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关键词：旅游市场调控法律
中国旅游业是一个新兴产业部门，它虽然起步较晚，但已在改革开放中，伴随着国民经济的腾飞而发展起来，形成了较为完善的产业结构，截止到93年底，全国有旅游饭店2552家，客房38．6万间，旅行社3288家。定点餐馆1100多家，定点购物商店1100多家，旅游汽车5万多辆，定点娱乐设施300多家。北京市有涉外定点饭店231家，旅行社316家，定点餐馆183家，定点商店151家。对外开放景区266个。横向上，吃、住、行、游、娱、购六大行业综合配套，平衡发展；纵向上，形成了以七大旅游热点城市为中心的遍及全国的旅游产品网络。使其无论从规模到效益，都已成为第三产业的支柱行业，仅1994年我国旅游外汇收入就达73．23亿美元，接待入境旅游人数4386万人，国内旅游人数4．5亿人次，回笼人民币950亿元。而北京旅游业1994年突破20亿美元，与贸易创汇基本持平，接待海外旅游者203万人次，创历史最好水平。中国的旅游业正在以它特有的朝气和发展潜力迈向二十一世纪。
但是，同一切新生事物一样，中国旅游业作为一个新兴产业部门毕竟还有很多不成熟的地方，尤其在法制建设上。如何建立健全与社会整体相适应的法制体系，以法治业，以法兴业，这是摆在我们面前的一个严峻课题。本文拟就这一问题在此作一阐述。
一、旅游市场现存的问题。
目前旅游市场尚是一个不成熟的市场，因而存在许多问题。从宏观上讲，主要是：
1、旅游宏观调控乏力。行***管理部门权威不够，缺乏强有力的宏观调控机构。部门所有、各自为***的传统习惯难以改变，局部利益和地方保护主义，使市场难以实行统一管理。同时，与管理相应的一系列配套***策、法律法规、措施未跟上，使行业管理形成既无“权力”又无“法力”。
2、现行旅游体制难以适应现代企业制度的要求，特别是国营旅游企业，面临着与全国国营企业共同的问题，也就是如何转换经营机制的问题。
3、旅游业发展到如此规模，但“旅游法”以及与旅游相关的法律，如“饭店法”、“旅游安全法”、“旅游景区安全管理法”等至今未出台。与我国市场经济的法制体系日趋成熟形成了巨大的反差，使旅游业发展的许多问题无法确定下来，旅游业在国民经济中的地位不能法定化，旅游行业管理的范围、旅游管理职能的划分等长期以来有争议的问题得不到解决。从微观上讲，由于法律制度不健全，旅游市场也出现了许多问题：企业之间利用不正当手段窃取商业秘密，盗用企业名称，损害企业利益等竞争行为；推销假冒伪劣产品，侵犯旅游者合法权益；服务态度恶劣，故意刁难旅游者，擅自减少服务项目，改变旅游日程；导游不导，擅离职守，造成旅游者人身、财产损失；餐饮质量低劣，不符合卫生标准，甚至出现食物中毒；“黑导”、“黑车”、“黑摄影”扰乱旅游市场秩序；景区商贩尾随兜售，强买强卖，致使景区秩序混乱等。
旅游市场出现的这些问题，无论是宏观的还是微观的，它们之间有着内在的联系，从法律的角度看，这些联系都带有某些法律上的特点，都有可能转化为法律问题。这是因为各个主体都有法律法规明确规定的权利和义务，彼此之间如果侵犯了其合法权益，即会引发出法律问题。如旅游行***管理部门在宏观调控，实施管理行为时，侵犯了旅游企业和旅游者的合法权益，违法对其造成损害就要承担赔偿责任；旅游企业未向旅游者提供约定的服务标准也要承担违约责任，如果因旅游职工个人原因所造成，企业则要追究个人的法律责任；旅游者在游览过程中进行违法活动也要受到法律的制裁；同样旅游者人身、财产受到损害也会要求直接责任者担当法律责任等。因此在市场经济下，在法制的国家里，一切问题都有可能转化为法律问题。
二、***府必须对旅游市场进行调控。
旅游业的调控是指***府为实现旅游业供需总量的平衡，保持旅游业持续、稳定、协调发展，而对旅游市场进行的调节和控制。
为什么在建立社会主义市场经济中还要提出旅游市场调控问题？主要基于以下原因：
1、旅游业的特性决定的，旅游业是一项综合性、依托性极强的行业，它的涉及面之广，覆盖面之大，是其它行业无法比拟的，也正因为如此，决定着它具有一定的脆弱性。只要任何一个行业、任何一个市场风吹草动，都会对旅游业产生一定的影响。旅游供给是由旅游需求所决定的，而旅游需求只能通过旅游行***管理部门收集各种信息，经过综合分析才能从宏观上把握旅游需求的脉络，指导旅游供给的发展。而旅游业本身是一个综合性的产业部门，旅游业内部的吃、住、行、游、娱、购六大行业存在客观比例，要求按比例协调发展，而市场调节是一种事后调节，有一定的时间差，旅游企业及个人掌握的信息不灵，微观决策有一定的被动性和盲目性，一旦决策失误，就可能出现结构失调，浪费了旅游供给，损失了效率，所以单靠市场本身调节不能保持旅游业的良性发展。因此，对旅游业来说，***府调控尤为重要。
2、市场功能有缺陷。例如，有些当事人不付代价便可得到来自外部的经济好处：如兴建道路可以带来附近地价上涨，同时可以使道路附近的旅游企业的地理区位升值，还有旅游饭店及旅游景点建成后，附近的旅游企业也因此受益，出现所谓“搭车”现象；有些旅游企业的活动会造成外部主体的经济及其它方面的损失而得不到补偿，如：娱乐场所对附近居民的干扰情况，旅游景点的开发，可能由于保护措施跟不上，容易造成环境污染，我国接待的旅游者大多来自发达国家，他们的消费水平高，可能会引起国内一部分居民的模仿和攀比，形成“消费早熟”，最终可能拉动旅游区的物价上涨。这类外部影响一般不可能通过市场机制的自发作用得到补偿和纠正。
3、我国虽然幅员辽阔，资源丰富，但旅游资源分布比较分散，且周围环境较差，而我国又是一个发展中国家，国家财力有限，只有通过旅游行***管理部门总体考虑，用有限的资金重点地逐步开发，才能形成我国旅游业的“拳头产品”，才能在强手如林的世界旅游市场上占有一席之地。
旅游市场的这些特点阐明了调控的至关重要。因此只有发挥***府旅游机构的调控作用，才能保证旅游业的良性发展。
三、法制是实行调控的根本手段。
综上所述，旅游业实行调控是社会主义市场经济的客观要求，如何才能有效地对旅游业实行调控呢？笔者认为法制是实行调控的根本手段，这是因为：
1、调控的模式是“国家调节市场，市场引导企业”，其核心是对市场的调控，而法制是维护市场经济秩序的一个主要手段（
另外两个分别是：监督体系、同业之间监督和企业自律）。
2、法制是社会主义市场经济的客观要求，社会主义市场经济体制的建立和完善，必须有完备的法制来规范和保障，从这个意义上说：社会主义市场经济就是法制经济，对旅游业调控也必须用法律手段。而且社会主义市场经济法制体系框架已经基本形成，为我们依法调控旅游业创造了良好的法律环境。
3、法制也是我国旅游业17年发展历史经验的总结和概括。经济***策、必要的行***手段、经济法规是调控的主要手段，前两个手段在我国旅游业的发展过程中都发挥过作用，但由于它们存在一定的弱点，必须进入法制阶段。大体可分三个阶段：
（1）、以经济***策为主阶段（1978—1985年）。这一阶段的主要标志是建立了机构，并提出了具体的旅游发展***策。1978年以来，随着旅游业的迅速发展，规模日益扩大，旅游供给严重短缺，制约了我国旅游业的发展，为了调动社会各方面的力量，中央于1984年提出我国旅游发展的“四个转变”，旅游基础设施的建设要“五个一起上”的***策，这些***策的提出，调动了社会各方面办旅游的积极性，旅游业取得了长足的发展。但由于***策太概括、太笼统，对***策理解的偏差以及与此相适应的配套***策、措施、管理办法没有同步跟上，管理机构的权威不够，没有及时出台一套严密的法规，旅游管理部门在实践上无法实行强有力的、有效的调控，导致了调控失调，旅游市场混乱。
（2）、以行***手段为主阶段——行业管理阶段（1986—1988年）。从1986年开始，我国旅游业列入了国民经济和社会发展规划，我国旅游业作为国民经济和社会发展的一个部门和一项产业纳入了全社会统一管理的轨道，同时也向旅游管理部门提出了加强行业统一管理的要求，为了加强行业管理，全国强化了管理机构，***成立了以***副***为主任的国家旅游事业委员会，各地理顺了机构，1986年12月17日，中共北京市委、市***府决定撤销原市旅游局和原市饭店总公司建制，按照宏观加强管理、微观放开搞活的原则成立了北京市旅游事业管理局，统一管理北京城乡旅游事业，改变了过去多头、分散管理的局面。这对加强旅游全行业管理，提高旅游服务质量，产生了积极作用。但由于行***手段主要是计划经济的产物，因此在调控中容易陷入“一放就乱，一管就死”的恶性循环。
（3）、向法制手段过渡（1989年至今）。我国旅游业前10年的发展，经历了从旅游***策为主，到旅游行***手段为主阶段，每一阶段都是对前一阶段的完善和深化，同时也是我国旅游业发展水平的客观反映。随着社会主义市场经济的发展，对旅游业的宏观调控提出了新的要求，一方面要继续贯彻执行以前所制定的至今仍行之有效的方针***策，针对旅游业发展中出现的新问题，采取有效的行***措施，但更重要的是要加强法制建设，这才是解决旅游业中存在问题的根本所在。1985年5月，***颁布了《旅行社管理暂行条例》，这是我国第一部旅游行***法规，标志着我国依法管理旅游业的开始，1989年以后，经过了以前两个手段为主的调控实践后，两个手段的弱点逐渐暴露出来，旅游管理机构在实践中认识到了法制的作用，转向以法制作为调控的主要手段。在旅行社、旅游涉外饭店、导游管理等旅游业的基本环节和重大问题上陆续颁布了许多旅游单项法律、规定和办法，其中经***批准颁布的行***规章有四个，国家旅游局在职权范围内制定了70多个行业规章，各地旅游行***部门也根据各地的实际制定了许多地方性旅游法规。
四、加强法制建设，依法调控旅游业。
法制是加强旅游业宏观调控的根本所在，但从旅游业法制建设的现状来看，我们认为应从以下三个方面加强法制建设，尽快形成旅游法制体系，使旅游业的发展有法可依，才能保持旅游业良性发展。旅游法制体系应包括以下四个层次，即：
（1）、旅游法，是旅游法规体系中的主体法，需要全国人大***会批准颁布，现在尚未出台；
（2）、条例、规定等，是由***颁发或批准，由国家旅游局颁布的，如《旅行社管理暂行条例》、《导游人员管理暂行规定》；
（3）、国家旅游局在自己职权范围内制定颁发的规章、制度、办法等，如《旅行社管理暂行条例施行办法》等；
（4）、地方***府或地方旅游行***管理部门制定颁发的地方旅游法规，如《北京市执行〈旅行社管理暂行条例施行办法〉的处罚细则》等。旅游立法主要是培育旅游市场机制，建立旅游市场规则，维护旅游市场秩序，包括以下四个方面，即：
（1）、市场主体制度，即关于市场当事人必须具备的权利能力和行为能力的法律规范；
（2）、经济合同制度；
（3）、市场竞争规则，即明确市场竞争的性质、范围以及是否正当的法律制度；
（4）、市场调控制度，即旅游行***部门对旅游市场宏观调控的制度化、法律化。
1、尽快出台旅游法。
我国的“旅游法”从1982年开始起草，几易其稿，但始终未列入国家的立法计划，这其中既有认识上的原因，也确实存在不少困难。困难之一：旅游业是综合性行业，其覆盖社会生活面广，行业界面模糊，很难规范。如旅游饭店分属众多的部门，虽然旅游部门所属的饭店占有一定的比例，但由于“利益驱动”，旅游行***管理部门实际上很难对所有饭店进行管理，数量众多的以销售旅游品为主的商店，其属性上更多的为商业成分，更难有一个统一的运行规则，因此，制定旅游法的阻力也就比较大。困难之二：与相关法规的衔接在技术上复杂，如根据现行法律规定，风景名胜区和文物景观的管理权分属建设部门和文物部门，《风景名胜管理条例》、《文物保护法》已经实行，对管理权的归属等都作了明确规定，如果《旅游法》规定由旅游部门管理风景名胜区等，必然与现行法律发生冲突，但旅游业作为一个综合性的产业部门又不能将这些部门割裂开来。这些困难都需要经过周密思考，认真分析，全面平衡，慎重决策的工作加以解决。
出台旅游法是旅游业发展的客观要求：（1）、我国旅游业经过了十几年的发展，已经具备了相当大的行业规模，亟需将旅游业在国民经济中的地位和作用法定化。（2）、旅游业作为一个产业部门，应有本行业的基本法律。近几年旅游业中出现的一些问题，也说明了必须依靠法律，规范旅游市场，保护旅游企业和旅游者的合法权益，才能促进旅游业的健康发展。（3）、由于旅游业的综合性，只有尽快出台“旅游法”才能实现对旅游业的宏观调控，协调旅游事业与其他行业的关系，妥善处理与有关行业法规的衔接。（4）、要建立健全我国的旅游法制体系，“旅游法”是一个基本法，应尽先出台。同时，多年的旅游管理实践表明，仅靠单项法规，不足以调整旅游活动中产生的所有旅游法律关系。当今的旅游业经过了十几年的大发展，已造就了出台旅游法的社会基础和良好条件。首先社会对旅游业的性质、特点、规律等都有了基本的了解和认识，承认了旅游业有其自身的发展规律，发现了旅游业中存在的问题，看到了需要解决的困难，明确了法律所要解决的基本问题。其次，奠定了较为雄厚的组织基础。十多年的旅游立法、***实践，在各级旅游行***管理部门中都有了法制工作机构，并培养了一批旅游法制干部。
旅游法应主要包括旅游业发展中带有根本性的问题，把国家对旅游业的发展方针、***策、战略法定化，协调与旅游业发展相关的各方面关系和利益，如：旅游业在国民经济中的地位和作用，旅游业的行业范围，旅游行***管理机构、职责、管理权限等内容。在体例上，可分为十章，即总则（地位、作用、范围）、旅游行***管理机构（机构、职责、权限）、旅游资源、旅游业发展规划、旅游客源市场、旅游教育、旅游者的投诉与受理、旅游派驻机构、法律责任、附则。
2、抓住旅游业发展的几个主要环节，没有制定出法规的，尽快制定；已经出台的法规，要加以配套和完善。
由于旅游法的出台比较复杂，涉及面广，难以在短期内出台，而旅游业的发展又迫切地需要法制来规范，因此，旅游行***机关可以在自己职权范围以内，抓住旅游业发展中的几个主要环节，没有制定出法规的，尽快制定。饭店现在已经具有了一定的规模，而且是旅游业中的一个主要环节，但现在处于无法可依的阶段，应尽快制定《旅游涉外饭店管理暂行规定》，还要抓紧制定《旅游车船管理条例》等旅游业发展急需的法规，尽快改变旅游管理无法可依的状况，在无旅游“大法”的情况下，争取做到在旅游活动中的几个主要环节上有“小法”可依。要根据旅游业发展的需要，抓紧已经出台规章的配套、完善，使其具有可操作性，如尽快制定《导游人员管理暂行规定》的实施细则。同时要根据旅游业发展的需要，修改、补充、完善现有法规，如***于1985年施行了《旅行社管理暂行条例》，在当时的历史条件下，对旅行社的发展，起到了积极的作用，但随着我国经济体制改革的不断深化和我国旅游业的发展，旅行社的情况发生了很大的变化，突出表现为：旅行社体制呈多元化趋势，即由以往单一的国有旅行社，发展为以国有制为主体，集体所有制、联营制、股份制相继出现的趋势，还出现了合资旅行社；由以往国、中、青三大旅行社为骨干，为数不多的旅行社经营旅游业务，发展为数量众多的旅行社相互竞争的局面；由以往单一的接待入境旅游，发展为入境旅游、国内旅游与有控制的居民自费出境旅游相结合的格局。由此产生的各种新的法律关系在现行的《暂行条例》中都没有规定，亟需补充、修订。同时在旅行社的经济成份、经营形式、经营业务、经营规模变化发展的同时，出现了大量迫切需要解决的问题，如：由于缺乏必要的旅行社经营行为规则，无法统一有效的管理旅行社经营行为，造成旅游市场秩序的紊乱；由于缺乏必要的保障机制，因旅行社责任造成的海内外旅游者人身伤害和财物损失，得不到有效地解决；由于缺乏必要的法律依据，旅行社违反“先收费，后接待”的原则，致使海外旅行社拖欠款情况十分严重，极大地影响了旅行社及相关旅游服务企业的正常经营。另外，现行《暂行条例》对旅游行***管理部门的行***处罚权规定不具体，难以操作，不能有效地制裁违法行为。旅行社作为“龙头”，旅行社管理法规是旅游法制体系中的重要组成部分，因此国家应以宪法和有关法律、法规为依据，结合旅行社发展的实际情况，把旅游业十几年发展经过实践检验证明是必要和有效的***策、规定，如许可证制度、年审制度、旅游保险制度、质量保证金制度等上升为法律规定，使之法制化。在制定或修改、完善现有法规的过程中，要用旅游行业的观点，从建立旅游法律体系的高度出发。
立法体系论文范文2
一、中国特色社会主义法学理论体系研究的内容
（一）中国特色社会主义法学理论体系的历史基础
理论和实践的相互结合是时展进步的必然要求，也是社会制度逐步完善的基本标志。通过对中国特色社会主义法学体系构成历史基础的了解研究，有助于我们理解构建中国特色社会主义法学理论体系的必要性和可能性。马克思列宁主义、思想和中国特色社会主义理论体系为中国特色社会主义法学体系的建立奠定了坚实的思想基础。在不断的发展进步中，中国特色社会主义法律体系的形成完善为中国特色社会主义法学理论体系奠定了稳固的实践基础。对于外国的资本主义和社会主义的法学理论为中国的特色社会主义法学理论体系建立提供了可用资源，是我们发展中的良好借鉴之处。而我国的改革开放步伐的加快进行，取得了众多的学术研究成果，都为中国特色社会主义法学理论体系的建立提供了丰富资源。
（二）中国特色社会主义法学理论体系理论构成
社会主义民主和社会主义法治是中国特色社会主义法学理论体系建立的两大方面。民主***治方面是我国在法治和建设上不断地实践在经验教训中提炼出来的理论。法治建设是根据社会的不断进步发展提出的要求适时的改革完善逐渐形成的。
二、中国特色社会主义法学理论体系理论的基础
（一）马克思主义法本文由论文联盟收集整理学原理及思想的研究
新中国建设以来，中国就一直坚持发展研究马克思主义法学基本原理及其法律思想。在对马克思主义法学原理的研究上中国的学术人士在法学上取得了众多共识与发展。在对马克思主义法学思想的研究上，体现在几大方面。其一，对马列主义的法律思想的深入探讨研究。其二，对思想、***理论、“三个代表”等重要思想在民主和法治思想上的研究。再次，在马克思主义中国化与中国具体实际国情相结合的中国特色社会主义法学理论研究上所做的努力。这些研究都为中国特色社会主义法学理论体系的建立奠定了思想理论基础。
（二）改革开放三十年来的法学基本理论研究
改革开放拉开了新中国面向世界的崭新帷幕，与此同时极大地促进了中国特色社会主义法学理论体系的建立，中国法学研究成果、学术论文等大量涌现，促进社会法治改革与进步。法学理论的建立充分与实际情况相结合，体现了鲜明的时代性特征，改变了传统的模式，促进了制度的进一步发展。法学界发展状况的总结性研究成果，为日后建立中国特色社会主义法学理论体系的建立做了良好准备和铺垫工作。
三、中国特色社会主义法学理论体系研究的焦点问题及目标
（一）中国特色社会主义法学理论体系如何吸收借鉴历史，发扬民主与法治
中国法学理论体系的建立体现的是中国的特色社会主义，但是对于世界上不同的民主和法治建设的经验应该积极汲取精华的地方。在中国特色社会主义法学理论体系建设上应该是传承历史的经验文化，同时，紧跟时代潮流体现民族创新和社会进步。进一步加强中国特色社会主义法治建设能够促进中国特色社会主义法学理论体系的完善进步，社会民主和法治是中国特色社会主义法学理论体系建设的重要组成部分，中国特色社会主义法学理论体系的完善发展在一定程度上可以促进中国特色社会主义法治的发展实践。
（二）中国特色社会主义法学理论体系的建立应该充分发扬中国特色社会主义风格
中国特色社会主义法学理论体系的建立从根本上讲集中体现的是中国的社会主义性质这一特征。法治建设是世界范围内所普遍接受的一种国家管理模式，根据国家自身的性质和实际请款制定符合自身需要的法律体系是一个国家建立完善的管理体制所必需的。中国特色社会主义法学理论体系的建立是在不断地法治化道路探索中逐渐取得的成就，是与中国的社会主义性质和是假发展国情相适应的独特模式。中国特色社会主义法学理论体系体现的是中国独特性之下的理论体系，同时也应该与其他理论系统的理念真理相呼应。
立法体系论文范文3
北京大学核***策与法律研究中心自2010年成立以来一直与环保部和国家核安全局、工信部和国防科工局保持密切的立法合作，先后承担并参与了《原子能法草案》和《核安全法草案》的起草研究与论证工作。值2016年10月全国人大***会第一次审议《核安全法(草案)》并向社会公开征求意见之际，我们邀请到参与《原子能法草案》和《核安全法草案》起草工作的部分研究人员，就中国核安全立法所面临的几个重大法律问题在此展开讨论，以飨读者。
我和张钮羚的论文《论我国<核安全法>的调整范围》，主要针对《核安全法》立法过程中界定法律调整对象范围面临的困难，提出正确确定《核安全法》的调整范围其关键是，要在立法中处理好涉***核能利用行为与民用核能利用行为的关系、核安全行为与核安保行为的关系、广义核安全与狭义核安全的关系以及《核安全法》与相关法律的关系等四大基本关系。论文认为，分清民用核能利用行为的界限、明晰核安全与核安保的基本概念以及确定《核安全法》在核法体系中的地位，是下一步修改《核安全法(草案)》有关条款的关键。
胡帮达的论文《论核安全法的基本原则》，通过考察国际核安全法律文件和各国的核安全立法实践，在梳理核安全法基本原则的基础上，分析了我国现有法律规范体系关于核安全基本原则规定的现状和问题。论文认为，我国《核安全法(草案)》关于基本原则的规定存在着规定不全面和原则虚置问题，应当在下一步修改时确立“全过程控制原则”和“公开透明和公众参与原则”，并通过整合分散的核安全监管职能和建立职能统一、组织地位***的核安全监管机关来保障“核安全***监管原则”确实得到贯彻。
耿保江的论文《我国乏燃料贮存管理立法研究》主要针对我国当前乏燃料管理及核能立法实践存在的问题展开讨论。论文指出，我国乏燃料贮存管理相关立法一直处于空白状态，而《核安全法(草案)》在乏燃料贮存管理方面也仅有原则性规定、缺少可操作的具体条款。论文比较分析了《乏燃料安全公约》确立的乏燃料贮存管理框架以及美国乏燃料贮存管理的实践，提出应当将核安全基本理念融入乏燃料贮存管理的立法中，下一步修改《核安全法(草案)》应当树立乏燃料管理的风险预防理念、明确相关主体的责任并建构相关基金制度及其具体条款。
立法体系论文范文4
〔关键词〕社会***策；社会立法；社会法；社会福利；社会服务
〔中***分类号〕C9137；D901〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2016）04-0114-10
〔基金项目〕国家社会科学基金重点项目“中国特色现代社会福利体系建构研究”（15ASH008）
〔作者简介〕刘继同，北京大学卫生***策与管理系教授， 北京100191。
一、中国社会***策、社会福利时代与社会立法议题
2010年是中国社会***策、社会立法、社会福利与社会服务元年，标志中国社会***策、社会立法、社会福利与社会服务时代来临，说明中国福利国家与福利社会建设成时代主题。〔1〕在全面深化改革，全面推进依法治国，全面建成小康社会和建设社会主义法治国家的背景下，如何建构中国特色社会立法框架成为国家立法议程优先领域与立法重点，战略地位显著。〔2〕顾名思义，社会***策是现代国家与社会有关回应和解决社会问题的***策，是现代社会的产物，是英国、德国人民对现代文明与人类社会的历史贡献之一，成为世界各国社会制度建设的理论基础。〔3〕综观世界各国现代社会制度安排，现代社会***策框架的永恒主题是现代社会福利制度建设。这意味着社会福利价值观、理论、方针、原则、***策、服务项目和体系是社会***策的主体部分。换言之，社会***策实质就是国家有关社会福利制度***策，“社会***策”等同于“社会福利”。〔4〕
需要指出的是，社会福利是个内涵丰富、外延广泛的核心概念，在西方国家存在广泛共识。〔5〕由于独特历史背景和社会发展阶段，1949年尤其是1986年以来，中国社会逐渐形成“社会保障”是个大概念，“社会福利”是个小概念的理论、***策和制度模式，实际上反映中国社会福利制度发展水平和战略重点处于“以社会保障体系为主”的发展阶段，即以社会保险和社会救助体系为主的发展阶段。令人欣喜的是，改革开放三十多年来，社会福利制度由边缘议题转变为核心议题，社会福利制度战略重点随之由“以社会保障体系为主”，战略升级为“以社会服务体系为主”。中国特色现代社会福利制度框架建设成为国家社会发展战略。〔6〕这意味着小康社会就是中国特色福利社会，全面建成小康社会就是建立健全中国社会福利制度。不言而喻，在全面推进依法治国和建设社会主义法治国家制度背景下，如何由以社会***策和社会福利***策为主***策主导模式，战略升级为以社会立法和社会福利立法为主法律主导模式，具有十分重要的现实、理论、***策和法律意义，是观察、监测和评估法治国家建设的最佳视角。长期以来，中国***治生活盛行重***策、轻法律，重规划、轻实施，重决策、轻执行的习惯，如何科学立法和民主立法，妥善合理处理***策与法律关系，强化社会立法是时代赋予的使命。
二、现代社会立法的基本涵义、范围内容与功能作用
社会法是现代德国对人类***治文明和法律文化的独特贡献，是现代法律体系框架的重要组成部分，是德国特色社会***策与社会福利制度框架的重要组成部分，对世界各国均有借鉴意义。德国既是现代社会保险制度和社会***策、社会团结理论的发源地，又是社会法理论的发源地。按照德国社会法权威察赫的说法，社会法概念分为实用主义、社会***策、实证主义和深化的四个层次。实用主义社会法是指社会法典中所包括的法律，也就是说社会法典等于社会法。德国社会法典规定教育促进、劳动促进、社会保险、社会补偿、家庭津贴、住房津贴、青少年福利和社会救助都属于社会法范围内容。社会***策的社会法概念试***将实用主义社会法概念中的理性因素分离出来，因此社会***策意义的社会法主要是指受社会***策任务决定的法律。这里的“社会***策”概念可以理解为等同于一般意义上的“福利社会国家的***策。”实证主义社会法目的主要是展现法律发展的实际状况，因此德国实证主义社会法概念是一种假说：社会法是对社会中经济与服务的保障，是通过集体满足个人生理和经济生存的尽可能平等发展的期望，以及实现这些期望的整体性规定。深化的社会法概念是个论辩性概念，是对法律所遇到的新要求的假说性或切实性回应，并阐述了法律用以应对挑战的原则与实质领域。〔7〕德国社会法来源于社会***策与社会福利制度，社会法是社会***策与社会福利制度的法律规范。
综观世界各国，现代社会法的基本任务与目标多种多样，最核心目标是实现社会公平，提高人类幸福美好生活和健康福祉水平。从这种意义上说，社会立法是以社会公平与社会安全为目的的法律，其作用是通过社会给付体系建立与运行，以消除现代工业社会和市场经济社会所产生的各种不公平现象，保障合乎人性尊严的生存条件，创造实现个人自由发展的均等机会，保护和促进家庭，促进个人就业自由以实现生活保障，降低或均衡特别生活负担。〔8〕社会法目标和任务，尤其是社会立法基本原则，如实现宪法保障人民自由权利，落实社会国原则，注重社会平等原则，保障经济安全原则，注重社会足够性原则，均服务于社会立法目标。更为重要的是，社会立法活动和社会法体系目标决定社会立法、社会法范围内容与战略重点。社会***策实质是国家与社会解决社会问题的方针***策，关键是社会***策与现代福利制度建设。按照英国社会***策与社会服务体系框架范围内容，现代社会***策框架主要是由社会救助、社会保险、遗属津贴和家庭津贴组成的“社会保障”***策，以儿童、残疾人、老年人和弱势群体为主的福利服务***策，教育***策，住房***策，以及医疗卫生***策，共计五大范围领域组成。〔9〕与此相应，社会***策框架对应的是社会服务体系，社会***策框架与社会服务体系范围内容决定社会法范围内容。社会法范围内容既源于社会***策目标，又反映社会***策框架范围内容。
现代社会***策、社会福利制度与社会法的目标决定现代社会立法，主体是社会福利立法活动在现代社会生活中所处的战略地位、发挥作用与扮演角色，是现代社会与法治社会主题。世界社会***策与社会立法的历史经验证明：***治文明程度越高，社会***策与社会法地位越高。在社会福利制度日趋成熟稳定背景下，社会***策与社会立法扮演主导角色，发挥决定性作用。总体来说，社会***策与社会立法追求社会公正与社会公平，增进人类和国民健康福祉的目标，决定其在现代社会生活中发挥多种重要和积极性作用，反映现代国家结构职能角色地位变化。一是最低层次的贫困救助，旨在解决贫困人群和家庭的基本生存问题，是最早产生的福利***策。二是预防、防范、抵御和化解社会风险的社会保险功能，主要功能是经济保障性社会补偿。三是社会投资、社会发展与社会促进功能的社会服务，如教育服务、住房、医疗卫生服务等。四是社会收入再分配和社会公平功能的福利服务，例如儿童、残疾人和老年人福利服务等。五是促进经济发展与社会发展均衡协调一致功能的社会***策，如就业援助和教育服务等。〔10〕简言之，最好的社会***策与社会法是最好的经济***策与经济法，社会公平与经济效率一致化。
三、中国立法战略重点与社会立法战略性优先地位
2014年10月23日，中国***第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，具有划时代和里程碑式国家战略意义，标志中国特色现代法律制度框架建设、法治国家建设和全面推进依法治国进入崭新历史时代，标志中国法治国家建设元年，拉开中国***治文明建设、法律体系和司法体制现代化的序幕。〔11〕《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，清晰描绘中国依法治国和法治国家建设的发展方向，明确表达中共坚持走中国特色社会主义法治道路，建设中国特色社会主义法治体系的***治决心与***治意愿。指明加强法律实施，完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系的发展方向，明确提出深入推进依法行***，加快建设法治***府，保障公正司法，提高司法公信力，增强全民法治观念，推进法治社会建设，加强法治工作队伍建设，加强和改进***对全面推进依法治国领导等五项战略举措。实质是开启中国***治文明建设，社会主义民主法制建设，尤其是全面推进司法体制改革、法律现代化和国家治理能力建设时代，标志落实“依法治国基本方略”，加快社会主义法治国家、法治***府与法治社会建设，全面推进科学立法、严格***、公正司法和全民守法，实现中国国家治理体系和治理能力现代化，已成中国***治文明建设，尤其是依法治国、法治国家、法治社会建设与法律现代化发展方向。更为重要的是，完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，健全宪法实施和监督制度，完善立法体制，深入推进科学立法、民主立法，加强重点领域立法，“不约而同”聚焦和迫切需要加强中国特色社会立法框架顶层设计，战略规划中国特色社会立法框架与优先次序，描绘中国特色社会立法框架建设“时间表”与“路线***”，指明中国法律制度框架建设方向。简言之，如何建构中国特色社会主义法律体系是中国***治文明建设与***治现代化核心议题。这意味依法治国、法治国家和法治社会建设方向清晰，目标明确，***治文明建设进入新时期。
2012年2月，第十一届全国人大常务委员会委员长***庄严宣布，中国特色社会主义法律框架基本形成，标志中国特色社会主义法律体系框架建设进入崭新的历史发展阶段。虽然中国特色社会主义法律体系框架基本形成，但是如何协调不同部门法间不均衡的关系，如何平衡公法、私法与社会法之间关系，如何优化立法议程，提高立法质量和塑造法律权威，如何在完善经济立法的同时，加快完善体现“权利公平、机会公平、规则公平”的法律制度，尤其是在完善经济立法的同时，加快保障和改善民生、推进社会治理体制创新法律制度建设，换言之，如何在完善经济立法的同时加快推进中国特色社会立法框架建设是立法的重中之中。〔12〕因为社会立法都是与百姓身份权利、日常生活、切身利益和社会治理密切相关的社会议题，立法理念关键，基础理论要求高，立法难度大，情理法与伦理道德高度交织，社会争论多，公民参与度高。公共财***预算资金保障是基础与核心，不同公民群体权利与义务间难以平衡，以及传统文化和态度观念影响深远等社会立法独有特点，决定社会立法的重要性与复杂性。在某种意义上说，依法治国、法治国家与法治社会建设，尤其是提高立法质量，树立法律权威地位和最能体现国家治理能力的领域就是社会立法，因其主要解决国家与社会的关系问题。
社会法与社会立法是未来30-35年间全国人大立法和完善社会主义法律体系的重点和优先领域，战略地位重要。总体来说，与其他部门法相比，社会法与社会立法现状不容乐观，体系与结构问题格外突出，整体上呈现“十重十轻”现象，典型反映立法工作和法治国家建设面临诸多问题与严峻挑战。一是重个别、零碎和容易的立法，轻基本性、系统、规划、体系性和总体框架性的社会立法。例如目前已有《中华人民共和国残疾人权益保障法》《妇女权益保障法》和《老人权益保障法》，但是却无中华人民共和国社会福利法，匮乏上位法和基本法的现实状况影响社会立法质量。二是重部门、系统、行***主导、地方为主的社会立法，轻全国人大、地方人大主导的社会立法。长期以来，无论是中央***府还是地方***府，中国立法工作基本上均是采取“部门立法模式”，全国人大和地方人大主持的立法微乎其微，国家利益、部门利益与公众利益之间差距较大。三是立法理念上重传统和行***管理考虑、视角，轻现代、不同群体和百姓需要考虑、视角。如目前正在立法起草阶段的基本医疗卫生法，最基础和最关键的问题是如何理解卫生与健康。〔13〕四是重立法技术要求低和立法难度较小的立法，轻立法技术要求高和立法难度较大的立法。五是重描述性法律规定和权利义务关系说明的立法，轻需要深厚法理基础和理论阐述的立法。如公民权利与义务理论基础和法理基础是公民权利理论，是福利国家和人类需要理论等。〔14〕六是重宏观性、原则性、原理性和不易操作的立法，轻简单易行、可操作与可以实施的立法。长期以来，法律实施难、执行难和过分原则化，导致法律不易操作实施和难以发挥应有作用。七是重国家法、行***管理类、经济类和刑事立法，轻社会、公民权利和与百姓生活密切的立法。全国人大法律工作委员会社会法室是法工委中最后建立的室，反映社会法后来居上的状况。八是重西方文化和现念模仿、移植、嫁接立法，轻立足中国社会紧迫现实与需要立法。长期以来，如何将西方先进立法理念与中国社会现实状况有机结合起来，始终是个重大问题。九是重行***管理者、官员和决策者主导的立法，轻专家学者、公民参与和协调民主式立法。长期以来，由于部门立法和行***立法传统模式，科学立法、民主立法和开门立法亟待完善。十是重法律通过和颁布环节的立法工作，轻法律实施、解决问题和发挥法律的制度建设作用。这种状况导致法律形式化与条文化，难以发挥法律规范社会行为和改善公民生活质量的目的。简言之，目前中国的社会立法现状不容乐观，社会立法现存诸多结构性与体系性基础问题，尤其是社会***策与社会立法的边缘地位亟待改变，以适应四个全面战略、法治国家与法治社会建设、2020年全面建成小康社会和实现中华民族伟大复兴中国梦的战略部署，意义重大。
如何加强中国特色社会立法框架的顶层设计？如何确立国家十三五和未来立法议程的战略重点？如何尽快确立社会***策与社会立法在国家立法议程中的基础性与战略性优先地位？这是时代赋予***治家、立法者和社会***策专家学者的光荣使命，理论、***策和法律意义深远。中国正处于史无前例的社会结构转型过程之中，社会结构转型实质是社会现代化。社会现代化的实质是***治现代化、经济现代化、社会现代化、文化现代化和社会整体现代化。依法治国基本方略尤其是法治国家建设、法治社会建设是中国特色***治文明建设与***治现代化建设的主体部分。目前，中国社会面临的时代主题是：如何加强中国特色社会立法顶层设计？根据中国依法治国与法治国家建设现状，我们认为应通过如下途径加强中国社会立法研究：一是增加全国人大法工委的研究经费与人员编制，确保重大研究议题必要的物质基础和条件，通过委托研究、课题招标、专题研讨、国际交流、法律翻译等途径，加大社会立法研究力度。二是加强中国特色社会***策与社会立法的战略规划研究，尤其是2020-2051年的中长期研究。三是在全国著名综合性大学中开设社会***策、社会福利与社会法一类学科专业、课程和院系。四是利用、依托大学，加强有关社会福利、社会服务体系与社会工作者的相关基础理论研究。五是缩短现行法律的修改周期，加快已有法律结构调整，使其更好发挥应有的制度建设作用。六是在国家新立法任务繁重和数量压力的背景下，最佳办法和最低立法成本是充分利用现有法律的修改、合并、重组、调整和司法解释等机会，最大化实现法律的完善，提高法律质量。七是充分利用现有综合大学和专门性***法大学的专业学科优势，建立全国人大冠名、授权或资助、支持的专门性研究基地，构建全国性、部级、专业化和权威性研究网络与信息体系。八是优化全国人大和地方人大***会人员构成状况，增加社会***策与社会福利方向专业人员。由于福利国家与福利社会的原因，社会***策与社会福利是西方国家中非常成熟的专业学科，但是中国接受社会***策与社会福利专业训练的人员屈指可数，而且通常位于立法与决策之外。九是在现有的立法***检查、督导机制之外，增加法律实施效果的第三方和专业化评估研究，将立法者、决策者、行***管理者、专家学者、社会服务组织管理者和社会服务对象整合在一起，可以就医疗卫生、教育、住房、社会保险、社会救助、儿童、残疾人和老人福利服务等领域，开展专题性评估研究，及时发现现存问题，优化法律法规结构，最大化发挥法律应有的作用。十是充分借鉴、吸收人类***治文明尤其是社会***策、社会法体系建设优秀成果和历史经验，探寻社会***策与社会立法体系建设的普遍规律，发现福利国家与福利社会体系建设成功经验，通过国际交流合作、比较社会***策与社会法研究、德国和英美社会***策与社会法典翻译介绍，立足中国社会文化传统与现实的社会需要，以构建中国特色社会***策框架与社会法体系框架。简言之，中国特色社会***策框架与社会法体系框架建设的时机已成熟，主客观条件已具备。中国特色社会***策与社会法体系框架是中国人民对人类***治文明建设的理论贡献和中国智慧。构建中国特色社会***策框架与社会法体系框架不仅是时代赋予我们的历史使命和光荣职责，更是中国特色社会主义发展模式制度自信、道路自信、理论自信和文化自觉的最典型反映。
在宏观***策要稳，微观***策要活，社会***策要托底，改革***策要实的宏观制度背景下，为实施依法治国、法治国家与法治社会建设目标，中国特色社会立法框架及其优先领域有五。首先，加强加快中国特色社会***策与社会立法框架顶层设计研究，描绘社会***策与社会法框架范围内容、优先领域，规划社会***策与社会立法“时间表、路线***”，指明未来发展方向。其次，当务之急是明确界定与规划中国社会***策与社会立法的基础与主体部分，确定社会立法的优先领域。规划社会公共福利财***、医疗卫生、基础教育、住房保障、社会保险、社会救助、福利服务、公共文化服务、社会服务组织、社会工作者、慈善公益服务，共计11个领域，尤其是加强公共福利财***、医疗卫生、住房保障、社会福利、社会救助、社会服务组织、社会工作者立法规划，争取尽快出台这些领域“基本法”，填补社会立法空白点。第三，在社会***策与社会立法的优先领域之中，应以专业性较强的医疗卫生服务与社会福利服务为战略重点，以便为儿童、残疾人、老人福利服务，尤其是全民性基本医疗卫生服务，提供法律法治基础，以适应专业化服务的社会需要，实现社会治理法治化、专业化与服务化。换言之，以制定中华人民共和国基本医疗卫生法为介入点和基本途径，完善医疗卫生法体系。第四，针对目前中国社会发展现实状况，医疗卫生和民***部门主管的社会福利服务最优先。比较而言，在***部委和社会事业中，***门、劳动与社会保障部门的立法相对完善，目前最为缺乏、最为紧迫和最为需要的是医疗卫生领域和社会福利、社会服务领域的立法。按照***职能分工，健康与福利领域主要属于国家卫生计划生育委员会和民***部职能范围。令人欣慰的是，基本医疗卫生法已纳入全国人大立法规划，但是社会福利法、社会救助法、家庭福利法、儿童福利法、社会服务组织法、社会工作者法等社会亟需的法律尚未纳入规划。换言之，现代社会***策与社会立法“主题、主体”是运用现代社会福利制度解决社会问题。〔15〕这意味着中国特色社会***策与社会立法，尤其是社会立法优先领域是社会福利与社会服务体系。第五，按照全面依法治国的要求和建设法治国家的目标，尤其是科学立法、严格***、公正司法、全民守法，促进法治国家治理体系和治理能力现代化的总体部署，改变传统立法模式。从社会立法角度看，目前中国社会立法现状与存在的关键议题可以概括为两个相关联的问题：一是法律体系建设重个人、家庭的责任及义务，轻国家、***府的责任、义务，权利与义务失衡。二是重光荣使命、制度框架与服务体系建设，轻国家财***资金保障和相关的物质基础条件。长期以来，这种立法模式导致国民对个人应承担、履行责任与义务不足，法律权威性和依从性较低，因为现代法制建设经验证明，只有权利、权力与义务、责任均衡，法律才会有权威。简言之，无论是立法理念、立法规划、立法模式、立法角度、立法重点、立法的法理基础，还是立法领域、立法文化、立法形式、立法质量，社会立法均亟需转型升级，置于优先领域。这意味中国立法议程战略转型的方向明确，社会福利立法应成为国家立法议程的战略重点。
四、现代社会立法的系统性特征与结构性成因分析
中国特色社会***策框架、社会福利制度与社会立法体系形成与发展具有重要的现实意义，清晰反映中国社会发展、社会***策、社会福利制度和构建和谐社会“不约而同”聚焦社会法。1979年3月，全国人大***会法制委员会成立，彭真同志担任法制委员会主任。1983年由“全国人大***会法制委员会”名称改成“全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会”，简称“全国人大法工委”。法工委是全国人大***会的法制工作机构。全国人民代表大会法律委员会没有单独设立办事机构，法工委的办事机构，同时也是法律委员会的办事机构。目前，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会内设机构有办公室、研究室、民法室、国家法室、刑法室、行***法室。2010年9月，为着力加强和推动我国社会领域的立法工作，作为国家最高立法机关的全国人大法工委成立“社会法室”，目的是加强社会领域的立法。〔16〕***和国家一直十分重视社会法立法工作。社会领域立法关系民生，涉及百姓切身利益和权利。社会法是我国社会主义法律体系中的一个法律部门，它包括劳动就业、收入分配、社会保障、困难群体权利保护等方面的法律。1990年代初，全国人大就相继制定了残疾人保障法、未成年人保护法、妇女权益保障法、红十字会法、劳动法等法律。随着法制建设的发展和构建社会主义和谐社会的需要，国家又相继制定了老年人权益保障法、劳动合同法、劳动争议调解仲裁法、公益事业捐赠法、就业促进法、安全生产法、矿山安全法等社会福利性质法律。中国特色现代社会主义法律体系框架基本形成，为法治国家与法治社会建设奠定法制基础。最为重要的是，多次强调指出，人民对幸福美好生活的期待就是我们的努力方向。全面建成小康社会，加快推进以改善民生为重点的社会建设，努力使全体人民学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居，构建和谐社会，实现中华民族伟大复兴中国梦〔17〕，“不约而同”聚焦社会***策与社会立法，社会***策与社会法的主体和主题是社会福利立法。
现代社会立法活动具有若干明显不同于其他领域立法的系统性特征，典型反映社会***策、社会福利制度、社会服务体系和社会法的深层次社会结构、文化传统和历史发展阶段的处境。总体来说，现代社会立法和社会法的体系性特征有14个。需要强调的是，社会立法与社会法的这些特征都是相对而言的，并非是绝对性特征和标准，凸显现代社会***策与社会生活的复杂性，凸显社会立法与社会法体系的战略地位和核心角色。
首先，现代社会***策、社会立法与社会法的首要特征是价值理念化，价值观、价值目标和价值基础，尤其是立法理念和立法活动背后隐藏的***治哲学和福利哲学发挥决定性作用。现代价值观起源于法国大***，自由、民主、平等、博爱是第一波现代性价值观，核心是人的价值和人的尊严，社会契约，在民，社会平等，利他博爱等为现代福利制度奠定基础。在现代社会***治生活中，社会公平与社会正义成为最重要、最核心和最具现代性的价值观。〔18〕综观中外社会***策与社会立法活动，社会***策的价值取向、社会立法的价值理念极为多样，不同国家、不同时期和不同立法者追求的价值理念、价值目标、价值基础和价值取向差距明显，凸显执***者和立法者的价值观念，反映社会经济发展的历史阶段和现代***治文明的发展程度。在现代社会***策框架与社会立法活动中，现代***治哲学和价值观集中体现为社会福利哲学。现代社会福利哲学代表人物是英国的蒂特马斯，他是社会***策与社会福利哲学的奠基人。〔19〕
其次，现代社会***策、社会福利制度建设与社会立法活动是广义、典型和基本的***治行为，社会***策、社会立法，尤其是社会福利制度建设与民主***治制度发展关系密切，相互影响。从***治学角度看，社会***策是公共***策的主体和主题，是国家意志和***治权力的社会表达。社会***策与社会立法的***治化体现在多个方面，一是社会***策议题和立法议题的***治决定性，将哪些议题纳入***策和立法议程，实际体现国家执***理念、***治意愿、***治承诺和***治智慧。二是社会***策与社会立法是国家***治意愿和权力结构的社会延伸和社会转换，实质是***治延续。三是表面上看，社会***策与社会立法活动最高目标是社会目的，实质上是服务国家***治目标。四是社会***策与社会立法活动与国家***治体制、***治承诺、权力结构、公民权利和***府职能、角色定位高度相互交织，福利***治学色彩浓厚，是现代国家和***治文明的最高层次。〔20〕
第三，社会***策与社会立法过程充满理论、***策争论议题，社会***策与社会立法议题本身容易引起社会争议和社会辩论，这是现代社会***策与社会立法活动最显著的体系特征之一。争论议题（issues）是现代社会的历史产物，是不同利益群体对某个现象或***策问题的不同看法。争论议题不同于社会问题，争论议题本身无对错或正确错误之分，关键是看你站在谁的立场，秉持什么样的价值观和价值目标，当时所处的社会身份与地位角色是什么，社会角度至关重要。在西方福利国家与福利社会建设过程中，形成若干著名的社会***策与社会立法的争论议题，如普惠性与选择性、剩余性与制度性、个人责任与国家责任、西方模式与东亚福利模式等。〔21〕需要强调的是，社会***策理论***策争论并非坏事，而是现代健康、成熟***治生活的典型体现。理论***策争论议题的最大积极性社会功能是有助于形成社会共识，为集体行动奠定社会基础。
第四，社会***策与社会立法活动以社会福利理论为基础和核心是社会立法的重要特征。社会***策基本涵义是指国家与社会旨在回应社会需要，解决社会问题和改善生活质量的方针，社会立法基本涵义是指国家与社会旨在回应社会需要，解决社会问题和改善生活质量的法律。在当代社会生活中，解决社会问题的最佳制度安排是社会福利制度，社会福利理论是基础。这意味着社会福利理论、价值观是福利制度安排的理论基础。福利基本涵义是幸福美好生活。〔22〕这意味社会***策与社会立法理论基础和理论核心是社会福利理论，社会福利理论是衡量标准。社会福利理论分为广义、中观和微观三类，广义社会福利理论泛指一切利他和帮助的理论，中观社会福利理论主要是指现代保守主义、自由主义、社会民主、中间道路、女性主义、绿色主义，共计六种社会福利理论，基本上是对福利国家与福利社会制度的福利理论解释。〔23〕狭义社会福利理论是指有关福利制度和问题的某个单独理论，如人类需要和社会问题理论。简言之，社会***策与社会立法活动是以现代社会福利价值观、社会福利理论体系为基础的。
第五，社会***策与社会立法的重要特征是福利财***化，是国家福利责任承担的典型表现，最能反映国家福利责任承担的意愿、能力和质量，最能反映福利***治学和***治文明程度。众所周知，现代财***是国家意志的体现，是国家***治意愿的表达，是国家责任承担的反映。社会***策与社会立法主要涉及国家与社会回应、解决社会问题的意愿，社会福利财***体制和财***预算资金是观察、衡量、评估国家责任承担状况的最主要表现形式，也是最佳指标体系。综观西方福利国家与福利社会发展历程，可以清晰看到现代公共财***支出重点和优先领域的变迁规律，首先是社会救助费用最多，其次是***事费用开支最大，第三是教育费用开支成支出重点，第四阶段是医疗卫生和福利服务成财***支出重点，反映人类需要结构变迁方向。〔24〕作为典型的发展中国家，中国公共财***支出重点的独特之处是多个财***支出重点同时并存，国防建设、经济发展、改善民生、行***管理、文化建设等多个任务并存，财***保障压力大。这实际上对社会再分配，尤其是财***治理和财***预算、财税体制改革提出更高要求和期待。
第六，社会***策与社会立法应对、解决社会问题的基本方式是妥善处理国家与个人的关系，平衡国家与社会的关系，厘定国家、市场与社会责任划分的边界，规范国家与公民的权利、义务，核心是经济利益调整，关键是统筹经济保障与服务保障的关系，实质是经济利益关系。综观福利国家与福利社会发展经验，社会福利制度通常由最低层次和维生的社会救助开始，通过中观层次和面向所有普通劳动者的社会保险与家庭津贴，最后进入最高层次的社会服务。与此同时，由经济保障与物质福利开始，通过专业化社会服务，最后实现精神和灵性关怀。换言之，社会***策与社会立法的主要功能将由物质福利与经济利益调整为主，战略升级为以全面性的社会再分配（既有物质福利，又有社会服务，还有环境、机会、信息和能力建设等）为主，社会结构与社会功能、社会身份与社会角色、社会需要与社会期盼等关系日趋重要。〔25〕需要指出的是，福利财***化与经济利益化是现代社会***策与社会立法活动特征的一体两面，福利财***化主要是对国家责任而言的，经济利益化主要是对普通公民而言的，两者角度不同。
第七，社会***策与社会立法的基本特征是社会性和世俗化，社会***策与社会立法的目标主体和客体均是普通公民，社会性实质是“去***治化”和“去司法化”社会***策与社会立法。社会性是现代社会的本质属性之一，是工业化、城市化、市场化和社会现代化的社会结果，因为在传统农业社会中并无现代社会可言，人与人之间的关系是机械团结，而非有机团结。综观西方国家发展历程，社会性经济基础是工业化大生产，社会基础是社会流动与社会分层，文化基础是现代、开放、民主、自由、平等价值观念，反映社会现代化程度和社会结构质量。一般来说，社会性的来源和基础是社会化，而非单位化、部门化、地区化和特定群体化等。换言之，社会性在中国具有十分重要和独特的意义，因为中国社会社会化程度亟待提高。〔26〕
第八，社会***策与社会立法的基本目标是及时回应社会问题，满足公民不断增长的需要，增进全民的健康福祉，改善全民的生活环境与生活质量，提高全社会总体福利水平和质量。西方福利国家与福利社会的社会***策与社会立法的目标始终聚焦于满足公民的“基本需要”。根据西方学者的理论研究和中国学者的实证研究发现，现代公民的基本需要主要有三大类，一是自主，二是健康，三是衣食住行用等基本生活需要，这是生活化福利理论的现实基础。〔27〕有鉴于此，社会***策与社会立法的目标都是社会目标，社会目标的实质就是谋求社会福利。世界各国历史经验证明：凡是走上工业化、城镇化和现代化道路的国家，一定会走向福利国家，福利国家与福利社会是社会现代化不可逾越的历史发展阶段，是现代社会最佳制度安排。〔28〕需要强调的是，目前中国社会盛行一种敌视、丑化、贬低、恐惧、排斥社会福利的思潮，导致民生福利和“去商品化”社会服务严重短缺，国民获得感较低，社会服务事业欠账较多。中国社会发展面临的真实性社会***策问题是，如何构建中国特色现代社会福利制度框架？实际上，全面建成小康社会就是中国特色福利社会，就是社会发展与经济发展均衡社会。〔29〕世界历史发展经验证明，现代社会福利制度就像市场经济机制一样，是种中性的制度化工具，社会福利制度本身并无优劣好坏之分，关键是如何科学设计、构建、使用和监管福利制度。
第九，社会***策与社会立法通常涉及特定社会文化、伦理道德议题，立法伦理道德目标、原则和范围内容，尤其是不同群体、不同价值观和不同阶级立场的差异，常使社会***策与社会立法充满伦理道德争论和两难选择的伦理道德困境，凸显社会***策与社会立法伦理道德性。综观当今世界各国社会***策议程，在社会***策制定过程之中，最具争议的莫过于国家和***府使用权力对具有伦理道德争议领域强制实施某些行为标准，***治、行***与伦理道德交织在一起。简言之，社会立法的伦理道德争论是理论、***策争论议题的重要组成部分，伦理道德色彩浓厚。
第十，社会***策与社会立法活动不是在社会真空中存在的，恰恰相反，通常是在特定社会文化环境、特定社会时空处境下产生的，具有明显的社会文化相对性，民族性文化色彩浓厚。综观世界各国社会***策与社会立法，无不具有鲜明的国家性、民族性和社会文化的相对性。这种文化相对性的通俗说法就是中国特色、美国特色、英国特色等，反映本国、本民族文化。在社会***策与社会立法领域，民族化与文化化通常是以特定国家的社会福利文化形态出现，目前，西方福利文化分为自由主义文化，主要是安格鲁-撒克逊模式；社会保险与社会共责福利文化，主要是欧洲大陆模式；社会民主福利文化，主要是北欧模式，福利文化多样。〔30〕简言之，全面建成小康社会的宏伟战略目标迫切呼唤中国特色现代社会福利文化模式建构。
第十一，一般来说，社会***策与社会立法过程相对时间较长，主因是社会***策议题和社会立法议题通常存在争议，涉及社会利益与权力结构调整，不易形成社会共识和集体行动。总体来说，影响社会***策与社会立法过程的因素多种多样，***治、意识形态、国家***治体制、权力结构、***府职能定位、法律传统、司法行***管理体制、理论视角、社会思潮、福利思想、经济利益、社会阶层与利益集团、社会***策模式、社会参与、文化传统和现代***治文化等。〔31〕中国社会***策与社会立法过程曲折漫长的特征在医疗卫生和民***福利领域立法中表现得最典型。例如中国学者和卫生部门1980年代就提出《中华人民共和国精神卫生法》草案，经过无数次研讨与争论，前后十易其稿，最后终于在2012年10月26日由十一届全国人大***会第二十九次会议审议通过，凸显社会立法过程艰难困苦和形成社会共识的不易。〔32〕
第十二，社会***策与社会立法范围内容和主要领域是现代社会服务体系，现代社会***策框架范围内容决定社会服务体系范围内容。社会服务体系主要是由福利服务、社会保险与社会救助组成的社会保障服务，住房和家庭服务，基础教育服务及医疗卫生服务五部分组成。这意味着社会服务主体是社会工作者、教师、心理学家、律师和医护人员，他们是专业人员。〔33〕这些专业人员通常扮演专业人角色，为需要帮助的弱势群体、劣势群体和普通公民服务。由于社会服务对象都是活生生的人，因此社会服务需要专业化和个性化社会服务知识和方法，而且这些社会服务目标不是简单和低层次的物质给予，而是心理支持、社会支持，这需要从事社会服务的各类专业人员必须具有专业价值观、雄厚专业知识和高超助人技巧。
第十三，社会***策与社会立法处于不断发展变化的社会过程之中，长期性和稳定性水平相对较低，尤其是在发展中国家，法治国家程度较低、社会结构转型社会与社会现代化早期社会更是如此，动态性、发展性、变动性既反映社会发展状况，又反映法治化建设层次水平。一般来说，社会***策与社会立法的稳定性和高质量来源于决策者、立法者和社会精英群体对社会问题本质属性的认识，来源于科学严谨的基础理论研究、理性和求真的社会科学研究、应用对策性的社会***策研究与实践研究，更来源于决策者、立法者和***治家的哲学思考。〔34〕换言之，社会***策与社会立法的哲学思辨、基础理论、应用对策和实践研究越深，尤其是对社会发展客观规律认识、理解、把握越好，社会***策与社会立法的稳定性越高，质量越高。
第十四，社会***策与社会立法的社会影响广泛、多样、长期、深远，出现“意想不到”社会后果的可能性较大，尤其是在发展中国家，经济转型国家和法治化程度不高的国家、地区。综观现代国家社会***策与社会立法历史，经常可看到某些“意想不到的后果”和自我实现预言。自我实现预言和意想不到后果理论是美国著名社会学家、社会***策大师莫顿的伟大创造。〔35〕一般来说，自我实现预言和意想不到后果通常都是未曾预料到、负面的、消极和不好的后果。世界各国社会发展历史经验证明，社会现代化程度越高，社会***策与社会立法社会影响越大，因为社会问题越错综复杂，社会风险越高，公众对社会***策与社会立法质量的要求越高。与此同时，社会***策与社会立法活动带来的“自我实现预言和意想不到后果”的可能性越大。需要强调的是，社会***策与社会立法影响是长期、深远的，有些问题需要几十年后才能察觉，因此社会***策与社会立法质量，关键是如何科学立法和民主立法就显得尤为紧迫和格外重要。
五、简要讨论与基本结论
中国社会正处于一个伟大的历史时代，这个时代的历史主题是社会现代化，社会现代化的核心是建立中国特色现代社会福利制度，社会***策是社会福利***策框架的重要组成部分，社会立法是社会***策目标的法律体现。社会立法实质是社会福利立法，社会***策与社会立法成为现代社会福利制度的两个最重要的***策工具，而且现代社会福利制度与法治化程度越高，社会***策与社会立法作用越大，地位越高，社会影响越广，与公民日常生活关系愈加紧密。公民参与社会***策与社会立法愿望、动机越强，国家与社会、国家与公民的互动关系越强。这种适宜的宏观社会环境与紧迫的社会现实需要是社会***策、社会福利和社会立法的时代特征。社会***策是国家与社会有关回应和解决社会问题的***策，主体和主题是现代性社会福利制度，社会立法是国家与社会有关回应和解决社会问题的法律，主体和主题是现代性社会福利立法。社会立法是社会***策的最高法治化表现形式，实质是现代社会福利立法活动最高形态和层次，是现代***治文明和法治国家建设的最佳途径，是人类社会***治发展和现代法制建设的最高水平。社会***策框架的范围内容决定社会立法体系框架的范围内容，反映***府职能定位的结构分化。一般来说，社会***策框架与社会立法体系主要包括社会保障***策与服务（主体是社会救助服务与社会保险服务）、福利服务***策与服务、住房和家庭***策与服务、基础教育***策与服务、医疗卫生***策与服务，合计五大领域，基本覆盖现代公民基本生活领域和社会服务体系范围。西方发达国家“福利国家与福利社会”建设历史经验证明：现代***治文明、法治国家建设与社会治理的核心部分是社会***策、社会立法和现代社会服务体系建设，实质和关键是现代社会福利制度建设，社会***策、社会立法、社会服务体系和社会福利制度发挥社会基础性作用。社会福利概念的基本涵义就是幸福美好生活。人民对幸福美好生活的期盼就是国家发展方向。令人欣慰的是，改革开放三十多年，中国***治文明、法治国家建设与社会治理水平发生质的飞跃和战略转型，社会***策、社会服务、社会立法和社会福利制度建设成为国家社会***策议程战略重点与优先领域，社会立法成为国家立法的战略重点，社会立法战略性优先地位清晰。更为重要的是，社会***策与社会立法总体性基本特征是难度大、质量要求高和战略地位重要。难度大体现在社会***策与社会立法议题确立难、清晰难、界定难、立法难、执行难和评估难。质量要求高体现在社会***策与社会立法涉及社会利益关系和权力结构，社会影响深远广泛。社会***策与社会立法质量取决于***治哲学、福利哲学价值观质量，取决于法治国家建设质量。战略地位重要体现在社会***策与社会立法是一体两面，社会***策与社会立法是社会治理核心。最重要的是，本文首次总结概括现代社会***策，尤其是社会立法14个结构性与体系性特征：价值观化、***治化、理论***策争议性、社会福利理论为基础、福利财***化、经济利益化、社会性、福利性与生活福利化、伦理道德化、文化性、立法过程曲折漫长、专业性、发展变化性、立法社会影响广泛深远等，为中国特色社会***策、社会立法与社会福利制度建设奠定社会、文化与法律基础，实质上描绘中国社会立法框架设计的时间表与路线***，意义重大。
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立法体系论文范文5
值人民大学法学院喜迎60华诞之际，我们简要回顾人民大学民法学科发展轨迹，[3]从一个侧面展示新中国民商法发展进程，以期与法学界广大同仁一道，助推中国民商法学理论和法制建设的发展与繁荣。学术
一、新中国现代民法学的思想起源：商品关系说
早在1954年冬天，中国人就开始勾勒中国民法典的蓝***。但作为一种根植于特定历史时期、特定土壤的文化，法律必然受制于计划经济体制的强烈影响，我国当时并不存在以市场为导向的民商法及民商法学。直到改革开放后佟柔教授提出“商品关系说”，新中国现代民法学才得以诞生。
1978年改革开放后，社会主义商品生产和商品交换的发展给中国民法学带来了孕育和成长机遇。但当时经济体制处于逐步转轨和变革中，调整相应经济活动的法制建设和法学理论也处于摸索和论争中。对于如何建设与社会***治经济体制相适应的法律体系和框架，民法学者倡导制定民法典，作为调整经济关系的基本法；经济法学者则以当时的文件和领导人讲话中关于加强经济立法的提法，以苏联经济法学理论为基础，倡导把经济法作为调整经济关系的基本法。随之而来的便是长达七年的“民法与经济法关系”大论战。[4]其核心问题就是民法与经济法调整对象的界分问题。该论战不仅涉及到民法的调整对象和制度构建问题，更涉及到中国民法学的科学发展和理论构建。
中国人民大学的民法学者[5]深入参与了此次关键的学术大讨论，并提出了对本次论争具有决定性意义的学术主张。其中最具代表性的当属佟柔教授，其当时提出的“商品关系说”最后得到了学术界的普遍认同，并成为新中国民法学理论的奠基石。
1979年8月7日—8日，中国社会科学院法学研究所组织的“民法与经济法问题学术座谈会”是民法学者与经济法学者就调整对象问题的第一次正面理论交锋。会上，佟柔教授作了题为《我国民法的对象及民法与经济法规的关系》的主题发言，并提出了著名的“商品关系说”。他提出，尽管民法“内容包罗甚广，但在本质上是调整当时社会中商品关系的”。[6]社会主义中国存在着商品关系……就要有一个民事立法，而这个民事立法必以调整商品关系为主导。……在社会主义条件下，商品生产关系存在于哪些范围，存在多长时间，在它存在的范围、地点、时间内，我们的民法就在这个范围、地点、时间之内起作用。基于“商品关系说”，佟柔提出了由“权利主体制度、所有权制度、债和合同制度”构成的三位一体新中国民法体系。
1981年，佟柔教授主编的新中国第一部民法学系统教科书《中华人民共和国民法原理》（上下册）由人民大学出版社出版。该书以“商品经济说”为基础，对中国民法学的理论体系和具体原理作了系统阐述。该书一经出版即成为中国各大高等法律院校民法学教学的主要用书，其所构建的理论体系奠定了新中国现代民法学的理论基础。[7]佟柔教授在市场经济道路尚未确立的年代提出的该理论，后成为奠定新中国现代民法学基础体系的重要论断，并成为《民法通则》第2条的立法基础。[8]
二、新中国民法法典化的全程推动和理论贡献
自1954年第一次民法法典化运动以来，虽然我国先后四次启动民法法典化工作，但受经济体制变动的影响和法典化研究水平的限制，四次法典化运动都无果而终。直到2002年全国人大决定采用“分阶段、分步骤”的法典化道路，新中国民法法典化之路才获得了较为清楚的发展方向。在理论界，人民大学民商法学人始终是这一进程的积极倡导者、全程参与者和大力推动者。其构建的中国民法法典化的理论体系，为立法机关的法典化活动提供了最直接、最全面、最权威的立法资讯和参考资料。可以说，中国民法法典化进程深深地打上了人民大学几代民法学人的烙印。
（一）全程深度参与四次新中国民法法典化运动
1954年，新中国民法法典化首次被提上议事日程。郑立教授等应全国人大***会法制委员之邀请参与起草研讨活动，掀开了人民大学法学院民法学人60年来深度参与中国民法法典化进程的序幕。
1962年，民法法典化再次启动，人民大学法律系民法教研室佟柔教授和赵中孚教授深入参加了这次《中华人民共和国民法典》（草案）的起草工作。人民大学民法学人对民法学展开了深入的研究，为法典化工作提供了积极理论支撑。[9]
1978年11月，随着改革开放***策和商品经济战略的提出，民主法制建设也被提上议事日程。与商品经济相适应，第三次民法法典化运动启动。佟柔教授等人应邀参与起草民法典。但因遭遇了“民法法典化活动时机尚不成熟”的质疑，立法机关决定先制定一批社会急需、条件又比较成熟的单行法规，暂不制定民法典。基于该计划，《民法通则》于1986年诞生。在《民法通则》制定过程中，佟柔教授等人民大学民商法学人就其中诸多重大疑难问题展开了深入研究，并提出了大量立法建议。佟柔教授此前形成的商品经济背景下的民法学说为《民法通则》提供了重要理论支撑，其提出的“商品关系说”直接被《民法通则》第2条所采纳。
1998年，我国第四次民法法典化工作启动。当年1月13日，第八届全国人大***会副委员长王汉斌邀请五位民法学者[10]座谈民法典起草，与会学者一致认为起草民法典的条件已经具备，王汉斌副委员长遂决定恢复民法典起草，并委托由九位学者[11]组成的民法起草工作小组，负责民法典草案的起草工作。新一代人民大学民商法学人仍然是本次民法典起草工作的重要力量之一。第四次《民法典草案》于2002年12月23日提交九届全国人大***会审议。***会并未决定将《民法典草案》提交全国人大表决通过，而是决定采用分阶段、分步骤的方式先制定民法典的各个部分，然后制定统一的民法典。
除四次民法法典化和《民法通则》外，人民大学民商法学人同样是1999年《合同法》、2007年《物权法》和2009年《侵权责任法》的重要推动力量。在合同立法中，王利明教授等新一代人民大学民商法学者继续全程参与国家立法。例如，王利明教授对合同的概念作了精辟论述，对合同法的基本原则（尤其是鼓励交易原则）作了深入分析，并对我国合同法“不能采纳德国法上的履行不能、瑕疵担保制度”的主张作了可行性论证。这些都为合同立法提供了直接的理论支撑。[12]在《物权法》和《侵权责任法》制定过程中，人民大学民商法学人为从编撰学者建议稿、参加起草论证活动、组织国际国内高端学术会议等方面向立法机关提供了全方位的理论支撑和智力支持。《物权法》历经10余年起草论证和8次草案方得以颁布，人民大学民商法学人伴随着走过了每一次艰辛历程。典型的如，物权立法于 2006年进入攻坚阶段，但物权法上的平等保护原则等理念和制度设计却遭到了违反宪法的质疑和批评，人民大学民商法学者对所涉问题展开了深入论证，对此种质疑作了有效地回应[13]，并最终推动了物权立法的成功。
（二）全面构建中国民法典的理论体系
比较法上法典化的经验表明，一个科学合理的民法体系或者民法典体系，离不开一个民法体系化和法典化理论体系的背后支撑。在法典化正式完成之前，是否存在一个民法典理论体系，理论体系是否科学合理具有决定性意义。就新中国的民法体系化和法典化而言，应当说，中国民法学理论界已经提供了充分的理论准备，已经为民法法典化提供了强大的理论参考体系。
在该理论体系的构建进程中，人民大学民商法学人无疑是最为重要力量之一。除了几代人民大学民法学人长期以来为中国民法体系化和法典化提供的理论积淀外，中国人民大学民商事法律科学研究中心[14]结合我国的法律文化传统和现实国情，编撰了《中国民法典学者建议稿》，由法律出版社出版了《中国民法典学者建议稿及立法理由》系列丛书，对我国未来民法典的体系构建和制度设计做了深入研究和详细说明。该系列丛书是对王利明教授组织起草的《中国民法典学者建议稿》的深入说明和精辟诠释，共有5本，涵盖建议稿的八篇全部内容，包括总则编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、物权编、债法总则编、合同编以及侵权行为法编。本套书集权威见解、前沿理论、翔实资料、完整体系于一体，已经受到了广大法学界人和国家立法机关的广泛参考和借鉴。[15]
在起草学者建议稿同时，人民大学民商法学人还就我国民法体系化和法典化的重大疑难问题展开了深入研究，从民法法典化的价值理念到立法模式、从框架结构到具体制度，推出了一系列研究成果，[16]成为我国立法机关的重要立法参考资料。例如，“民商合一”与“民商分立”是20世纪以来商法理论中最为重要和基础的问题之一，[17]也是我国民法法典化运动面临的难题。人民大学民商法学人对此进行了系统研究，从商法的起源、民法与商法的功能与角色、市场经济背景下的交往模式和比较法的发展趋势等角度做了深入考察，并提出我国应采民商合一的观点。[18]此种主张在我国理论界和立法界已经日益获得了更为普遍的认同。
（三）大力推进“分阶段、分步骤”模式下的法典化进程
在“分阶段、分步骤”法典化进程中，人民大学民商法学人一如既往地深度参与、大力推动立法进程。无论是中国物权立法，还是侵权责任立法，中国人民大学民商法学人都发挥了不可替代的作用。典型的有三：
一是根据立法进程编撰立法专家建议稿。除《中国民法典学者建议稿及立法理由》外，人民大学民法学人还根据物权法立法需要，组织编撰了专门的《中国物权法草案建议稿》，并出版了《中国物权法草案建议稿及说明》[19]。该作品成为我国物权立法进程中的重要参考资料，并荣获第四届中国高校人文社会科学研究优秀成果奖法学类一等奖。在侵权责任立法进程中，人民大学民法学人再度建言献策，组织中外学者先后编撰了《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》[20]、《中国侵权责任法:学者建议稿及其立法理由》[21]，再次对我国侵权责任立法提出了系统的立法建议，很多直接被立法所采纳。在侵权责任法颁布之后，人民大学民商法学人根据制定司法解释的需要，及时编撰了《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿（草案）》，对《侵权责任法》提出了系统的解释方案。[22]
在向立法机关提供学者建议稿同时，人民大学民商法学人围绕立法中的重大疑难问题展开深入研究，在《中国法学》、《法学研究》等权威期刊上发表了大量论著，为立法进程提供了大量理论准备。仅以侵权责任立法为例，自2007年侵权责任法立法工作启动以来，人民大学法学院民法学人先后在《中国法学》、《法学研究》两个刊物上发表了近10篇学术论文，就侵权责任法的体系构建、侵权责任法的比较法借鉴方法、侵权责任法一般条款、受害人救助机制、医疗侵权责任制度、死亡赔偿责任制度等重大疑难问题作了系统研究，[23]为我国侵权责任立法提供了前沿参考。
二是参加国家立法机关的法律草案起草和论证活动。无论是1986年《民法通则》、1999年《合同法》，还是新世纪的2007年《物权法》、2009年《侵权责任法》，人民大学民商法学人一直是国家立法机关的重要智囊团体，几乎应邀参加了全国人大法工委等立法部门组织召开的每一次重大法律草案起草和论证活动，为法律草案的拟定和修改提出建设性建议。如前所述，在公司法、证券法、票据法、保险法、破产法等法律的制定和修订过程中，叶林教授、董安生教授等人大民商法学人也是积极参与者和大力推动者。
三是针对立法中的疑难问题适时举办高端国际学术研讨会。在物权法和侵权责任法制定过程中，***人文社会科学重点研究基地——中国人民大学民商事法律科学研究中心与全国人大等立法机关、最高人民法院等司法机关和中国法学会民法学研究会等学术组织联合召开了一系列高端立法研讨会，邀请全球范围内的权威学者参与我国民事立法和司法解释制定工作的研讨活动，围绕立法草案及其重大疑难问题深入讨论，为立法活动提供前沿的理论资讯。[24]
（四）民法法典化进程中的理论贡献
自佟柔教授提出“民法商品关系说”这一新中国开创性民法学理论以来，人民大学民商法学人长期致力于新中国民法学理论的全面创建，着力增强民法学理论的中国元素，奠定了新中国民法法典化（包括分步骤立法）的理论基石。个中内容，难以一一列举，现笔者试举数例，简要回顾人民大学民商法学人在新世纪前后提出的部分创见[25]：
1. “中心轴”民法体系化理论。王利明教授提出，民法法典化和体系化需要围绕某一“中心轴”逻辑地展开，民法典必须围绕“中心轴”追求体系的逻辑性和严谨性，应当以法律关系为中心轴构建自身体系。[26]
2. 债法小总则[27]、侵权责任法[28]、人格权法[29]***成编法典化理论。侵权责任法***成编理论已经为立法所接受，债法小总则、人格权法***成编理论已经获得了广泛认可。
3．民事法律行为论。董安生教授是我国首位系统研究民事法律行为这一民法基本理论问题的学者，其在系统分析和借鉴中外法律行为理论及立法成果的基础上，联系我国的司法实践，对法律行为制度的适用范围、意思自治原则的价值、法律行为的概念、法律行为制度的基本规则、意思表示原理、法律行为控制中的强行法与推定法等问题，进行了较为全面、深入和富于创造性的研究和探讨。[30]
4．“物格”物权客体理论。杨立新教授提出，要区分为不同物的物格，确定对不同物格的物的不同法律地位，确定民事主体对不同物格的物具有不同的支配力和保护方法。脱离人体的人体器官、组织，动物尤其是野生动物和宠物，植物尤其是珍稀植物，为第一格，即生命格；抽象的物，例如网络空间和网络虚拟货币、有价证券等，为第二格，即抽象格；其他一般物为第三格，即一般格。[31]
5. 物权平等保护论。针对物权法平等对待国家所有权、集体所有权和私人所有权违反宪法的责难，中国民法学界予以了理论证成。王利明教授当数论述得最为彻底、最为深刻的学者[32]，倡导物权法应当坚持各种物权之间的平等保护原则，有力地推动了我国物权立法进程。《物权法》最终采纳了该理论，并获得了广泛认可。
6． 合同法“鼓励交易基本原则”。王利明教授在统一合同法制定过程中首倡该原则，要求严格区分合同无效与可撤销，尽可能减少合同无效情形；严格区分合同无效与效力待定、合同的成立与合同的生效；应将合同形式要件作为证明合同存在的证据，而不作为决定合同成立的标准；应确定合同的解释制度和漏洞填补制度，使更多欠缺部分条款的合同能够最终得以弥补。其中大都被合同法所采纳。[33]
7．侵权责任法归责原则体系论。王利明教授是国内最早系统研究侵权责任法归责原则的学者，其首次系统地提出了我国侵权责任法的归责原则理论，推动了我国学界对该问题的研究，其提出的理论最终被《侵权责任法》广为接受。[34]
8．侵权责任形态理论。杨立新首次系统研究侵权责任形态，即侵权责任在不同的当事人之间进行分配的表现形式。其提出，《侵权责任法》规定了十种责任形态，包括自己责任、对人的替代责任、连带责任、按份责任、不真正连带责任、补充责任、相应责任、分担责任、适当责任、垫付责任。[35]
9．侵权死亡赔偿“物质生活水平维持说”。张新宝教授首倡，死亡赔偿金只能是对死者近亲属财产损失和精神损害的救济,在制度上则体现为对死者近亲属相关财产损失的赔偿、精神损害的赔偿以及对被扶养人合理生活费的赔偿和死亡赔偿金。应以“维持被扶养人或者近亲属一定的物质生活水平(物质生活水平维持说)”修正“扶养丧失说”和“继承丧失说”作为被扶养人生活费和死亡赔偿金的理论基础。[36]
10．民法价值判断的实体性论证规则理论。王轶教授首倡，民法学者讨论价值判断问题，唯有以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法，方可达致相互理解，也才有可能在相互理解的基础上就具体的价值判断问题形成价值共识：在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待；在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。[37]
（五）商法学的兴起与发展
伴随着社会主义市场经济体制的确立，我国商事法律体系逐步建立和完善。适应这一趋势，中国人民大学法学院赵中孚、叶林、董安生、郭锋、黎建飞、邢海宝、贾林青等积极投身于商法学基础理论和制度研究，推动中国商法学的发展和繁荣。在公司法、证券法、票据法、保险法、破产法等法律的制定和修订过程中，叶林、董安生、郭锋等都积极参与并建言献策。例如，董安生教授参与了20世纪90年代关于商法学***性的深入讨论，并提出了系统的观点[38]。再如，叶林教授参与了2005年《中国公司法修改草案建议稿》的撰写，随后又参加了***法制办的公司法修改专家顾问组，其积极倡导公司折中资本制度，主张兼顾债权人利益和其它多方利益。其提出，公司治理外部关系而言，公司治理主要包括公司权力的内部分配和制衡，在此意义上，公司机关设置规则就成为公司治理的重要内容。就外部关系来说，公司治理不仅要界定企业与公司的关系，还要调整公司与所有的利益关系集团之间的关系。[39]
三、新中国婚姻家庭法学理论的开创与发展
在新中国婚姻家庭法学的发展史上，人民大学民商法学人同样扮演了举足轻重的角色。1950年《婚姻法》及最初的婚姻法学理论主要源于对苏联模式的简单继受。自1950年《婚姻法》颁布以来，人民大学民商法学人结合中国文化传统和实际国情，开创了新中国自己的婚姻家庭法学理论，成为新中国婚姻家庭法制发展与完善的主要理论贡献者。
在立法中，1978年，中央***法小组修改婚姻法领导小组以1950年《婚姻法》为蓝本，起草新的婚姻法。杨大文教授应邀参加修法小组，并负责执笔起草条文，先后草拟出六稿。1980年，第五届全国人民代表大会第三次会议通过了修改后的《中华人民共和国婚姻法》。1994年，全国人大内务司法委员会再度决定修改婚姻法。1996年，修改婚姻法领导小组和办公室成立。杨大文教授应邀作为六位专家组成员，全程参与了修改稿的起草和论证工作。龙翼飞教授应邀参加修订活动并提出了诸多建设性意见。九届全国人大***会于2001年通过了修改稿草案。
在理论上，鉴于简单继受而成的1950年《婚姻法》及其法学理论的明显缺陷，人大法律系的学者积极致力于构建符合中国国情的婚姻家庭法理论，编撰了新中国最早的婚姻家庭法学教材《婚姻家庭制度讲义》（铅印本），奠定了我国婚姻法学理论发展的基础。1958年杨大文、刘素萍等编写的校内本科生教材《婚姻法基本问题》和1963年中国人民大学出版社出版的《婚姻家庭制度讲义》便是教材中的典型代表。这些教材在回顾婚姻家庭制度发展演变历史基础上，阐述了婚姻法的立法精神、任务、作用、基本原则，重点论述了婚姻法所确立的结婚制度、家庭关系以及离婚制度，基本上奠定了我国婚姻家庭教科书体系，该体系延续至20世纪80年代。[40]
改革开放以后，杨大文教授、龙翼飞教授、孙若***副教授等人大民商法学人充分考察中国的文化传统和风土习俗，对中国婚姻家庭法学理论予以了大力完善。其提出的结婚年龄、婚姻效力、离婚条件等具体理论直接为后来法律修订活动、司法解释和婚姻法司法适用采纳。以离婚条件为例，我国1950年婚姻法没有规定。杨大文教授等在“感情论”与“理由论”之争中积极论证采用“感情论”的合理性，在几个草案稿中都规定有“夫妻感情确已破裂，调解无效，应当准予离婚”，后详细阐述了这一法定离婚实质条件。[41]随着婚姻家庭法学的进一步发展，离婚法定标准又面临“感情破裂说”还是“婚姻关系破裂说”之争，其于90年代末达到高潮。杨大文教授对“婚姻关系破裂说”作了深入阐述，后被于2001年被《关于修改<中华人民共和国婚姻法>的决定》部分采纳，且已经得到了学界的广泛接受。[42]
四、新中国劳动与社会保障法学的开创与繁荣
从关怀教授参与建国后第一部《劳动法》（1956）的起草工作开始[43]，人民大学两代民商法学人长期活跃在新中国劳动法理论战线上，开创了中国劳动法学理论体系，推动了新中国社会保障法学的发展，并长期大力襄助国家立法和法律修订工作。
从1956年至1979年劳动部第二次起草《劳动法》之前，关怀教授、王益英教授、李景森教授等人大民商法学人对劳动法的概念、劳动权、集体合同法律制度、劳动争议纠纷解决机制作了开创性研究，奠定了新中国劳动法学的理论基石。例如，关怀教授首次系统论证了劳动权，先后在《教学与研究》、《***法研究》上发表了“新中国是真正自由劳动的国家”、“论我国公民的劳动权”等论著，前者被《新华月报》列为本月重要论文索刊之中。[44]关于劳动争议纠纷解决机制，关怀教授积极倡导摒弃“以群众来信、来访的方式处理劳动争议”的模式，呼吁恢复劳动争议处理制度，通过以企业调解委员会调解、劳动争议仲裁委员会仲裁及法院审判三道程序解决劳动争议。粉碎“四人帮”以后，关怀教授积极参与1987年《国营企业劳动争议处理暂行规定》和1983年《企业劳动争议处理条例》及《劳动法》的制定工作，其主张最终被立法部门所采纳。[45]
1979年，关怀教授应劳动部之邀参加《劳动法》起草活动。经过10余次修改的《劳动法草案》于1984年提交全国人大***会，但因分歧较大再次搁浅。市场经济体制确立后，我国先后制定了劳动法和劳动合同法，并正致力于社会保险法等社会保障法的发展。从立法层面上看，关怀教授继续深入参与了1990年第三次《劳动法》起草和论证工作。该法于1995年1月1日劳动法开始实施，成为新中国成立后第一部综合性调整劳动关系的法律。
进入新世纪，我国不但制定了《劳动合同法》（2007），而且还大力开展社会保障法制建设。林嘉教授、黎建飞教授、郑爱青副教授等新一代人大民商法学人全程参与了新世纪劳动法和社会保障法的起草论证工作，就中国劳动法学的完善、中国社会保障法学的构建作了大量开创性研究，并受到理论界和立法机关的广泛认可。
关于劳动法学理论的研究范式，林嘉提出，最近三十年来在劳动法的价值观念、立法策略、利益衡量、学科定位等多种因素的共振下，我国劳动法不断被赋予新的时代意义，最终实现了范式的转变：在调整方式上实现了从***策调整到法律调整的转变，在价值观念上确立和深化了倾斜保护劳动者和保护劳动者基本权利的原则，在劳动法定位上实现了从国家本位到社会本位的转变，在调整模式上实现了从单一模式到个体自治、团体自治和国家强制三种模式共存的转变。关于我国社会保障法制发展的指导思想，林嘉提出，应该以公平优先、兼顾效率作为中国社会保障立法的指导思想，社会保障法首先应当以社会公平为其价值追求，在公平的前提下兼顾效率。中国的社会保障立法首先要实现一个全覆盖、低水平的社会保险制度，保障公民的生存权这一基本人权，这充分体现出公平优先。在这一水平之上，可以构建多层次的社会保险制度，体现出兼顾效率。
黎建飞教授对我国社会保障立法的必要性和具体路径做了深入研究。关于制定社会保险法的必要性，黎建飞教授形象地指出，[46]其肩负着直接的、与民之生活关系密切的保障任务。社会保险法的历史启示在于:社会保障是社会成员所必需的,它是社会成员生存、生活和保持人格尊严必不可少的。黎建飞教授同时对我国社会保障立法的具体模式和路径做了深入分析。[47]关于农村社会保障问题，黎建飞倡导，我国农民社会保障囿于城乡分离的二元社会结构，城乡社会保障存在差距，解决农村养老的有效方法是要逐步建立农村社会养老保险制度，依靠社会的力量和长时期的养老基金积累，保障农村的老人安度晚年。[48]
五、面向新世纪的人民大学民商法学
60年来，人民大学民商法学人始终走在中国民商法学理论建设的前沿阵地，始终秉艰苦奋斗、求真务实、团结协作之精神，始终以国家法制建设和社会进步为己任，长期致力于中国民商事立法的体系化和法典化。尤其是老一辈法学家在异常艰苦的社会环境中淡泊名利、潜心治学、无私襄助国家法制建设之精神，是人民大学中青年民法学人的精神财富。新世纪的人民大学民商法学人将进一步传承和发扬60年来的光荣传统。[49]
民法法典化是几代中国人的梦想。虽然我国现代意义上的民商事法制建设道路还不长，但是，我们已经在60年，尤其是改革开放以来的短暂30年中取得了举世瞩目的辉煌成就，《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》相继颁布，一部有中国特色的民法典可谓呼之欲出。60年的法制建设经验告诉我们，中国人有能力在新世纪打造一部充满中国元素的《民法典》，藉此推动和繁荣世界民事法律文化。
面向未来，人民大学民商法学人希望与全国法学同仁一道，憧憬中国民商法理论体系的新高度，迎接一部中国特色当代民法典的诞生，期待中国民商事法律体系化的新境界。我们也相信，在新中国民法典诞生之际，中国民商法学又将迎来法学方***的新时代。[50]
注释:
[1]本文以中国人民大学法学院民商法教研室编撰的《民商法学科史》为基础，系经教研室集体讨论而成，具体由中国人民大学法学院博士研究生熊丙万参与执笔。笔者在搜集和整理60年光辉发展史的过程中，深为大量历史人物和事件所震撼，但要真正做一个全面回顾与总结，笔者甚感困难，只能是挑选历史中的部分人物、事件和思想予以展示。如有遗漏之处，还请各位海涵。
[2] 此处所称民商事法律制度“法典化”不限于***的民法典，还包括《婚姻家庭法》、《劳动法》等各类民商事法律的法典化。
[3]本文所称民商法学包括传统民法、商法和劳动与社会保障法，主要以人民大学民商法学教研室所包括的研究方向为考察对象。考虑到我国婚姻家庭法制及其理论的特殊发展历史、劳动法与社会保障法的社会法特征，本文先介绍传统民法学，然后再分别介绍婚姻家庭法学、劳动法与社会保障法学。
[4] 1986年《民法通则》的颁布终止了本次大讨论。
[5] 佟柔、赵中孚、王利明等都参与了本次学术大讨论。
[6] 佟柔教授在提出“商品关系说”之后对其予以了进一步发展。其代表性论文如，《我国民法科学在新时期的历史任务》、《我国民法调整对象问题研究》、《论我国民法的调整对象及与经济法的关系》都分析了民法调整对象。另外，在《民法概论》（佟柔、赵中孚主编，中国人民大学出版社1982年版）、统编教材《民法原理》（佟柔主编、赵中孚、金平副主编，高等学校法学试用教材，法律出版社1983年版）中，“商品关系说”得到了系统深入的阐述。
[7] 除《民法原理》外，佟柔教授后来还组织编撰了大量民法学教科书，对民法学理论予以了进一步丰富和完善，成为后生民法学人传承和发展的理论起点。如1982 年中国人民大学出版社《民法概论》、1982年法律出版社高等学校民法试用教材《民法原理》、1984年中国大百科全书出版社出版《中国大百科全书·法学卷》、1985年中国***法大学出版社《中华人民共和国民法通则疑难问题解答》第一辑、1989年上海人民出版社出版《中国法律年鉴·民法学》、1991年法律出版社出版《中国法学四十年》中的《民法学》与《民法通则要论》(张友渔主编)。
[8] 参见江平：《江平文集》，中国法制出版社2000年版，第587-588页。
[9]例如，佟柔教授对计划经济背景下合同的功能和定位作了深入研究，后成为当时计划经济背景下民法学界的主流观点，开创了这一时期的民法学学说。参见佟柔、胡金书：“巩固合同纪律，为实现国民经济计划而斗争”，载《***法研究》1956年第1期。
[10] 五位民法学者分别是：江平、王家福、梁慧星、王保树、王利明。
[11] 九位成员分别是：江平、王家福、魏振瀛、王保树、梁慧星、王利明、肖峋、魏耀荣、费宗祎。
[12]参见王利明：“统一合同法制订中的若干疑难问题的探讨（上）”载《******坛》，1996（4）；“统一合同法制订中的若干疑难问题探讨（下）”，载《******坛》，1996（5）；王利明：“合同法的目标与鼓励交易”，载《法学研究》1996（5）
[13] “物权法对国家所有权、集体所有权和私人所有权实行平等保护原则”即为其中争议最为激烈的问题之一。对此，仅人民大学法学院王利明教授其先后就“物权法的平等保护原则”10余篇，积极倡导社会各界准确认识该原则。例如，王利明：《论物权的平等保护原则》，《中国法律》2006年第6期；《论物权法的平等保护原则》，《中国社会科学文摘》2006年第3期；《平等保护原则：中国物权法的鲜明特色》，载《法学家》2007（1）；“为什么说平等保护是完全符合宪法的”载《光明日报》2007年1月22日。
[14]在世纪之交，国家大力推动法学研究活动，先后在全国范围内设置了9个***人文社会科学重点研究基地（法学类）。鉴于中国人民大学民法学科长期以来在国家民商法学教学和研究中的重要影响，1999年9月，***人文社会科学重点研究基地——中国人民大学民商事法律科学研究中心落户人民大学法学院，依托原民商法教研室挂牌成立，王利明教授和杨立新教授先后担任中心主任。自成立以来，中心极大地推动人民大学法学院民商法学的教学研究，日益成为中国民商法学理论研究和民商法学人才培养的重镇。中心先后两次在***重点研究基地评估中被评为“优秀”，于2007年获得“***先进集体”荣誉称号，于2009年***重点研究基地评估中取得了在百所重点基地中排名第六、法学研究基地中排名第一的优异成绩。
[15] 需要指出的是，中国社会科学院梁慧星教授也同期主持编撰了《中国民法典草案建议稿附理由》（法律出版社2004年版），同样是我国民法法典化进程中的重要理论和立法参考。
[16] 例如，王利明：《我国民法典重大疑难问题之研究》，法律出版社2007年版，该作品入选新闻出版总署第一届“三个一百”原创***书出版工程；《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版；王利明:《论中国民法典的制订》,《******坛》 1998年第5期;王利明:《中国民法典的体系》,《现代法学》2001年第4期;王利明:《关于我国民法典体系构建的几个问题》,《法学》2003年第 1期;王利明:《试论我国民法典体系》,《******坛》2003年第1期;王利明:《中国民事立法体系化之路径》,《法学研究》2008年第6期。
[17] 参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社2003年版，第40页。
[18] 王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版。赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社2003年版，第48页。值得注意的是，人民大学民商法学科邢海宝教授就此提出了不同主张，倡导建立制定一个商法总则，进而制定一部商事法典，以宣扬商法精神或商人精神。
[19] 王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版。
[20]杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版。
[21] [德]布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版。
[22] 杨立新：《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿（草案）》，载中国民商法律网.civillaw/article/default.asp?id=49876，2010年7月10日访问。
[23]参见王利明：“我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考”，《中国法学》2008年第4期；王利明：“建立和完善多元化的受害人救济机制”，《中国法学》2009年第4期；杨立新：“我国侵权责任法草案对国外立法经验的借鉴”，《中国法学》2009年第5期；杨立新：“中国医疗损害责任制度改革”，《法学研究》2009（4）；张新宝：“侵权死亡赔偿研究”，《法学研究》2008年第4期；张新宝：“《侵权责任法》死亡赔偿责任制度解读”，《中国法学》2009年第3期；朱岩：“风险社会与现代侵权责任法体系”，《法学研究》2009年第5期；朱岩：“危险责任的一般条款立法模式研究”，《中国法学》2009年第3期。此外，人民大学民商法学人还在各类核心期刊上发表了关于侵权责任法立法的论文达100余篇。
[24]例如，在侵权责任法立法过程中，中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院先后组织召开了近10次国际学术研讨会，邀请了来自法国、德国、奥地利、日本、美国、英国、我国台湾地区、香港地区等十余个国家和地区的五十余个一流大学和研究机构的学者出席会议并参与深入讨论，其中多次研讨会系与全国人大法工委联合召开，直接为最高级立法机构提供了前沿参考信息。例如，侵权法高层论坛（北京，2008.11）、“侵权责任法立法建议”研讨会（北京，2009.01）、侵权责任法国际研讨会（北京，2009.05）、“海峡侵权法立法学术研讨会”（成都，2009.06）、中美侵权法国际研讨会（北京，2009.07）、中美侵权法草案研讨会（北京，2009.11）、中日侵权责任法研讨会（苏州，2009.11）、《侵权责任法》实施问题国际研讨会（成都，2010.07）。关于 2005年6月1日以后的国际会议信息，可参见林嘉主编：《人大法学》网络版，.law.ruc.edu/rdfx/。
[25] 需要说明的是，中国人民大学民商法学科教学研究人员的理论创见远不限于此。
[26] 王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第190页以下。
[27]王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第579页以下。
[28]例如，王利明教授早在1997年就提出了侵权责任法***成编构想。王利明：《合久必分：侵权法在债法中的地位》，载《法学前沿》第一辑，法律出版社1997年，第104页。
[29]王利明、杨立新著：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社2000年版。该书对人格权的相对***性进行了专门论证，明确主张“民法应当单独设立人格权制度，对各项人格权作出具体规定”。
[30] 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版。该书许多观点为国内理论研究中首次提出。
[31] 杨立新著：《民法物格制度研究》，法律出版社2008年版；杨立新、曹艳春：“脱离人体的器官或组织的法律属性及其支配规则”，载《中国法学》2006年第1期；杨立新、朱呈义：“动物法律人格之否定——兼论动物之法律物格”，载《法学研究》，2004年第5期。
[32]参见王利明：“关于中国物权法的基本原则、主要内容”（上、下），载《中国法律》2001（3）、2001（4）；王利明：《论物权的平等保护原则》，《中国法律》2006年第6期；王利明：《试论物权法的平等保护原则》，《河南省***法管理干部学院学报》，2006/03；王利明：“物权法平等保护原则之探析”，载《法学杂志》2006年第3期；王利明：“试论物权法的平等保护原则”，载《中国法律》2006年第3期；王利明：《物权法草案对平等保护原则的体现》，建设部《城乡建设》2006年第 5期；王利明：《论物权法的平等保护原则》，《中国社会科学文摘》2006年第3期；王利明：《平等保护原则：中国物权法的鲜明特色》，载《法学家》 2007（1）；王利明：“为什么说平等保护是完全符合宪法的”载《光明日报》2007年1月22日；王利明：《物权法平等保护原则之探析》，《理论参考》，2007/06。
[33]王利明：“合同法的目标与鼓励交易”，载《法学研究》1996年第3期。
[34] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国***法大学出版社1992年版。
[35] 杨立新：“法官适用《侵权责任法》应当着重把握的几个问题”，载《法律适用》2010年第Z1期。
[36] 张新宝：“《侵权责任法》死亡赔偿制度解读”，载《中国法学》2010年第3期；“论侵害生命权之损害赔偿”，载《法学研究》2008年第4期。
[37]王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，载《中国社会科学》2004年第6期。
[38] 参见董安生、王文钦、王艳萍编著：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版。
[39] 参见叶林：《公司法研究》，中国人民出版社2008年版。
[40] 参见马忆南《二十世纪之中的中国婚姻家庭法学》，载《中外法学》1998年第2期。
[41]20世纪80年代末，“感情破裂”标准遭到流行的“婚姻关系破裂”论的挑战。杨大文教授对此予以了反思，倾向于采用“婚姻关系破裂论”。参见杨大文：“完善社会主义初期阶段的婚姻家庭制度”，载《中国法学》1989年第2期；陈甦 《当代中国法学研究》，中国社会科学出版社2009年版，第159页。
[42]专家主持编写的几个版本的民法典草案建议稿，均采“婚姻关系破裂说”来设计裁判离婚理由的法律条文。例如，王利明：《中国民法典草案建议稿及说明》第433条、第434条。
[43] 1956年劳动部主持起草《劳动法》，关怀作为劳动法学专家积极参与了起草工作。然而，此后***治运动迭起，劳动法起草工作因此夭折。
[44] 参见“为了劳动者的权益——记劳动法学家关怀教授”，载《人权》2007年第6期。
[45]参见 “当代中国法学名家——关怀”，载《中国劳动和社会保障法网》，lsslaw/list.asp?Unid=3973，2010年7月4日访问
[46] 黎建飞：《雪中送炭，还是锦上添花：﹙社会保险法﹚制定中的疑惑》，载《河南***法干部管理学院学报》2005年第5期。
[47] 黎建飞：《社会保险立法的时机、模式与难点》，《中国法学》2009年第6期。
[48] 黎建飞：《农村养老：期待由家庭走向社会》，载《人民日报》2005年12月11日。
[49] 由于本文侧重于对人民大学民商法学科学说创造与立法参与的叙述，所以尚不涉及对人民大学民商法学教研室60年法学教育的介绍。事实上，人民大学民商法教研室也是新中国民商法学教育的重镇，编撰了新中国第一步民法学教材、培养了新中国首位民法学博士（王利明）及两位全国优秀博士论文获得者（吴汉东1999、易***2006）。以案例教学法为重要方法的民法学课程（王利明、龙翼飞和姚辉教授主持，2003）被评为部级精品课程，案例教学改革与创新实验获得国家教学成果奖（王利明主持，2009）。
立法体系论文范文6
[论文关键词]刑法；犯罪构成；犯罪构成机能
一、刑法学中的“机能”定位
刑法学中的“机能”有其特有内涵，但也是我国刑法学研究中使用比较随意的一个概念。我国学者一般在以下两种意义上使用“机能”一词。第一，在研究刑法和刑罚的基本理论时使用，将其等同于功能。如有学者认为，“刑法机能又称刑法功能，是指刑法在其运行过程中产生的功效和作用。刑法机能又可分为规范机能和社会机能。”‘机能’和‘功能’，都是指某种积极的作用或影响……由于有学者使用‘机能’一词，亦有学者使用‘功能’一词，出于对不同引文措辞的尊重，也为了行文的方便，本文将随机使用‘机能’或‘功能’，其意义相同。”第二，特指滥觞于德国的一种刑法学流派，即刑法机能主义，以德国学者格吕恩特·雅科布斯为代表。他认为，“机能是一个系统——单独或者与其他事物共同——具有的功效(1eistungen)，刑法机能主义是这样一种理论——刑法的机能不是法益保护，而是保障规范的有效性，刑法用规范否定犯罪，促使人们对规范的承认和忠诚，从而实现对宪法和社会的保障。”
针对所谓“机能就是功能”的观点，笔者认为，如果是由于机能和功能在内涵和外延上确实没有差别，那么机能这个学术概念就没有***存在的必要，否则就会造成刑法学体系的臃肿和学术研究的浪费；如果是由于对机能的概念认识不足，那么就容易造成研究结论的不精确。如有的学者认为，“刑法的机能就是指刑法的作用，也就是刑法所要实现的任务”。[还有学者认为，“刑法功能亦称刑法机能，我国刑法学中关于刑法的任务就其内容而言，大体类似于刑法功能”。他们都将刑法机能和刑法功能、刑法任务完全等同。而刑法机能主义作为一种域外的法学流派，其主张的“机能”在我国刑法学研究视阈中是否具有合理性、普遍性和可移植性也不无问题。所以，首先对机能含义正本清源以及对机能这一研究范式进行合理性审查是非常必要的。
刑法学研究中的机能一词不是我国刑法理论的内生词汇。一般认为：“刑法机能包括规律机能、保障机能、保护机能”和“刑罚机能包括一般预防和个别预防”的论断来自于日本刑法理论。笔者无意对机能一词进行词源学考证，但是就我国刑法学现有的研究成果来看，机能性研究应该是刑法学理论中非常重要的一环。首先，机能与功能的内涵和外延并非一致。机能一词，现代汉语词典(修订本)所给定的定义为：细胞组织或器官等的作用和活动能力。泛指系统中某一部分应有的作用和能力。作为与生物形态或生物结构相对应的概念，具有通常所说的作用或功能的意思，但也包括任务、职能、目的等意思。例如提到某器官的机能时，多数是指该器官在整个生物体中所分担的职能。作为泛指时，机能通常与机体结构、形态等结合来考虑问题。而功能一词，现代汉语词典(修订本)所给定的定义为：事物或方法所发挥的有利作用。例如“功能齐全”、“功能显著”，而不能代之以“机能齐全”、“机能显著”所以，机能强调个体在系统中的地位和职能，功能则强调实效，刑法学研究中的机能是描述性，价值无涉的抽象概括，如“刑罚基准机能”、“规范机能”而功能是良性的、实证的、具体的，如“补偿安抚功能”、“经济补偿功能”、“感化改造功能”。此二词由于存在诸多区别，所以很难混用。其次，我国刑法学研究中近年来针对机能问题取得了很多成果，这表明一种机能主义的研究方法是非常重要的。比如刑法的机能、罪刑均衡原则的机能、刑事违法性的机能等问题都得到论证。储槐植教授在其《刑法机制》一书中，将刑法结构产生功能的方式和过程称作“刑法机制”，并对刑法功能与刑法机制的关系作了简明的阐述。这些论文或著作虽然对机能和功能在用法上没有加以区分，但是按照前文的论述应该是指机能而非功能。再次，“法律是功能性的”，但是如果过多地持一种实用主义的态度，缺少贯彻始终的系统的理论体系，可能会影响统一的法治观念的形成。如果在进行刑法学研究时自觉地从该理论的机能角度出发，在与他事物的关系中全面权衡该事物的积极效应和作用，系统地考虑问题，则有利于建构完整和谐的刑法学理论体系。
二、犯罪构成理论机能研究的前序性问题
犯罪构成的机能是指犯罪构成所应当具备的积极作用。犯罪构成的机能由犯罪构成的属性决定，体现了犯罪构成的存在目的和任务，又决定着犯罪构成的建构模式和评价标准，表述了刑法哲学的基本观念，是刑法学理论与实践的核心课题之一，对之进行深入系统的分析具有重大意义。
大陆法系刑法理论对构成要件的机能的研究比较丰富，通论将构成要件的机能分为理论机能和社会机能，理论机能分为征表机能、体系机能和刑事诉讼法上的机能；社会机能分为保障人权机能和秩序维持机能，保障人权机能又包括个别化机能和故意规制机能。此外，依据山中敬一教授将构成要件分为“客观的构成要件”与“主观的构成要件”的构想，‘客观的构成要件的机能有：1．罪刑法定主义的机能；2．体系的机能；3．限制故意的机能；4．推定违法机能。主观的构成要件的机能有：1．犯罪个别化机能；2．对违法性的意识的控诉机能。”我国学者李洁教授认为：“犯罪构成理论的功能有三：指导立法，作为解释法律的依据来指导司法，作为立法评判的一种标准；而法律犯罪构成的主要功能则在于认定犯罪。”杨兴培教授认为犯罪构成的基本功能在于明确犯罪的成立条件和表现特征，以解决犯罪行为的法律评价问题。以上观点的分歧与对犯罪构成的属性和地位的认识有关。大陆法系刑法理论中构成要件只是犯罪成立的要素之一，在构成要件符合性的判断后还要进行违法性和有责性的判断，所以构成要件作为认定犯罪的第一阶段，就理当具有推定违法、征表罪责的机能。如我国的犯罪构成是犯罪成立的规格，“无论是四要件，还是两要件，三要件，五要件的主张，都把犯罪构成等同于犯罪的成立，”就应该能够区分有罪与无罪，此罪与彼罪。犯罪构成如果是理论学说，应该能够准确解释法律，如果是法律，则应该能够将值得追究的犯罪行为与不值得追究的合法行为、一般违法行为相区别。
三、犯罪构成理论机能的内容
(一)作为工具的机能
工具机能即犯罪构成服务于刑法由此所具有的机能。犯罪构成的工具机能取决于刑法的机能，而刑法的机能又取决于刑法的规范属性。“一般认为，刑法规范既是裁判规范，又是强制规范。当现实中发生了符合抽象的、假定的法律要件时，就通过裁判来现实地发动与之相对应的刑罚。而这些规范的前提是刑法规范命令人们在实施行为时作出遵从刑法的意思决定，所以刑法规范又是意思决定规范。与此相对应，刑法具有三个机能：行为规制机能，使对犯罪行为的规范评价得以明确，从而对公民的行为进行规范、制约；法益保护机能，法益是指法律所保护的利益，刑法保护法益不受犯罪侵害；自由保障机能，刑法以规定一定的行为是犯罪并给予刑罚处罚的方式，来限制国家对刑罚权的发动或利用，在保障善良国民自由的同时，也保障犯罪人自身的自由。在此意义上，就限制了国家对刑罚权的发动”。
我国学者立足于理论与实践的结合，分析了现行刑法的规定与刑法形式合理性之间的冲突、刑法规定与法律实施的现实条件之间的差距，指出：“在转轨时期，我国现行刑法的价值选择应当是兼顾保护功能与保障功能，在协调平衡的前提下，以对刑法保护功能的追求优先。”还有学者提出刑法还具有“保证机能”。本文采取通说的立场，认为我国刑法的机能包括保护和保障两种，并在此基础上。认为犯罪构成的工具机能包括解释机能、联系机能、评价机能、指导机能四种。
1．解释机能
美国学者talcottparsons指出，解释机能可以说是法律制度的核心机能。犯罪构成对刑法中的一些术语(如故意、过失)、基本制度(如自首)等给予合乎法旨的解释说明，并对犯罪成立的具体条件给予具体化。
法治的理念要求“良法”的存在，而罪刑法定的理念要求刑事立法实现“罪刑法定化”，“罪刑实体化”，“罪刑明确化”，或者称为“确定性”、“合理性”、“明确性”。可是，任何法律都不能尽善尽美，针对刑事立法体现出的种种不足和缺陷，如刑法规范的完备性不足，仍然存有法律的盲区；法律规范的协调性不足，有些条款自相矛盾；刑法规范的确定性不足，刑法规范之间界限模糊，有些概念没有界定，概念术语使用混乱；刑法规范的简约性不足，有些条款重复，应当合并的罪名没有合并；刑事立法与刑法理论存在矛盾和冲突；有些地方表现出理性的欠缺，以及将简约、抽象的立法语言解释得准确、明确，在“精英话语”与“大众话语”之间达成一致，解释不可避免。当然，解释要遵循一定的方法和原则。如前文所述，可以采用文理解释，体系解释，历史解释和目的论解释的方法，但是应该不超过国民的预测可能。
与犯罪构成的解释机能相关，还存在犯罪构成的限定机能和开放机能。
——限定机能。犯罪构成可以防止离开刑法的规定而随意出入人罪，从这个意义上说，罪与非罪的界限是严格限定的。同时犯罪构成是个别化的犯罪成立规格，还可以在此罪与彼罪之间严格划定界限。所以，可以把限定机能再细分为形式的罪刑法定机能和区分机能。
——开放机能(扩展机能)。犯罪构成既然是一种理论，那么就是既立足于现实又高于现实。基于实质的罪刑法定主义，犯罪构成可以对法律的明文规定做一定的“软化”。因此，与限定机能相对应，犯罪构成还具有扩展机能。但是，犯罪构成的功能还不仅于此，它还体现出一种宽容的心态，即对情理的开放，对国民诉求的容忍，超法规的阻却犯罪事由的存在充分说明了这一点。另外，犯罪构成作为一种理论，以本国法律规定为基底，对不同法域的理论广为开放，在借鉴的基础上海纳百jii，进一步为理论本身的发展提供了更广阔的空间，也就是犯罪构成对法律传统和法律移植的开放。因此，可以看到，开放机能比扩展机能更能阐发犯罪构成作为一种理论的本质。
2．联系机能
犯罪构成的另外一种重要机能是联系机能。联系是指犯罪构成将刑事实体法与刑事诉讼法相联系。体现在刑事诉讼中，如针对不同的犯罪立案机关也有所不同，如对诉讼双方举证的内容，③如不同诉讼阶段对犯罪构成要件的证明标准不同。在大陆法系国家，还存在着诉讼中的举证责任的分担问题。解决的方案即是以犯罪论体系作为分配的标准。
3．评价机能
曾有学者道，刑法是带着脚镣跳舞的。这句话形象地描述了刑法实际上所受到的制约和刑法所力***达到的优美境界。犯罪构成是关于犯罪成立条件的理论，意在对刑法的规定做出符合法旨的解释。但是，如果犯罪构成的机能仅限于此，则犯罪构成将沦为“二次立法”，仅仅通过语义分析、实证分析等科学方法就可以完成这个使命。但是，根据我国著名学者郑成良的观点，法学相当大的领域并不具有科学性，而是一门研究正义的艺术，是善与公正之学。这在相当程度上说明了法学理论对现实的评价和指导，在彼岸世界和此岸世界之间构筑了一条联系的通道。理想的犯罪构成形象将对实际的立法做出评价。
4．指导机能
指导机能是评价机能的合理引申。我们相信，一种成熟而合理的理论必将反过来指导立法，推动刑事立法向着更科学、更完善的方向发展。
(二)作为理论的机能
犯罪构成是犯罪成立的规格，它是犯罪论的核心概念。因此，说到犯罪构成的机能，就不能不涉及到它与内部各要素的关系和它在犯罪论中的地位。本文将其总结为犯罪构成的整合机能和体系机能。
1．整合机能
综观各个国家的刑法典，可以看到，不同的刑法典的规定可能大同小异。如对刑事责任年龄的规定，可能各国刑法的差别只是刑事责任年龄的具体规定不同，但却几乎找不到忽视行为人年龄的纯粹客观归咎的刑法。尤其在法律文化互相影响、融合，制订国际统一刑事规范的呼声越来越高的当代社会，这种趋同化更加明显。甚至，不同法域中犯罪论的评价因素可能完全一样，但是，同时，各国的犯罪论差别仍然是很大的。如我国的犯罪构成理论，大陆法系犯罪论体系和英美法系的犯罪要件。缘何同样的要素却组成了不同的体系?这便是构成要件的整合机能。即通过对与犯罪成立相关要素的调试整合，形成一个协调统一的犯罪成立体系。虽然组成要素相同，但是体系排列不同，这便体现了不同的刑罚目的和价值取向，从而体现了各国刑法文化的差异和刑法水平的高低。
2．体系机能
立法体系论文范文7
关键词：WSR；学位论文；质量监控体系。
一、WSR方***概述
WSR是物理（W）――事理（S）――人理（R）方***的简称，它不但也可以作为一种方***，也可以作为一种解决复杂、困难问题的有力工具，WSR理论是我国著名系统科学专家顾基发教授和朱志昌博士于1994年提出的。WSR理论以传统哲学观为基本指导，同时大量吸收西方系统方法的思想，是一种软系统方***，是众多方法的综合统一。它的内涵主要是人们进行各类实践活动都遵循一定的规律和法则，“物理”、“事理”和“人理”常用于表达各领域、各对象下适用的规律或一般法则，因此人们在了解认知和作用于比较复杂、困难的对象时，应综合运用多种理论知识、规律和方法，强化人与人之间交流与配合，深刻领悟物理、事理和人理，获得最好的实际效果。
二、基于WSR的研究生学位论文质量监控体系构建
由于研究生学位论文质量监控体系与WSR系统具有高度的紧密联系性，并且还具有WSR系统形成和演化的本质特征。因此通过对WSR理论深入的理解与分析，比较研究研究生学位论文质量监控与WSR理论契合部分，构建WSR模式框架，分析物理、事理、人理三方面关键因素，构建三维模型，建立运作流程，逐步构建研究生学位论文质量监控体系。
1.研究生学位论文质量监控体系WSR因素分析
为使质量监控体系构建工作更富逻辑性、条理性，可依据WSR理论物理、事理、人理三方面的内涵，将研究生学位论文质量监控体系物、事、人因素分别分析研究，具体如下。
2.W（物理）因素分析
按照WSR理论指导思想，研究生学位论文质量监控体系的物理因素主要包括场地设施、检验器材、信息网络、数据库、评估体系以及在质量监控中运用的运筹学、统计学、质量管理学理论等。主要有：
（1）足够的资金支持
在目前的研究生学位论文质量监控体系中缺乏一定的资金投入，资金来源较为短缺，科技含量过低。相关领导部门需提高认识，加大资金投入力度，解决监控经费问题，以取得更好的效果。
（2）信息资源建设
目前高新技术参与程度有限，没有建立全面有效的***队研究生学位论文数据库，在质量管理方面的信息捕集与处理过于粗糙，从而没有更有力的应用于研究生学位论文的质量监控中，造成大量重复性工作与资源浪费。应深入建立***队院校与地方大学互联互通的学位论文信息资源数据库，以更好的实施监控。
（3）理论建设
对于管理学、运筹学等理论理解不充分，掌握不全面，应用不到位，不能规范的进行学位论文质量监控。要加强学位论文质量监控基础理论的探索、应用理论的研究、技术理论的应用，提高学位论文质量监控的科学性。
3.S（事理）因素分析
研究生学位论文质量监控体系的事理因素主要包括规章制度、监控运行机制等。主要有：
（1）健全学位论文质量监控规章制度
目前相关规章尚不完善，不利于质量监控的落实。建立健全学位论文质量监控规章制度是建立完善学位论文质量监控体系的前提。建立和完善学位论文考评制度、问责制度、召回制度，加大对研究生学员、导师、研究生处的考评和问责，对考评中发现的问题，依照规章制度予以纠正及处罚，同时进行信息公示。
（2）建立完善的组织管理体系
当前学位论文质量由导师、研究生处（办）主要负责，学位论文撰写过程中尚不能进行行之有效的实时监控。为保证质量监控的系统性和专业性，必须由专门的机构和人员操作实施，可成立学位论文质量监控委员会或工作小组，由研究生处参谋、导师、专家、学员队干部等共同组成。
4.R（人理）因素分析
（1）加强学位论文质量监控人员素质
一是加强学位论文质量监控人员有针对性的技术水平培训。使其深入掌握相关规章制度，全面了解质量监控的有关理论知识，形成系统化的理论基础，并不断在实践中认识提高。熟悉质量监控方面信息资源的使用的技能，获得从事学位论文质量监控的基本能力。同时，应加强对学位论文质量监控单位领导专业知识的培训，使其对学位论文质量监控有全面的了解，以适应领导工作。
二是加强学位论文质量监控人员的职业道德。学位论文质量监控是一项意义重大的学术活动，涉及研究生学员、研究生导师、专家等各方面的社会关系和学术声誉。学位论文质量监控人员因为其工作的特殊性，而据有了某些特权，如果其经不住各方面的诱惑，就会产生学术腐败等严重影响学位论文质量监控工作秩序的行为。因而加强学位论文质量监控人员的职业道德培养显得尤为重要。加强学位论文质量监控人员的思想道德建设，使学位论文质量监控人员自觉形成良好的觉悟，自我规范、自我约束、诚实守信，是质量监控工作更有实际效果。
（2）加强对研究生导师的管理
要加强研究生导师资格审核和认证，并在强化质量控制的同时保障导师的权利。导师作为学位论文的辅导者与责任者，是学位论文质量监控活动中最重要的参与人之一。选择学术能力强、责任意识高的导师是保证学位论文质量的重要条件。应该加强对研究生导师的资格审查，严格按照相关规定，对导师的相关资质、学术能力、道德品质等方面进行综合测评，只有符合条件的导师才能入库。对于在学位论文质量方面出现问题的导师，应视情况进行惩处，必要时从导师库中移除。同时要尽量为导师提供学术上的保障与服务，对于学位论文质量突出的导师应适当奖励。
参考文献：
[1]朱志昌.物理，事理，人理方***国际系统的启示.第11弥泄系统工程学会年论文集.北京：ResearchInformationLTD，2000
立法体系论文范文8
关键词：中国；体育人文社会学；现状；发展
中***分类号：G80-05文献标识码：A文章编号：1007-3612(2008)09-1166-05
A Research on Current Situation, Problems and Countermeasures of Sport Humanistic Sociology in China
HAN Chun-li, CAO Li, SUN Jin-hai, WANG Qiu-hua
(College of Sport Science, Qufu Normal University, Qufu 273165, Shandong China)
Abstract:In the recent ten years, researches on sport humanistic sociology in China have been fruitful. Inter-subject and applied researches have been well developed and the field and content of study is extended. Also the base of discipline is formed. However, the basic theory is also in weakness, the development of branch discipline is lack of balance. The research has not been well integrated and stereoscopic and reticulate construction of the discipline system hasn't been formed. The following development of sport humanistic sociology in China should be enhanced in essence basic and research atmosphere building. Increasing the self-consciousness of the scholars, asking for help from natural science research method and achievement, and realizing integral sports humanistic sociology researches with the sports practice are ways to new development of the discipline.
Key words: China; sport humanistic sociology; current situation; development
1997年***学位委员会和国家教委(现国家***)在一级学科体育学下设置了体育人文社会学、运动人体科学、体育教育训练学、民族传统体育学4个二级学科，标志着体育人文社会学正式确立了自己在科学学中的地位。近10 a来，体育人文社会学发展状况如何？还存在着哪些问题？下一步又该如何发展？这是摆在我们面前的一个亟待研究和解决的重要课题。为此，本文在对我国体育人文社会学发展历程进行系统梳理的基础上，对上述问题进行了探讨，以期促进新时期我国体育人文社会学的持续、快速发展。
1我国体育人文社会学的发展现状
1.1体育人文社会学发展迅速，成果丰硕1997年至2007年，我国学者已经完成，或正在进行的国家社会科学基金项目共310项，国家体育总局社会科学规划项目1 073项。立项层次之高、范围之广以及资助的力度之大，前所未有。据不完全统计，20世纪80年代以来，体育人文社会科学工作者在国内外公开发行的学术刊物上1万多篇，出版学术专著、译著200余部。其中，在体育社会学领域、体育经济学领域、体育史学领域、体育管理学领域、奥林匹克研究领域、体育新闻学领域取得了丰硕成果。
1.2体育人文社会学学科雏形已基本形成一门体育科学新学科的形成，总是有其学科的性质、学科对象、学科研究范围、学科研究方法、学科知识结构、学科功能和学科内容等基本要素所构成［1］。
目前，体育人文社会学的学科性质已有人提出但未达成共识。有研究者认为，体育人文社会学是在体育科学和人文社会科学两个母学科基础上发展起来的综合性学科。它从体育实践活动中获得丰富的理论素材，又从人文社会诸学科中得到理论支持；它既指导、服务于体育运动的实践，又从体育的角度充实了人文社会科学的理论宝库，服务于社会发展和人类的进步［2］。另有研究者认为，体育人文社会学是由许多学科交叉组成的、具有相对***性的人文科学和社会科学的边缘学科群［3］。
体育人文社会学的研究对象已基本明确。研究者认为体育运动领域中的人文现象和社会现象应是体育人文社会学的研究对象［2］；体育人文社会学是以体育领域内的人文社会现象及规律为研究对象的［4］。但也有研究者认为体育人文社会学是以体育现象及其发展规律以及本领域中的各种关系为研究对象的［3］。
体育人文社会学研究的方***体系正在形成。体育人文社会学方***体系可分为一般方***、特殊方***、个别方***三个层次。一般方***是指揭示整个体育人文社会学研究对象所共有的最一般规律、最一般本质、最一般特点的方***体系。如哲学思维方式，即哲学方***。特殊方***是指揭示体育研究对象的特殊领域、特殊方法、特殊阶段的特殊规律、特殊本质、特殊性质的方***。如提示运动训练领域、运动训练规律的方***体系。个别方***主要是指适用于某种具体学科的具体研究方法的方***体系。如适用于体育教育学的体育技术教学法等，其特点是适用对象的狭窄专一、普遍性程度低，个体经验性和程序操作性并存［4］。体育人文社会学的研究方法逐渐成熟。社会调查的方法得到广泛的应用，成为收集体育社会信息的重要方法，建立社会调查网络的意识已经形成。
体育人文社会学的“学术学科”体系已初步建立起来。当前研究者所构建的体育人文社会学学科体系是基于研究对象的“二分法”，即人文现象和社会现象展开的，故把体育人文社会学的学科体系构建为体育人文学科和体育社会学科两个不同领域的平面性结构。
体育人文社会学的学科知识结构和学科内容已初步确立。当前，研究者所确立的体育人文社会学的知识结构和学科内容是基于三级学科展开的。正如此研究者所言，体育人文社会学研究什么，大体可把它看成体育运动中的社会现象和人文现象。从体育二级学科分野来看，它们内容就更加广泛，它包含几十门甚至更多的学科。我们殚精竭虑，也无能力包揽如此浩瀚的内容。因此，我们只选择了相对成熟的、认为比较重要的学科［2］。目前，研究者所提出的学科知识结构和学科内容主要有：体育人文学科类的研究内容（如体育哲学、体育史学、体育人类学、体育美学、奥林匹克研究、体育休闲娱乐理论、运动心理学）和体育社会学科类研究内容（如体育社会学、体育经济学、体育管理学、体育法学、学校体育学和体育传播学）。另有研究者认为体育人文社会学的研究内容包括：体育概论、体育哲学研究、社会体育学研究、学校体育学研究、体育经济学研究、体育管理学研究、体育法学研究、体育社会学研究、体育史学研究、比较体育研究、体育美学研究、体育伦理学研究、奥林匹克运动研究、运动心理学研究［3］。
1.3体育实践领域的扩展和多学科理论的引入导致体育人文社会学的研究领域和研究范围持续扩大80年代以前，由于受体育运动水平和体育知识水平的限制，我国体育人文社会科学研究领域较为狭窄，研究范围也比较单薄。80年代后，研究者逐渐认识到社会环境各要素及其总和对体育运动具有明显的促进和制约作用，因此，体育人文社会学研究又常常把研究领域中的种种现象和问题放在更宽广的社会背景中去审视。特别是随着我国改革开放和市场经济的引入，体育实践向***治、经济、文化、教育等许多社会领域的进一步扩展，尤其是沿着经济维度的扩展，引发了体育人文社会学研究向***治、经济、文化、法律、传播等诸多领域的延伸，学科研究进一步深化。
随着体育人文社会学研究的逐步深入，研究者认识到当代任何复杂的社会问题或社会现象都具有高度的综合性，当代体育运动也是一样。探索体育运动中这些高度综合性的复杂问题，当然需要运用社会科学多学科的理论知识，全方位、多层次、多角度地开展研究。离开了现代科学众多学科所提供的理论依据，体育科学便失去科学基础。
现代人文社会科学众多学科被引入体育科学，应用在研究体育运动这一社会文化现象的不同层次和不同侧面，为体育人文社会学研究奠定了坚实的理论基础。人文社会学科及方***学科在体育科研中的运用，不仅强化了体育人文社会科学研究的基础理论和认识能力，而且提高了体育人文社会科学研究的起点和科研水平，扩展了体育人文社会科学研究的广度和深度［5］。
当前，体育人文社会学研究主要集中在以下9个重点研究领域：体育与经济、社会发展关系、体育事业改革与发展战略、实施全民健身计划的理论与实践、实施奥运争光计划的理论与实践、发展体育产业的理论与实践、体育管理体制改革、体育法制建设、奥林匹克研究、体育人文社会科学的基本理论与学科体系。
1.4跨学科、多学科的交叉研究鲜明，分支学科纷纷创立随着我国体育实践的内容、形式及运行机制的演进，体育人文社会科学研究的边界在不断扩展，与社会学、***治学、经济学、人类学、历史学、管理学、传播学及计算机科学及其分支学科的结合日益密切，呈现出鲜明的学科交叉特点［6］。据统计，在国家社会科学基金项目体育学立项研究中，跨学科研究比重约占立项总数的37%，多学科研究比重约占立项总数的65%，广泛涉及到哲学、***治学、经济学、社会学、法学、人口学、民族学、生态学、行为学、人类学等，学科渗透与交叉的研究趋势明显［7］。
随着当代科学既高度分化又高度综合趋势的日益明朗，以及体育运动的发展和科学技术的进步，原有的体育理论框架结构显得狭小而又陈旧，已容纳不下现代体育社会科学知识体系，一大批体育人文社会科学分支学科，如体育经济学、体育社会学、社会体育学、体育法学、体育伦理学、体育人类学、休闲体育学、体育文化学等便以强劲的势头出现。
1.5借鉴国外成果促进我国体育人文社会学科的发展我国在引进外国体育人文社会领域著作方面成绩显著， 2003年由和君创业闻洁工作室组织力量翻译，清华大学出版社出版了“体育产业MBA经典译丛"，包括《体育经济学》、《体育管理学》、《体育营销学》、《体育运动管理》、《体育财务管理》、《体育传播学》、《运动心理学》和《体育社会学》。2002年由成都体育学院郝勤主持翻译，华夏出版社出版了美国的《体育新闻报道》。翻译引进的其他书籍还有国际体育科学和教育理事会的《体育科学指南》、《国际体育管理》、《体育教育的组织与管理》，《体育管理的基础和应用》，《国际体育管理》、《体育管理理论与实践》［6］。这些国外成果的引进对我国的体育人文社会学研究能否跻身国际学术前沿具有重大的推动作用。
1.6应用性研究趋势明显根据***同志“以我们正在做的事情为中心”的指示，多年来，我国体育人文社会学研究多集中于体育实践中提出的新问题和新领域，在体育应用研究上如体育发展战略的研究、社会主义初级阶段体育的特征以及有中国特色社会主义体育发展道路的研究、体育体制改革的研究、体育法制化的研究、体育经济问题与市场开发研究、体育经济***策的研究、体育社会化研究、体育产业化研究、北京奥运会组织管理及运行机制研究、群众体育管理体制与运行机制研究、竞技体育可持续发展研究等方面取得了较大进展和成就，这种状况鲜明地体现在国家社会科学基金和体育总局体育社会科学规划项目的课题指南和立项上。
2005年国家社会科学基金体育学课题指南中指出：“近几年，体育学研究视野明显拓宽，研究方法有所改进，选题针对性逐步加强。应用对策性研究，特别是与奥林匹克运动和经济社会发展相关的课题数量增加……”
2006年国家社会科学基金体育学课题指南中指出：“本年度课题……要重点把握当前我国体育改革与发展中的热点难点问题及事关体育稳步、健康、协调发展的关键性问题，提出具有实际应用价值和可操作性的理论观点和对策建议。”
2003年和2004年国家体育总局体育社会科学规划项目课题指南中指出：“紧密围绕我国体育事业发展面临的新的形势和任务，对体育改革与发展中的重大理论问题和实践问题开展研究。”
2005年国家体育总局体育社会科学规划项目课题指南中指出：“研究内容要着重研究体育工作中的重点、难点、热点问题，为我国体育事业的发展服务。”
2006年国家体育总局体育社会科学规划项目课题指南中指出：“以体育事业发展中的重大理论和实际问题为主攻方向，兼顾体育社会科学基础研究和学科建设，着力推出高水平的体育社会科学研究成果。”
此外，从2005年开始，在国家社会科学基金体育学课题指南中设置了应用对策性研究，近三年所占比重为37.0%（表1）。
在课题立项上，这一趋势表现的更为突出。在最近10年的国家社会科学基金项目体育学立项中，应用研究型课题占总立项数的43.9%（表2）。这说明，10年来体育学基金课题非常重视应用研究。
2我国体育人文社会学发展中所面临的问题
2.1体育人文社会学的学科基础理论薄弱由于现实的需要，体育人文社会学在名义上已成一门二级学科，在体育科学体系中确立了自己的学科地位，但作为实体性的体育人文社会学在现实中还没有建立起来。虽然我们对体育人文社会学的学科基础理论进行过一些探讨，但到目前为止，对于新学科形成的一些标志性构成要素如体育人文社会学的概念体系、体育人文社会学的研究范畴、体育人文社会学研究范围、体育人文社会学的学科性质、体育人文社会学的学科功能、专门的成体系的体育人文社会学研究方法、严谨的合乎逻辑的体育人文社会学学科知识结构和学科内容还不清楚。此外，体育人文社会学包含了哪些理论？目前研究者还没有提炼出来。整体而言，我国体育人文社会学的学科基础理论还比较薄弱，许多领域尚处于引进相关学科及借鉴国外理论研究成果的阶段，还没有形成我们自己的理论体系。
2.2多层次、多序列、多形式的立体网状结构学科体系还没有形成体育人文社会学的学科体系不能脱离现代科学体系结构及其分类的发展实状，不能脱离体育科学体系结构及其分类的基本脉络，更不能脱离中国体育改革与发展的实际。脱离上述各种条件，去凭空地进行逻辑推理，或者思辨地构建起来的学科体系以及为构建体系而构建体系的思路会导致学科体系建设变成无根之木、无源之水［8］。
现代科学体系和当今体育科学体系以及中国体育改革与发展的实践活动，是一个开放的系统，是一个多层次、多序列、多形式的立体网状结构体系。体育人文社会学学科体系，与这一立体网状结构体系存在着对应关系，也应是一个开放的、具有发展潜力的立体网状结构体系。
有观点认为，学科体系有两个基本范畴，即“学术学科体系”和“教学的科目体系（学校学科体系）”。［8］从学科构建、传播、应用与更新的过程看，特别是从学术研究与学校教育的关系看，“学术学科体系”和“教学的科目体系（学校学科体系）”两者之间又是相互联系、彼此互补，相辅相成的。为了回应体育实践与改革激发的新问题与新课题，除了在“学术学科”建设方面的任务外，还有人才培养及教学需要提出的“学校学科”建设的任务。初创阶段的“学科”建设往往是“学术学科”与“学校学科”两者并重的。
另有观点认为，学科体系是体系结构和结构体系的有机体［9］。所谓体系结构，指的是由哪些理论知识单元构成，以及这些理论知识单元如何按照一定的层次结构和逻辑结构组成统一的整体。其结构特点，就是内在的而不是外在的、严密的而不是任意的优化组合。所谓结构体系，指的是有哪些部门和分支学科，这些部门和分支又如何相辅相成，既相互***，又相互配合，以共同构成学科的整体。前者是研究理论构成及其构成方式问题，后者是研究学科的分支构成及其相互关系问题。两者的和谐统一，就组成了一个层次分明、逻辑严密、结构完整、门类齐全的有机体，即学科体系。
依据以上观点，我们再去考察中国体育人文社会学学科体系时发现，目前的体育人文社会学学科体系还是一个划分为两个不同学科研究领域（即体育人文学科研究领域和体育社会学科研究领域）的平面性结构；还只是一个“学术学科体系”，缺少学术学科体系；还只是一个结构体系，缺少体系结构。因此，体育人文社会学还没有建立起一个层次分明、逻辑严密、结构完整、门类齐全的多层次、多序列、多形式的立体网状结构学科体系。
2.3分支学科发展不均衡在体育人文社会学的分支学科中，有发展较快的学科，如体育社会学、体育经济学；有需要提升的学科，如体育法学、体育伦理学；有需要扶植的学科，如体育人类学、体育娱乐休闲理论；有需要实现突破性进展的学科，如体育史；有后继乏人和理论难以创新的学科，如体育美学；有需要摆脱母学科教条的枷锁，求得新生的学科，如体育哲学［10］，这种学科发展中的不均衡性特征，在总体上制约了我国体育人文社会科学的进一步发展。
2.4研究整合程度不高体育现象扩大化、复杂化与当代中国体育面临的社会问题的综合性特征，以及信息量迅速增长的趋势，使得体育人文社会学的研究需要借助和吸收众多学科的理论与方法，以及跨学科、交叉学科人员，进行综合研究和协同攻关。任何某一个人、单一学科角度的体育人文社会学研究都将存在其局限性，完整理论的形成依赖于学科交叉、联合攻关。然而，在目前的体育人文社会学研究中单兵作战多，互不配合，联合攻关少现象十分严重。另外，在体育人文社会学研究中重复研究问题也不容忽视。这在一定程度上削弱了体育人文社会学的总体实力。
3我国体育人文社会学发展的对策
3.1加强对体育人文社会学的本体理论研究学科的本体理论是指学科自身的理论。它是通过阐明学科的定义与定位，学科研究的目的、任务、对象、领域和范畴，学科的学科基础、知识体系、研究方法、发展历史，以及它的价值观、方***等内容回答这门学科“是什么”的理论。因此，它是一门学科发展的基础理论和导向理论，同时也是一门学科成熟的重要标志。
体育人文社会学发展至今已经成为包含十几门已经成熟和接近成熟的学科，及数十门正在发育成长的新兴学科。但三级学科的发展与成熟并不意味着二级学科的真正建立。事实也证明了这一点。近十年来，随着体育实践中层出不穷的具体问题的出现，学者们把主要研究精力放在了应用对策性问题的探讨上，而对体育人文社会学这一二级学科缺乏全景式、整体性的深度思索，缺乏纵深的学理性分析，具有开创性和前瞻性的学科研究成果偏少，以至于体育人文社会学几乎成为“空架子”。这种忽视学科本体理论研究的倾向极大地阻碍了体育人文社会学学科的发展，甚至在一定程度上导致了体育人文社会学学科的边缘化命运。因此，加强体育人文社会学本体理论研究已经成为现阶段体育人文社会学走出困境所要解决的首要问题。
根据我国体育人文社会学发展现状来看，当前的体育人文社会学本体理论研究应在两个方面实现突破。一是体育人文社会学的理论体系。主要包括体育人文社会学的学科定位、研究任务、研究对象、研究领域、研究范畴、研究的基本内容和研究方法等。二是体育人文社会学的学科体系。主要包括体育人文社会学的学科类别划分及其科学性、学科分支构成及其相互关系。
3.2营造体育人文社会学学科研究的浓厚氛围自1997年“体育人文社会学”作为一个新的二级学科名称被正式提出来，时至今日，虽然国内有部分学者对体育人文社会学的学科理论如体育人文社会学的概念、学科性质等进行过探讨，但就总体而言，从学科角度对体育人文社会学进行研究的学者太少，学科研究的浓厚氛围远远没有形成。
实践证明，任何一个人文社会科学领域、学派和理论，无不是在长期激烈的相互论争、相互批判中确立和发展起来的。体育人文社会学学科的发展也必须走勇于批判、民主论争、互相学习、互相借鉴、互相促进之路，而这条路是以浓厚的学科研究和探讨氛围为前提的。
营造体育人文社会学学科研究的浓厚氛围首先要建设好学科研究的队伍。在全国要形成以体育人文社会学学科带头人为龙头的结构合理的学科梯队，形成若干以体育人文社会学学术带头人为排头兵的学术梯队和创新团队。其次，要本着“百花齐放、百家争鸣”的方针，围绕着体育人文社会学学科研究中的热点、难点问题，经常性地展开体育人文社会学学科研究的学术活动，鼓励体育人文社会学工作者***思想、相互论争、相互批判、自我扬弃。再次，以课题、项目招标等形式，鼓励跨学科、交叉学科的人员组成学术团队进行合作研究和联合攻关。最后，建立体育人文社会学学科研究优秀成果奖励制度。对在体育人文社会学学科研究中涌现出来的优秀创新成果，对其团队、集体、个人要给予精神和物质方面的奖励。
3.3提高体育人文社会学研究主体的自觉意识体育人文社会学研究主体的自觉意识指的是形成一种体育人文社会学研究者的研究精神，这种精神可能近乎一种宗教般的对体育人文社会学的热爱与虔诚，有些时候可能还是一种书呆子气，没有功利色彩，纯净透明。在当前学术研究浮躁和日益功利性的背景下，提高体育人文社会学研究主体自觉意识水平必定对体育人文社会学的发展起到极为重要的推动作用。
提高体育人文社会学研究主体的自觉意识首先要提高体育人文社会学研究者的创造能力。这是由体育人文社会学作为一门新的二级学科的内在规定性决定的。其次，要提高体育人文社会学研究者不断超越的能力。因为只有研究者具备了不断超越自我、超越现实的能力，才能不断引发和引导人们对未来美好体育社会***景的观念建构和实际创造，使体育人文社会学在人的需要的被满足与人的能力的不断发展中互促互动中呈现出一种积极主动的态势，有着一种自觉地趋于更高目标的倾向，促使体育人文社会在历史的积累和革新中不断创造和不断超越。再次，要提高体育人文社会学研究者批判与反思能力。一方面，体育人文社会学的观念建构，作为一种求新性和创造性的认识活动和社会实践活动，在历史活动中表现出双向性和内在交织性的特征，决定着体育人文社会学的理论的流变性和相对性，要求它随体育实践的发展而不断修正和完善自己。另一方面，体育人文社会学是一门复杂性的科学，对同一体育人文社会现象的认识，不同的研究者可能有不同的观点，因此，同时出现多种理论和观点是完全可能的，并且有些理论与观点可能是相对立的。因此，体育人文社会学的发展需要研究者具备批判与反思能力。
3.4借助于自然科学的研究方法及其成果发展体育人文社会学在现代社会，各门具体科学愈益呈现出汇流之势。不仅存在着从自然科学奔向人文社会科学的潮流，而且也存在着人文社会科学奔向自然科学的潮流，这两股潮流已经汇合成一股势不可挡的强大潮流。这种现象的出现主要基于两方面的原因。一方面是由现实的多样性和世界物质的统一性决定的。另一方面是由于人、自然与社会在当代大实践中更为紧密地联为有机整体，使科学知识的内部整体显著增强。“科学的这种内在联系，使每一类科学的进步在某些领域有赖于另一方的进步，科学比通常所认为的更像一个统一的整体”。［11］由此看来，体育人文社会学的发展也应寻求自然科学的支持。
首先，体育人文社会学研究要勇于运用自然科学的实证研究方法。因为无论是自然现象，还是人文社会现象，它们都有量的规定性。体育人类社会生活中存在着大量的资料，它们反映了体育人文社会现象中复杂的数量关系和结构，只有掌握了这些资料并运用数学、统计学等学科的方法加以分析，才可能对体育人文社会现象进行深入的研究。体育人文社会学研究只有以大量数量资料为依据，才能真正从传统的定性研究转向定量研究，使定性研究与定量研究相结合，从而使这门科学获得更加完备的科学形态，使人们对体育人文社会现象的认识能够更加精确。
其次，体育人文社会学研究要善于运用自然科学的研究成果。如果抛开以人类为中心的狭隘思维方式，就会发现人类社会也是一种自然。现代自然科学早已证实，自然界中的蚁群、狮群、猴群都有它们自己的社会结构、长幼尊卑，有明确的社会分工。为什么研究人类社会属于社会科学，而研究蚁类、猴类社会却属于自然科学？［12］因此，从此层面上看，自然科学的部分研究成果也可运用到体育人文社会学研究中。事实也雄辩地证明了这一点。模糊数学、灰色理论、仿真技术、生态学理论、生物进化理论、工程学理论等已成功地运用到体育人文社会学研究中，并引发了体育人文社会学的飞跃式发展。
3.5实现体育人文社会学研究与体育实践的一体化体育人文社会学理论是对体育实践的反映，体育实践的性质、其开展规模的大小、深入程度的高低必然影响、制约和规定着体育人文社会学发展的水平、程度、形式和结构。体育人文社会学理论只有在体育实践中才能得到说明、理解和规定。同时，体育人文社会学理论也指导体育实践、规范体育实践。体育社会发展的客观需要迫切呼唤着体育人文社会学的进步，而体育人文社会学也正是在解释和解决当代人类在体育实践中面临的重要困难和问题的过程中走上科学舞台的。因此，从此层面上看，体育人文社会学的研究应与体育实践高度融合，走一体化之路。
首先，体育人文社会学的研究要紧紧植根于体育实践活动，以体育实践中出现的热点、难点和急需解决的问题作为重要的研究任务。体育人文社会学研究工作者应走向具体的体育实践，以敏锐的观察力和洞察力密切关注体育实践的进程，主动与具体的体育实践主体进行交流、沟通，并通过实际考察去认识体育实践的真实面目，了解体育实践主体的真实需要，从而确定研究课题。此外，体育人文社会学研究工作者应主动创造条件，建立与体育实践主体的科技联合攻关、服务关系，从而使体育人文社会学的研究更有针对性和实效性。
其次，体育实务部门要支持体育人文社会学的研究。近年来，虽然体育实务部门认识到了体育人文社会学研究的重要作用，并采取了一些措施去寻求体育人文社会学工作者的支持。但就总体而言，仍然有部分体育实务部门对体育人文社会学研究工作者及其成果存在认识上的偏差，甚至轻视体育人文社会学的学术研究和研究人员，以至于遇到难题不与体育人文社会学研究者交流或开展合作研究，而是自己研究、自我解决。这在一定程度上造成了体育人文社会学研究与体育实践的脱节，阻碍了体育人文社会学的深入发展。诚然，在当前的体育人文社会学研究队伍中存在些喜欢生造理论者，但同时也有一大部分渴望获得体育实务部门支持和帮助的业务好、能力强的务实者。为此，体育实务部门应改变一些传统的观念和认识，为体育人文社会学研究者提供信息、资料、课题条件和合作研究的机会与平台，从而实现双赢甚至多赢。
再次，建立健全体育人文社会学研究成果向体育实践转化的机制。体育实践是检验体育人文社会学研究成果的唯一标准。当前的体育人文社会学研究随着体育实践的发展，学术成果层出不穷，但却存在着向体育实践领域转化不够的问题。而这一问题进而又阻碍了体育人文社会学的进一步发展。从目前看，影响体育人文社会学研究成果向体育实践领域转化的因素主要有各体育实践主体工作目标与研究成果向实践领域转化目标不统一、科研人员和体育管理部门对研究成果向实践领域转化的动力不足、对科研人员实施的科研成果向实践领域转化的激励不够、各体育实践主体信息沟通不够。为此，当务之急，建立健全体育人文社会学研究成果向体育实践转化机制应从完善成果转化的目标机制、动力机制、激励机制和信息保障机制入手。
4结论
1) 近10年来，我国体育人文社会学发展迅速，研究领域和研究范围持续扩大，研究成果丰硕。学科建设取得较大进展，分支学科纷纷创立，学科雏形基本形成。
2) 近10年来，体育人文社会学的研究表现出跨学科、多学科的交叉研究鲜明、借鉴国外成果促进我国体育人文社会学的发展和应用性研究趋势明显的特征。
3) 当前，我国体育人文社会学的发展存在着学科基础理论薄弱、分支学科发展不均衡、研究整合程度不高以及多层次、多序列、多形式的立体网状结构学科体系还没有形成等问题。
4) 我国体育人文社会学的发展应加强本体理论研究，现阶段应在理论体系和学科体系的构建上实现突破。
5) 我国体育人文社会学的发展应培养研究主体的自觉意识，提高研究主体的创造能力、不断超越的能力和批判与反思能力。
6) 我国体育人文社会学的发展应注意营造学科研究的浓厚氛围，并借助于自然科学的研究方法及其成果开展研究。
7) 我国体育人文社会学的发展要紧紧植根于体育实践活动中，体育实务部门要支持体育人文社会学的研究，同时要建立健全体育人文社会学研究成果向体育实践转化的机制，最终实现体育人文社会学研究与体育实践的一体化。
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立法体系论文范文9
关键词：刑法；犯罪构成；犯罪构成机能
一、刑法学中的“机能”定位
刑法学中的“机能”有其特有内涵，但也是我国刑法学研究中使用比较随意的一个概念。我国学者一般在以下两种意义上使用“机能”一词。第一，在研究刑法和刑罚的基本理论时使用，将其等同于功能。如有学者认为，“刑法机能又称刑法功能，是指刑法在其运行过程中产生的功效和作用。刑法机能又可分为规范机能和社会机能。”‘机能’和‘功能’，都是指某种积极的作用或影响……由于有学者使用‘机能’一词，亦有学者使用‘功能’一词，出于对不同引文措辞的尊重，也为了行文的方便，本文将随机使用‘机能’或‘功能’，其意义相同。”第二，特指滥觞于德国的一种刑法学流派，即刑法机能主义，以德国学者格吕恩特·雅科布斯为代表。他认为，“机能是一个系统——单独或者与其他事物共同——具有的功效(1eistungen)，刑法机能主义是这样一种理论——刑法的机能不是法益保护，而是保障规范的有效性，刑法用规范否定犯罪，促使人们对规范的承认和忠诚，从而实现对宪法和社会的保障。WwW.133229.CoM”
针对所谓“机能就是功能”的观点，笔者认为，如果是由于机能和功能在内涵和外延上确实没有差别，那么机能这个学术概念就没有***存在的必要，否则就会造成刑法学体系的臃肿和学术研究的浪费；如果是由于对机能的概念认识不足，那么就容易造成研究结论的不精确。如有的学者认为，“刑法的机能就是指刑法的作用，也就是刑法所要实现的任务”。[还有学者认为，“刑法功能亦称刑法机能，我国刑法学中关于刑法的任务就其内容而言，大体类似于刑法功能”。他们都将刑法机能和刑法功能、刑法任务完全等同。而刑法机能主义作为一种域外的法学流派，其主张的“机能”在我国刑法学研究视阈中是否具有合理性、普遍性和可移植性也不无问题。所以，首先对机能含义正本清源以及对机能这一研究范式进行合理性审查是非常必要的。
刑法学研究中的机能一词不是我国刑法理论的内生词汇。一般认为：“刑法机能包括规律机能、保障机能、保护机能”和“刑罚机能包括一般预防和个别预防”的论断来自于日本刑法理论。笔者无意对机能一词进行词源学考证，但是就我国刑法学现有的研究成果来看，机能性研究应该是刑法学理论中非常重要的一环。首先，机能与功能的内涵和外延并非一致。机能一词，现代汉语词典(修订本)所给定的定义为：细胞组织或器官等的作用和活动能力。泛指系统中某一部分应有的作用和能力。作为与生物形态或生物结构相对应的概念，具有通常所说的作用或功能的意思，但也包括任务、职能、目的等意思。例如提到某器官的机能时，多数是指该器官在整个生物体中所分担的职能。作为泛指时，机能通常与机体结构、形态等结合来考虑问题。而功能一词，现代汉语词典(修订本)所给定的定义为：事物或方法所发挥的有利作用。例如“功能齐全”、“功能显著”，而不能代之以“机能齐全”、“机能显著”所以，机能强调个体在系统中的地位和职能，功能则强调实效，刑法学研究中的机能是描述性，价值无涉的抽象概括，如“刑罚基准机能”、“规范机能”而功能是良性的、实证的、具体的，如“补偿安抚功能”、“经济补偿功能”、“感化改造功能”。此二词由于存在诸多区别，所以很难混用。其次，我国刑法学研究中近年来针对机能问题取得了很多成果，这表明一种机能主义的研究方法是非常重要的。比如刑法的机能、罪刑均衡原则的机能、刑事违法性的机能等问题都得到论证。储槐植教授在其《刑法机制》一书中，将刑法结构产生功能的方式和过程称作“刑法机制”，并对刑法功能与刑法机制的关系作了简明的阐述。这些论文或著作虽然对机能和功能在用法上没有加以区分，但是按照前文的论述应该是指机能而非功能。再次，“法律是功能性的”，但是如果过多地持一种实用主义的态度，缺少贯彻始终的系统的理论体系，可能会影响统一的法治观念的形成。如果在进行刑法学研究时自觉地从该理论的机能角度出发，在与他事物的关系中全面权衡该事物的积极效应和作用，系统地考虑问题，则有利于建构完整和谐的刑法学理论体系。
二、犯罪构成理论机能研究的前序性问题
犯罪构成的机能是指犯罪构成所应当具备的积极作用。犯罪
构成的机能由犯罪构成的属性决定，体现了犯罪构成的存在目的和任务，又决定着犯罪构成的建构模式和评价标准，表述了刑法哲学的基本观念，是刑法学理论与实践的核心课题之一，对之进行深入系统的分析具有重大意义。
大陆法系刑法理论对构成要件的机能的研究比较丰富，通论将构成要件的机能分为理论机能和社会机能，理论机能分为征表机能、体系机能和刑事诉讼法上的机能；社会机能分为保障人权机能和秩序维持机能，保障人权机能又包括个别化机能和故意规制机能。此外，依据山中敬一教授将构成要件分为“客观的构成要件”与“主观的构成要件”的构想，‘客观的构成要件的机能有：1．罪刑法定主义的机能；2．体系的机能；3．限制故意的机能；4．推定违法机能。主观的构成要件的机能有：1．犯罪个别化机能；2．对违法性的意识的控诉机能。”我国学者李洁教授认为：“犯罪构成理论的功能有三：指导立法，作为解释法律的依据来指导司法，作为立法评判的一种标准；而法律犯罪构成的主要功能则在于认定犯罪。”杨兴培教授认为犯罪构成的基本功能在于明确犯罪的成立条件和表现特征，以解决犯罪行为的法律评价问题。以上观点的分歧与对犯罪构成的属性和地位的认识有关。大陆法系刑法理论中构成要件只是犯罪成立的要素之一，在构成要件符合性的判断后还要进行违法性和有责性的判断，所以构成要件作为认定犯罪的第一阶段，就理当具有推定违法、征表罪责的机能。如我国的犯罪构成是犯罪成立的规格，“无论是四要件，还是两要件，三要件，五要件的主张，都把犯罪构成等同于犯罪的成立，”就应该能够区分有罪与无罪，此罪与彼罪。犯罪构成如果是理论学说，应该能够准确解释法律，如果是法律，则应该能够将值得追究的犯罪行为与不值得追究的合法行为、一般违法行为相区别。
三、犯罪构成理论机能的内容
(一)作为工具的机能
工具机能即犯罪构成服务于刑法由此所具有的机能。犯罪构成的工具机能取决于刑法的机能，而刑法的机能又取决于刑法的规范属性。“一般认为，刑法规范既是裁判规范，又是强制规范。当现实中发生了符合抽象的、假定的法律要件时，就通过裁判来现实地发动与之相对应的刑罚。而这些规范的前提是刑法规范命令人们在实施行为时作出遵从刑法的意思决定，所以刑法规范又是意思决定规范。与此相对应，刑法具有三个机能：行为规制机能，使对犯罪行为的规范评价得以明确，从而对公民的行为进行规范、制约；法益保护机能，法益是指法律所保护的利益，刑法保护法益不受犯罪侵害；自由保障机能，刑法以规定一定的行为是犯罪并给予刑罚处罚的方式，来限制国家对刑罚权的发动或利用，在保障善良国民自由的同时，也保障犯罪人自身的自由。在此意义上，就限制了国家对刑罚权的发动”。
我国学者立足于理论与实践的结合，分析了现行刑法的规定与刑法形式合理性之间的冲突、刑法规定与法律实施的现实条件之间的差距，指出：“在转轨时期，我国现行刑法的价值选择应当是兼顾保护功能与保障功能，在协调平衡的前提下，以对刑法保护功能的追求优先。”还有学者提出刑法还具有“保证机能”。本文采取通说的立场，认为我国刑法的机能包括保护和保障两种，并在此基础上。认为犯罪构成的工具机能包括解释机能、联系机能、评价机能、指导机能四种。
1．解释机能
美国学者talcottparsons指出，解释机能可以说是法律制度的核心机能。犯罪构成对刑法中的一些术语(如故意、过失)、基本制度(如自首)等给予合乎法旨的解释说明，并对犯罪成立的具体条件给予具体化。
法治的理念要求“良法”的存在，而罪刑法定的理念要求刑事立法实现“罪刑法定化”，“罪刑实体化”，“罪刑明确化”，或者称为“确定性”、“合理性”、“明确性”。可是，任何法律都不能尽善尽美，针对刑事立法体现出的种种不足和缺陷，如刑法规范的完备性不足，仍然存有法律的盲区；法律规范的协调性不足，有些条款自相矛盾；刑法规范的确定性不足，刑法规范之间界限模糊，有些概念没有界定，概念术语使用混乱；刑法规范的简约性不足，有些条款重复，应当合并的罪名没有合并；刑事立法与刑法理论存在矛盾和冲突；有些地方表现出理性的欠缺，以及将简约、抽象的立法语言解释得准确、明确，在“精英话语”与“大众话语”之间达成一致，解释不可避免。当然，解释要遵循一定的方法和原则。如前文所述，可以采用文理解释，体系解释，历史解释和目的论解释的方法，但是应该不超过国民的预测可能。
与犯罪构成的解释机能相关，还存在犯罪构成的限定机能和开放机能。
——限定机能。犯罪构成可以防止离开刑法的规定而随意出入人罪，从这个意义上说，罪与非罪的界限是严格限定的。同时犯罪构成是个别化的犯罪成立规格，还可以在此罪与彼罪之间严格划定界限。所以，可以把限定机能再细分为形式的罪刑法定机能
和区分机能。
——开放机能(扩展机能)。犯罪构成既然是一种理论，那么就是既立足于现实又高于现实。基于实质的罪刑法定主义，犯罪构成可以对法律的明文规定做一定的“软化”。因此，与限定机能相对应，犯罪构成还具有扩展机能。但是，犯罪构成的功能还不仅于此，它还体现出一种宽容的心态，即对情理的开放，对国民诉求的容忍，超法规的阻却犯罪事由的存在充分说明了这一点。另外，犯罪构成作为一种理论，以本国法律规定为基底，对不同法域的理论广为开放，在借鉴的基础上海纳百jii，进一步为理论本身的发展提供了更广阔的空间，也就是犯罪构成对法律传统和法律移植的开放。因此，可以看到，开放机能比扩展机能更能阐发犯罪构成作为一种理论的本质。
2．联系机能
犯罪构成的另外一种重要机能是联系机能。联系是指犯罪构成将刑事实体法与刑事诉讼法相联系。体现在刑事诉讼中，如针对不同的犯罪立案机关也有所不同，如对诉讼双方举证的内容，③如不同诉讼阶段对犯罪构成要件的证明标准不同。在大陆法系国家，还存在着诉讼中的举证责任的分担问题。解决的方案即是以犯罪论体系作为分配的标准。
3．评价机能
曾有学者道，刑法是带着脚镣跳舞的。这句话形象地描述了刑法实际上所受到的制约和刑法所力***达到的优美境界。犯罪构成是关于犯罪成立条件的理论，意在对刑法的规定做出符合法旨的解释。但是，如果犯罪构成的机能仅限于此，则犯罪构成将沦为“二次立法”，仅仅通过语义分析、实证分析等科学方法就可以完成这个使命。但是，根据我国著名学者郑成良的观点，法学相当大的领域并不具有科学性，而是一门研究正义的艺术，是善与公正之学。这在相当程度上说明了法学理论对现实的评价和指导，在彼岸世界和此岸世界之间构筑了一条联系的通道。理想的犯罪构成形象将对实际的立法做出评价。
4．指导机能
指导机能是评价机能的合理引申。我们相信，一种成熟而合理的理论必将反过来指导立法，推动刑事立法向着更科学、更完善的方向发展。
(二)作为理论的机能
犯罪构成是犯罪成立的规格，它是犯罪论的核心概念。因此，说到犯罪构成的机能，就不能不涉及到它与内部各要素的关系和它在犯罪论中的地位。本文将其总结为犯罪构成的整合机能和体系机能。
1．整合机能
综观各个国家的刑法典，可以看到，不同的刑法典的规定可能大同小异。如对刑事责任年龄的规定，可能各国刑法的差别只是刑事责任年龄的具体规定不同，但却几乎找不到忽视行为人年龄的纯粹客观归咎的刑法。尤其在法律文化互相影响、融合，制订国际统一刑事规范的呼声越来越高的当代社会，这种趋同化更加明显。甚至，不同法域中犯罪论的评价因素可能完全一样，但是，同时，各国的犯罪论差别仍然是很大的。如我国的犯罪构成理论，大陆法系犯罪论体系和英美法系的犯罪要件。缘何同样的要素却组成了不同的体系?这便是构成要件的整合机能。即通过对与犯罪成立相关要素的调试整合，形成一个协调统一的犯罪成立体系。虽然组成要素相同，但是体系排列不同，这便体现了不同的刑罚目的和价值取向，从而体现了各国刑法文化的差异和刑法水平的高低。
2．体系机能
犯罪构成是刑法理论的核心概念。“在犯罪论中，论述犯罪构成与犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面等四个方面的要件，占了较大篇幅。此外，就是论述修正的犯罪构成——犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和共同犯罪；一罪与数罪也是以犯罪构成为标准加以区分的，至于正当行为正在于行为不符合犯罪构成。近年来有些著作在犯罪论中还增加了定罪和刑事责任，定罪的标准是刑法规定的犯罪构成，刑事责任的根据则是行为符合犯罪构成。可见犯罪论实际上是犯罪构成论。在刑罚论中，犯罪构成虽然不像在犯罪论中那样重要，但在刑罚的具体运用中如量刑、累犯、数罪并罚、假释等问题上都与犯罪构成具有密切关系。刑法各论以各个具体犯罪及其法定刑为研究对象，对每一具体犯罪的研究，主要是对该罪的犯罪构成的具体分析，可以说刑法分则主要是对个罪的特殊的犯罪构成的系统论述”。这就是犯罪构成的体系机能。