上市公司向投资者充分披露预测性信息，并对其中的虚假陈述行为追究包括民事责任在内的法律责任；另一方面，由于其具有内在的不确定性和风险，在保证对虚假或误导性的预测性披露进行法律制裁的时候，必须考虑保持适度和平衡，防止投资者对善意做出的预测性信息提讼。
第一，鼓励预测性信息的公开披露，避免选择性披露。大多数情况下，强制上市公司披露的是那些真实、确定而完整的信息，预测性信息一般缺乏这些特征，不应笼统地强制发行人披露此类信息。但由于其对投资决策的重要意义，该类信息仍为专业投资者和证券分析人员所获取和利用，结果可能使得广大的中小投资者难以获得该类信息，从而在市场交易中处于极为不利的地位。“目前在我国股市上，庄家与上市公司联手炒作的黑庄盛行，与选择性披露行为未受到明令禁止有着极大的关联性。庄家转嫁风险最有效的办法就是预先与上市公司接触，上市公司则事先向其泄露内情，而根据庄家吸纳筹码和拉抬股价的需要，在特定的时候才向广大投资者公开披露。”[17]因此，可行的***策应该是除了强制披露一部分确定性比较大的信息外，鼓励发行人披露其他预测性信息，以有效杜绝预测性信息的选择性披露。
第二，采取预先警示理论。目前监管部门仅仅要求发行人在盈利预测报告中载明：“本公司盈利预测报告的编制遵循了谨慎性原则，但盈利预测所依据的各种假设具有不确定性，投资者进行投资决策时不应过分依赖该项资料。”[18]这种规定显然过于简单，不能够给投资者充分的警示，应当要求所有类型的预测性信息都用适当的方式表达并伴有充分的警示性陈述，以便投资者能够谨慎的使用预测性信息。警示应当充分、明确，易于读取，并置于文件中明显的位置。
第三，规定信息更新义务。公司必须审慎对待预测性的信息披露，适时披露公司重大风险及潜在风险。在定期报告、临时报告及其它各种场合对公司发展前景、财务和经营状况进行预测时，应当充分考虑有关***策及市场风险因素。凡已公开披露的预测性信息，一旦认为不能实现或对市场可能产生误导，公司应及时披露，并予以必要的解释和说明。
第四，追究与预测性信息披露相关的民事责任，同时设立“安全港”制度。
我国目前对有关预测性信息披露的违法违规行为一般采用行***处罚的办法解决，对受害投资者没有给予补偿。中国证监会对上市公司违反信息披露法规的处罚方式主要有警告和罚款两种。上海和深圳两地交易所对上市公司因信息披露违规的处罚，主要有公开谴责、内部批评和责令改正三种。在上述几种处罚方式中，比较严厉的处罚方式也不过是警告和罚款而已。单凭行***手段处罚违规公司，无法从根本上遏制虚假披露情况的发生，不能简单地用向投资者道歉代替行***处罚、用行***处罚代替刑事责任和民事赔偿。《中华人民共和国证券法》第六十三条规定：发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。最高人民法院于2002年12月26日了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的司法解释。以上法律规定和司法解释对预测性信息披露过程中的虚假陈述引发的民事赔偿案件原则上同样适用。当务之急是通过司法实践确立起适合预测性信息披露特点的，包括责任构成、举证责任、免责事由、损失认定等内容的具体诉讼规则。
既要保护投资者的利益，又要避免上市公司承担过大的责任。处理好这一矛盾的方法是规定发行人对预测性信息披露当中的虚假陈述行为承担民事赔偿责任，同时设立安全港制度，为上市公司规定一定的免责条件。通常在下列几种情况下做出预测性信息披露的上市公司可以不承担民事责任：（1）所预测的信息并不重要，不会对证券的市场价格或投资者的投资决策产生较大影响；（2）预测明确充分，依据合理并且备有充分的警示性提示；（3）原告未能证明预测者明知陈述虚假或误导而为之；考虑到预测性信息的特殊性，可以规定由原告负担举证责任，并将责任形态限制为披露人明知预测性信息虚假或误导而为之。
注释：
[1]分别参见《中国证券报》上的公告。
[2]参见上海证券交易所2002年5月24日公告，上海证券交易所网站。
[3]参见《厦新电子：怎一个“歉”字了得》，《中国证券报》2002年4月5日互动版。
[4]参见《厦新电子业绩“变脸”背后隐藏了什么？》，《中国证券报》2002年4月7日互动版。
[5]参见齐斌：《证券市场信息披露法律监管》，法律出版社，2000年版，第176页。
[6]参见齐斌前揭书，第182页。
[7]深圳证券交易所综合研究所公开第三辑：证券市场基础理论与创新问题研究之四《上市公司自愿性信息披露研究》，深圳证券交易所网站。
[8]SecuritiesAct27A（b）（1），（2）；ExchangeAct21E（b）（1），（2）。
[9]参见齐斌前揭书，第185-186页。
[10]参见齐斌前揭书，第193-194页。
[11]参见王雪丹：《中国上市公司软信息强制披露制度研究》，（中国人民大学法学院2001年硕士学位论文，未发表）。
[12]《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号<年度报告的内容与格式>》第三十四条。
[13]《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号<招股说明书>》第一百三十六条。
[14]《上市公司新股发行管理办法》第二十六条。
[15]《上市公司新股发行管理办法》第三十二条，《上市公司发行可转换公司债券实施办法》第五十七条。
高二陈述报告篇（3）
一、引言
在2008年6月28日，***、证监会、审计署、银监会、保监会五部委在2008年联合了《企业内部控制基本规范》，鼓励并要求企业定期对内部控制的有效性进行自我评价。在内部控制评价中，内部控制缺陷的认定与陈述是评价内部控制是否有效的关键环节。因此，准确地对内部控制缺陷认定与陈述是合理无误地评价企业内部控制有效性的基础。
2013年公布内部控制自我评价报告与审计报告中，黑龙江北大荒农业股份有限公司的内部控制被出具了否定意见的审计报告。那么，黑龙江北大荒农业股份有限公司的内部控制到底存在什么样的缺陷。本文在借鉴了孔敏（2012）对*ST大地内部控制缺陷认定与陈述问题的研究思路，通过阅读北大荒公司自2010年至今为止公布的各种公告，对其内部控制缺陷与陈述问题进行分析，从而说明我国上市公司内控制重大缺陷认定与陈述中存在的问题。
二、案例分析
黑龙江北大荒农业股份有限公司成立于1998年11月27日，由北大荒农垦集团总公司独家发起的。2002年3月29日，黑龙江北大荒农业股份有限公司在上海证券交易所正式上市。
从2010年至今，北大荒只有2013年公布了内部控制自我评价报告及审计报告， 2012年至2013年之间，公布了《北大荒2012年内部控制建设与实施进展情况报告》等相关三个内部控制建设进度的公告，而2012年以前，内部控制建设与实施情况都是作为年度报告的一部分公开披露的。总的来看，北大荒对其内部控制缺陷的披露呈上升趋势。具体来说，北大荒内部控制缺陷认定与陈述的问题主要体现在以下几个方面：
（一）控制活动方面存在重大缺陷
控制活动方面的重大缺陷主要体现在不相容职务的分离控制、授权审批控制、会计系统控制等方面。事务所指出的北大荒内控存在的主要重大缺陷之一：公司及其子公司管理层逾越管理权限审批使用资金，向一系列的房地产公司提供借款，给公司造成的无法收回的借款高达3亿多元。北大荒是一个由农业公司发展而来的，近年来，为了拓展自己的业务，北大荒收购了一系列房地产公司。由于业务的急速扩张，公司的业务变得更加复杂，子公司越来越多，却没有及时地制定相关的管理制度，自身的内部控制与控制活动也没有及时跟上步伐，使得公司遭受严重的损失，同时否定意见的内控审计报告给上市公司带来非常不利的负面影响。
（二）风险评估方面存在重大缺陷
风险评估方面的重大缺陷包括识别上市公司面临的各种风险、评估风险概率及可能带来的负面影响等方面。北大荒公司及其子公司管理层越权审批资金，向房地产公司提供借款，给公司造成的无法收回的借款高达3亿多元，占公司2012年末总资产的2.11%。根据其制定的内控缺陷认定标准，缺陷涉及金额大于或等于总资产的1%的可以认定为重大缺陷，因此，事务所将此认定为重大缺陷非常合理。但是，涉及金额如此重大的内控缺陷仅仅是在2012年一年形成的吗？在查阅了2012、2011、2010年的财务报告，发现公司将向房地产公司提供的借款计入了其他应收款。根据财务报告注释中其他应收款的详细项目，还原了整个事件。2010年公司或其子公司就向秦皇岛市弘企房地产开发有限公司提供了40000000元的借款，只是当时借款金额仅占当年其他应收款总额的8.48%，重要性水平不高；而2011年，管理层越来越肆无忌惮，向一系列的房地产公司提供借款623000000元，占当年其他应收款总额的57.16%。金额如此巨大的应收款项必然给公司带来极大的收款风险，然而在2011年年度报告中有关内部控制风险管理与评估的部分，对此事件只字未提。如果当时管理层就对此高风险事件加以关注并且采取措施，就不会出现2012年其他应收款项需要逾期收回的情况，导致内控风险评估的重大缺陷产生，使得内部控制审计报告被出具否定意见。
（三）内部控制制度成为纸上谈兵
管理层越权审批资金这一问题在2011年就已经出现了。根据北大荒公开的有关其内控制度建设安排的相关公告中，可以了解到2010年北大荒开始重视内控制度的建设，并且开始全面建设内控制度。因此，在2011年北大荒内控制度其实是已经基本建成了的，包括其风险管理委员会的成立。然而，在基本建成内控制度的2011年，公司管理层却没有发现其内控缺陷存在的重大隐患，其重大缺陷的存在风险。这说明管理层仅仅是将建成了内控制度当成是纸上的制度，并没有实际进行实施。
（四）内部控制缺陷陈述存在不一致现象
在2012年北大荒出具的内部控制自我评价报告中，明确写道：发现报告期内公司内部控制执行上存在偏差，存在重大缺陷、重要缺陷。然而，令人匪夷所思的是，北大荒出具的2012年年度报告关于内部控制缺陷的陈述中，是这样对其内部控制缺陷进行陈述的：初步建立的公司内控规范体系自2012年1月1日在全公司范围内试运行，试运行过程中未发现内部控制在设计和执行方面存在重大缺陷。同一年两份报告对于内部控制缺陷的认定与陈述竟然出现了不一致的情况，在这里很难评估这是管理层有意为之还是粗心造成的过错。不过无论是什么原因造成的，这体现了管理层对待内部控制缺陷认定与陈述的态度不严谨。而在《企业内部控制基本规范》及其配套指引中也未明确提及如果企业认定与陈述的内部控制缺陷存在明显的错误时，企业的相关部门将要承担怎样的法律责任与处置，这使得企业相关部门并未树立正确与严谨的态度来对待企业的内部控制自我评价报告，对待其内部控制缺陷的认定与陈述。
参考文献：
高二陈述报告篇（4）
时间表列出了从专家组设立，到专家组报告散发的所有日程，包括当事方和第三方提交第一次书面陈述的日期，第一、二次实质性会议（firstsubstantialmeeting）的日期，书面回答专家组提问的日期，提交辩论意见的日期，中期审议的日期，等等。DSU的要求反应在具体的时间安排上。例如，起诉方应在应诉方提交的第一份陈述之前提交其第一份陈述，任何随后的书面陈述应同时提交。[2]事实上，这些安排的主要内容是由当事方商定的。例如在美国钢铁保障措施案中，鉴于涉及众多当事方，当事方商定起诉方的第一次书面陈述在专家组组成后5周内提交，美国在此后5周内提交第一次书面陈述，而在第一次实质性会议后4周内，双方提交第二次书面陈述（即反驳意见）。[3]
DSU附录3是专家组的工作程序（workingprocedures），要求在审理案件时，除遵循DSU的规定外，还应适用这个程序规定。具体案件的工作程序虽然与此大体相同，但结合了案件的情况，作出了具体的规定。事实上，这是对案件审理方式和时间表的详细解释。例如，专家组审理案件不公开，文件应保密，[4]实质性会议上的发言顺序，以及送达文件的方式等细节。专家组常常还会要求当事方提交书面陈述的概要（executivesummary）。由于书面陈述的内容可能会很长，因此概要的目的是为了便于专家组撰写专家组报告中的事实和论点部分。工作程序中甚至说明，参加实质性会议时，各方有权确定自己的代表团组成人员，但所有人员都必须遵守DSU和本工作程序的规定，特别是有关保密的规定。
二、第一次实质性会议（firstsubstantivemeeting）
实质性会议常被俗称为“听证会”或“开庭”。
按照“工作程序”的安排，会议开始时先由原告发言。原告一般是宣读事先拟好的“口头陈述”（oralstatements）。由于会议时间的限制，口头陈述应尽量简明扼要。口头陈述的目的不在全面详尽地阐述自己的主张，而在利用这很短的时间，在被告违反WTO协议的主要方面，给专家组以鲜明的印象。这就要求发言击中要害，而不是贪大求全。发言应当假定专家组并没有认真阅读已经提交的书面陈述。事实上，专家组成员都是兼职的，很难期望他们投入极大的精力去阅读上千页的案卷材料。因此，给他们一个清晰的印象，便成为整个会议的主要目的之一。另外，从口头陈述的内容看，基本上是长篇累牍的书面陈述及其概要的超浓缩版本。
原告发言后，由被告作口头陈述。他的发言当然是对自己所采取的措施进行辩护，并且对原告的观点一一辩驳。原告发言后，被告发言；这看似公正的程序，事实上存在一个对被告不利的问题。原告发言虽然主要是陈述其认为被告违反WTO之处，但不可避免地要对被告第一次书面陈述中某些观点进行针对性的反驳，因为原告在会议开始前很长一段时间就拿到被告的书面陈述，发言可以有的放矢了。而被告虽然也早就拿到了原告的第一次书面陈述，但对于原告在会议上会针对其书面陈述中的内容作出什么样的反驳意见，是心中无数的。因此，在会议进行中就可能出现这样的局面：原告对被告的发言内容早已知晓，而被告对原告的发言内容却无从全面了解；原告的发言有立论有批驳，而被告的发言却对原告的很多观点不能“接招”。这样，专家组的好印象大多可能会在原告这一边。也许解决这个问题的办法是提前一段时间散发口头陈述的材料，让双方都能针对性地进行发言，而不是按现在的做法，即会议开始，发言之前才散发草稿，会后才散发正式文本。
双方发言之后，就进入“答问”（questionsandanswers）阶段。双方可以互相提问，专家组也可以随时提问。与口头陈述的让人昏昏欲睡的念稿子相比，答问阶段会场上气氛活跃，精彩纷呈。因为虽然名为答问，事实上双方控制不住地要进行辩论。答问阶段是非常重要的。除了进一步明确了双方的观点，澄清了大量的事实，而且是双方进一步影响专家组的一个机会。在一答一问之中，有些主张让人频频点头，有些说法则令人哭笑不得，很多问题都变得明晰化了。当然，对双方来说，设计问题和答复是一项高度技巧化的工作。有些需要明知故问，有些必须避而不答；有些是设下的圈套，有些则让对方无言以对。虽然现场回答不出，可以会后书面答复（对所有书面问题，都必须书面给以答复），但专家组的印象也许就由此改变了。另外特别值得一提的是，专家组也常常提出问题，甚至是一个长长的问题单。当事双方对这些问题当然不敢怠慢，要认真进行口头或书面答复。有些人甚至主张，当事双方和专家组成员百忙之中不远万里聚到一起，开会的几天应集中回答专家组的问题，帮助专家组对案件作出正确的裁决。当然，事实上，双方的答问和辩论也是有助于专家组理解问题之所在的。
会议虽然由专家组主持，但由于发言的时间限制，答问的先后顺序等等程序性的内容，专家组随时都和双方商量，明确显示出以当事方为主的特点。
根据DSU“工作程序”的规定，在第一次实质性会议期间，应为第三方专门安排一次会议（第三方并不参加为当事方举行的会议），供他们陈述意见及与专家组和当事方进行答问。但由于第三方只是一般性地，或者只针对某个问题发言，所以参加会议的人也都是一说一听而已，不会互相发难。当然，第三方的观点也会在一定程度上影响专家组，帮助专家组澄清案件中的一些问题。
三、第二次实质性会议
高二陈述报告篇（5）
虚假陈述具体表现为误导与隐瞒两种行为方式。前者属于积极作为――重要且失实的财务信息或经营信息误导投资者；后者属于消极不作为――具有信息披露义务的上市公司及其高级管理人员掩盖重要信息，导致投资者在非透明的情况下进行证券交易。
虚假陈述指控成立的基本要素包括：
一、欺诈故意
根据美国证券交易法的规定，虚假陈述的主观意***必须是故意欺诈，即行为人有欺骗投资者的主观意向。故意欺诈的主观动机虽然隐藏于行为人的内心，但在证券诉讼实践中，美国联邦法院按照以下逻辑对客观行为的主观意***进行推断：（1）上市公司经营上的判断失误是经济行为中的普遍风险，不能因此认定被控公司及其管理者具有欺诈故意；（2）上市公司执行会计准则时的计算误差、财务记录混乱等不规范行为属于业务疏忽，不具欺诈投资者的意***；（3）上市公司执行官、运营官或财务总监伪造文件影响证券价格，属于蓄意欺诈。
根据美国证券交易法的规定，行为人只有认识到涉嫌虚假陈述行为的违法性质才构成侵权。但由于部分被告对于行为的违法性认识可能出现偏差，会在合法行为与非法行为之间产生认识模糊。故联邦巡回上诉法院在判例中指出，原告无须证明行为人认识到其行为的违法性，只要证明行为人大致认识到自己的行为偏离了证券从业制度的规范性要求即可。
二、重要性标准
上市公司误导或隐瞒的信息只有在达到重要性标准时才构成证券虚假陈述。美国证券法以及证券交易法的法律条文，将重要性信息简要地界定为：理性投资者在从事证券投资时应被适度告知的事件。当然，抽象的法律规则无法应对实践中层出不穷的案例。重要性的判例强调从概念化的理性投资者角度进行判断。在原则上遵循客观标准的同时，融邦法官的自由裁量与主体性思考。
并不是所有与买卖证券相关的信息都必然满足重要性标准。仅欠缺完整性而非误导性信息，虽然可能引起投资者建仓或抛售，却不属于证券欺诈界定中的重要性信息。
区分“概览式的乐观前景估计”与“数据性的特定业绩预报”是分辨是否侵权的关键。偏离事实的“概览式的乐观前景估计”充其量是上市公司对经营状况的鼓吹，资本市场的一般投资者能够进行理性分析与风险判断。“数据性的特定业绩预报”以细化且具有表面说服力的数据与事实对上市公司财务状况进行乐观预期，暗示了证券价格变化的动向，属于重要性信息。以上市公司财务数据为核心的基本面分析是投资者进行决策的基础，若对此类预期予以虚假陈述，必然动摇投资者做出正确决策的基础。
三、相关性标准
美国联邦法院判例在法律因果关系判断上一贯坚持“But For”规则：如果没有必要条件中的一个因素的存在，另一个事件便不会发生，那么该事件就是由前面那个因素造成的。虚假陈述相关性要素，是检验上市公司误导或隐瞒行为与投资者财产损失之间因果关系的法律标准，整体上亦遵循“But For”规则，强调原告无须证明投资者买卖行为与上市公司违反信息披露义务行为特定且直接的相关性，但必须证明虚假陈述对证券投资者的实质影响。
在Basic Inc.诉Levinson案件中，美国联邦最高法院指出，证券投资者即使没有依靠误导性陈述进行具体的决策行为，上市公司在事实上仍然对投资者进行了欺骗。大量判例实践将可辩驳相关性推定的前提条件归纳为：（1）存在公开的误导行为或隐瞒应当进行披露的信息；（2）违反公开披露义务的信息符合重要性标准；（3）误导性或被隐瞒的信息可能促使投资者错误判断证券价格；（4）相关证券在市场上进行了交易；（5）证券交易发生的时间在误导或隐瞒行为之后、真实信息被公开之前。
虚假陈述的连带责任
美国证券监管采用连带责任制，同步强化上市公司与证券市场中介服务机构对财务、经营信息的管理。根据传统证券欺诈判例，上市公司及其高级管理人员仅可基于自身的误导或者隐瞒行为承担责任，规定的信息披露文件若由他人制作，该披露所构成的欺诈并不存在对上市公司及其高管进行归责的客观基础。但是，美国联邦第二巡回上诉法院的证券欺诈判例提出了“充分介入”判断规则，形成了虚假陈述连带责任的归责模式――当上市公司及其高管在呈递公司利润预期的过程中，若明知、纵容、漠视预期业绩报告制作与分析机构的行为，则上述所有当事人均应当承担证券虚假陈述责任。
上市公司及其高管在公司业绩预期报告前，有义务对报告结论进行谨慎审查，对疑点进行必要询问。上市公司有责任纠正分析报告的明显错误，应对过度乐观的利润预期进行评注或者风险警示。考虑到“充分介入”判断规则所设定的连带责任打击范围过大，美国联邦法院系统通过一系列判例对该规则适用的前提条件作出解释。
高二陈述报告篇（6）
律师作为信息披露义务人，由于公开文件中的虚假陈述给投资者造成损失的，应当承担民事责任。主要有两种观点：
（一）契约责任说。根据我国《合同法》第十五条的规定，招股说明书为要约邀请，那么在发行股票过程中，投资者做出购买某种股票的行为则是要约，如果成交，发行人的行为就为承诺，合同成立。由此，发行人和投资者双方的行为则为一个缔约的过程。从理论上讲，“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上积极义务的范畴，其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约行为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而善的损害。”所以，法律应该保护当事人基于相信合同有效成立而产生的信赖利益。发行人为发行股票而公开招股说明书时，事实上已经进入一种缔约的状态，律师作为专业人员，在缔约过程中出具法律意见书和律师工作报告，由于其在法律上的地位，在信息和专业上的优势，致使投资者对其法律意见书和律师工作报告的真实性产生合理的信赖。当这种信赖成为投资者作出投资决策的基础时，律师在法律意见书和律师工作报告中的虚假陈述在本质上违背了其作为缔约当事人依据诚实信用原则所负的义务，导致投资者因对律师工作的合理信赖而产生信赖利益损失。因而，律师作为虚假陈述人应对投资者因合同不成立或者合同无效负缔约过失责任。如果给投资者造成损失，则应当承担损害赔偿责任。
（二）侵权责任说。侵权行为的本质特征在于它违反的是法律规定的一般人的普遍义务，而非当事人之间约定的特定义务。因而侵权责任不是当事人自愿承担的责任，而是法律规定其必须承担的责任。我国《证券法》以及相关法规明确规定了律师在证券业务中必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。因此，如果律师在法律意见书和律师工作报告中有虚假陈述的行为，则违反《证券法》等强行法的规定，应当承担侵权责任。如果造成投资者利益损害，则应承担侵权赔偿责任。
二、律师虚假陈述民事责任的归责原则
关于律师虚假陈述民事责任的归责原则，学界有不同观点。有人主张无过错责任，认为只有律师出具了含有虚假陈述内容的法律意见书就应当承担责任而不问其过错与否。也有人主张过错责任，认为律师只要尽到了合理注意义务就够了，而无需要求律师承担过重的义务，否则将不利于律师业务的开展。无过错责任原则显然过于苛刻，而过错责任又不利于保护投资者的利益。为此，学界一般认为在归责原则上应采过错推定责任原则。
我国《证券法》第202条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，造成损失的，承担连带赔偿责任。”这虽规定了专业中介服务机构的责任，但归责原则却没有明确在最高人民法院《规定》第24条和27条则对专业中介服务机构及其责任人的归责原则予以明确规定。第24条规定，专业中介服务机构及其直接责任人违反《证券法》第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担部分赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。第27条规定，证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。这种责任也是过错推定责任。
要求作为专业人士的律师承担虚假陈述的民事责任是因为他们可能就信息披露问题向发行人提供过专家意见，甚至参加了文件的编制，而且专家建议或者意见可能构成信息披露的实质性内容。如果专家编制了一份含有虚假陈述的报告并且编入了信息披露文件，那么对于这部分内容专家就得承担民事责任，除非他们能够证明自己没有过错，方能免责。
在免责事由方面，笔者认为，如果有下列行为之一，律师可以不承担民事赔偿责任：第一，如果律师在各种情形下已经履行了尽职审查义务，并且不知晓其中包含虚假陈述，或者事实上在披露之前不知道信息披露义务的存在，可以不承担民事责任；第二，如果律师对虚假陈述并不知晓或者在知晓后作出了合理报告，那么他不应对信息披露不实承担责任；第三，如果遭受损失的人在获得有关证券前已经悉知发行信息有虚假陈述，投资人仍故意或者过失购买改种证券而造成的损失，律师可以不承担责任；第四，律师在接受发行人委托对发行文件或者发行行为进行审查并出具法律意见书时，如果法律意见书所涉及信息依法援引了***公布的信息、数据和***策，后由于这些信息、数据和***策修改，则该项陈述所引发的损失，律师不应承担责任；第五，律师在制作或者审查发行文件时，依法援引了发行人聘请的其他有资格的专业机构所作出的结论，但事后被证明时虚假或者错误的，则律师不负责任；第六，限于证券发行时的科学技术条件和社会、经济、法律的限制，律师已尽其谨慎义务，但事后仍不能避免其发行文件不实状况发生，律师应免除民事责任。
三、律师虚假陈述侵权责任的承担
（一）律师虚假陈述侵权责任的赔偿义务人。对于律师虚假陈述侵权责任的赔偿义务人，学界大致上有两种观点，一种观点认为应由律师事务所与律师承担连带责任，另一种观点认为应首先由律师事务所承担赔偿责任，然后由律师事务所向责任律师追偿。笔者赞同第二种观点。
根据我国《律师法》的规定，律师承办法律业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同。因此，委托合同的当事人是律师事务所和委托人，律师不是一方当事人。而且，律师的执业行为属于职务行为，律师为当事人提供法律服务是代表律师事务所进行地，实际上是律师事务所的行为。在这种情况下，律师因执业过错而造成损失的，自然应当由其所在的律师事务所首先负责赔偿。对此，《律师法》第49条明确规定，律师赔偿责任的赔偿义务承担者是执业律师所在的律师事务所。当然，这并不表明责任律师就不承担任何责任了。根据《律师法》的规定，律师事务所在承担了赔偿责任后，可以向责任律师追偿。因此，采取首先由律师事务所承担赔偿责任，然后由律师事务所向责任律师追偿，有利于维护法律规定的统一。
另外，从律师虚假陈述的具体案情看，赔偿数额均相当巨大。而律师事务所由于有固定办公地点，经济实力通常较单个律师要强，确定律师事务所先行承担赔偿责任，更有利于赔偿的顺利实现。
（二）律师虚假陈述侵权责任赔偿范围的确定。我国证券立法对虚假陈述民事赔偿的范围没有明确的规定。而《规定》第29、30条对区分证券发行市场和交易市场对虚假陈述民事赔偿的范围则分别作了规定。第29条规定:“虚假陈述行为人在证券发行市场虚假陈述，导致投资者损失的，投资人有权要求虚假陈述行为人按本规定第30条赔偿损失；导致证券被停止发行的，投资人有权要求返还和赔偿所缴股款及银行同期活期存款利率的利息。”第30条规定：“虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。
投资人实际损失包括：(一)投资差额损失；(二)投资差额损失部分的佣金和印花税。前款所涉资金利息，自买入至卖出证券日或者基准日，按银行同期活期存款利率计算。”
高二陈述报告篇（7）
这是中国在WTO的第一个案件 ――作者 这是WTO有史以来最大、最复杂的案件 ――美国上诉书面陈述 2002年3月5日，美国总统宣布，对10种进口钢材采取保障措施，在为期3年的时间里，加征最高达30％的关税。包括中国在内的一些WTO成员将本案提交WTO争端解决机制。是为“美国钢铁保障措施案”。 美国钢铁保障措施案是中国在WTO中第一案，是中国成为WTO成员后，使用WTO争端解决机制解决贸易争议，合法保护自己贸易利益的具体体现。这个案件标志着中国未来解决与其他WTO成员的争议，多了一条稳定、可预见的途径。对于作为贸易大国的中国来说，和平解决争议，与其他国家建立良好的贸易关系，是非常重要的。因此，本案对中国不仅仅具有保护具体贸易利益的作用，而且具有很强的象征意义。 本案对WTO多边贸易体制也有非同寻常的影响。正如欧盟所说，美国对钢铁采取的限制措施，是有史以来WTO成员所采取的经济上最具扰乱性的紧急保障措施；对几十亿美元的贸易和很多国家产生了影响。在WTO中共同起诉美国的国家多达8个（欧共体、日本、韩国、中国、瑞士、挪威、新西兰和巴西），是WTO争端解决中起诉方最多的一和个案件。不仅如此，美国此举还迫使其他WTO成员也采取限制钢铁产品贸易的措施（欧共体和中国为防止钢铁产品贸易转移，也采取了保障措施），因而在总体上对世界贸易体制造成了极大的压力。因此，该案的进展，举世瞩目。 从法律上看，该案也是涉及法律问题最多的一个案件，包括专家组审查范围，未预见的发展，进口产品定义，国内相似产品定义，进口增加，严重损害，因果关系，对等性，措施的限度，关税配额分配，发展中国家待遇等11个法律点，几乎涉及了WTO《保障措施协议》每一个实质性条款的适用和理解。在专家组审理阶段，当事双方的书面陈述正文就达2，500页，附件达3，500页。专家组报告也长达969页。在上诉审议阶段，双方提交的书面陈述达1000页。上诉机构报告也达171页。起诉方为统一立场和观点多次开会协调，分工合作。当事方100多人参加了专家组和上诉机构召开的听证会。美国称，这是WTO有史以来最大、最复杂的案件。美国甚至抱怨，本案对世界贸易体制有着严重的影响，因为起诉方8方对WTO相关协议的解释，使得这些协议根本无法操作，从而损害了成员对WTO以规则为基础体制的信心，使得它们不愿意再承担新的义务。 美国钢铁保障措施案，从2002年3月5日美国总统宣布采取措施，到2003年11月10日上诉机构作出最终裁决，认定美国的措施不符合WTO规定，历时近21个月。在此期间，8个起诉方与美国进行了依据《保障措施协定》的磋商和争端解决谅解（DSU）的磋商，经历了专家组程序和上诉审议程序。本案解决过程中所遇到的一些程序和法律问题是非常独特的。因此，对于了解WTO的运作，特别是争端解决机制，以及了解中国参与WTO事务的方式等，“美国钢铁保障措施案”都是一个很典型的案例。 第一部分 本案的程序 一、根据《保障措施协定》的磋商 1、磋商 《保障措施协定》第12条第3款规定，准备采取或延长保障措施的成员，应当向作为有关产品的出口方而具有实质利益的成员，提供“事先”磋商的充分机会。“事先”显然应当理解为措施实施前。 磋商的主要目的有三。一是审议根据第12条第2款所提供的信息，即准备实施保障措施的成员向保障措施委员会提供的以下两方面信息：就增加的进口所造成的严重损害 或严重损害威胁而作出的调查结果；就实施或延长保障措施而作出的决定（第12条第1款（b）、（c）项）。这些信息具体应包括增加的进口所造成的严重损害或严重损害的证据，对所涉产品和准备采取措施的准确描述，准备采取措施的日期，预计期限，以及逐步放宽的时间表。在延长措施的情况下，还应提供有关产业正在进行调整的证据。同时，货物贸易理事会或保障措施委员会可以要求准备采取措施的成员提供其认为必要的其他信息。二是就该措施交换意见。三是就维持实质水平相等的减让或其他义务而达成谅解，例如就贸易补偿达成协议（第8条第1款）。 WTO上诉机构在美国面筋案中认为，提供事先磋商的充分机会是非常重要的。这可以让受影响的成员准确评估保障措施对贸易所产生的影响，并就全面的对等减让进充分的谈判。上诉机构在美国钢管案中进一步指出，应有充足时间进行磋商，这样双方可以有意义地交换意见，就如何“维持实质对等减让和其他义务”达成谅解，并且让采取保障措施的成员慎重考虑对方所提出的意见。（但上诉机构同时指出，时间是否充足，应考虑美国在实施措施前是否有充足的时间认真、真诚地考虑从出口成员那里收到的意见）。 美国于2002年3月20日起对某些进口钢铁产品提高关税或实施关税配额限制。欧盟等与美国举行了磋商。中国***府根据《保障措施协定》的规定，于3月14日向WTO提出就该措施与美国进行磋商。但美国与中国的磋商3月22日才进行。这显然不是“事先磋商”。 2、宣布报复 《保障措施协定》第8条第2款规定，如磋商未能在30天内达成协议，则受影响的出口成员有权在不迟于该保障措施实施后90天，对实施保障措施的贸易中止实施实质相等的减让或其他义务，即进行报复。但报复措施必须提前30天书面通知货物贸易理事会，并且该理事会对此不持异议。但如果保障措施是由于进口绝对增长而采取的，并且符合《保障措施协定》的规定，则不得在保障措施有效的前3年实施报复措施（第8条第3款）。 本案中，对于是否可以未经WTO裁决就进行报复的问题，存在着很大的分歧。欧盟认为，保障措施是进口国限制正常贸易的措施，这种措施打破了原来谈判中所达至的各国之间的贸易平衡，所以出口国应有“恢复平衡”（rebanlance）的相应权利。欧盟认为，这实际上不是报复。在进口是绝对增长还是相对增长由谁确定的问题上，欧盟认为，出口国有权作出决定。第8条第3款为这种恢复平衡的权利设定了两个必须同时满足的条件：如果保障措施是针对进口的绝对增长采取的，并且该措施符合《保障措施协定》的规定，那么报复措施就不得在3年内采取。欧盟认为，只要出口国敢肯定不是绝对增长，那么就可以立即采取报复措施，而不用担心在可能的争端中败诉；如果出口国不敢肯定，则应等WTO对该保障措施是否符合《保障措施协定》作出裁决而采取报复措施（DSU第23条明确要求，一成员的措施是否违反WTO，应由WTO裁定，各成员不得自行决定）。美国则断然否定了欧盟的观点，认为报复只能在WTO作出裁决后实施。美国认为，根据第2条和第4条第2款（a），进口国有权确定是否有绝对增长，而第8条第3款并没有授权出口国作出这种确定。此外，进口国作出决定前，进行了大量的调查，而出口国没有进行这种调查。至于确定是否增长的时间段的选择是否合适，这涉及很多法律问题，应由WTO决定。 保障措施是一种特殊的临时保护措施，可以针对正常贸易实施。这是给进口国提供的一种特殊权利。相应地，进口国也应承担相应的义务，主要是对出口国进行补偿。在双方无法达成补偿协议的情况下，出口国应有权进行报复。这才是双方权利和义务的平衡。如果进口国可以随意采取保障措施限制进口，而出口国除了眼巴巴地等待WTO在一两年后作出裁决，没有任何补救的办法，这对出口国是不公平的。因此，出口国应有权决定采取报复措施，而不是等待WTO裁决。协定对进口相对增长情况下的报复权给予了明确的授权。至于绝对增长和相对增长由谁决定的问题，《保障措施协定》未明确规定，很多人认为这是《保障措施协定》中引起很大争议的一个问题。是否可以认为，既然未作明确规定，那么就是谁都可以决定。如果出口国认为不是绝对增长而马上采取报复措施，被进口国告到了WTO，并且WTO裁 决是绝对增长，那么进口国就败诉了。所以，欧盟对此作肯定和不肯定的区分，是具有现实意义的。 对于报复的时间，第8条第3款的原文是：“the affected exporting members shall be free， not later than 90 days after the measure is applied，to suspend…。”报复措施必须在90天内开始实施，看上去是成员在行使报复权时的一项义务，可能是为了减少报复措施的任意性，以保护采取保障措施成员的合法利益。但实践中，采取保障措施的成员可能把如此迅速地采取报复措施视为一种威胁，而希望延长这一期限。这种想法固然有能拖一天是一天的意思，同时也是希望对方能够看看保障措施的实际影响，从而冷静下来，最终放弃采取报复措施。在本案中，美国就在磋商中提出了延长这一90天期限的请求。有些国家担心，不在90天内实施报复，就会丧失报复权。美国认为，从《保障措施协定》的文字看，不存在这种可能性；从实践中看，美国多次与其他国家达成延长报复权的协议。欧盟则认为，90天内必须创设这种权利（creation of the right），但实施这种权利（exercise of the right）可等到WTO作出裁决出来后，欧盟就曾在裁决后5天实施这种权利；[11]通过双边协议改变WTO协定中的期限是有风险的，因为这是在双边改变WTO的多边协议。 报复权必须在90天内实施的规定，的确有些令人困惑。但只要实施保障措施的国家“同意”，这个期限是可以延长的。（这是一个很可笑的假设，因为该国在正常情况下是希望延长的）。这样的双边延长协议，WTO似乎没有必要加以干涉。另外，欧盟把报复权作“创设”和“实施”之分，似乎没有依据。从条款的文字看，只应当是实施。[12]此外，在裁决后5天实施报复，并没有什么法律上的依据。欧盟这样做，是因为WTO裁决生效后，欧盟需要有几天准备时间，包括在***公报上通知，并将通知翻译成欧盟的所有***语言。 本案中，欧盟、瑞士、中国、挪威和日本向WTO通报将进行报复，并提交了报复清单。[13]新西兰、巴西和韩国与美国达成协议，将保障措施协议第8.2条项下的90天的报复权期限延长至2005年3月。[14] 应当指出的是，事先磋商期限为30天，是给受影响的成员在30后实施报复的权利，并不意味着3月20日后双方不能再进行磋商。但如果受影响的成员要采取报复措施，必须在6月20日前实施，并且必须在5月20日前通知货物贸易理事会。因此，在3月20日之后仍在进行磋商的成员应认识到，它在用“自己的”时间。 二、根据争端解决谅解的磋商 1、磋商请求的内容 根据DSU第4条第4款的规定，磋商请求应采用书面形式，并应说明提出请求的理由，包括确认所争论的措施，以及指出法律依据。“措施”应是被诉方采取的，且请求方认为正在对其根据有关协定直接或间接获得的利益造成损害的具体措施。[15]“法律依据”，常常是引起争议的措施所违反的具体协议条文。磋商请求的函虽然比较简单，但必须指明的措施和法律依据，应当包括设立专家组请求中的内容。WTO的实践表明，磋商请求中未涉及的事项，专家组就很难审理。[16]因为被诉方可能会说，磋商是设立专家组的必经程序，如果在磋商中未提出所有的问题，那么就是规避这个程序，而这对被诉方是不公平的，剥夺了它享受公正程序的权利，也不符合DSU中磋商应“真诚”（in good faith）进行的规定。[17]鉴于磋商请求对后续程序的重要性，加之在磋商之前很难准确描述有关措施和法律依据，磋商请求常常被写得很宽泛，以尽量涵盖所有可能的问题。 本案中，欧共体的磋商请求就明确提出，根据DSU第4条、GATT 1994第22条第1款和《保障措施协定》第14条，要求与美国进行磋商。磋商的事项，是美国与2002年3月5日宣布的对某些进口钢铁产品 提高关税的决定。欧盟认为，这些决定在10个方面违反了美国在《保障措施协定》和GATT 1994中的义务。[18] 2、联合磋商 欧共体、日本、韩国、中国、瑞士和挪威等6方与美国的磋商于4月11、12日在WTO举行（新西兰和巴西与美国的磋商6月13日举行）。这是依据DSU第4条第11款进行的“联合磋商”。事实上，每个起诉方都向美国提出了单独的磋商请求，并且要求加入其他成员提出的磋商。当事方经过协调，同意将磋商合并进行（新西兰和巴西提出磋商请求的时间与其他6方提出磋商的时间相比太晚，所以单独进行）。 磋商前，起诉方各方之间开会协调立场，以防磋商进行时，起诉方 值得提及的是，在本案审理过程中，起诉方多次开会协调立场，统一书面陈述的内容，共用书面陈述的附件，甚至就听证会上发言的顺序作出安排。磋商结束、专家组裁决和上诉机构裁决后，起诉方都发表了联合声明。[19]起诉方的协调对本案的胜诉起到了一定的作用。 联合磋商对起诉方有诸多好处。它可以使起诉方“联合起来，一致对外”，可以使没有经验的起诉方避免单独面对强大对手的不利局面，甚至可以让他在联合磋商中学到很多技巧，例如如何安排日程，提什么问题等等。因此，在这种情况下，似乎没有必要强调主权、***的意识，一定要坚持单独磋商。 被诉方同意进行联合磋商，是因为这样的安排比较经济，不用在数个场合浪费口舌和时间去回答同样的问题。另外，在当今全球化和信息交流十分便利畅通的时代，利用单独磋商晓之以情、动之以理来分化瓦解对手的阵营也恐难得逞。 在磋商会上，都是技术层面的答问，就有关措施的事实问题进行一些澄清。这种答问没有“公证人”在场，所以是公说公有理、婆说婆有理。双方没有进行深入辩论和激烈交锋，常常戏称孰是孰非留待专家组裁定。会场上，大家混坐在一起，没有主次，没有***，自告奋勇的牵头人欧共体会协调一下会议进行的秩序。 三、专家组阶段 1、单一专家组的设立 根据DSU第9条的规定，如一个以上成员就同一事项请求设立专家组，那么WTO应尽量设立单一专家组审查这些起诉，但要考虑所有有关成员的权利。 由于本案当事方众多，且各方磋商请求的提出时间不一样，最早的是欧共体（2002年3月7日），最晚的是巴西（5月21日）。这就涉及如何将前后相差两个多月的争议合并到一个专家组的问题。 争端解决机构（DSB）分别在其5次会议上[20]设立了专家组，但同意由同一专家组审理本案。[21]这主要是当事方协调的结果。美国与巴西于7月18日达成程序性协议（procedural agreement），对设立单一专家组作出安排：一、美国同意巴西在60天磋商期限结束前请求设立专家组，并且不在考虑此项请求的第一次DSB会议上（7月29日）反对接受巴西设立专家组的请求；二、双方同意由根据欧共体请求设立的专家组（6月3日）审理本案；三、所有当事方都可以对专家组的选择发表意见；四、起诉方的第一次书面陈述应于专家组成立5周后同时提交；美国的第一次书面陈述在其后5周内提交；当事方于专家组第一次会议后4周同时提交第二次书面陈述。[22]在此之前，7月15日，美国与其他7方也签订了一个程序性协议，对新西兰的磋商期限和设立专家组请求，以及各方提交书面陈述的时间作出了类似的安排。[23]由此可见，当事方在设立单一专家组问题上，起着主导作用。 2、组织会议（organizational meeting） 专家组成员选定，专家组正式组成后，所做的第一件事情，就是与当事方举行“组织会议”，商定时间表（timetable for panel proceedings）和工作程序（working procedures for the panel）。DSU的要求是，在与争端各方磋商后，专家组成员应尽快并在可能的情况下，在专家组组成及职权范围议定后一周内，决定专家组程序的时间表；在确定专家组程序的时间表时，专家组应为争端各方提供充分的时间准备陈述；专家组应设定各方提供书面陈述的明确最后期限，各方应尊重此最后期限；专家组的程序应提供充分的灵活性，以保证高质量的专家组报告，同时不得不适当地延误专家组程序。[24] 时间表列出了从专家组设立，到专家组报告散发的所有日程，包括当事方和第三方提交第一次书面陈述的日期，第一、二次实质性会议（substantial meeting）的日期，书面回答专家组提问的日期，提交辩论意见的日期，中期审议的日期，等等。DSU的要求反应在具体的时间安排上。例如，起诉方应在被诉方提交的第一份陈述之前提交其第一份陈述，任何随后的书面陈述应同时提交。[25]事实上，这些安排的主要内容是由当事方商定的。在本案中，鉴于涉及众多当事方，当事方商定起诉方的第一次书面陈述在专家组组成后5周内提交，美国在此后5周内提交第一次书面陈述，而在第一次实质性会议后4周内，双方提交第二次书面陈述（即反驳意见）。[26] DSU附录3是专家组的工作程序（working procedures），要求在审理案件时，除遵循DSU的规定外，还应适用这个程序规定。具体案件的工作程序虽然与此大体相同，但结合了案件的情况，作出了具体的规定。事实上，这是对案件审理方式和时间表的详细解释。例如，专家组审理案件不公开，文件应保密，[27]实质性会议上的发言顺序，以及送达文件的方式等细节。专家组还要求当事方提交书面陈述的概要（executive summary）。由于书面陈述的内容可能会很长，因此概要的目的是为了便于专家组撰写专家组报告中的事实和论点部分。工作程序中甚至说明，参加实质性会议时，各方有权确定自己的代表团组成人员，但所有人员都必须遵守DSU和本工作程序的规定，特别是有关保密的规定。 3、第一次实质性会议（first substantive meeting） 实质性会议常被俗称为“听证会”或“开庭”。 按照“工作程序”的安排，会议开始时先由起诉方发言。起诉方宣读事先拟好的“口头陈述”（oral statements）。由于会议时间的限制，口头陈述应尽量简明扼要。口头陈述的目的不在全面详尽地阐述自己的主张，而在利用这很短的时间，在被诉方违反WTO协议的主要方面，给专家组以鲜明的印象。这就要求发言击中要害，而不是贪大求全。发言应当假定专家组并没有认真阅读已经提交的书面陈述。事实上，专家组成员都是兼职的，很难期望他们投入极大的精力去阅读上千页的案卷材料。因此，给他们一个清晰的印象，便成为整个会议的主要目的之一。另外，从口头陈述的内容看，基本上是长篇累牍的书面陈述及其概要的超浓缩版本。 起诉方发言后，由被诉方作口头陈述。他的发言当然是对自己所采取的措施进行辩护，并且对起诉方的观点一一辩驳。起诉方发言后，被诉方发言。这看似公正的程序，事实上存在一个对被诉方不利的问题。起诉方发言虽然主要是陈述其认为被诉方违反WTO之处，但不可避免地要对被诉方第一次书面陈述中某些观点进行针对性的反驳，因为起诉方在会议开始前很长一段时间就拿到被诉方的书面陈述，发言可以有的放矢了。而被诉方虽然也早就拿到了起诉方的第一次书面陈述，但对于起诉方在会议上会针对其书面陈述中的内容作出什么样的反驳意见，是心中无数的。因此，在会议进行中就可能出现这样的局面：起诉方对被诉方的发言内容早已知晓，而被诉方对起诉方的发言内容却无从全面了解；起诉方的发言有立论有批驳，而被诉方的发言却对起诉方的很多观点不能“接招”。这样，专家组的好印象大多可能会在起诉方这一边。也许解决这个问题的办法是提前一段时间散发口头陈述的材料，让双方都能针对性地进行发言，而不是按现在的做法，即会议开始，发言之前才散发草稿，会后才散发正式文本。 双方发言之后，就进入“答问”（questions and answers）阶段。双方可以互相提问，专家组也可以随时提问。与口头陈述的让人昏昏欲睡的念稿子相比，答问阶段会场上气氛活跃，精彩纷呈。因为虽然名为答问，事实上双方控制不住地要进行辩论。答问阶段是非常重要的。除了进一步明确了双方的观点，澄清了大量的事实，而且是双方进一步影响专家组的一个机会。在一答一问之中，有些主张让人频频点头，有些说法则令人哭笑不得，很多问题都变得明晰化了。当然，对双方来说，设计问题和答复是一项高度技巧化的工作。有些需要明知故问，有些必须避而不答；有些是设下的圈套，有些则让对方无言以对。虽然现场回答不出，可以会后书面答复（对所有书面问题，都必须书面给以答复），但专家组的印象也许就由此改变了。另外特别值得一提的是，专家组也常常提出问题，甚至是一个长长的问题单。当事双方对这些问题当然不敢怠慢，要认真进行口头或书面答复。有些人甚至主张，当事双方和专家组成员百忙之中不远万里聚到一起，开会的几天应集中回答专家组的问题，帮助专家组对案件作出正确的裁决。当然，事实上，双方的答问和辩论也是有助于专家组理解问题之所在的。 会议虽然由专家组主持，但由于发言的时间限制，答问的先后顺序等等程序性的内容，专家组随时都和双方商量，明确显示出以当事方为主的特点。 根据DSU“工作程序”的规定，在第一次实质性会议期间，为第三方专门安排一次会议（第三方并不参加为当事方举行的会议），供他们陈述意见及与专家组和当事方进行答问。但由于第三方只是一般性地，或者只针对某个问题发言，所以参加会议的人也都是一说一听而已，不会互相发难。当然，第三方的观点也会在一定程度上影响专家组，帮助专家组澄清案件中的一些问题。 3、第二次实质性会议 第二次实质性会议应当是专门为双方辩论准备的。虽然双方也要做口头陈述，并且辩论也看似第一次开庭的延续，但事实上，这次开庭仍然十分必要，并且具有自己的特点。 由于第一次开庭时，双方已经明确表达了自己的具体观点，对专家组所关注的问题也已心中有数，并且有足够的时间（一般两次开庭间隔为一个月以上），所以当事方对有关问题能够做充分的准备。因此，书面陈述更具有针对性，观点也更加鲜明。双方的辩论也更加深入，能够进一步明确有关问题。当然，专家组也可能根据这段时间的消化，并且就第二次书面陈述中的内容，提出自己的问题。象第一次开庭一样，这仍然是当事方最为重视的问题。可以说，第二次开庭的特点，是使双方的观点更加明确，对法律理解的分歧更为突出。这样，就更加方便了专家组作出裁决。 但在此过程中，似乎也存在一个对被诉方不利的程序安排问题。 起诉方第一次书面陈述所针对的，是被诉方所采取的措施，即论证该措施违反WTO协议之处。被诉方第一次书面陈述所针对的，是起诉方的第一次书面陈述，即批驳起诉方的主张，对自己所采取的措施进行辩护。被诉方之所以能做到这一点，是因为它的第一次书面陈述比起诉方的晚交，也就是说，它有充分的时间研究起诉方的观点，提出批驳意见。但第二次书面陈述一般是双方同时提交的。起诉方的第二次书面陈述可以针对被诉方的第一次书面陈述进行批驳，但被诉方的第二次书面陈述已经失去了相应的目标。因此，被诉方的第二次书面陈述只能根据第一次开庭时双方争论的焦点，以及专家组所关注的问题，对自己的观点进行更为明晰的阐述，而其辩驳的特点则大为减弱。这不能不影响其第二次书面陈述的力度。同时，虽然在第二次开庭时，被诉方有权要求先做口头陈述，但由于从起诉方第二次书面陈述散发到第二次开庭之间时间较短，准备口头陈述的时间不很充分，所以开庭时的口头陈述给人的感觉恐怕仅仅是重申自己的观点，而不是批驳对方的主张，并且口头陈述中不得不含有一些新的内容，即被诉方第二次书面陈述中所没有的内容。这种情况对被诉方可能是不利的。减少这一“程序公正”问题的办法，也许是象第一次书面陈述那样，被诉方在起诉方之后一段时间提交第二次书面陈述，让被诉方也能象起诉方一样有的放矢。 4、中期审议（interim review） 第二次开庭之后，按照工作时间表，专家组应当首先向当事方提交其报告的描述性部分（descriptive part）。这是对案件事实和各方观点（包括第三方观点）的综述。 描述性部分虽然并非裁决本身，但应当完整准确地描述案件的事实和各方观点。各方应当在规定时间内，就描述性部分提出意见。这些意见可能是认为某段文字没有准确表达自己或对方的观点，自己的某些重要观点没有在这一部分得到体现，也可以是对这一部分安排方式的总体意见等等。[28]各方除在相应部分提出具体修改意见之外，还可以对修改作出解释。事实上，对描述性部分提出意见，是再一次明确自己观点和影响专家组裁决的一次机会。 在接收当事方书面意见的设定期限结束后，专家组应向各方提交一份中期报告，既包括描述部分也包括专家组的调查结果和结论。当事方可以对中期报告提出书面意见。这些意见并不是质疑专家组的裁决结果，也不是把自己的主张重复一遍。专家组一般不可能改变其裁决的结论。质疑裁决和重复主张，可以在上诉阶段提出。 因此，对中期报告的意见，集中在以下几个方面：一、对裁决的表述提出建议。当事方对于专家组裁决有利于自己的结论，试***使之清晰、明确，以免在上诉阶段被轻易推翻。二、对当事方的观点进行澄清。专家组在推理过程中大量引用当事方的观点，如果有关当事方认为引述不准确，可能影响专家组裁决，就可以提出澄清意见。三、形式修改建议。专家组报告往往长篇大论，打印和编排体例方面的错误在所难免。当事方可以就此提出修改建议。从这些方面可以看出，将裁决草稿即中期报告事先提交当事方审议，对完善专家组裁决报告，是很有必要的。 此外，如果有当事方提出要求，专家组应当召开中期审议会议，让当事方与专家组面对面交换意见。但从中期审议的目的看，有关意见完全可以通过书面提交的方式解决，大队人马再度开赴日内瓦似乎有些小题大做。本案中，当事方没有要求召开中期审议会议。 6、专家组报告 DSU第16条规定，在专家组报告散发给各成员后60天内，如果当事方没有提出上诉，则该报告应提交DSB会议讨论通过。 本案中，专家组报告于2003年5月2日向当事方散发，但7月11日才向所有成员散发，因为需要把英文翻译成法文和西班牙文。 此外，本案还涉及了单独报告问题。 如上所述，DSU第9条规定，如果一个以上成员就同一事项请求设立专家组，那么在可行的情况下，应当设立单一专家组（single panel）。但这种安排应当考虑到所有有关成员的权利；专家组在审理案件和作出裁决时，应当确保当事方的权利不受损害，就像由单独专家组（separate panels）审理一样。如果一个当事方提出要求，专家组就应当（shall）作出单独报告（separate reports）（第9条第2款）。 2003年1月28日，美国提出请求，要求专家组作出8个单独报告，而不是一个报告。美国称，提出如此请求，是为了保护其在DSU中的权利，包括寻求与一个或多个起诉方达成解决办法，不通过报告或不上诉；而这个权利决定于单独报告的存在。 2003年1月30日，起诉方对这个要求表示反对，并且提出了很多理由，特别是这个请求不够及时，如果满足这个请求就会延误作出报告的时间，以及起诉方假如知道要作出多个报告，就会以不同的方式陈述观点。 当事方随后多次交换了意见。2003年2月3日，专家组致函当事方，称将在中期报告中对美国的请求作出决定，但即使接受美国的请求，这些单独报告的描述性部分也是相同的。2003年2月6日，专家组作出了单一的描述性部分。 最后，专家组决定采取由8个专家组报告组成的一份文件的形式；本文件应当视为8个单独报告，涉 及本案8个起诉方中的每一个起诉方。在这份文件中，封面和描述性部分是共同的，表明这8个争议是通过单一专家组程序审理的。在这份单一文件中，对于专家组决定裁决的请求，裁决也是共同的。按照司法节制的原则，专家组主要审查了起诉方的共同主张，因此可以作出共同裁决以解决争端。最后，这份文件的结论和建议是针对每个起诉方作出的，每个起诉方都有单独编号。 如上述关于单独报告问题的裁决所说，结论和建议是针对每个起诉方作出的，每个起诉方都有单独编号。因此，这个部分是针对单个成员的，例如“对欧共体主张的结论和建议”，共8个部分，但统一编号为“XI”。事实上，对每个成员主张的结论和建议的结构和内容是相同的，仅有的例外是日本、韩国和巴西没有“未预见发展”这一部分，因为日本没有提出这个请求，而韩国和巴西虽然在设立专家组请求中就未预见发展提出了主张，但在第一、二次书面陈述中，没有论证这个主张或者要求就这个问题作出裁决。 四、上诉审议阶段 1、要求通过专家组报告 DSU第16条规定，在专家组报告散发各成员20天后，DSB方可审议通过报告；除非一当事方提起上诉，或者DSB一致决定不通过该报告，该报告应当获得通过。 对于胜诉方何时可以要求召开DSB会议通过报告，是在专家组报告散发后20天内，还是在20天后，DSU没有规定。从实践看，是可以在20天要求将通过专家组报告列入DSB会议议程或要求专门召开DSB会议的。例如，从专家组报告散发之日起，以下案件通过专家组报告列入DSB会议议程的日期分别是：加拿大药品案21天，[29]加拿大汽车产业案20天，[30]印尼汽车产业案21天。[31]按照惯例，要求召开DSB会议，应当提前10天提出。因此可以推论出，胜诉方要求召开DSB会议是在专家组报告散发后20天内作出的。 本案中，专家组于7月11日散发报告。起诉方于7月31日要求DSB在8月11日召开特别会议，通过专家组报告。但8月11日，美国向DSB提交了上诉通知（Notice of Appeal），宣布就专家组报告提出上诉。[32]因此，专家组报告没有通过。从这个时间安排看，起诉方是在专家组散发报告20天后才请求通过专家组报告的。 2、交叉上诉 根据WTO《上诉审议工作程序》第23条第1款的规定，在上诉通知作出后15日内，原上诉方之外的当事方可以加入该上诉，也可以就专家组报告中的其他法律错误提起上诉。也就是说，其他当事方有15天的时间决定是否加入其他当事方提起的上诉。其他当事方也可以单独提起上诉。单独上诉可以在该15日内提起，也可以在此后提起（但必须在专家组报告散发后60日内，即专家组报告被DSB提供前[33]），但这种上诉应由相同的上诉成员审理。这就是“交叉上诉”（cross appeal）的情况。例如，在美国1916年反倾销法案中，美国败诉，因此提起上诉。而欧共体和日本也就专家组报告中不利于欧共体和日本的一些问题提出了上诉。但这种上诉是“附条件的上诉”（conditional appeal），即请求上诉机构，只有在上诉机构推翻专家组报告中有利于欧共体和日本的裁决部分的情况下，才就欧共体和日本单独提出的上诉作出裁决。[34] 本案中，起诉方提出了多个主张，但专家组只对其中的几个主张作出了裁决，就足以认定美国的措施没有法律依据，违反了保障措施协定和GATT的义务。然而，专家组行使司法节制权（judicial economy）而没有审查的美国措施的其他方面的违法性仍然存在；尽管起诉方认为上诉机构没有理由不同意专家组的整体结论，但如果上诉机构的裁决的确影响了专家组的裁决（In the unlikely event that the Appellate Body should reverse sufficient of the Panel’s findi ngs to undermine this conclusion），则专家组行使司法节制的基础就不复存在，上诉机构就应当对这些问题进行审查。因此，起诉方就专家组没有审查的一些主张提出上诉，提交了“其他上诉方书面陈述”（Other Appellant’s Submission），即附条件的上诉。提交这种上诉书面陈述的日期，是以美国上诉通知为起算点的，即8月26日。其中，日本、韩国和巴西提交了联合提交了一份“其他上诉方书面陈述”。象欧共体等8方就美国的上诉书面陈述提交被上诉方书面陈述一样，美国也就8方的“其他上诉方书面陈述”提交了“被上诉方书面陈述”。上诉机构最后裁决认为，由于上诉机构维持了专家组裁决，因此对“其他上诉方书面陈述”中的主张进行审查的条件并未出现，因此没有必要审查这些主张。 3、上诉审议程序 上诉审议程序规定在DSU第17条和《上诉审议工作程序》（Working Procedures for Appellate Review）。 根据《上诉审议工作程序》第27条第1款的规定，上诉审议听证会原则上应当在上诉通知后30日内举行。但本案的听证会是在9月29、30日举行的，即是在上诉通知后48、49日举行的。 根据DSU第17条第1款的规定，每个案件由3名上诉机构成员组成，本案中是Mr. James Bacchus， Mr. Georges Abi-Saab和Mr. John Lockhart。其中，James Bacchus也是上诉机构***，并且是上诉机构中唯一一位从1995年就担任上诉机构成员的人。他作风严谨，对听证会时间和秩序要求严格，但又不失幽默，使得听证会很有个性化色彩。[35]] 听证会分两部分。首先是当事方发言，简要阐述自己的观点。上诉机构对上诉和交叉上诉的内容未作区分；美国在口头陈述中没有提及交叉上诉的内容，而欧共体等8方则按照事先的分工，分别宣读就美国上诉的辩驳和交叉上诉的内容。然后是上诉机构成员向当事方提问。与专家组听证会不同的是，当事方之间并不互相提问。但是，在一当事方回答问题后，其他当事方举牌经***同意后，也可以就某个问题发表自己的意见。另外，第三方也全程出席了听证会，并且除了没有第一部份的口头陈述之外，也可以回答专家组向所有参加方提出的问题，或者主动要求发言。与专家组听证会期间第三方只能参加为其专门召开的会议相比，第三方在上诉审议中似乎享有更大的权利。 上诉方主要是指责专家组的裁决在法律适用和法律解释方面如何错误，而被上诉方则百般为专家组的裁决辩护。虽然专家组裁决中，很多推理和结论都是起诉方的观点，但也有很多是专家组自己的理解。因此，对于专家组裁决中某一观点或结论的含义，双方在上诉阶段常常会提出自己的理解。这让人感觉到，如果专家组在场，会提供更为准确的解释。事实上，上诉是针对专家组裁决的，被上诉方应当是专家组才对。即上诉方指责专家组裁决，由专家组作出辩护。这实际上是诉讼程序中的一个根本问题，即谁应当是上诉阶段“被告”的问题。 【注释】 这10种产品是：板材，包括板坯、中厚板、热轧钢、冷轧钢和涂镀板；热轧棒材；冷轧棒材；螺纹钢；焊管类产品；普通碳素和合金管接头；不锈钢棒材；不锈钢杆材；镀锡类产品；不锈钢线材。 欧共体、日本、韩国、中国、瑞士、挪威、新西兰和巴西等8个成员将美国限制钢铁进口的措施提交WTO争端解决机制。见WTO文件：WT/DS248， WT/DS249， WT/DS251， WT/DS252， WT/DS253， WT/DS254， WT/DS258， WT/DS259。 本案还有7个第三方：加拿大、中国台北、古巴、墨西哥、泰国、土耳其、委内瑞拉。马来西亚撤出第三方。 欧共体第一次书面陈述，第2段。 美国上诉书面陈述，第6段。 美国第一次书面陈述，第1段。 美国面筋案：UNITED STATES – DEFINITIVE SAFEGUARD MEASURES ON IMPORTS OF WHEAT GLUTEN FROM THE EUROPEAN COMMUNITIES，WT/DS166/AB/R，22 December 2000，第137段。 美国钢管案：United States – Definitive Safeguard Measures on Imports of Circular Welded Carbon Quality，WT/DS202/AB/R，15 February 2002，第109段。 见外经贸部网站：.moftec.gov/article/200207/20020700023721_1.xml。 在该案中，美国总统在3月5日才宣布采取保障措施，显然没有提供磋商的“充分机会”。欧盟、韩国等宣布对此保留权利，认为美国应最迟在2月20日开始提供磋商的机会。 [11] 在美国面筋案中，欧共体从WTO裁决报告通过后第5天起，对来自美国的部分产品实施关税配额限制，时间是2001年1月24日至5月31日。1月25日，美国根据DSU的规定，要求与欧共体进行磋商，认为欧共体的报复措施虽然通报了货物贸易理事会，但从未列入该理事会的议程；欧共体没有就报复水平是否相当的问题与美国进行磋商。见WTO文件：WT/DS223/1，G/L/436，G/SG/D14/1，30 January 2001。后来，美国于2001年6月1日宣布，对面筋的保障措施不再延长。该措施是1998年6月1日实施的，已经实施了3年。美国没有就欧共体的报复措施进一步要求设立专家组；欧共体的报复措施也按期于5月31日终止。 [12] 事实上，第8条第2款规定的报复必须在90天内实施，和第3款规定的绝对增长并符合协定的措施不得在3年内实施，也有令人困惑之处。例如，WTO裁决不可能在90天内作出，如何满足90天的条件，就成为了一个问题。作者曾与姜丽勇讨论过这个问题。 [13] 见WTO文件：（1）欧共体：G/C/10，G/SG/43，15 May 2002。报复清单分“短单”和“长单”。欧共体认为，美国保障措施所适用的10种钢铁产品，有些是进口相对增加的；基于美国对这些产品限制而对欧共体造成的影响，欧共体可以在美国采取保障措施后90日内实施。因此欧共体“短单”提出，欧共体保留以下权利：不早于6月18日，对来自美国的干鲜果品等农产品，服装等纺织品，以及部分轻工产品，加征100％关税，金额约3.64亿美元，将影响3.64亿美元的进口。“长单”是那些不能确定为进口相对增加的钢铁产品给欧共体所造成的影响，要等WTO裁决美国的这些措施不符合WTO协定。因此，欧共体宣布保留以下权利：对于来自美国的农产品、纺织品、五矿化工产品和轻工产品，加征8－30％关税，金额约5.83亿美元，将影响22.42亿美元的进口，将于2005年3月20日，或者WTO裁决美国保障措施违反WTO有关规定后第5天实施（如果这个时间较早）。（2）日本：G/C/15，G/SG/44，21 May 2002。日本的报复也分“短单”和“长单”，时限与欧共体相同。其中，“短单”针对某些钢铁产品加征100％关税，金额4，882，547美元。“长单”不高于123，425，608美元，但没有列举产品。 （3）挪威：G/C/16，G/SG/45，21 May 2002。时限与欧共体“长单”相同，针对某些水果、烟草、钢铁产品和***支等，金额5.573百万美元，将影响18.577百万美元的进口，但没有说明加征关税税率 （4）瑞士：G/C/18，G/SG/47，22 May 2002。时限与欧共体“长单”相同，针对某些农产品、轻工产品，加征从量关税，金额3，022，529美元，将影响36，562，424美元的进口。（5）中国：G/C/17，G/SG/46，21 May 2002。宣布保留以下权利：从2005年3月，或者WTO认定美国措施不符合WTO协议后第5天对来自美国的废纸、豆油和电动压缩机加征24％的关税，加征后的关税额为9400万美元。 [14] 见WTO文件：巴西：G/C/11，G/SG/N/12/USA/6，G/SG/N/12/BRA/2，16 May 2002。韩国：G/C/12，G/SG/N/12/USA/7，G/SG/N /12/KOR/1，16 May 2002。新西兰：G/C/13，G/SG/N/12/USA/8，G/SG/N/12/NZL/1，17 May 2002。 [15] DSU第3条第3款。 [16] 美国对新鲜和冷冻大西洋大马哈鱼征收反倾销税案，1994年4月27日报告，第332-338页。但专家组如何知道某事项是否在磋商中讨论过，则需要当事方举证。由于磋商是秘密进行的，并且没有正式记录，所以起诉方保留对磋商事项的记录是非常重要的。例如，有些成员就使用书面提问的方式。参见David Palmeter and Petros C. Mavroidis， Dispute Settlement in the World Trade Organization: Practice and Procedure， 1999 Kluwer Law International， pp 64-65。 [17] DSU第4条第3款。 [18] 见WTO文件：WT/DS248/12，8 May 2002。 [19]（1）磋商结束后，6方发表了联合新闻声明。联合新闻声明指出，联合磋商发出了全球钢铁市场的所有贸易方对美国保护主义措施表示强烈关注的明确信号。在此次联合磋商中，欧盟、日本、韩国、中国、瑞士和挪威向美国表达了他们的共同观点，即美国的保护主义措施违反了WTO关于保障措施的要求。他们还对尽管上诉机构已对6起诉诸WTO的美国保障措施案判为违规，而美国仍然有计划地滥用保障措施表示了共同的关注。他们最后要求美国立刻停止实施与WTO不符的保障措施。如果此次磋商未能在提出磋商要求后60天内解决争端，那么他们将提出设立WTO专家组的要求。作为第一个起诉方，欧盟最早将在2002年5月6日提出设立WTO专家组的要求。见外经贸部网站：.moftec.gov/article/200207/20020700023856_1.xml。（2）专家组裁决后，本案起诉方欧共体、日本、韩国、中国、瑞士、挪威、新西兰和巴西等8个成员发表联合声明，宣布在该案中取得了全面胜利。见欧共体***网站：.europa.eu.int/rapid/start/cgi/guesten.ksh?p_action.gettxt=gt&doc=IP/03/1002|0|RAPID&lg=EN。（3）上诉机构作出最终裁决后，8方再次发表联合声明，欢迎上诉机构维持专家组裁决，认为美国应当立即终止保障措施；如果美国不撤销保障措施，有关成员就有权采取报复措施，并依据WTO规则采取其他适当行动。见欧共体网站：.europa.eu.int/rapid/start/cgi/guesten.ksh?p_action.gettxt=gt&doc=IP/03/1518|0|RAPID&lg=EN。 [20] 6月3日、6月14日、6月24日、7月8日和7月29日。 [21] 见WTO文件：WT/DS248/15，WT/DS249/9，WT/DS251/10，WT/DS252/8，WT/DS253/8，WT/DS254/8，WT/DS258/12，WT/DS259/11。 [22] 见WTO文件：WT/DS259/9。 [23] 见WTO文件：WT/DS248/13，WT/DS249/7，WT/DS251/8，WT/DS252/6，WT/DS253/6，WT/DS254/6，WT/DS258/10。 [24] DSU第12条第2－5款 [25] DSU第12条第6款。 [26] 见WTO文件：WT/DS248/13，WT/DS249/7，WT/DS251/8，WT/DS252/6，WT/DS253/6，WT/DS254/6，WT/DS258/10，22 July 2002。 [27] DSU第18条和工作程序都要求，提交专家组的书面陈述，如果该成员要求保密，则其他成员应将其视作保密材料，但该成员应请求必须提供一份非保密概要，此概要可对外提供。 [28] 在“美国对巴基斯坦棉纱采取的保障措施案（美国棉纱案）”（WT/DS192）中期审议中，美国提出，该部分对巴基斯坦观点的介 绍太多，因而损害了美国的权利，要求专家组作出修改。但专家组认为不存在对美国的损害，因而没有接受美国的要求。见专家组报告，第7.4－7.14段。 [29] CANADA – PATENT PROTECTION OF PHARMACEUTICAL PRODUCTS，WT/DS114/R，17 March 2000。 [30] CANADA – CERTAIN MEASURES AFFECTING THE AUTOMOTIVE INDUSTRY，WT/DS139/AB/R，WT/DS142/AB/R，31 May 2000。 [31] INDONESIA - CERTAIN MEASURES AFFECTING THE AUTOMOBILE INDUSTRY，WT/DS54/R，WT/DS55/R，WT/DS59/R，WT/DS64/R，2 July 1998。 [32] 见WTO文件：WT/DS248/17，WT/DS249/11，WT/DS251/12，WT/DS252/10，WT/DS253/10，WT/DS254/10，WT/DS258/14，WT/DS259/13，14 August 2003。 [33] 见DSU第16条第4款。 [34]但由于上诉机构没有推翻专家组的相关裁决，这种条件没有出现，所以上诉机构没有对这种上诉作出裁决。美国1916年反倾销法案：UNITED STATES – ANTI-DUMPING ACT OF 1916，WT/DS136/AB/R，WT/DS162/AB/R，28 August 2000，第152－153段。 [35]] 他于2003年6月20日在伦敦的演讲The Strange Death of Sir Francis Bacon: The Dos and Don’ts of Appellate Advocacy in the WTO，总结了他在上诉机构任职8年的经验，介绍了上诉机构的决策方法，提出了参加上诉审议的52个注意事项，堪称WTO上诉审议的“圣经”。此文文采、哲理俱佳。
高二陈述报告篇（8）
评级机构在这次席卷全球的金融危机中扮演了极不光彩的角色，它们本应对投资品种的信用等级作出***公正的评估，但在巨大利益的驱使下，它们了不实的信用评级，给投资者造成误导，使其遭受重大损失。昔日风光无限的评级机构在这场金融风暴中被推向风口浪尖，要求评级机构承担责任的呼声不绝于耳。本文通过分析评级机构从事次贷衍生品评级业务所呈现的新特点，说明了评级机构失去宪法第一修正案保护的原因，进而论述了评级机构在次贷危机中已经构成了欺诈侵权责任。
一、次贷衍生品信用评级的特点及其与传统评级业务的区别
在次贷衍生品信用评级中，评级机构参与了产品的结构设计，丧失了其应有的中立地位。传统上，评级机构只是根据公开资料和非公开的内部资料进行评级，并不参与被评级对象的交易安排，这种传统的评级业务（以下称传统评级业务）与评级机构在次贷衍生品评级业务中存在着较大的区别：
第一，传统评级业务中，评级机构并不参与被评级对象的交易安排，只是作为中立的第三者开展评级。但是，在次级债的发行中，评级机构并不是***于债券发行人之外的第三方，而是直接参与了次级债的设计和推广，美国三大评级机构自始至终都是全球次级债市场暴涨的参与者、推动者甚至直接受益者。
第二，次贷衍生品评级收费远高于是传统评级业务收费。与传统的公司债评级业务相比，评定同等价值的次级债证券，评级机构获得的费用是前者的两倍以上。
第三，在传统的评级业务中，评级机构一般是接受发行人的委托进行评级，并向社会公开评级报告。次贷衍生品的评级报告主要面向潜在的购买者，并没有向社会公开，如优先级CDO的购买方主要是商业银行、保险公司、共同基金、养老基金等风险偏好程度较低的机构投资者，中间级和股权级CDO的购买者主要是投资银行和对冲基金等追求高风险高收益的机构投资者，次贷衍生品的评级报告主要面向在这些潜在的机构投资者。
评级机构作为金融中介组织，应为证券市场提供客观、公正、科学的评级报告，然而，在次贷衍生品评级中，评级机构直接参与了证券产品的设计，评级报告失去了客观、公正和科学性，更由于高昂的收费助长了评级机构的热情，推动了次贷衍生品的膨胀。评级机构不负责任的评级是次贷危机爆发的一大诱因，对投资者的损失，评级机构应承担相应的法律责任。
但是长期以来，由于受宪法第一修正案的保护，评级机构在诉讼中处于有利的地位，对于错误的评级报告并没有承担相应的侵权责任。因此，追究评级机构的责任首先应撕掉评级机构宪法保护的外衣。
二、撕掉评级机构宪法第一修正案保护的外衣
美国宪法第一修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立宗教或禁止信教自由；剥夺言论自由或新闻自由；剥夺人民和平集会和向***府请愿伸冤的权利。”豍该修正案及其判例所形成的对新闻自由的保护制度，成为评级机构主张对其错误评级报告免责的重要依据。一旦被法院认定为媒体，凭借着宪法第一修正案的保护，评级机构将免于承担相关的侵权责任。然而，评级机构在次贷衍生品评级业务中区别于传统评级业务的特点，使其失去了宪法第一修正案保护的正当理由。在认定评级机构是否具有宪法第一修正案保护的特权时，法院的考量因素主要有下面几个：
第一，评级机构是否为了投资公众的利益从事不特定证券的评级或是从事某一特定种类的大多数或者全部证券的评级。在Inre Pan Am Corp. 豎一案中，法院认为，标准普尔（Standard & Poor’s）所从事的传统评级业务说明了其实际上对所有的公开债务融资（public debt financing）和优先股都进行了评级，因此，标准普尔应属于宪法第一修正案所保护的媒体。然而，在In re Fitch， Inc.豏一案中，法院将惠誉（Fitch）与上述案件中的标准普尔进行了对比，认为，在上述案件中标准普尔的评级对象是所有的公共债务证券，并不以是否接受委托为前提，而In re Fitch， Inc.一案并没有证据表明惠誉经常性地没有经过委托对某个交易进行评级，惠誉的资产支持证券部门的总经理Kevin Duignan在法庭作证时也承认，惠誉的绝大部分评级业务都是经客户的要求开展的，一些不多的主动评级（Fitch—Initiated Rating）通常是由于惠誉先前开展的评级业务的后续评级，或者是由于与客户未达成评级委托协议情况下才开展的。因此，法院认为惠誉不属于宪法第一修正案所保护媒体。
第二，评级机构是否参与了被评级证券的交易安排。在In re Fitch， Inc.一案中，法院进一步认为，惠誉公司在其评级对象的交易设计中起了重要的作用，这一角色不同于传统新闻媒体的角色。法院通过审查惠誉员工与被告PaineWebber’s员工之间的电子邮件和传真后认为，惠誉的员工提出了交易安排的建议，以使被评级的证券符合所希望的信用级别，惠誉在交易中发挥了重要的作用。法院认为，他们之间的这种交流并非是不合适的，但是却说明了惠誉对于客户业务的积极参与，而这不同于媒体与其报道对象之间的关系，因此不支持惠誉提出的媒体保护特权的主张。
第三，被评级的证券是向投资公众公开出售还是向部分机构投资者私募发行。在In Scott Paperiv一案中，法院认为，标准普尔是对公众公司及其证券进行评级并向公众评级报告，应支持标准普尔的新闻媒体保护的特权。而在LaSalle Nat’l Bank v. Duff & Phelps Credit Rating Co.v一案中，法院将这两个案件进行了比较，并认为，LaSalle Nat’l Bank v. Duff & Phelps Credit Rating Co.一案的被告Duff & Phelps评级机构的评级报告是用于私募发行的证券，评级报告并非向公众公开，而是面向特定范围内的合格投资者的，因此，拒绝给予被告Duff & Phelps评级机构媒体的特权和豁免权。
在媒体地位的认定上，法院采取的是逐案分析的方式，主要根据评级机构在个案中业务的特点进行认定，在传统评级业务中，法院一般认定评级机构符合宪法第一修正案的保护，免于承担相关的侵权责任。然而，在次贷衍生品评级业务中，评级机构更多的体现了非中立性和非公共事务性质，已经失去了宪法第一修正案保护的正当理由，信用评级机构将为其不实的信用评级报告承担相应的侵权责任。
三、次贷危机中评级机构欺诈侵权责任的构成
根据美国侵权法关于欺诈侵权之诉的构成要件分析，评级机构在次贷衍生品评级中不实评级的行为已经构成欺诈侵权行为，当被评为信用级别较高的金融产品最终却被证实是风险极高的垃圾债券时，因信赖该评级报告进行投资而遭受损失的投资者可以依据美国侵权法对评级机构提起欺诈侵权之诉。下面对评级机构的欺诈侵权之诉构成进行分析。
第一，存在虚假陈述的事实（false and misleading misrepresentation），虚假陈述指由某人对另一人通过语言或行为作出的表示，该表示在相关环境中构成一项与事实不符的判断；是对事实的一项非正确声明；是一项不正确或者错误的陈述……。豒美国侵权法所要求的虚假陈述必须是实质性的虚假陈述，能对陈述对象的决策过程产生一定影响的虚假陈述即为实质性的。豓如果评级机构的评级报告与被评级证券产品的信用度严重不符，则可认定为是一种与事实不符的表述，构成虚假陈述。由于次贷产品结构复杂，投资者一般不能了解次贷产品的信用情况，信用评级报告客观上成为投资者买卖次贷产品的重要参考依据，因此，评级机构在次贷衍生品评级中的不实信用评级是一种实质性的虚假陈述。
第二，恶意（knowledge of the falsity），即行为人知道其陈述是错误的，或者在发表陈述时明知自己不清楚所作陈述是否真实，或者对所作陈述是否真实持放任的漠视态度。在次贷业务高速发展期间，一些评级机构的职员已经在公开场合宣称，证券化产品的评级过程存在着瑕疵和不可靠的地方，然而，为了获得高额的利润，评级机构并没有重视这些问题，对报告的不实性存在严重的不负责任。2006年初，标准普尔已通过研究证实，次级债购房者的违约率要比正常的抵押贷款高出43%以上，这与多年来评级机构所认定的两者风险相同的假设相去甚远，意味着大规模的危机随时可能发生，但三大评级机构仍没有调低此类证券的评级，也没有呼吁市场投资者关注这些风险，豔这些行为已经说明了评级机构在不实的评级报告中存在着恶意。
第三，故意（scienter），即被告有意引诱原告产生信赖，有意使原告信赖该陈述从而做出（或者不做）某种行为。评级机构更清楚地意识到，其报酬的获得依赖于证券的成功发行，只有给出较高的评级，该证券才能成功发售，而次贷衍生品评级的收费标准通常是传统评级业务收费标准的二到三倍，利益的驱动使评级机构产生了不实评级报告的动机。同时，为了获得符合市场需求的评级结果，评级机构主动参与次贷产品结构的设计，甚至对评级模型进行调整，这些，都说明了不实评级结果的评级机构存在着故意。
第四，合理的信赖（reasonable reliance），即被陈述对象合理地信赖该陈述而做出或不做某种行为，如果陈述的不实性对于被陈述人是明显的，或被陈述人只要粗略检查一下即可发现，则这样的信赖就是不合理的信赖。在证券市场上，评级机构都被期待着传递真实、准确、完整的评级信息，特别是在次贷衍生产品中，由于打包的资产信息的不透明，结构化产品的复杂化，投资者并不熟悉复杂的结构化产品，缺乏***的判断力，只能信赖评级机构，因此，次贷产品投资者对评级报告的信赖是一种合理的信赖。更由于评级机构的分析人员是该行业专家，其能力和水平在一般投资者之上，况且评级机构得到了美国证监会（SEC）关于NRSRO资格的认定，投资者完全有理由不经调查对评级产生合理的信赖。对于机构投资者来说，尽管在投资的判断和分析能力上，其专业水平不亚于评级机构，但机构投资者与评级机构在信息的来源渠道上存在重大差别，评级机构能够获得证券发行人所提供的内部信息，而机构投资者不可能获得这些内部信息，因此机构投资者对评级报告也存在着合理的信赖。
高二陈述报告篇（9）
中***分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278(2011)10-057-01
虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律、法规的规定，在证券发行和交易过程中，对证券发行和交易的事实、性质、前景、法律等事项做出虚假记载、误导性陈述或者在披露信息时发生重大遗漏的、任何形式的与事实或者法律要求不相符的表示行为或者诱导，致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定的一种证券违法行为。
根据我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》第12条规定，虚假陈述行为包括：(1)发行人、证券经营机构在招募说明书、上市公告书、上市报告及其他文件中作出虚假陈述；(2)律师事务所、会计事务所、资产评估机构等专业证券服务机构在其出具的法律意见书、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出虚假陈述；(3)证券交易场所、证券业协会或者其他证券业自律性组织作出对证券市场产生影响的虚假陈述；(4)发行人、证券经营机构、专业性证券服务机构、证券业自律性组织在向证券监督部门提交的各种文件、报告和说明中作出虚假陈述；(5)在证券发行、交易及相关活动中的其他虚假陈述。
在张某诉渤海集团虚假陈述案中，最关键的是解决“第一，渤海集团是否构成虚假陈述；第二，渤海集团的行为与原告所主张的诉讼请求是否存在因果关系，是否构成侵权；第三，证券市场虚假陈述所引发的民事侵权赔偿责任如何证明因果关系，取证责任如何分配”这三个问题。
高二陈述报告篇（10）
尊敬的各位领导、老师、亲爱的同学们：
大家好!我是来自电商系会展0801班的章璐，担任学生会秘书部副部长一职，我今天将代表学生会秘书部在这里发言，作为系学生会的一份子能在这里向大家做述职报告，我感到很荣幸，在此向各位老师、同学、各个兄弟部门、以及秘书部的干事们在这一学期里对我部工作的指导、认可和帮助表示感谢。
岁月如梭，转眼已经渡过了一学期的时光，下面，我部这一学期来的主要工作报告如下：
首先、认真完成了秘书部的基础工作。如：
⑴在每次的班主任例会上，将上两周各个班的六项评比和扣分条打印出来，并一并交于班主任手中;
⑵做好学生会每一次活动的席卡、邀请函、节目单、奖状的打印等前期准备工作;
⑶还将各部门的活动资料归档好，做好每一次学生会的会议记录等工作。
其次、对于本部门制定了一些利于其发展和更好的实现其职能的创新措施和制度。如：
制定严格的销假和记录制度，
实施了新的综合假条等。
再次、20xx年10月，我部完成了系秘书部的招新工作，培训了新招的干事，对他们提出了严格的工作要求，为秘书部的工作需求准备了充足的人才资源。
最后，我部为学生会其他部门举办活动提供支持。参与了XXXX等等。在20xx年10月，我部承担了学院运动会电商系的后勤工作，为运动会的顺利开展尽了我们的一份力量。
在一年多的学生会经历中，我部的三位部长都勤勤恳恳、踏踏实实的做了些许工作，取得了一定的成绩，从中得到了锻炼和提高。但就大家而言，也存在许多不足之处，表现在：
1、对一些知识和能力掌握的还不够，有待改进和加强。
2、工作上虽有创新，但还有待于实践去检验和发展。
3、在工作上，性格较直率，有些时候表达方式欠考虑。
4、在培养本部发展性人才的技巧上尚待提高，急需制定合理的人才培养规划等。
这些问题我们将在今后学习与工作中加以改正和提高，从而更好的实现既定的为全院师生服务的宗旨。
总结过去，昭示现在，指导未来，我部将继续努力，不断提升自我，完善自我。路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。
以上是我部的述职报告，若有不妥之处，尽请老师和同学们给予批评指正。再次感谢一直以来对我部工作给予支持和肯定的学院各位领导和师生们!
办公室秘书出述职报告范文
各位领导、同志们：
大家好!我于今年7月份有幸被选调到集团公司办公室工作。在这里，首先感谢主任及各位同事对我在工作中给予的悉心指导和热情帮助，使我能够迅速融入办公室这个团结紧张、严肃活泼的大家庭，尽快熟悉业务，进入工作角色。根据此次年终考核评议的安排部署，下面我将自己半年来在办公室的学习、工作情况向大家做一简要汇报，如有不足之处，敬请批评指正。
一、 虚心学习，不断提高***治素质和业务水平。
面对新的工作岗位、新的工作环境，具备良好的***治和业务素质是做好本职工作的前提和必要条件。半年来，我一方面利用工作和业余时间认真学习了***的xx大、市委九届二次全会制定的路线、方针和***策，以及集团公司***学习贯彻两会的重要精神，进一步提高了对***在新时期的作用和发展有中国特色社会主义的认识，提高了***治水平和驾驭实际工作的能力;另一方面虚心向周围的领导、同事学习工作经验、工作方法和相关业务知识，取人之长，补己之短，从而不仅对办公室整体业务和自己所从事的文秘工作，都有了一个从感性到理性的认识，而且通过深入的学习交流，使自身不断开阔了视野，丰富了知识，提高了修养，加深了与各位同事之间的感情，坚定了做好本职工作的信心和决心。
二、 踏实工作，努力完成好领导交办的各项工作任务。
半年来，在主任的带领和同事们的支持下，自己主要做了以下几项工作：
一是认真做好领导讲话、信息简报及文件、通知的起草撰写、核稿校对工作。特别是参与了**城区迁移还建工程开工典礼、迁建工程动员大会、总结三季度部署四季度等集团公司重大活动、会议的领导讲话、主持词、活动方案、通知等有关文字材料的起草和整理工作，同时，围绕企业重点工作和生产经营实际，及时撰写上报市交委总结材料1份，各类文件4份，信息5篇，并有4篇在**报刊发。较好地发挥了办公室的文字综合职能作用。
二是精心做好会议组织和来宾接待工作。先后和其他部门同事一起参与了xx城区迁移还建工程设计审查会、工程典礼以及开工动员大会的前期筹备和会务组织工作，并且在宁夏、内蒙鄂尔多斯等兄弟单位来津考察期间，热情、周到地做好迎来送往工作，锻炼了自己的组织能力和待人接物能力。
三是积极配合做好信访工作，重点针对沿线居民反映比较强烈的噪音扰民问题，及时以电子邮件形式，向居民逐一做了详尽、细致的反馈，为维护集团公司良好的工作秩序贡献了自己的一份微薄之力。
四是牢固树立办公室无小事的思想，在坚持做好集团公司一周活动安排等日常事务性工作的同时，对领导临时交办的任务，如为甘肃贫困地区募集款物、电话通知会议等工作，都认真对待，及时办理，不拖延、不误事、不敷衍，尽力做到让领导放心和满意。
述职报告
述职报告是指各级各类机关工作人员，一般为业务部门陈述以主要业绩业务为主，少有职能和管理部门陈述。主要是领导干部向上级、主管部门和下属群众陈述任职情况，包括履行岗位职责，完成工作任务的成绩、缺点问题、设想，进行自我回顾、评估、鉴定的书面报告。
概念阐述
述职报告可以说是工作报告中的总结性报告。
报告是向上级机关陈述事项的上行文，属于行***公文中议案、报告和请示三个上行文之一。
《国家行***公文处理办法》规定报告适用于向上级机关汇报工作，反映情况，答复上级机关的询问。
报告中的总结性报告多用于提交大会进行讨论，如各级***府向同级人民代表大会所作的***府工作报告。
这种报告虽然是代表法定社会组织及其部门的，却是在报告人自身负有全责的情况下运转工作的，实质上就是述职报告。
可以看出，述职报告是社会组织机关和部门的负责人向上级管理机关陈述自己某一阶段工作情况，进行总的回顾，找出内在规律，以指导未来实践的履行职务情况的口头报告。
作为综合性较强的公文，属于报告的一种，又与总结和讲话稿相似。
功用
高二陈述报告篇（11）
在民事责任,尤其在损害赔偿问题上,最重要且最复杂的部分当属责任之归属问题。归责原则,是指归责的一般规则,是据以确定行为人承担民事责任的根据和标准。侵权行为的归责原则在侵权行为法中居于核心地位,它决定着侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等。在现代世界各国,侵权行为归责原则都呈现出多元化的趋势,主要包括过错责任原则(含过错推定原则)、无过错责任原则、公平责任原则等。具体应用到证券市场虚假陈述侵权民事赔偿责任中,由于受害人对侵权人的主观过错难以举证证明,各国证券法一般规定以无过错责任原则和过错推定责任原则作为虚假陈述责任主体的归责原则。我国2003年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《若干规定》)第七条明确列举了七种虚假陈述民事责任的主体。由于证券市场虚假陈述责任主体众多,这些责任主体在信息披露中承担的工作及发挥作用不同,他们对于所披露信息真实性的注意义务也不尽相同,因此,针对不同的责任主体,应当适用不同的归责原则,必须分别加以研究。
1 发行人(或上市公司)归责原则
1.1 发行人在证券发行市场应当适用无过错责任原则
从海外立法案例来看,发行人就证券发行中的虚假陈述行为一般均承担无过错责任,即原则上都不将过错作为该类主体承担证券发行中虚假陈述侵权民事责任的构成要件。例如，美国1933年《证券法》第11条规定了证券发行过程中向美国证券交易委员会提交的注册登记文件中出现虚假陈述时的民事赔偿责任。该条(b)款规定了三类证明被告没有过错的抗辩事由,但都不适用于发行人。能够使发行人免除第11条下责任的只有三种情形：即受害人在取得证券时已经知道登记文件中存在虚假陈述,或者不真实或漏报的信息不具有“重大性”,或超过诉讼时效,而这些情形均与发行人有无过错毫无关系。因此,美国证券法学者普遍认为该条下发行人承担的是“绝对责任”或者“严格责任”。日本《证券交易法》也规定发行人应当就有价证券申报书、说明书中出现的虚假陈述行为,向在一级市场上购入证券而受损的投资者承担赔偿责任,即使其没有任何过错。我国台湾地区证券立法也明确规定发行人就公开说明书的虚假陈述承担严格责任。只有在英国、德国以及我国香港地区的证券立法中,发行人就招股说明书或上市说明书中的虚假陈述承担侵权损害赔偿责任时,可以通过证明自己没有过失而免除责任,不过法律对此等证明的要求极为严格,希望通过此种抗辩来免除责任的可能性微乎其微。
1.2 发行人在证券交易市场虚假陈述民事责任归责原则的不同立法案例
一些证券立法发达的国家或地区对发行人承担证券交易市场虚假陈述侵权民事责任规定了不同的归责原则。例如根据美国证券立法,受害投资者针对证券市场中发行人的虚假陈述可以依据美国《证券交易法》第18条(a)或者10b-5规则来提讼。美国《证券交易法》第18条(a)通过赋予被告“善意抗辩”而实行了过错推定原则。该条规定：任何人在依法向美国证监会呈报登记的文件中如果就重大事实作出虚假的或者误导性陈述,则应向因信赖此等陈述而以受该陈述影响的价格买入或者卖出证券之人承担赔偿责任。但是,被告能够证明其依善意行事且不知道该陈述为虚假的或者误导的除外。实践中,受害者往往绕开第18条而依10b-5规则的默示诉权理论提起损害赔偿之诉。但是,10b-5规则下虚假陈述行为人一般承担的是过错责任。根据美国联邦最高法院在1976年ernst & ernst v.hochfelder一案中确立的原则：要求依据10b-5规则提起民事赔偿诉讼的原告必须证明被告主观上是有欺诈的恶意(scienter),如果被告主观上仅为“过失”不足以产生证券欺诈责任。英国证券立法并没有对发行人在证券交易市场虚假陈述侵权赔偿责任作出规定,受害投资者若依据普通法要求发行人承担赔偿责任,则必须证明发行人具有欺诈的故意或者因违反注意义务而具有过失。
这些国家之所以对发行人在不同市场虚假陈述侵权民事责任适用不同的归责原则,其理由主要是：①发行市场不同,发行人在交易市场虚假陈述只是误导或诱使投资者作出错误投资决定,发行人自己并未向投资者出售有瑕疵的证券。②发行人在发行市场虚假陈述,诱使投资者认购其有瑕疵的证券,可以直接获得并掌管巨额的募集资金；而发行人在交易市场虚假陈述,一般只是为了市场形象,或者再融资等需要,并未直接获得金钱收益。因此,发行人在发行市场进行虚假陈述所获得的非法利益,远远超过其在交易市场虚假陈述获得的非法利益,如果要求发行人在没有任何过错的情形下承担交易市场虚假陈述侵权民事责任,似乎显得过于苛刻。
1.3 我国采取的立法体例——对发行人统一适用无过错责任原则
2005年新修订的《中华人民共和国证券法》(以下简称我国《证券法》)第六十九条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料,有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、上市公司应当承担赔偿责任。”由此可见,发行人或者上市公司对其虚假陈述行为给投资者造成的损害承担无过错责任。《若干规定》第二十一条第一款也明确规定发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资者造成的损失承担民事赔偿责任。他们只能通过证明投资人存在《若干规定》第十九条规定的虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系,或者投资人提起的诉讼已经超过诉讼时效等事由来免除责任。
值得注意的是,我国《证券法》和《若干规定》都没有严格区分证券发行与交易市场,而是统一要求发行人或上市公司一概承担无过错责任,较之美国证券立法更为严格。笔者认为此项规定完全符合现阶段我国证券市场发展的需要,更能体现法律的公平和正义。首先,发行人或上市公司是法定的信息披露义务人,也是最终的利益获得者,当其披露的信息因存在虚假陈述而致使投资者遭受损失时,理当由其承担无过错责任。发行人(上市公司)在交易市场虚假陈述虽不直接获利,但其通过虚假陈述维持股价,乃至获得再融资的资格,实质上是间接取得利益的行为。而且,发行人(上市公司)在交易市场的虚假陈述往往只是配合其操纵股价等违法行为的需要,同样是在间接获利。由此可见,发行人(上市公司)在证券发行市场和交易市场承担的信息披露义务以及发挥的作用并无本质上的不同,其虚假陈述引发的法律后果亦无实质区别。其次,证券市场中投资者处于弱势地位,承担着巨大的投资风险,由发行人或上市公司承担无过错责任,更有利于维持投资者的信心和证券市场的稳定。近年来,大庆联谊、蓝田股份、银广厦等上市公司虚假陈述事件曝光之后,每家上市公司都有数以万计的投资者合法权益遭到侵害,引起了整个证券市场的震动。因此,出于有效遏制证券市场虚假陈述行为、保护投资者合法权益的需要,要求发行人或上市公司对虚假陈述侵权民事责任一概承担无过错责任是必要而且合理的。2 发起人与控股股东等实际控制人的归责原则
发起人是为启动公司设立程序,依法完成发起行为的人。发起人作为发起组建公司的人,对组建公司的情况非常了解。所有的披露文件都是由发起人或其委托其他机构制作，由发起人决议通过,并由其代表公司向证券监督管理部门报告,向社会公布。因此,发起人直接参与了公开文件的制作,必须对公开文件的真实性和全面性负责。《若干规定》第二十一条第一款规定：“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。”第二十六条规定：“发起人对发行人信息披露提供担保的,发起人与发行人对投资人的损失承担连带责任。”从上述规定可以看出,发起人承担的是无过错责任。但令人遗憾的是,2005年我国修订的《证券法》对发起人的民事责任并未作出明确规定,只规定了发行人、上市公司的控股股东、实际控制人的民事责任。?i笔者认为,发起人参与公开文件的制作,最了解公开文件的内容,同时对公司情况也是了如指掌,没有理由以其不存在故意或者过失来要求免责,应当对其适用无过错责任原则。很多情况下发行人的虚假陈述与发起人也是难以区分的。而且,综观美国、英国、德国、日本以及我国台湾地区的证券立法,发起人都被列为证券市场虚假陈述民事责任的主体。所以,笔者建议我国未来修订《证券法》时应当明确全体发起人对证券发行时的虚假陈述承担侵权损害赔偿责任。
实际控制人的概念比较宽泛,不仅包括控股股东,还包括虽非名义上的股东但是能够通过股权控制关系、商业协议或者通过其他安排来决定公司重大决策的自然人、法人或其他经济组织。《若干规定》第二十二条规定实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定,以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资者造成损失的,可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔偿责任后,可以向实际控制人追偿。实际控制人违反我国《证券法》相关法律规定虚假陈述,给投资人造成损失的,由实际控制人承担赔偿责任。其免责事由主要有两项：其一,证明存在《若干规定》第十九条的情形；ii其二,证明自己并没有操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定,以发行人或者上市公司名义从事虚假陈述行为。由此可见,《若干规定》要求实际控制人承担的也是无过错责任。而美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》对实际控制人的归责原则大多被理解为过错推定原则。美国1933年《证券法》第15条规定,对根据本法第11条和第12条负有责任的人进行控制的人,与被其控制的人在相同范围内承担连带责任。控制人可以以不知道或没有合理理由相信作为责任基础的事实作为抗辩。美国1934年《证券交易法》第20条(a)则规定,控制人可以自己当时是善意行事并且没有直接或间接诱使构成该违法行为或诉因的发生为抗辩。笔者认为,《若干规定》对实际控制人虚假陈述行为设定无过错责任是极为必要的,这与其在实践中的地位和作用也是相对称的。我国上市公司的大部分虚假陈述行为是在实际控制人操纵之下进行的,由此所获非法利益也大多转入实际控制人手中。因此,对其规定严格的无过错责任有助于上市公司的规范化运作,也有利于保障投资者利益,是十分必要的。但遗憾的是,2005年新修订的我国《证券法》第六十九条规定：“发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”该规定对发行人、上市公司的控股股东、实际控制人确立的是过错责任原则,在很大程度上减轻了控股股东等实际控制人的责任,增加了投资者的举证难度,因此不利于保护投资者的合法权益。
3 发行人或上市公司负有责任的董事、监事、经理等高级管理人员的归责原则
《若干规定》第二十一条第二款明确规定，发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对发行人、上市公司虚假陈述给投资人造成的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。我国新修订的《证券法》第六十九条对此也作出了相同规定。从上述条文来看,发行人或上市公司负有责任的董事、监事、经理等高级管理人员均应承担过错推定责任。该类主体与负有法定信息披露义务的发行人或上市公司不同,他们只是信息披露的工作人员,执行职务行为。如果其在已经尽到“勤勉尽责义务”iii后,仍要为出现的虚假陈述行为承担责任,反而会使该类主体因责任的不可避免而懈怠其责任。因此,要求其承担无过错责任未免过于苛刻。同时考虑到受害投资者在举证上的实际困难,采用过错推定原则,由被告反证其无过错,更能体现法律之公平正义。
然而,美中不足的是我国《证券法》和《若干规定》都没有对董事、监事、经理等高级管理人员的注意义务程度加以规定,更没有明确规定上述主体免责的具体情形。参考海外相关立法经验,建议我国未来修订《证券法》时将信息披露文件的内容区分为专业内容和非专业内容两部分。对于经过专家验证或保证的内容,作为非专业人士的董事、监事、经理等高级管理人员只负有较低程度的注意义务,而对于非专业内容则应负较高程度的注意义务。至于“合理”的标准,可以采纳美国立法中“一位谨慎的人在管理自己的财产时应有的合理程度”为标准,也就是大陆法中“善良管理人”的标准,法官在审理此类案件时,应结合具体情况来认定。
4 证券承销商、上市推荐人及其负有责任的董事、监事、经理等高级管理人员的归责原则
《若干规定》第二十三条第一款明确规定：“证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。”在我国,证券承销商除负有对拟公开发行股票的公司进行发行与上市辅导之责外,还负责编制发行人的各种信息披露文件。证券上市交易后,上市推荐人仍要对其进行督导。证券承销商和上市推荐人对披露的文件负有核查、验证的义务,必须保证信息披露文件的真实性、准确性、完整性。由于承销商、上市推荐人主要是依据发行人提供的资料和专业中介机构提供的报告作出判断、制作文件,他们在很多情况下并不一定十分清楚发行人的实际情况,存在判断失误的可能。iv而且证券发行的主要利益也是归发行人所有,如果要求其承担与发行人一样的严格责任,未免过于苛刻。但如果要求由受害投资者举证其存在过错,也是很难办到的。所以,《若干规定》第二十三条对证券承销商、上市推荐人确立过错推定责任是比较合理的。美国1933年《证券法》第11条、英国《金融服务法》第151条和《1995年证券公开发行规则》第15条,日本《证券交易法》第21条至第24条都规定对发行人之外的人虚假陈述行为适用过错推定责任,即该类主体均可通过证明自己没有过错而免除责任。我国台湾地区原“证券交易法”曾经对承销商规定了严格责任,后来在修改时也改为过错推定责任了。
《若干规定》第二十三条第二款对证券承销商、上市推荐人的董事、监事、经理等高级管理人员也同样确立了过错推定责任。但我国2005年新修订的《证券法》对证券承销商、上市推荐人的董事、监事、经理等高级管理人员的民事责任却没有做出相应规定。笔者认为,证券承销商、上市推荐人的具体工作是由其内部工作人员完成的,当披露的文件出现虚假陈述时,证券承销商、上市推荐人的董事、监事、经理等高级管理人员难辞其咎,理当对证券承销商、证券上市推荐人承担的赔偿责任负连带责任,除非有证据证明其无过错。
不过,《若干规定》第二十三条并没有规定承销商或上市推荐人及其负有责任的高级管理人员可以过错的具体情形。借鉴海外立法经验,笔者认为应包括以下几种：①当信息披露文件中由专家制作部分存在虚假陈述时,承销商或上市推荐人及其负有责任的高级管理人员只须证明在公开该文件之时,其没有合理的理由相信而且确实不相信该部分是虚假的或者遗漏了重大事实,即可免除责任。②当信息披露文件中由承销商或上市推荐人制作的部分存在虚假陈述之时,承销商或上市推荐人及其负有责任的高级管理人员,只要能够证明在公开该文件之时,其具有合理的理由相信而且确实相信该部分是真实或者不存在遗漏,就可以免除责任。③当信息披露文件中某一部分是***府官员所作陈述或者是公开的***府文件的副本或者摘录之时,如果承销商或上市推荐人及其负有责任的董事、监事、经理等高级管理人员能够证明在公开该文件之时,其没有合理的理由相信且确实不相信该部分是虚假的或者遗漏了重大事实,或没有合理的理由相信且确实不相信该部分并没有全面地反映***人员所作陈述或并非是公开的***府文件的完整副本或摘录,则该被告可以 5 专业中介服务机构及其直接责任人的归责原则
会计师事务所、律师事务所和资产评估机构等专业中介服务机构及其直接责任人在证券公开文件的制作中扮演着重要角色。不仅承销商在制作公开文件时要借助于这些专业机构的报告或文件,投资者也因其具备专业知识和技能而对其产生合理信赖。因此,专业中介服务机构及其直接责任人对相关文件的虚假陈述必须承担相应责任。各国(或地区)证券立法通常对专业中介服务机构及其直接责任人适用过错推定责任原则。首先,专业中介服务机构及其直接责任人应当就其所负责的事项以其专业知识进行***调查,一旦由其负责的部分出现虚假陈述,则推定其主观上具有过错。而后,再由其通过举证证明自己已经履行了勤勉尽责义务来此种过错推定,免除其责任。当然,由于专业中介服务机构及其直接责任人本身具备专业知识与特殊技能,他们的勤勉尽责义务标准,应该不同于前述非专业人士被告的勤勉尽责义务标准,具体应当包括法律、行***法规、部门规章、行业规范及其行业道德规范中对其勤勉尽责义务之规定。我国《证券法》第一百七十三条规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件,应当勤勉尽责,对所制作、出具的文件内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给他人造成损失的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。”《若干规定》第二十四条则明确规定专业中介服务机构及其直接责任人虚假陈述,给投资者造成损失的,就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。由此可见,我国要求专业中介服务机构及其直接责任人承担的是过错推定责任。
最后,需要特别说明的是,根据《若干规定》第七条第(七)项以及第二十五条之规定,其他作出虚假陈述的机构或者自然人也可以成为虚假陈述民事责任的主体,具体包括国家工作人员、新闻传播媒介从业人员、证券交易所及其从业人员、证券公司及其从业人员(这里的证券公司是指没有从事相关证券承销业务的证券公司)、证券登记结算机构及其从业人员、证券交易服务机构及其从业人员、社会中介机构及其从业人员、证券业协会及其工作人员、证券监督管理机构及其工作人员等。有不少学者对此项规定提出质疑,认为当上述机构或者个人向证券市场作出虚假陈述而致使投资者遭受损失时,并不会产生我国《证券法》上虚假陈述的民事赔偿责任,由此产生的可能是操纵市场的民事赔偿责任,或者在某些情况下是违约责任或者是侵权责任。?v笔者个人亦赞同此观点。我国《证券法》给上述九类机构与个人施加的仅仅是不得进行虚假陈述的消极不作为义务,这些机构与个人也不对证券市场上的不特定投资者负有法定或约定的注意义务,因此违反此种单纯的禁止性义务产生的并非证券法中的虚假陈述民事赔偿责任,与其保障信息披露义务履行的立法宗旨并不相符。《若干规定》的起草者认为可将虚假陈述分为违反义务性条款的虚假陈述和违反禁止性条款的虚假陈述,其中违反禁止性条款的虚假陈述即指上述九类机构与个人作出的虚假陈述。此项规定模糊了虚假陈述的概念,似有不妥之处。更何况从世界上其他国家或地区的证券立法来看,证券市场虚假陈述民事赔偿责任主体也均未包括上述机构与个人。因此,本文对该类主体的虚假陈述侵权民事赔偿的归责原则不做研究。
注解：
ⅰ 虽然从《若干规定》第七条第一项之规定上理解,实际控制人包括发起人、控股股东等。但事实上,发起人并非都是发行人、上市公司的实际控制人。
ⅱ 《若干规定》第十九条规定：“被告举证证明原告具有以下情形的,人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：(一)在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；?(二)在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；(三)明知虚假陈述存在而进行投资；(四)损失或者部分损失是由证券系统风险等其他因素所导致；(五)属于恶意投资、操纵证券价格的。”
ⅲ 美国1933年《证券法》第11条(b)(3)规定，被告通过证明自己已经履行了勤勉尽责的注意义务来证明其不具有过失。也有学者称之为“尽职调查义务”或“合理注意义务”。
ⅳ 例如在大庆联谊案件中,主承销商申银万国对于大庆市体改委、黑龙江体改委、大庆工商局等国家机关协助大庆联谊公司出具的各种证明文件的虚假性是难以发现的。