我优求知网无效合同论文篇（1）
无效合同与合同无效并非同一含义。无效合同是合同的种类之一，而合同无效则为合同的法律效果。无效合同是合同无效的原因之一，除无效合同之外，可撤销合同经撤销之后，效力未定合同未经权利人追认，合同解除权人行使解除权，以及债权人行使撤销权等都可发生合同无效的法律效果。我国合同法第52条虽然以“合同无效”进行表述，但其实际上就是关于无效合同的规定。无效合同是绝对无效［3］、当然无效、自始无效，而合同无效并非都为自始无效，一般认为继续性合同的解除不发生溯及无效的法律效果。虽然无效合同其无效为当然无效，但是合同是否有无效原因，当事人间有争执时，主张合同无效的当事人，不妨提起无效确认之诉，请求法院予以确认。
关于无效合同的诉讼时效问题，我国法律没有做出明确的规定。反观国外立法例，则存在不同规定。法国民法典第2262条规定：“一切物权或债权的诉权，均经30年的时效而消灭，．．．．．．”，这一规定所确定的时效期限适用于对绝对无效行为的主张权利。［4］而意大利民法典第1422条则明确规定，契约因绝对无效行为而产生的诉权，不因时效经过而消灭。在我国民法学界，传统见解认为主张无效法律行为的无效不应有期限的限制，认为无效法律行为可在任何时候主张无效。［5］传统见解所持的理由为：因权利不行使经过相当时间而影响权利的存续或其行使的，或为除斥期间，或为消灭时效［6］其客体或为一定的形成权，或为一定的请求权，并不包含得主张或诉请确认法律行为无效的权利在内，从而权利人的永久地主张或诉请确认法律行为无效。并且，传统见解认为法律行为之无效以绝对无效为原则，而具有绝对无效原因之法律行为影响公共利益，瑕疵程度最为严重，更须彻底的阻止法律行为效力发生，故不应限制当事人或第三人主张或诉请法院确认无效的时间。［7］但是新近的观点认为，在此问题上应区分绝对无效与相对无效，认为在绝对无效的情形，法律行为的订定违反私法自治生活的基本法律秩序，国家否认其效力，其目的在于维护一般的、抽象的公共利益，因而法律***策上应尽量增加或提高法律行为被宣告为无效的机会。在相对无效的情形，法律行为虽具有无效的原因，但国家否认其效力，其目的在于维护个别的、特殊的利益或特定当事人的私人利益，因而为避免使无主张或诉请确认法律行为无效的他方当事人及第三人的法律关系长期处于不确定状态，故而对主张无效应有一定期间的限制。［8］值得注意的是，该观点认为，就瑕疵法律行为在效力上的处罚类型而言，绝对无效的法律行为较接近或类似固有的、典型的无效法律行为，而相对无效的法律行为则较接近或类似于可撤销与效力未定法律行为。［9］因而，尽管传统见解与新近观点在绝对无效与相对无效的区分标准及其实益问题上存在分歧，［10］但是皆认为无效法律行为为（或近似于）绝对无效的法律行为，认为主张无效或诉请法院确认无效都不应该存有时间上的限制，以达法律***策上维护公共利益的目的。
然而，我国有论者认为，无效合同的无效主张或诉请法院确认无效应适用诉讼时效。该观点认为无效合同制度与诉讼时效制度存在价值上的冲突，认为如果对主张合同无效的权利不加以时间上的限制，那么基于无效合同而产生的所有的法律关系就有可能永远处于悬而未决的不安状态，交易安全得不到保障，进而主张对于主张合同的权利，应该有一个期限的限制。［11］本文对此不敢苟同。法律行为无效的主张或确认，其权利行使期间限制的目的在于调和二种互相冲突的法价值，即国家对法律行为效力的干预与交易安全之间的冲突。关于如何调和该价值冲突，我国台湾学者有认为，应区分法律行为的绝对无效与相对无效进行分别处理，已如上述。而且，我国立法亦采相同做法。按照上述见解及相关法律规定，无效合同的无效为绝对无效，因其所违反的是公共利益，因而应强调国家对合同效力的干预，使其终局的、确定的不发生任何效力，而不应对主张无效或确认进行时间上的限制。
此外，诉讼时效适用的标的限于请求权，亦即要求他人作为或不作为的权利，［12］该请求权为实体法上的请求权，而主张合同无效或确认无效的权利并非为实体法上的请求权。依法律规定，无效合同的无效是当然无效，并不以法院的确认为要件，但是当事人或者具有利害关系的第三人却可能对合同是否具有无效原因存有争议，不妨诉请法院确认无效。当事人或具有利害关系的第三人向法院提起确认之诉时，其所依据的权利并非为实体法上的请求权，而是民诉法上的请求权。需要澄清的是，民诉法上的请求权概念与实体法上的请求权概念是在不同的意义上使用的。德国著名学者卡尔?拉伦茨认为，“《民事诉讼法》上的请求权大多指，原告在诉讼中提出的权利主张．．．．．．原告只对于他所要求的给付才有实体法意义上的请求权。相反，在确认之诉中则无须把他作为《德国民法典》意义上的请求权来看待，因为在这样的诉讼中，诉讼的标的是一切权利或法律关系。[13]尽管《民事诉讼法》在这里也称在诉讼中提出请求，但实际上的意思是诉讼争议标的。”［14］由此可见，主张或确认合同无效的权利因其不属于实体法上的请求权而不能适用诉讼时效的规定。
再次，主张或确认合同无效的权利不适用诉讼时效的规定，并不一定必然地破坏交易安全。无效合同经主张或确认终局的、确定的归于无效之后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。如果当事人一方已经将取得的财产转让给第三人的，则应区别第三人的善意与否，第三人为善意的，法律应保护其所取得的利益。关于无效合同的法律效果，我国合同法并未规定法律行为之无效，不得对抗善意第三人。但是，基于对善意第三人利益保护，理论上应作出一定的补充。
二、无效合同的对内法律效果
无效合同的无效是绝对的、当然的、自始的无效，但并非不发生任何法律效果。无效合同经主张无效或诉请法院确认无效之后，依我国合同法第58条的规定，当事人因该无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该条规定可以认为是无效合同的对内的法律效果。依据该条规定，我国学者一般认为无效合同经主张或确认无效之后，当事人之间应承担返还财产和赔偿损失的民事责任。
（一）返还财产
1、返还财产的性质
返还财产，是指合同当事人在合同被主张或确认无效之后，对已交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受财产的当事人则有返还财产的义务。关于返还财产的性质，理论上存有不同认识：［15］（1）返还财产属于债权性质的不当得利请求权；（2）返还财产属于物权性质的物上请求权；（3）返还财产虽然从性质上看主要是物权性质的物上请求权，但并不排斥根据不当得利返还。我国学者有认为，第二种观点为我国目前的通说，因为物上请求权比不当得利请求权对原所有人更为有利。［16］本文认为，此种观点虽有其可取之处，但仍不甚妥当。
无效合同的当事人依无效合同履行而转移财产的，其债权行为及物权行为都归于无效。无效合同的标的物仍然属于给付一方，此时给付一方基于所有权请求受领方返还财产，于法有据。同时，依据不当得利理论，此时亦可发生所有物返还请求权与不当得利请求权的竞合。在动产场合，可能发生所有物返还请求权与占有的不当得利请求权的竞合，在不动产的场合，则可能发生所有物妨害除去请求权与登记的不当得利请求权的竞合。占有为一种法律上地位，取得占有即取得受法律保护的利益，得发生占有的不当得利返还请求权。是就同一标的物的返还，得成立所有物返还请求权与占有的不当得利请求权的竞合。非所有权人被登记为不动产的登记名义人，其理相同。［17］由此可见，无效合同的法律效果问题的处理上，物上请求权与不当得利请求权均可适用。但是，将“返还财产”的性质理解为物上请求权，较之不当得利请求权，可以对所有权人提供更好的保护（请注意：应为所有权人，而不是原所有权人，因为此时所有权并没有发生有效的移转。认为是原所有权人的观点，可能是对不当得利请求权的误解）。
但是，上述分析仅仅适用于返还原物情形，而不适用于返还价金情形。一般认为，价金由于其特殊性，自他方受领价金之时起，该价金就与受领人自己原本所有的金钱发生混同，而成为受领人所有财产。因此，价金给付方请求受领方返还价金，不是基于其对该价金所享有的所有物返还请求权，而是基于不当得利返还请求权。因而，我国通说认为返还财产的性质为物上请求权，并不妥当。我国通说为什么竟然会有如此浅显的欠缺？笔者冒昧揣测，这或许是因为学者将（或许无意识）返还财产限于返还原物。［18］“返还财产”所返还的“财产”的内容是否仅限于无效合同的标的物，而不包括价金？本文认为不应作此理解。“财产”，依其外延从宽到窄依次有三种含义：一是指具有经济内容的民事权利、义务的总体；二是指广义上的物，不仅指有体物，而且包括无体物，法国民法持此观点；三是指狭义上的物，以有体物为限，德国民法持此种观点。［19］因此，对“财产”的含义无论采何种观点，价金都应属于“财产”。因而，“返还财产”应当包括价金的返还。此外，依照合同法第58条的规定，若认为价金不属于“财产”，受领价金一方就没有义务返还其受领的价金，而受领标的物一方却仍有返还原物的义务，这显然与理不合，有失公平。
通过上述分析，本文认为，返还原物的性质既可以为物上请求权，也可以为不当得利请求权，二者为竞合关系。由于物上请求权较之不当得利请求权能更好的保护所有权人的利益，因而将返还原物适用物上请求权的规定，对于所有权人更为有利。返还价金则无法适用物上请求权的规定，而只能适用不当得利请求权的规定。
2、“返还财产”之不足
从比较法的角度来看，我国大陆合同法将无效法律行为（无效合同）的法律效果规定为“返还财产或折价补偿”，为其他大陆法国家所未有，［20］与我国大陆合同法规定较为接近的是台湾民法典关于无效法律行为所生的“回复原状或损害赔偿责任”的规定。但是，我国大陆合同法的此种规定却存在问题。首先，“返还财产”中的“返还”用词不当，与现实操作存在脱节。“返还财产”应当指受领方将其依据给付方的给付而取得的权利（或物）返还给给付方。在转移动产所有权的场合，无效合同被主张或确认无效之后，买受人应返还该动产的占有。但是，在转移不动产所有权场合，买受人如何“返还财产”则成为问题。若认为“财产”为狭义上的有体物，买受人“返还财产”应指返还不动产，但是仅此仍不足以维护出卖人的利益；如认为“财产”为权利，买受人“返还财产”应指返还不动产所有权。买受人如何“返还”不动产所有权，一般认为，出卖人人可以请求买受人涂销登记，但是此时仍然认为涂销登记为“返还”，则未免牵强。严格依据“返还”一词的文意，应当指买受人将不动产所有权重新转移登记与出卖人，而不应是涂销登记。抵押合同亦存在类似问题。因此，如将涂销登记是为财产的返还，须对“返还财产”作扩张解释。
其次，我国合同法关于“返还财产”的规定有时对标的物给付方不甚公平。依我国合同法第58条规定，无效合同经主张或确认无效之后，给付标的物的一方有权要求受领方返还标的物；受领人不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。事实上，一般而言，标的物交付时的价值会高于合同被确认无效时的价值。在标的物价值下降的情形，受领方仍需返还原物与给付方。依照合同法第58条后款规定，受领方对标的物价值的下降如存有过错的，则应当赔偿给付方因此所受的损失。然而，如果受领人不知合同存有无效原因，相信其已经终局地取得标的物而使用、消费，即使因而导致标的物价值下降，甚至毁损灭失，并不能认为其存有过失。此时，依照合同法第58条的规定，受领人只需返还标的物，而无须对标的物损耗的价值进行补偿。因为折价补偿只能在不能返还财产或者没有必要返还财产的情形才可适用，而此时受领方已经将标的物返还给给付方，从而没有折价补偿适用的余地。这对于标的物给付一方显然不公平。因此，如要避免上述不公平发生，须对“不能返还”作扩张解释，将上述情形视为不能返还财产。
我国学者认为，“返还财产”，其目的在于恢复到无效合同订立之前的状态，借以消除无效合同所造成的不应有的后果。［21］但是，从上述分析可以看出，我国合同法第58条关于“返还财产”的规定，若要达此目的，非借助于“返还财产”及“不能返还”的扩张解释不可。我国有学者似乎也已经认识到此一问题所在，提出返还财产应适用恢复原状的原则，并且认为损害赔偿方法（从该学者的表述来看，其所指的损害赔偿应指折价补偿）的采用也体现了恢复原状的原则［22］。本文认为此种观点深值赞同。在我国合同法第58条现有规定存有欠缺时，对返还财产及折价补偿适用恢复原状的原则，实不失为一有效的解决办法。而且，关于合同解除之后发生溯及力时的法律效果，我国合同法第97条规定当事人可以要求恢复原状，而没有规定“返还财产”。然而，无效合同的法律效果与合同解除发生溯及力时的法律效果极为相似。我国合同法将前者规定为“返还财产”，而将后者规定为“恢复原状”，在二者并不存在实质性的区分理由的情形，这不能不认为是立法上的疏漏。
（二）恢复原状
一般而言，无效合同的无效为自始无效，即其无效溯及至法律行为之当时。因而，无效合同经主张或确认无效之后，在当事人之间发生恢复原状的义务。恢复原状，按照德国民法条文（第249条第一句）上的原意，是指加害人或债务人负有义务，必须制造一种宛如造成损害之原因事实从来没有发生过，被害人或债权人现时或将来所应处之状态。［23］恢复原状是以民事损害赔偿责任的最高指导原则“损害补偿理念”为基础，推演出的损害赔偿的基本方法。
1、恢复原状的范围
关于恢复原状的性质，我国台湾著名学者史尚宽先生认为，恢复原状不同于不当得利请求权，不当得利制度，以使受益人返还不当利益为目的，常以受益人之利益或财产状态（现存利益）为准据，以定返还义务之范围，而恢复原状义务则以恢复给付之原状为目的，常以权利人损失或财产状态为准据，以定其范围，相对人因给付受有利益与否，在所不问。［24］因而认为恢复原状义务的性质为法律所规定的特殊义务。［25］关于恢复原状的范围，我国学者见解不一，有认为恢复原状是指应恢复到订约前的状况，有认为应恢复至受领时的状态，有认为应恢复至如未订立合同给付人于无效合同经主张或确认无效时所应有的状态。［26］本文认为，上述第一种观点在一定程度上混淆了债权行为与物权行为，当事人订立合同，并不一定就已经完成了标的物的交付，因而也就并未发生损害。而且，订约前标的物的价值（价格）可能高于给付（受领）时的价格，因而一律认为恢复原状应恢复到合同订立前的状况，显有未妥。至于第二种观点与第三种观点的分歧在于前者采恢复原有状况观点，而后者采恢复应有状况观点。恢复原有状况，对于损害事故发生后的权益变动状况并不考虑，从而就损害事故发生时点而言，虽有如损害事故未曾发生一样，离开该一时点，则仍有损害事故已经发生的感觉。恢复应有状况，对于损害事故发生后的权益变动一并考虑，从而损害事故终结时，有如损害事故未曾发生一样。因而，基于全部赔偿损害的理念及恢复原状的性质，应以恢复应有状况较为妥当。［27］无效合同经主张或确认无效后，如果原物存在应以原物返还，如果不能返还（如出卖物已经毁损或再行出卖给第三人）或没有必要返还，如对方给付的是劳务、无形财产或者其他不能返还的利益等，则应依受领时的价额偿还；原物有孳息的，应当予以返还，其返还不能的孳息，应折价补偿；如果原物有损坏，应予修复后返还，或付给相当的补偿；如果给付的是金钱，则除了返还本金之外，还应附加自受领之日起的利息。
2、恢复原状的危险负担
法国学者认为，合同无效的溯及力原则“貌似简单”，操作起来却会引出许多复杂问题。［28］本文认为，无效合同的法律后果的复杂之处主要在于恢复原状的危险负担问题。我国台湾有学者认为，恢复原状的危险的关键问题在于，无效合同的恢复原状关系中危险分配的规则，在现行法上，是否与合同有效时法律所确定的规则大异其趣，或应相当程度与之相契合。是否有相同处理的必要，事关立法***策上的价值判断。并且认为，当事人的利害关系，在契约有效时发生的契约关系，与恢复原状关系，纵不可谓有天壤之别，亦有本质上的差异。［29］对此，本文持相同观点，认为无效合同的恢复原状的危险负担问题应有其自身的规则，如果危险可归责于合同一方当事人的，则应由该当事人承担危险；如果危险皆不可归责于任何一方的，则应由较接近危险的一方承担危险。
以买卖合同为例，买卖合同经主张或确认无效后，出卖人当然应当向对方返还已收取的价款，买受人也应当向出卖人返还已经交付的标的物。但是，如果标的物已经灭失而返还不能的，该危险应由谁承担？如果买受人不知道也不应当知道合同有无效原因，其相信自己已经终局取得标的物而使用、消费，甚至因而毁损灭失，此时买受人虽然对标的物的灭失不存有过失，但是标的物是因可归责［30］于买受人的事由灭失的，因而买受人仍应折价补偿。如果标的物的灭失是由于物的瑕疵引起的，则应由出卖人承担该危险。
具有争议的是，标的物因不可归责于双方当事人的事由（如不可抗力）灭失时的危险应由谁来承担。对此问题，法国最高法院认为（第一民事庭1967年12月6日判决）标的物的买受人有权主张合同无效并要求出卖人返还价款，而出卖人无权要求买受人予以补偿。这是因为，在上述情形，依合同无效的溯及力原则，合同标的物的所有权被视为自始未转移，因此，根据法国民法所规定的“标的物风险责任随所有权的转移而转移”的原则，标的物灭失的意外风险应由出卖人承担。［31］由此看来，法国法院对此问题的处理似乎采用了合同有效时法律所确定的原则。德国民法的做法与法国法院的上述做法相似。德国民法第350条规定，在解除合同的情况下，因交付买卖物而转移至买方的买卖物意外灭失的风险应由卖方承担。但是此规定遭到了德国学者的批判。［32］台湾民法第259条第6款规定，应返还之物有毁损、灭失，或因其他事由，指不能返还者，应偿还其价额。对于此款规定，台湾通说认为，标的物毁损、灭失是否由于受领人的过失，并非所问。［33］本文赞同台湾通说的观点。依我国合同法第58条规定，不能返还或没有必要返还的，应折价补偿。此条规定亦应作与台湾通说相同的解释，即使买受人对标的物的毁损灭失无有过失，亦应折价补偿，因为出卖人较买受人更为远离风险，如规定该风险由出卖人承担，对其显然不公，而且有违社会一般观念。［34］
在急剧发展的现代社会，标的物价格可能随着市场的波动而有较大的变化。如果标的物在交付时的价格为10万元，返还时仅为5万元，标的物价格的下降纯粹是由于不可归责于买受人的市场波动而引起，该5万元损失的价格风险应由买受人承担还是出卖人承担？我国学者有认为，返还财产为所有物返还的，返还范围应为受领给付时的价值额。［35］依此观点，标的物在交付之后返还之前的价格（价值）风险应由买受人承担。本文认为此种观点是值得商榷的。在上例中，如果标的物的价格由10万元上涨到20万元，依上述观点，买受人返还标的物与出卖人时，要求其返还10万元的价金外，仍可以要求10万元的价差，这显然与常情不符，难以理解的。同样，在标的物价格下降情形，标的物的价额风险亦应由出卖人承担。标的物因市场波动而引起的价格风险并不能归责于买受人，而且，此时无论标的物处于买受人控制还是出卖人控制之下，该价格风险都会发生（不考虑再行出卖情形），因而买受人虽然占有标的物，但其实际上并不比出卖人更为接近该价格风险。依照恢复应有状况观点及“自承损失原则”［36］，该价格风险应由出卖人自行承担。
或有论者认为，标的物毁损灭失的危险负担应根据合同的具体无效原因进行不同的处理，如一方诈欺、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，实施诈欺、胁迫的一方应承担该标的物毁损灭失的危险。本文认为，标的物毁损灭失的危险负担不能取决于一方的诈欺、胁迫行为，而应取决于该危险的发生是否具有可归责于诈欺、胁迫一方的事由。如受领人受诈欺的情形，出卖人故意捏造（走私）车具有高速行驶的特殊性能，买受人信以为真，后因车不具有此性能而发生车祸，此时，纵然依买受人通常情形下的注意能力，必不至于高速驾驶，而具有具体轻过失，该标的物毁损灭失的危险仍应由出卖人承担。但是，如果标的物的毁损灭失与诈欺无关，则不应由诈欺方承担该危险。如果买受人受诈欺，以高价买下一膺品古董文物，后因发生不可抗力而毁损灭失，此时，标的物的毁损灭失与出卖人的诈欺行为并无关联，而且诈欺规范所保护目的，并不在于使被诈欺一方免于因而所生的不利益，因而买受人仍应自行承担该危险。［37］但是，此时买受人可依合同法第58条后句规定，要求具有过错的诈欺方赔偿其因合同无效所受到的损失。
3、恢复原状的排除
我国合同法第59条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。该条规定实际上排除了特定情形下当事人之间恢复原状的适用。但是，该条规定却存在问题。关于“恶意串通”的内容，我国学者存在不同的认识。一种观点认为“恶意串通”实质上就是通谋，它既可能是当事人通谋后以真实意思表示为之，也可能是当事人通谋后为虚伪表示。［38］另一种观点则认为在恶意串通行为中当事人所表达的意思是真实的。［39］从“恶意串通”的文义来看，应不限于当事人所表达的意思为真实，也应包括当事人通谋后为虚伪表示的情形。但是，依无效合同的立法***策，无效合同因当事人违反国家利益、社会利益，因而不问当事人的意思如何，法律强制规定其为自始、确定无效。但是根据合同法第52条第2项的文义，该项规定对于当事人通谋后为真实意思表示行为，损害第三人利益的情形也有适用的余地，这显然是与无效合同的立法***策相违背的。因此，在现行法框架下，我们应对此项规定做出目的性限缩［40］解释，认为恶意串通为真意表示，损害第三人利益时的“第三人”并非指个别的私人，而是泛指一般的人，对“第三人”的利益损害，将直接导致对社会利益的损害。但是，此时由于当事人损害的是一般人的利益，因而很难将其取得的财产返还给“第三人”。在当事人恶意串通为虚伪意思表示时，也存在类似问题。如债务人与受让人通谋为虚伪意思表示，侵害债权人的债权情形，此时，债权人显然是债务人与受让人之外的第三人，依该条规定，受让人自债务人取得的财产应返还债权人，这显然是不合理的。因此，应对该条规定的“第三人利益”做出一定的限制，即仅限于第三人被损害的利益与当事人因无效合同取得的财产具有同一性，或者当事人取得的财产原本就应属于第三人。
但是，当事人依合同法第52条第2款规定之外的无效合同所为的给付，可否排除恢复原状的适用，我国合同法并未著有明文。在罗马法上，给付人的给付具有污辱性时，虽无法律上的原因，法院亦可否认其诉权。这一古老的原则，在许多国家里被颁布为法律，［41］或者被法院所适用［42］，在双方当事人都为不道德或违法的目的所激励，而为不法行为时，否定其对于依据无效合同而给付的利益的请求返还的权利。关于否定恢复原状请求权的立法理由，早期的德国判例学说采所谓的惩罚说，认为不得请求返还，是对从事不法行为当事人的惩罚。此说已为德国多数学者所抛弃，取而代之的是拒绝保护说。该说认为当事人因其违反法律禁止规定及背于公序良俗的行为，而将自己置诸法律规范之外，无保护的必要。但是，我国台湾学者王泽鉴先生认为，法律应公平衡量当事人利益，予以适当必要的保护不能因请求救济者本身不清白，即一概拒绝保护。［43］德国学者海因?克茨亦认为，同意或者驳回恢复原状的诉讼请求，并非取决于原告能否主张其所有权，而是取决于能否更好的推进被违反的法律的目的或在不道德交易中被压抑的公共利益，阻止公民不再签订这样的合同。［44］虽然上述学者为恢复原状的排除提出了一个标准，但是将该标准加以具体化，仍是学界与实务界的重大难题。
（三）赔偿损失
无效合同经主张或确认无效之后，依我国合同法第58条后句规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。我国有学者认为，有过错的当事人所承担的责任是缔约上的过失责任，应适用合同法上关于缔约过失上的责任的规定。［45］本文认为此种观点并未考虑赔偿损失的排除适用的情形。一般而言，法律上主体在法律行为成立前所的生活资源，如有损失自己承担，此原则简称“自承损失原则”。但是，该原则亦存有例外，损失如有可归责于他人的情形，则可将损失转嫁于他人。缔约上的过失责任即为“自承损失原则”例外的典型。由此可见，缔约上的过失责任的适用是有一定条件的，即有可归责于他人的事由［46］。因此，无效合同中有过错的一方当事人应当赔偿无过错一方在缔约合同过程中所受到的损失。但问题在于，双方都有过错时，应当如何处理。我国合同法规定，此时双方当事人应当各自承担相应的责任。对于该规定，本文认为应根据具体情形作不同的理解。在一般情形，双方都有过错的，应根据与有过失的原则进行处理，双方当事人应当对自己给对方造成的损失承担相应的责任。在双方当事人都明知其所从事的行为违反法律或公共利益的，显然此时双方对于合同的无效都存有过错，尽管双方都给对方造成了一定的损失，但是依据法律规定的目的，应排除双方赔偿损失的请求，［47］即在此场合，应无缔约上的过失责任适用的余地。此时，“......双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”应理解为有过错的双方各自承担自己的损失。
三、无效合同的对外法律效果
虽然我国合同法第59条规定当事人恶意串通，损害第三人利益，因此取得的财产，应当返还给第三人，但是该规定并不能认为是关于无效合同对第三人的法律效果，而只能认为是无效合同中当事人之间恢复原状的排除适用，因为当事人基于无效合同所取得的财产原本就应属于第三人。无效合同的对外法律效果是指无效合同经主张或确认无效后，其效力可否对抗第三人的问题。依传统见解，合同的无效可否对抗第三人，取决于该合同属于绝对无效还是相对无效。绝对无效，任何人均得主张，并得对任何人主张之；相对无效则不得依其无效对抗善意第三人。［48］但是，新近的观点对此提出批判，认为传统理论将可否对抗善意第三人作为区分绝对无效与相对无效的标准，似有颠倒因果关系的嫌疑。至于无效为绝对无效或相对无效，应为其法律性质的问题，而绝对无效或相对无效的法律行为，究竟是否得对抗善意第三人，乃属无效的法律效果问题。［49］新近的观点与法规范所保护的目的紧密结合，将得否对抗善意第三人的问题从绝对无效与相对无效中剥离出来，从而与物权公示公信原则相衔接，实为一有力学说。依新近的观点，无效合同虽然属于绝对无效，但仍然存在不得对抗善意第三人的问题。
关于无效合同对于第三人的法律效果，法国学者佛鲁尔和沃倍尔并未根据第三人的善意与否，而是根据无效主张人的不同进行区分。甲将某物出卖给乙，乙又将之转卖给丙，如果经甲请求，甲乙之间的合同无效，则乙丙之间的合同也应归于无效。如果请求确认无效的是乙而不是甲，则甲乙间合同无效不能使丙失去权利，即不能导致乙丙间的合同无效，因为乙作为出卖人，对买受人丙承担有“追夺担保责任”，其无权以自己的行为使丙失去权利。［50］德国民法则根据第三人的善意与否区别对待。德国民法对善意第三人的保护，并未设有特别的规定，而委由一般规定解决，所谓一般规定，最主要的是善意取得的规定。我国台湾民法第87条第1项则明文规定：“表意人与相对人通谋为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效，对抗善意第三人。”我国台湾有学者认为，第87条但书的真正意义在于信赖保护，善意第三人无待善意取得的特别规定，即可取得与适用善意取得规定相同的法律地位，并且认为该但书的规定，在欠缺善意取得明文规定是，有适用实益。［51］
我国合同法及民法通则对此未设有特别规定，因此本文认为在此情形下，善意第三人如符合善意取得的规定的，应当可以依善意取得规定保护自己取得的权利。但是，如果完全依据善意取得制度对善意第三人进行保护，可能会发生对善意第三人利益保护不周延的情形。首先，我国通说认为，善意取得的适用的客体仅限于物权，因此如果善意第三人从无效合同一方当事人取得的权利为物权之外的权利（如未证券化的债权），善意第三人也就无法依善意取得制度保护其利益。其次，善意取得制度仅限于标的物转让的交易场合，因而对于此场合之外的交易中的善意第三人无法提供保护。如无效合同的标的为债权，善意第三人向受让人支付的，则其无法通过善意取得制度获得保护。因而在此情形下，我们是否应该突破善意取得制度的界限，从而善意第三人提供周延的保护就成为问题。
善意取得制度，是民法上基于保护交易安全的理念而设计的一项制度。但是，在现在社会中，善意取得制度已经无法满足保护交易安全的需要。因此，我们有必要透过善意取得制度，以其背后的“公信原则”作为保护善意第三人的基础。无效合同虽然自始无效，但是受让人依据“合同”从转让人处受领给付标的，在“合同”经主张或确认无效之前，其实际上对给付标的充分享有“权利”，尤其是受让人善意的相信其已经终局的、确定的取得权利。因而，受让人再行转让其“权利”的行为不同于纯粹的无权处分行为。［52］而且在此情形，因受让人取得的权利较无权处分场合更具有法律上的外观，自当对善意第三人提供更为妥当的保护。此外，在善意第三人信赖受让人享有的债权为真实有效的债权，而为清偿的，为保护交易安全及权利外观起见，亦应对其提供同样的保护，此亦为“公信原则”之表现。［53］因此，在无效合同场合，善意第三人即使不能依据善意取得的规定获得保护，亦应当依据“公示公信原则”保有其取得的利益。
＊武汉大学法学院2001级硕士研究生，主要研究方向：民商法，430072
［1］尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第195页。
［2］陈自强著：《民法讲义I?契约之成立与生效》，法律出版社，2002年版，第280页。
［3］绝对无效是相对于相对无效而言。传统理论认为，绝对无效与相对无效的区分标准为，前者任何人均得主张，并得对任何人主张之；后者系指不得依其无效对抗善意第三人。（参见王泽鉴著：《民法总则》，中国***法大学出版社，2001年版，第483页。）但是，台湾学者五先生对此提出质疑，并提出应以法规范所保护利益的种类与性质作为绝对无效与相对无效的区分标准。依据此标准，法律行为的订立直接违反公共利益，或违反法律所保护的当事人双方的共同利益或不特定多数人的利益，或法律行为无效的原因存在于当事人双方，而法律规定为无效的，该法律行为应为绝对无效；法律行为的订立违反特定当事人的个别的特殊的利益而法律规定为无效的，该法律行为应为相对无效。（参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》，载《台大法学论丛》第二十七卷第四期。）我国台湾学者陈自强先生认为五先生的个人观点“可资参照”，（参见陈自强著：《民法讲义I?契约之成立与生效》，第281页。）我国合同法第52条关于无效合同原因的规定，虽然较民法通则第58条的范围有所缩减，较前者更为符合无效合同的目的，但仍有不恰当之处。（参见拙文：《也论债权人撤销权与无效合同制度的选择适用问题》，载）
［4］尹田编著：《法国现代合同法》，第210页
［5］关于主张无效法律行为无效的主体，学界则存在不同见解。传统理论认为可由任何人主张无效，（如我国学者郭明瑞教授，参见王利明著：《中国民法案例与学理研究（总则篇）》，法律出版社，1998年版，第273页。）但是我国台湾学者五先生则认为应限于法律行为的当事人及具有利害关系的第三人。参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。
［6］我国台湾学者倪江表先生对“消灭时效”一词的名称的妥当性提出质疑，认为既采抗辩权发生主义，“消灭时效”应改为罹于“变更时效”或“罹于时效”。（参见倪江表：《论我民法上消灭时效之概念及其名称之当否》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑（下）》，五南***书出版公司，1984年版，第750－751页。）若按此推究，我国大陆立法与理论均采用“诉讼时效”一词，似乎亦有误导之嫌，容易给人这样一种印象，即经过诉讼时效后，权利人就丧失其的权利。但是本文认为既为约定俗成，学界及司法界对其内涵均未有误认，则无大碍。
［7］参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。
［8］参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。
［9］参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。
［10］参见本文注［3］。
［11］庞小菊：《无效合同的诉讼时效刍议》，载《广西***法管理干部学院学报》2002年第3期。此文并未严格区分无效合同与合同无效，认为无效合同有绝对无效与相对无效之分，其中合同绝对无效的原因为合同法第52条规定的情形，合同相对无效的原因包含可撤销合同与效力待定合同的原因。因此，此文所认为的无效合同，实质上就是指合同无效。由于可撤销合同与效力待定合同的权利行使存在期限限制，并不存在理论上的问题，因此本文仅对无效合同适用诉讼时效提出反驳意见。
［12］我国有学者认为，请求权的这一传统定义并不能使人获得明确的教义。该观点将请求权区分为应然的请求权与实然的请求权。其中应然的请求权与权利理论中的第一性的权利相对应，与之相对的是义务；实然的请求权则以权利救济的手段出现，是因为权利受到侵害而产生的第二性权利，与之相对的是责任。参见张晓霞：《民法中请求权概念之辨析》，载《法学家》，2002年第2期。
[13]关于确认之诉是否以法律关系为诉讼标的的论述，可参见姚瑞光：《确认之诉是否以法律关系为诉讼标》，载钱国成等著：《民事判决评释选集》，汉林出版社，1977年版。
［14］［德］卡尔?拉伦茨著：《德国民法通论》（上），法律出版社，2003年版，第332－333页。
［15］余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年版，第233页。
［16］余延满著：《合同法原论》，第233页。
［17］参见王泽鉴著：《不当得利》，中国***法大学出版社，2002年版，第269、270页。但是，在不动产所有权移转合同被主张或确认无效之后的场合，将当事人间发生的所有权妨害除去请求权视为“返还财产”，显有牵强。关于此问题，后文将述及。
［18］如我国学者杨立新先生就认为，返还财产就是返还原物，进而认为返还财产的性质为物上请求权。参见杨立新主编：《民事审判诸问题释疑》，吉林人民出版社，1992年版，第50页。
［19］吴汉东、胡开忠著：《无形财产权制度研究》，法律出版社，2001年版，第32页。
［20］我国台湾学者李宜琛先生对此曾发表评论，认为“按无效行为之效果，各国立法例皆根据不当得利、占有之规定......”参见李宜琛著：《民法总则》，正中书局，1977年版，第336页。虽然如此，但是现实操作有时会发生一些变化。如法国法上，合同被确认无效后，当事人有权根据返还不当得利的规定，请求相对方返还已为给付，但是法国最高法院商事庭于1974年11月18日判决中确立的原则（买受人如果客观上无法返还原物，或无法将标的物以合同履行时的状态予以返还，则其应按接受合同履行时标的物的价值予以返还）与法国民法典第1379条、第1380条有关返还不当得利的规定并不完全相吻合。参见尹田编著：《法国现代合同法》，第225页。
［21］余延满著：《合同法原论》，第233页；王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，中国***法大学出版社，2000年版，第307页。需要注意的是，对于合同无效的法律效果，在有溯及力的情形，恢复原状有恢复原有状况与恢复应有状况之分。我国大陆学者一般认为恢复至合同订立之前的状况，即采恢复原有状况的观点。我国台湾著名学者史尚宽则持恢复应有状况的观点，参见史尚宽著：《债法总论》，中国***法大学出版社，2000年版，第555页以下；我国台湾学者曾世雄先生亦持类似观点，参见曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国***法大学出版社，2001年版，第148-149页。恢复原状究竟采恢复原有状况还是恢复应有状况，实际上涉及到标的物风险承担的问题。对此，后文将进一步论述。
［22］王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第310页。
［23］王千维：《民事损害赔偿法上因果关系之结构分析以及损害赔偿之基本原则》，载《***大法学评论》第六十期，第214页。
［24］史尚宽著：《债法总论》，第555-556页；类似观点参见黄立著：《民法债编总论》，中国***法大学出版社，2002年版，第530页；余延满著：《合同法原论》，第493页。虽然我国学者一般在合同解除时对恢复原状进行讨论，但是这对无效合同的恢复原状的讨论并无影响。
［25］史尚宽著：《债法总论》，第555页。从我国学者余延满“给付人是基于对给付标的物的所有权要求受领人返还”的表述上来看，他对此似乎持不同见解，参见余延满著：《合同法原论》，第493页。本文认为在返还原物场合，认为给付人是基于所有权请求返还，并无不妥，但是在返还价金场合，由于价金以因与受领人的其他金钱发生混合而成为受领人的财产，此时如仍认为给付价金的一方是基于其对价金的所有权要求对方返还，显有不当。因而本文认为史尚宽先生的观点较为妥当。
［26］第一种观点参见王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第310、465页。第二种观点与第三种观点参见史尚宽著：《债法总论》，第559页。上述学者有的在合同解除时进行论述，然而正如本文一再强调的，无效合同与合同解除具有溯及例的情形没有实质性的区别，因而本文认为上述观点可以适用于无效合同的恢复原状。
［27］参见曾世雄著：《损害赔偿法原理》，第148-149页；史尚宽著：《债法总论》，第559页。
［28］尹田编著：《法国现代合同法》，第225页。
［29］陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，载《***大法学评论》第五十四期，第223、241页。
［30］我国台湾学者陈自强先生认为，“可归责”的解释，涉及危险分担的问题，并且认为台湾民法第262条（解除权之消灭）的“可归责”应作不同于“故意或过失”的解释。参见陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，第224、244页。本文亦认为可归责的内涵较之过错为广，如债务人在迟延履行中，对于因不可抗力而发生的损害，亦应赔偿，其虽无过失，亦属可归责。至于可归责的基准，陈自强先生认为系指欠缺与处理自己事务相同之注意，因而善意受领人当其对受领物的毁损灭失有具体轻过失时，仍应负偿还价额的义务。参见陈自强著：《双务契约不当得利返还之请求》，第246页。
［31］尹田编著：《法国现代合同法》，第226-227页。
［32］参见朱岩编译：《德国新债法条文及***解释》，法律出版社，2003年版，第64－65页。
［33］黄立著：《民法债编总论》，第534页。
［34］关于此问题，我国学者崔建远先生似乎持不同见解，其认为，当原物不存在时，即变为不当得利返还，所谓“返还财产”仅具有债权的效力。参见崔建远著：《合同法》，法律出版社，1998年版，第92页。此种观点是值得商榷的。此种观点实际上涉及到返还财产的危险负担问题。依此观点，标的物意外灭失的危险实际上是由出卖人承担，由于买受人对出卖人仅负不当得利返还义务，因而不当得利不存在时，其无需折价返还。此种观点不符合我国合同法第58条规定。
［35］崔建远著：《合同法》，第92页。
［36］参见曾世雄著：《民法总则之现在与未来》，第249-250页。“自承损失原则”系指法益上所有人应自行承担其法益上所受到的不利益，只有存在可归责于他人或其他例外情形时，才可排除该原则的适用，将该不利益转嫁于他人。
［37］参见陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，第246-247页。
［38］余延满：《合同法原论》，第213页。
［39］王利民、崔建远：《合同法新论·总则》，第276页。
［40］目的性限缩，指以法律条文的文义应涵盖某一案型，但以立法目的本不应包含此案型，系由于立法者的疏忽而为将其排除在外，于是为贯彻规范意旨，将该案型排除在该法律条文适用范围之外。其与限缩解释的区别在于：限缩程度是否已损及文义的核心，如已损及文义的核心，则它便是目的性限缩；如未损及，则它仍然是限缩解释。只是这个界限，并不一直很清楚。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国***法大学出版社，2001年版，第397页。
［41］如德国民法第817条第2款，日本民法第708条第1款，瑞士债法第66条，奥地利民法第1174条，意大利民法第2035条，台湾民法第180条第4款。
［42］如法国法院很愿意使用的“任何人不得以其恶行主张权利”的公式。参见海因?克茨著：《欧洲合同法》，法律出版社，第240页。
［43］王泽鉴著：《不当得利》，第119-120页。
［44］参见海因?克茨著：《欧洲合同法》，第242、246、247页。
［45］余延满著：《合同法原论》，第234页；王利明著：《违约责任论》，中国***法大学出版社，2000年版，第730页。
［46］缔约上的过失责任，是否以故意或者过失为要件，存有过失责任说与无过失责任说两种观点。参见黄立著：《民法债编总论》，第45页。我国通说认为以故意或过失为要件。
［47］我国学者王利明先生认为，如果当事人一方或者双方故意订立违法或违反公序良俗的合同而给自己造成财产损失的，应由自己承担损失；在双方故意违法的情况下，即使双方遭受了损失，任何一方也不得请求对方赔偿损失。王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第313页。
［48］参见王泽鉴著：《民法总则》，中国***法大学出版社，2001年版，第483页。
［49］参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》，第193页。
［50］但是，法国审判实践对此采取了更为彻底的解决方法，即驳回当事人（上例中的乙）的，因为其再行出卖财产的行为已使其不可能返还原物。参见尹田编著：《法国现代合同法》，第233、234页。
无效合同论文篇（2）
二、法院对本案的审理情况来源:（）
广东某区法院经审理后认为，本案中，被告经原告申请，作出了在原保险合同的基础上同意加保中国境内险及变更部分保险金额的批单，这应视为原告与被告对此达成了协议。此协议的达成是原告与被告的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定。此后，被告对被保险车辆在广东省境外所发生的交通事故进行了“车辆保险勘查”及“保险肇事车辆定损”，对被保险人进行了部分理赔。这表明被告实际上也确认了与原告达成的有关加保中国境内险及增加相应保险金额的约定，将原告发生的上述交通事故列入了保险责任事故的范畴。据此，应认定原、被告之间有关“粤B.J6101小汽车中国境内险”的保险关系成立且发生法律效力。被告在合同约定的保险事故发生时，应对原告及被保险人由此遭受的实际损失进行赔付。由于原、被告之间的保险合同关系中被保险人因事故发生造成一级伤残，其发生的***、护理费用将超出合同约定的保险金额50万元，原告诉请要求被告按合同约定的保险金额50万元赔付应予以准许。被告应将尚未赔付给原告的保险金34万元继续支付给原告。依照《中华人民共和国合同法》第107条，《中华人民共和国保险法》第12条、第23条的规定，判决：被告深圳分公司应在本判决生效之日起10日内向原告周某赔付保险金34万元。逾期则按中国人民银行规定同期流动资金贷款利率，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7610元由被告承担。宣判后，深圳分公司不服，上“诉人向被上诉人出具书面批单之前，原保险合同尚未变更；上诉人于2001年5月8日即在被上诉人发生交通事故后向被上诉人出具的机动车辆保险批单无效；上诉人对发生交通事故的车辆进行了车辆保险勘查及保险肇事车辆定损以及向被上诉人支付16万元补助金的行为并不表明上诉人对向被上诉人出具批单的确认，将上诉人向被上诉人支付16万元补助金视为上诉人就被上诉人发生的交通事故进行赔偿的行为是错误的”等理由向深圳市中级人民法院提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
广东某市中级人民法院二审认为，被上诉人在其提出投保“乘客座位险”申请、上诉人作出保险承诺前，其已经发生了交通事故，依《保险法》上诉人不可能对其进行保险。而上诉人仍愿意对被上诉人作出赔付，其已不是依保险行为而为的赔偿，而是基于被上诉人是其员工，基于照顾的考虑而为的补偿。上诉人“内部工作签报”及“会议记录”尽管未向被上诉人明示，但却反映其不愿给被上诉人50万元，而愿意在20万元范围内对被上诉人予以照顾的意思表示。考虑到上诉人该行为具有困难救助的性质，且已向被上诉人给付了156536元，二审法院依法确认上诉人还需向被上诉人给付43464元。一审判决对该案认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误，二审予以纠正。根据《中华人民共和国保险法》第2条、第9条、《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第(2)项之规定，判决：一、撤销深圳市福田区人民法院(2003)深福法民二初字第1451号民事判决；二、上诉人于本判决生效之日起10日内给付被上诉人43464元；三、驳回上诉人、被上诉人其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费人民币15220元，由上诉人负担7610元，被上诉人负担7610元。
三、本案评析
本案是一起典型的保险合同纠纷案例。在本案中，周某与被告之间就粤B.J6101小汽车的车辆保险合同关系是否已经变更是最具争议的问题，而这无疑涉及保险合同法领域的基本知识及原则。来源:（）
(一)周某与被告之间车辆保险合同关系是否成立
有人认为，原告周某在投保时没有实际交纳保险费，原、被告之间的车辆保险合同关系不发生法律效力。
本文不同意这种意见。保险合同往往都有一个从订立、生效到履行的发展过程。保险合同的成立和生效是两个不同的阶段，只有先成立，才有可能生效。保险合同的成立是一种事实判断，根据《保险法》第13条规定，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立；保险合同的生效是一种法律判断，是法律用特定的标准对已存在的保险合同进行的一种价值判断，标志着国家法律承认并保护保险合同成立这一事实，使当事人双方受其约束。保险合同生效的一般要件，也即民法通则以及合同法所作出的相关规定。然而，《保险法》也规定了保险合同的特别生效要件，也即《保险法》第12条规定的投保人对保险标的应当具有保险利益；第55条规定投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保；第56条规定以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效；等等。保险合同的双方当事人还可以约定生效要件，包括约定保险合同的形式、约定生效的条件或者期限。比如，约定保险合同于投保人交付第一期保险费时生效、保险合同于保险人签发保单时生效等。但如果当事人在保险合同中没有约定将交付保险费作为生效要件，则它就不能成为保险合同的生效要件，而只能是投保人履行保险合同的表现。正如《保险法》第14条规定，保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费。因此，交付保险费是投保人的合同义务，而合同义务的前提就是存在有效的合同。一般情况下，保险合同没有生效，也就不存在履行按照合同约定交付保险费之义务。保险实务中，分期交纳保险费是极为常见的。如果因为投保人的疏忽，迟延交纳保险费，因此而认定保险合同无效是不妥当的。本案中，就粤B.J6101小汽车投保与承保显然是周某与被告的共同意思表示，被告因为周某是其单位职员，在周某未实际交纳保险费的情况下就向其开具保险费收款发票，实质是保险人的一种不规范的经营行为，但不能因此认为保险合同不成立、不生效。
(二)周某与被告之间就粤B.J6101小汽车的车辆保险合同关系是否已经变更
无效合同论文篇（3）
【典型案例】
杨某诉称1998年入职艾莉诺公司，负责销售等工作。双方于2007年7月签订固定期限二年的劳动合同，合同终止期限为2009年6月31日。时至2009年6月份，因公司经营业绩下滑、管理层人事变动，公司辞退了公司同事数人。此后，被告考虑到原告工作年限长达12年，如果按实际情况签订劳动合同将导致无固定期限劳动合同的法定情形成立，因此，于2009年7月20日，被告单方面发出终止劳动关系通知书，并在同一时间双方签订了一个月固定期限（期限自2009年7月1日至7月31口日[倒签合同时间]）的劳动合同。2009年7月31日，双方劳动关系结束。双方就计算支付经济补偿金的数额发生争议，杨某诉至法院，要求公司支付解除劳动合同（1998年5月至2009年7月期间）的经济补偿金。
艾莉诺辩称：杨某在公司入职时间约为2000年10月份，双方劳动关系年限没有达到10以上。公司已按法律要求提前一个月通知其终止劳动合同，并送达了终止劳动合同通知书。因为公司与杨某有后期的交接工作手续要办理，所以才与其签订了一个月固定期限劳动合同。双方劳动关系终止后，公司已按法律规定支付其两个月的经济补偿金，请求驳回杨某的诉讼请求。
庭审中，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释〔2001〕14号》之规定，就计算劳动者工作年限而发生的争议理应由公司提供证据材料予以证明，法庭依法认定了杨某的工作年限在十年以上。
此案历经东城劳动争议仲裁委员会仲裁、朝阳区人民法院一审未获支持、后上诉至北京市第二中级人民法院。最终在二审诉讼过程中，双方自愿达成了和解协议。
【法律评析】
一、符合签订无固定劳动合同条件时，用人单位有提示签订无固定期限劳动合同的义务
1995年劳动法实施十余年来，劳动者鲜有要求签订无固定期限劳动合同而成功的，其原因就在于《劳动法》规定签订无固定期限劳动合同必须符合“当事人双方同意续延劳动合同”这个条件。实践中劳动者一提出此项要求，用人单位就会决定不一续延劳动合同，导致无固定期限劳动合同于劳动者只是遥不可及的梦想而已。现在这个绊脚石被剔除了，《劳动合同法》第十四条（劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同）明文规定签订无固定期限劳动合同的条件，且其提示义务归于单位，只有在劳动者不同意的情况之下，双方签订非固定期限劳动合同才不违悖法律规定。
本案中，依据《劳动合同法》第十四条之规定，劳动者已在该用人单位连续工作满十年，双方同意续订劳动合同，除劳动者一方提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。此法律条款明确了艾莉诺公司有提示签订无固定期限劳动合同的义务。艾莉诺公司要求杨某续订劳动合同期限时，有义务提示其签订无固定期限劳动合同；如果未向其明确提示，则应当订立无固定期限劳动合同，续订一个月期限的劳动合同因违反法律规定而不具有法律效力。
二、同一时间签订一个月固定期限劳动合同和劳动合同终止协议，属于协商解除劳动合同
在法学理论上，所谓劳动合同终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务不再存在。《劳动法》第二十三仅规定了两类劳动合同终止的情形，包括劳动合同期满和双方约定的终止条件出现，过于简单不能适应司法实务的需要。因此《劳动合同法》在制定过程中借鉴了各地方立法中有关劳动合同终止情形的具体规定，对劳动合同终止情形做了进一步细化；同时，就劳动合同的协商解除、法定解除条件进行了列举式的立法。明确对劳动合同的终止与解除进行了区分。一般来说：第一，劳动合同终止是劳动合同关系的自然结束，而解除是劳动合同关系的提前结束。第二，结束劳动关系的条件都有约定条件和法定条件，但具体内容不同。劳动合同终止的条件中，约定条件主要是合同期满的情形，而法定条件主要是劳动者和用人单位主体资格的消灭。劳动合同解除的条件中，约定条件主要是协商一致解除合同情形，而法定条件是一些违法违纪违规等行为。第三，预见性不同。劳动合同终止一般是可以预见的，特别是劳动合同期满终止的，而劳动合同解除一般不可预见。第四，适用原则不同。劳动合同终止的条件是法定的（期限届满除外）；劳动合同解除受当事人意思自治的程度多一点，且法律为劳动设置了保护性条款，体现了对劳动者的倾斜保护。
实务中，结合双方的劳动合同及劳动合同的履行过程，对劳动关系的结束是终止还是解除的判断一般来说不会有太大疑问。但是，用人单位与劳动者在应当签订无固定期限劳动合同的情形下，双方协商续订一份固定期限劳动合同，以此来正式结束双方存续的劳动关系。如何判断上述行为属于劳动期限届满劳动合终止还是双方协商解除劳动合？
本案中，艾莉诺公司与杨某同时签订了劳动合同续订书、终止劳动合同通知书。上述通知书名义上是终止劳动合同关系；实际上是用人单位欲与劳动者解除劳动关系。
2009年7月20日，艾莉诺公司与杨某签署了两份文件，在告知杨某终止劳动合同关系的同一时间，要求续订一个月固定期限劳动合同。其实质是双方协商解除劳动关系。有关“终止或解除”的争议不能仅以协议标题的“文字”为判断依据，而需寻找双方签订两份协议时的真实意思。劳动合同的终止与解除的重要区别就在于“劳动合同是否有一个明确的期限及该期限是不是依法成立并有效；劳动合同终止不必双方协商一致，劳动合同协商解除则需要双方就何时结束权利义务做出明确表示”。
如上所述，本案中续订的一个月固定劳动合同期限不能成立；而结合证据事实：（1）杨某接收、签订续订、终止劳动合同书面文件的时间同为“2009年7月20日”；（2）终止劳动关系通知书所言“合同期满的员工不再续签劳动合同，合同未到期的员工同时解除劳动关系”。上述事实说明：双方于2009年7月20日，就双方“何时结束劳动权利义务关系”协商达成一致的意思表示显而易见。艾莉诺公司要求续订劳动合同之前已明确在一个月后（2009年7月31日）不再与原告保持劳动关系，双方就何时结束2009年7月20日以前的劳动关系达成了一致的意见。即使公司方以签订协议“终止”的表述方式，也不能否认双方协商一致意思表示。在双方劳动关系存续的前提下，艾莉诺公司急于与杨某签订上述文件，用意在于规避法律对解除劳动关系补偿金的规定。双方就劳动关系如何结束、互不履行法律上权利义务的时间达成了一致意见，属于劳动法律含义所指的“协商解除”的范畴。
无效合同论文篇（4）
一、引言
《合同法》制定后，理论界和实务界对于第52条第5项的讨论虽不断深人，认识也渐趋完善，[1]但若干问题的阐释仍有待细致的研究和全面的反思。举例而言，如何界定强制性规范的内涵和外延?在司法实践中如何认定和解释具体强制性规范?强制性规范对于合同效力的影响模式究竟是怎样的?既有的理论研究成果已经对上述问题有所解答，并且总结出了“违反效力性强制规定无效、违反管理性强制规定有效”[2]的效果模式。这种解决方法无疑具有积极意义，但它并触及问题的关键。可以追问的是，这个命题何以具有“问题性”?导致问题产生的原因包括哪些?理论界和实务界又是如何回应这个问题的?解答这些问题的关键在于回归历史，因为违反强制性规范的合同效力问题反映了社会变迁对私法构造的影响，即罗马法、近代民法向现代民法转变过程中合同法律制度的调整和法律解释理论的完善。违反强制性规范的合同效力问题只是民法制度转型的衍生物，其深刻反映了民法理念、民法制度、民法方法在现代民法时期的诸多变化。透过这种“管中窥豹”式的历史思考和原因考察，强制性规范的体系构成和效力模式即能被明晰阐释，这对正确理解和准确适用《合同法》第52条第5项将有所帮助。
二、罗马法的考察
(一)从“乌尔比安三分法”到“狄奥多西法律”
在罗马法中，违反强制性规范是契约无效理由之一。[3]如果契约的内容或结果违反强制性规范，契约的效力原则上应当被否定。但是，早期罗马法考察契约效力时主要考虑形式要求，违反强制性规范并非否定契约效力的主要原因。即使考虑强制性规范的违反对契约效力的影响，也需要深人分析其形式和目的。罗马法著作中经常提及的次完全法律(不完全完善法律)、不完全法律(不完善法律)、完全法律(完善法律)的划分即是基于此种考虑。
根据罗马法史学家的考证，《乌尔比安论著要目》所界定的“完全法律”出现得较晚，“不完全法律”和“次完善法律”出现得较早。[4]次完全法律是最早出现的类型。如果契约违反次完全法律，契约主体会遭受刑事处罚，但契约效力状态并不受影响，这种局面一直维持到公元2世纪中期。如“关于遗嘱的富里法”规定“所继承财产不得超过一定数量”，如果继承人继承的财产超过一定限度则需要支付相当于超过部分四倍的罚金。不完全法律在例外情形下才会加以应用，此时不仅契约效力不会受到影响，而且基于特定***策考虑刑事处罚也被取消。“辛西亚法”就是最好的例证，它禁止超过一定数量的捐赠，但对于超过特定数量的捐赠契约既不否定其效力，也不施以刑事处罚。从共和国晚期开始，“完全法律”逐渐开始占据主导地位，契约违反完全法律则无效。此时次完全法律和不完全法律依然存在，但数量并没有增长。法尔其第法、富菲亚法、卡尼尼亚法、艾里亚和森迪亚法等法律是罗马共和晚期和罗马帝国早期著名的完全法律。这些完全法律均强调对契约自由的干预、对私人领域的规范，且在构成要件中均包含“契约无效”的法律效果。[5]经过持续的实践总结和理论反思，在狄奥多西时代人们认识到需要重构“强制性规范和契约效力”的关系，这种结果最终体现在公元439年的《狄奥多西法典》(Lexnondubium)中，该法律规定:任何违反禁止性法律规范的契约均无效，即使禁止性法律规范中并没有无效效果的规定。[6]
这一原则确认了任何违反法律禁令(强制性规范)[7]的契约均应是无效的，即使立法者并未在法律规范中规定无效效果。这个新法在一定程度上构成了对乌尔比安三分法的超越，它使得所有强制性规范均成为“完全法律”。从这种意义上来说，罗马法中的合同无效理论实现了体系转换:在狄奥多西法律制定之前，只有被违反的强制性规范明确规定“无效”的法律效果时，契约才能被认定为无效;在狄奥多西法律制定之后，契约违反强制性规范即无效，不管强制性规范中有没有关于“契约无效”的规定。[8]
尽管不断有教会法学者和自然法学者对狄奥多西法律的地位认定和功能诊释提出质疑[9]，它还是深刻影响了罗马法体系下合同无效制度的建构，这在19世纪法典化的过程中体现得尤其明显。
(二)原因解释
尽管近现代民法尤其是债法受罗马法影响很深，但一旦回到罗马法的概念分析和制度考察，我们就必须保持充分的审慎和足够的耐心，否则就难免陷人“简单化解释”或“主观化解释”的困境，从而忽视罗马法自身的历史性和复杂性。本文关注的问题是:为什么罗马法对于“违反禁止规范的契约效力问题”作如此简单处理?即“次完善法律”和“不完善法律”的时期不关注合同的“无效”，而在“完善法律”时期和“狄奥多西法律”时期则断定合同“一概无效”?[10]
首先值得注意的是，罗马法中的强制性规范在数量上、范围上均和近现代法有所差异。罗马法渊源于制定法(Lex)、***官告示和法学家解释。制定法在私法发展方面的作用比较小，从《十二表法》制定到共和国结束，只有《阿奎利亚法》等三十几个制定法对私法产生过较大影响。***官告示虽对罗马法的发展和完善起过更为重要的改造作用，但就如帕比尼安在《学说汇纂》中所宣称的那样:裁判官法是对市民法[11]的支持、补充和修正，它对私法尤其是契约的影响也不是很大。[12]根据《学说汇纂》的描述，法学家致力于创造、解释的是不成文的法，即市民法(D.1.2.2.12)。由此可以看出，试***从罗马法中寻找关于契约效力的限制性规定和否定性规定比较困难，罗马法文献中关于契约效力的“强行性规范”数量确实不多。[13]
其次，罗马法中契约效力的认定坚持严格的形式主义。罗马法中的契约制度具有强烈的“形式主义”色彩。实物契约和合意契约采严格的“类型强制主义”，并且每种契约都有独特的成立要件。口头契约或文字契约的成立必须采用严格的口头形式或书面形式。罗马法对“形式”的强调和重视恰恰反映了罗马法中契约的效力来源。格罗索总结到:“产生法律效力的私人行为，无论是具有物权方面的效力，还是具有债权方面的效力，在最古老的时期均同一种严格的形式主义相符合。”[14]如果当事人有一致的合意，但未严格按照特定形式缔结契约，契约的效力就可能受到影响。尽管契约无效还可能涉及主体的权利能力和行为能力，或者涉及对标的的处分权能，或者涉及意思及其外部表现，或者涉及适法行为的原因，“未遵循形式主义原则”相对而言是更为常见、更为重要的理由。[15]这就决定了强制性规范的体系构成和效力模式不能得到深人分析，“违反强制性规范的契约效力问题”也不能得到全面诊释。尽管后来有狄奥多西法律的出现，罗马法对违反强制性规范的契约效力问题大都是依据“公平”、“善良”等法律原则进行界定，至于强制性规范性质的认定，诚如苏永钦教授指出的那样:“就具体情形究属何种性质，在罗马法时代就被认为须依解释而定”[16]。
三、近代民法:以法国民法典为分析对象
(一)《法国民法典》起草过程中的论争
在《法国民法典》制定之前，法国传统习惯法认为“不存在无效规定则不存在无效效果”(Pasdenullitysanstexte)，即要求强制性规范中必须规定“契约无效”的法律效果，否则不能认定违反强制性规范的契约无效。[17]这一原则在司法实践中虽长期发挥重要作用，但其操作弊端日后也逐渐凸显，理论界和实务界均试***超越这一原则。
多马和波蒂埃等法学家重新反思狄奥多西法律的合理性，并建议在法国民法典草案中规定类似的条款:“违反强制性规范的契约应为无效，即使没有明确规定这种法律效果”。[18]这一建议最终体现于民法典草案第四章第9条。但在随后的立法讨论中，对于“什么是强制性规范(禁止性规范)”却存在巨大争议，民法典的起草者不得不删除该规定。对于违反强制性规范的契约效力问题，立法者倾向于通过“公共秩序和良好道德”的原因控制来加以解决，这一建议反映在修改后的民法典草案第四章第6条。尽管如此，这一规定还是遭到了高等法院的质疑，法官们担心这种一般性条款不能得到有效适用。为了回应这些质疑，Portalis主张根据法益的种类对违反强制性规范的契约加以区分，即区分违反公共利益的契约和违反私人利益的契约，前者为无效，后者为有效。因此，草案第6条的立法宗旨需要被重新认识，它不仅要制止扰乱公共秩序和违反善良风俗的行为，而且要对违反强制性规范的契约予无效惩罚。[19]
上述论争使得《法国民法典》中并没有规定类似狄奥多西法律的条款，违反强制性规范的契约效力问题被纳人了原因理论的框架之中。
(二)原因理论和强制性规范的违反
法国学者普遍认为，“原因”是指当事人订立合同的决定性理由，它决定了合同效力的正当性，也说明了当事人何以受到合同的约束。根据传统原因理论的界定，不同类型的合同具有不同的原因。在双务合同中，当事人各方的义务乃以他人的义务为原因;在要物合同中，一方承担义务的原因是另一方先前所谓的给付;在单方允诺中，特定义务的事先存在是“原因”;在无偿合同中，以赠与为例，原因是慷慨的意***，即当事人无偿向对方让渡利益的意愿。[20]可以看出，除无偿合同外，其他类型合同的原因均呈现客观化和抽象化的特征，它们区别于主观化和具体化的“动机”，法官只能对促使合同订立的“客观因素”进行审查。
根据《法国民法典》的规定:无原因的债、基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力;如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。如果缔结契约的原因违反强制性规范(禁止性规范)，则契约应当被认定无效。但正如前文所述，法国实务界对于什么是“强制性规范”存有争议，因此即使是违反强制性规范的契约，更多的是被纳入到“违反善良风俗或公共秩序”的不法原因之下。这种处理模式导致了两个问题:一是原因理论将不同情形下契约的“不法”均归结为“原因不法”，但“原因不法”只是“不法”的一种形态。换言之，原因理论不当扩大了其调整范围，使得部分违反强制性规范但不存在“不法原因”的契约也以“不法原因”而被认定无效;二是违反强制性规范的契约效力问题被简单化处理，强制性规范的体系构成和效力模式自然也得不到深人的研究。
鉴于上述弊端，理论界和实务界对《法国民法典》的处理模式进行了改造，理论界也接受了罗马法规则(狄奥多西法律)，即承认违反强制性规范的契约无效，即使法律规范没有做出明确规定。[21]另一方面，传统习惯法规则依然生效，但实务界主张可以通过诉诸于契约“不生效”的概念获得与适用罗马法原则相同的法律效果，从而从文本约束规则中***出来。[22]通过这样的改造，合同无效的处理模式得以完善，违反强制性规范的契约效力问题获得重视。
(三)历史解释
《法国民法典》之所以采取这样的规范模式，和民法理论的发展和社会情势的变迁密切相关。
一方面，契约的效力渊源已经从“形式主义”迈向了“合意主义”，合同效力理论也相应发生根本转变。罗马法时代的契约概念外延广泛，并且具有形式主义的特征，其制度之复杂、效力之多样已经不能适应财产交易秩序的需要。法国的人文主义法学派开始超越评注法学派，重新诊释罗马法。在自然法理论的帮助下，法学家将“协议”提炼出来，并将罗马法上的合意概念作为协议的构成要素，使得“协议”成为类似当今合同法中的“合同”或“契约”概念。经由多马、波蒂埃等法学家的努力，《法国民法典》最终接受了以合意为核心的合同(契约)概念，并正式确立合意主义，从而使自然法学派的构想成为现实。这些法学家也不再从伦理学(德性)的角度去考察合同效力的来源，而是集中分析当事人合意和合同效力之间的关系，他们认为合同之所以有约束力，是当事人有原因的自由意志的结果，即自由意志的目的性是合同效力的来源。这种关于合同效力的原因理论基本上抽空了中世纪原因理论的道德内容，更加侧重考查当事人的经济目的。但当事人的经济目的往往是具体的、特殊的，必须结合具体案件事实才能判断其是否扰乱公共秩序、是否违反善良风俗，而不能以“当事人的经济目的违反强制性规范”而一概否认其效力。[23]举例而言，一份商业用地转让合同是否有效需要审查当事人的目的，如果是用来开设工厂则合同因原因合法而有效，如果是用来开设则合同因原因违法而无效。原因理论对合同“经济功能”的考察往往是个体化的，并且通过排除狄奥多西法律原则的适用，适当限缩了合同无效的范围。原因理论的制度安排恰好反映了近代自由主义社会思潮和***治哲学的要求，即强调权利神圣和意思自治，主张行***干预、司法控制必须限定在最小范围之内。
另一方面，“强制性规范”和“普通性规范”的区分决定了法国民法典采用原因理论模式而非狄奥多西法律模式。在这种理论视角中，“强制性规范”不能调整属于“能力”、“形式”、“法律的实质性要求”等问题，这些均属于“普通性规范”调整的范围。[24]由于法国民法典的时代尚未进人“行***国家”、“福利国家”的时代，行***管制尚未全面渗透于社会生活的方方面面，因此除了上述“普通性规范”之外，私法体系内部的强制性规范数量不多，私法体系外部的强制性规范更是少之又少，因此“违反强制性规范的契约效力问题”就属于一个不值得深人考虑的问题，这在一定程度上可以说明强制性规范的体系构成和效力模式为什么没有得到深人的探讨。
表面上看来，《法国民法典》的理论逻辑是合情合理的，但从理论界和实务界对原因理论的改造过程可以看出，以不法原因来处理合同效力问题仍然存在诸多弊端:不法原因的认定需要诉诸于“公共秩序”、“善良风俗”、“法律禁止”等规定，这些概念本身具有较大的不确定性，需要通过类型化明确其具体内容;不法原因虽然处理部分违反强制性规范的契约效力问题，但如果专注于阐释其文义，只有“决定性经济目的”违反强制性规范才能构成“不法原因”，除此之外的情形原则上不能认定为“原因不法”，其效力问题不能有效解决。如果机械套用“不法原因”理论，则是对法国民法典的条了扩张解释，这和理性法时代重视规范诊释、限制自由裁量的司法实践风格不相符合。[25]因此有必要承认“违反强制性规范”作为契约无效的原因类型，即区分“具有不法原因的契约”和“违反强制性规范的契约”。
四、现代民法:以德国民法典为分析对象
(一)德国民法典134条的制定及其意义
德国在继受罗马法的过程中受影响更深，罗马法规则相对而言有更为宽广的适用空间。违反强制性规范的契约无效这一原则在普鲁士邦法中就有所规定，当时的理论家也进行了深人研究。[26]但是，这一规则依然被机械地理解，人们没有注意到无差异化应用的不当后果。
潘德克吞学派虽主张接受这一原则，但认为应当对其加以限制。如果任何契约都被认定为无效，这将极大限制当事人的意思自治，因此需要对绝对无效的后果加以调整。温德沙伊德接受罗马法规则，他认为违反强制性规范的契约无效，但以解释强制性规范时没有出现相反结论为前提;韦希特尔进一步认为只有从具体强制性规范的解释中才能推导出无效的后果，狄奥多西法律规则实际上就转化为一个实体解释规范，在确定了强制性规范的意义后才能赋予无效的法律效果。恩德曼则强调需要对强制性规范的目的逐案进行具体解释，如果强制性规范没有明确规定契约无效的法律后果，只有出现重大事由时，法官才可以认定“契约无效”并将其作为对契约自由的干涉。统一后的德意志帝国法院也拒绝了“完全无效原则”的机械适用，转而诉诸于具体强制性规范的内在目的和保护利益。[27]
正是因为理论界的反思和实务界的总结，《德国民法典》最终确定了第134条，即“除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效”。[28]《德国民法典》借鉴了狄奥多西法律的模式，并增加了但书条款，从而确立了违反强制性规范的契约“原则无效、例外有效”的效力模式。在《德国民法典》立法时，立法者主要希望通过这一规定为刑法等公法规范评价契约效力提供通道，但随着民事特别法规、公法管理规范的大量出现，这一规定得到了更广泛的应用。然而，特别民法规范、公法管理规范具有较强的目的性和***策性，为了实现这些目的和***策，是不是一定要“否定合同效力”?特别是有些强制性规范本身并没有明确规定合同无效的法律效果，只有对这些强制性规范的立法目的、利益状况等因素进行分析，才能判定其对于合同效力的影响状况。此时如果机械套用“原则无效、例外有效”的效力模式是否会限制合同自由的行使、私法自治的实现?这些问题都考验着理论界和实务界。
换言之，在罗马法和近代民法时期适用的“狄奥多西法律”到现代民法时期随着社会情势变迁而出现复杂问题、面临严峻挑战。理论界和实务界围绕第134条的讨论日益深化，强制性规范的体系构成和效力模式也得到全面的研究和深人的阐释。参照《德国民法典》进行民事立法的国家和地区也面临同样的问题，并进行了同等程度的实践反思和理论总结。[29]然而，这个问题尚没有完美答案，人们不仅对第134条的地位功能、适用程序等问题存有分歧，而且对行***干预正当性及其限度、强制性规范合宪性控制等理论问题也争论不断。如何看待理论上的分歧和实践中的争论，如何形成相对合理的解决策略和操作方法，这便是本文关注的重点所在。
(二)违反强制性规范的契约效力—一个复杂的问题
1.第134条功能认识的深化和诉诸具体强制性规范
在《德国民法典》制定之前，学者们虽已经就第134条的地位和功能发生了激烈争议，但主导性的观点是将其理解为“解释性规范”。在《德国民法典》施行的过程中，学者们对这一问题的认识进一步深化。根据苏永钦教授的总结，德国理论界的主要观点包括三种:以卡拉里斯为代表的学者认为第134条的本质是解释规则，法官可以据此确认具体强制性规范的法律效果，即认定合同无效;以弗卢梅为代表的学者认为第134条的本质是引致规则，它本身并没有***的规范内涵，甚至不具有解释规则的意义，只是单纯的引出具体强制性规范，法官只有根据具体强制性规范的规范目的和评价标准才能确定合同的效力;以韦斯特法尔为代表的学者认为第134条既非单纯的引致规范，也非单纯的解释规则，它本质上是需要价值补充的概括条件，它授予法官进行***利益分析的自由裁量权。[30]
这些观点虽然为深人理解第134条的功能提供了帮助，但并没有为合同效力问题提供完美的解决思路。实际上，第134条本身并不能提供确定的“法律效果”，因为其自身虽规定了“违反强制性规定的合同无效”，但是但书条款却提供了相反的解释(“法律另有规定的”，合同可能有效)。因此，诉诸具体强制性规范便成为解决问题的关键。如果具体强制性规范明确了法律效果，则第134条没有适用的必要。[31]如果具体强制性规范没有规定“合同无效”的法律效果，此时需要根据“但书条款”探究强制性规范的立法目的、保护利益，在这种情形下同样存在两种可能性:如果既定的法律效果(行***处罚、刑事处罚或其他民事责任)能够实现法律目的，则此时应认定合同有效，亦无适用第134条前段的必要;如果必须否认合同效力才能达到立法宗旨，则此时应通过适用第134条前段，进而认定“合同无效”。
由此可见，在解决“违反强制性规范的契约效力问题”时，具体强制性规范的法律解释更为重要，其法律效果、规范目的、保护利益最终决定了契约效力状态。第134条前段和后段各自有***功能，在具体案件裁决过程发挥作用的方式、程序也有所不同，其整体不仅有效果的赋予，而且有程序的引导、规则的区分、裁量的控制等。因此，“解释规则说”、“引致规则说”、“概括规则说”等反映了不同层面的功能，在“具体强制性规范的法律解释”占据主导地位的情形下，第134条的地位分析和功能思考必须与具体强制性规范的诊释相结合。
2.具体强制性规范的解释:文义标准的不足和漏洞填补的实施
既然具体强制性规范的分析成为了解决问题的关键，围绕具体强制性规范的法律解释则应当予以重点关注。这同样涉及两个问题:一是分析具体法律规范是否属于强制性规范;二是分析具体强制性规范的法律后果。这两个问题往往会遭遇解释学的困境。
判断一个具体的法律规范是否为强制性规范首先必须进行“文义解释”。以强制性规范的判断而言，人们通常把“必须”、“应当”、“禁止”、“不得”等词语作为强制性规范的重要标志，通过这些关键词的引导人们发现法律规范或者要求特定主体实施作为义务，或者要求特定主体实施不作为义务。但需要注意的是，包含“不得”、“必须”等语词的法律规范并不一定就赋予了强制性的作为义务或不作为义务，它也可能仅仅在提倡一种道德义务，违反了这样的法律规范并不一定会承受合同无效的法律责任。以《德国民法典》第181条[32]为例，这类法律条款虽然含有“不得”等关键字眼，但它们往往针对处分权和权，只能算作对法律行为可能的限制而非绝对的限制，合同效力也不一定受到影响。[33]同样有些禁止性规范不一定以“禁止”来表达，强行性规范也未必以“必须”来宣示，法律有可能以宣告无效的方式，或规定在一定条件下以许可的方式来表达禁止规范。[34]这说明传统的“文义解释”在某种程度上已经误人歧途，对所谓“关键字眼”的分析实质上影响了人们对强制性规范的认识。真正的“文义解释”应当关注法律规范的整体表述，根据其对行为模式和法律效果的描述来判断法律规范的性质。[35]
如果确认了具体法律规范是强制性规范，则需要进一步分析其法律效果。在本文所论及的问题范围内，往往需要解释具体法律规范是否包含“合同无效”的法律效果。此时，需要借助目的分析和利益衡量的工具。就具体的强制性规范而言，必须分析规范背后的立法意***，恰切地把握具体的立法目的，当然这种把握必须在主观解释和客观解释相结合的层面上进行。实际上，认定合同效力首先需要探究强制性规范的目的，分析具体强制性规范到底是对合同行为本身还是对周遭情事加以规范，如果强制性规范针对的是合同履行的地点、时间等外部情节，而不是针对合同内容或合同目的，则不应轻易否定合同的效力，因为这些强制性规范属于秩序性规定，其目的旨在保障和维护交易秩序;如果强制性规范旨在禁止行为本身进而防止产生合同当事人所期望的法律后果，则合同原则上应被认定为无效。实际上英美国家也在一定程度上坚持这种目的分析理论，并且根据具体强制性规范的不同目的而区分合同的效力。[36]在具体的利益衡量过程中，判断者首先必须从抽象的优先性角度去考虑，即把具体强制性规范所保护的利益和合同自由做抽象的比较，如果合同自由更值得维护，则即使构成对强制性规范的违反也不会影响合同的效力，如果强制性规范所保护的利益更值得保护，则合同的效力应当被否定。但这种抽象的价值次序并不能决定具体合同的利益状态，判断者还必须从从实践的优先性角度去考量，即对于被肯定的合同自由利益或强制规范利益，判断者还必须结合案件的具体情况作进一步实践化的检验思考，全面衡量履行利益、信赖利益等利益关系的保障和平衡，如果上述抽象性评价能够经受住实践性评价的考验，则相应的设想性结论也可以得到维持。[37]
由上可知，理论界只是提供了一个解决问题的大致框架，但任何具体问题的解决都需要结合案件事实、考虑规范性质。因此，适当的类型化有助于为合同效力的判定提供帮助。这种类型化可以从“解释规则”的角度展开，也可以从“个案事实”的角度展开。解释规则的类型化侧重研究一般解释规则的重要例外情形，如履行行为对违反合同效力的影响、财产惩罚的预防可能性、法律安定性的考量、当事人的范围、当事人的主观恶意等;个案事实的类型化则按照单个合同发展的自然阶段和法律调整事项的同类性标准，进而研究不同事项类型下强制性规范对于合同效力的影响状况，如根据合同履行阶段可以区分为订立形式违法、周遭情事违法、具体内容违法、履行过程违法等类型，根据调整事项则可以分为资格类、标的类、批准类。在不同的类型下，强制性规范的立法目的和调整意***各有差异，相应的对合同效力的影响程度也有所不同。[38]
(三)存在争议的问题
理论界和实务界在理解第134条的过程中，通常形成的结论是:违反强制性规范的合同“原则无效，.例外有效”，如果具体强制性规范没有明确规定“合同无效”的法律效果，需要结合立法目的加以分析。如果具体强制性规范旨在保障公共利益，则契约应为无效;如果具体强制性规范旨在保障私人利益，则契约应为有效。在适用过程中应当坚持“最小工具标准”，即只有当行***处罚、刑事处罚或其他民事处罚不足以实现法律目的时才有必要否定合同效力。这些标准的提出，无疑为规范的适用、问题的解决提供了指引，但随着理论检讨和实践反思的深人，这些标准的内在问题也逐渐暴露。[39]
1.“原则无效、例外有效”作为解释标准的无效性
通说认为德国民法典第134条确立了“原则无效、例外有效”的解释标准，正如卡拉里斯、弗卢梅等著名学者所认为的那样，它本身具有“解释功能”，但仅仅依据该条却只能得到无用的解释结果。“引致规范说”、“概括条款说”无疑就是对“解释规范说”的挑战。更为重要的是，实务界倾向于逐案审查具体强制性规范的目的，通过寻找特殊的、具体的个案事实去判断合同有效或无效。[40]
第134条既没有提供具体的解释规则，也不能提供明确的解释结果，甚至它本身就没有包含一个统一的解释标准。从前文关于“诉诸具体强制性规范”的分析可以看出，无论认定合同无效，还是合同有效，更多的取决于具体强制性规范的法律解释，第134条既可以作为有效论证的基础，也可以作为无效论证的基础，因此它没有发挥实质性作用。[41]实践过程中考虑更多的是如何为“但书条款”分配应用空间，对“但书条款”的重视和强调实际上抵了“原则无效、例外有效”原则的功能，因为“但书条款”的应用使得合同效力呈现“弹性化状态”，在没有对具体强制性规范进行法律解释前无法判定合同效力状态。
“原则无效、例外有效”可视为“实证观察”的总结，即通过分析大量违反强制性规范的合同效力判决，最终发现“无效判决居多数、有效判决占少数”，但这种“效果分析”对于具体案件的裁断不能提供任何帮助，法官必须面对特殊的案件事实、具体的强制规范才能解决实际问题。
2.公共利益标准的不足和保护性无效理论的出现
传统观点认为合同无效的根本原因并非违反了强制性规范，而在于合同侵犯了强制性规范所保障的法益。[42]但如果不区分法益的种类，也无法为合同效力判断提供一个统一标准。因此，学者们试***区分公共利益和私人利益，如果侵害了公共利益则合同无效，如果侵害了私人利益则合同有效。理论界采纳了这一标准，司法者也加以接受并沿用至今。[43]
公共利益标准无疑是强制性规范的重要判断标准，但一个具体法律规范旨在保护公共利益并不能说明其一定具有“强制性”，也不能就断言违反该法律规范的合同一定无效。[44]此外，公共利益本身需要类型化，否则就不能为问题的解决提供统一标准，但在类型化的过程中又会产生许多争议。
特别是随着消费者保护运动的兴起，旨在保护弱势合同主体的民事特别立法大量出现，理论界和实务界日渐承认的“保护性无效理论”在一定程度上修正了传统的“公共利益标准”。“保护性无效理论”主张只有对弱势合同主体有利的情况下才可以认定合同无效，它并非直接以保障公共利益为目标，而是以合同无效的法律效果保障弱势合同主体的利益，这与平等主体假设前提下的“合同无效理论”有所不同。[45]这种保护性无效理论使得司法者不必完全拘束于“公共利益标准”，而是可以根据实际情况判定合同效力，进而有效实现国家干预。“保护性无效”的法律规定多出现在民事特别法中，强制性规范在体系和内容上的扩展使得解释者需要重新思考强制性规范的概念，相应的也需要重新考虑合同无效理论。[46]
3.最小工具原则的反思
恰如上文所述，违反公共利益并不一定导致合同的无效，此时仍然需要分析具体强制性规范的目的来确定合同效力状态。如果强制性规范所确定的具体法律责任(刑事处罚、行***处罚或合同无效以外的其他民事责任)足以实现法律规范目的，则应当排除合同无效的法律效果;如果具体法律责任不足以实现法律规范目的，必须适用合同无效的法律效果才能取得特定效果时，应当认定合同无效。这就是所谓的“最小工具原则”。[47]
毫无疑问，“最小工具原则”为判断违反强制性规范的合同效力问题提供了进一步的指引，并要求判断者分析法律规范目的和合同无效效果的“比例关系”，从而防止了机械套用“原则无效、例外无效”原则的弊端，也为“合同无效理论”的适用进行了正当性论证。
需要注意的是，“最小工具原则”仍然取决于解释者的个体化判断，是否需要通过否定合同效力来实现法律规范目的并没有客观的控制标准、检验方式，不同的判断者对同样的案件可能会得出完全矛盾的结论。在适用意大利民法典第1418条第1项的过程中，实务界和理论界对合同效力的认定就曾出现相反的结论。[48]
(四)原因解释
违反强制性规范的契约效力问题在现代民法时期成为一个“问题”并非偶然，国家干预范围的扩展、合同法律制度的调整等可以视为基本的推动因素，而理论界和实务界关于国家干预正当性的反思、关于强制性规范合宪性的分析、关于法律解释理论的发展等深化了人们关于该问题的认识，使得强制性规范的体系构成和效力模式等关键环节能够得到更全面的研讨。
1.外在因素
近代社会迈向现代社会以后，新型的交易关系、复杂的社会冲突不断涌现，为了协调好各个层面的利益关系，大量的民法特别规范、公法管理规范涌现。民事特别法包括广告法、价格法、反垄断法、招标投标法、土地法、房产管理法、消费者保护法等，这些法律往往兼具公法和私法的特征，具有较强的***策性和干预性，或侧重对当事人行为方式的管理，或侧重对当事人行为效力的控制，以调整特定领域的交易秩序、保护特定主体的法律权益、贯彻特定阶段的社会***策。这些民事特别法律的制定“与其说是对自治范围的扩大，实不如说这类法律的真正功能在于导正自治，和行***管制的精神比较接近，虽不是从市场失灵出发，但实质上否定了理性经济人或自由意志的假设，只是在方法上没有选择行***管制而已”。[49]为了解决现代社会日益增多、日渐频繁的社会矛盾和社会问题，各国***府的行***职能和行***权限逐渐扩张、膨胀，***府开始介人贸易、金融、交通、运输、环境、劳资关系、社会保险等领域，这使得大量的行***管制法规也得以出现。在上述民事特别法律、行***管制法规中，强制或禁止人们从事某种行为的法律规范越来越多，这在一定程度上也影响到合同法司法实践。在认定合同效力的时候，司法者和仲裁者除了依据传统的私法强制性规范，也开始援引民事特别法律、行***管制法规中的强制性规范，而随着交易活动的复杂化、国家干预的全面化，后者也成为认定合同是否有效的重要依据。
随着国家管制的增强，合同法领域也出现一系列显著的变化。首先是合同法中社会因素的加强，这集中表现在承租人保护、买受人保护、格式条款控制等法律规则的制定。在人类从农业社会迈向工业社会后，城市化进程带来了一系列社会问题，住房问题就是其一，为了保障弱势群体“有房可居”，多数国家都制定了禁止出租方“不当提高租金”、“任意终止合同”的法律，这使得出租方的合同自由受到一定限制;现代社会的商业模式也有所创新，分期付款买卖逐渐被推广，但出卖方往往借助强势地位控制买受人，为了充分保护买受人的利益，合同法往往规定“出卖人解除合同必须返还价金”、“买受人享有撤回权”等内容。对于现代社会中广泛应用的格式条款，法院长期以来均认为只要一般交易条款不违反法律法规、不违反公序良俗，即使显失公平也是有效的，但后来认为必须从合同公平角度对合同内容进行监管，德国联邦最高法院在一则判决中的表述最能代表上述立场:“如果合同条款排斥了任意法中对合同当事人之间相互对立的利益进行平衡的规则，而没有以其他方式给顾客以适当的保护，那么这些条款就不具有法律效力。”[50]其次是合同法中伦理因素的回归，这集中表现在司法界和理论界对信赖利益原则、公平公正原则的重视。信赖利益原则是民法体系得以建构的重要理念基础，它和自我约束原则构成了法律行为交往中基本原则。“诚实信用”原则在现代合同法中也得到了广泛的应用，司法界和理论界将该原则由已经发生的债务关系扩展到合同履行的前后阶段，缔约过失责任、附随义务、关系契约等理论得到深人研究和普遍应用，这促使合同当事人尽量满足对方的正当期待、谨慎维护对方的合理利益。[51]而对司法实践和理论研究来说，合同法的根本变化趋势是日益“具体化”，而这种“具体化”也更多地渗人了伦理因素。合同自由和合同公正的“具体化”考量便是两个典型的体现。合同自由的具体化主要体现在法律上决定自由和事实上决定自由的区分，实务界和理论界逐渐认识到两类自由之间的矛盾，并且根据事实决定自由损害的种类和程度而建构了不同的法律制度;合同公正的具体化体现在程序公正和内容公正的区分，但和合同自由的具体化相反，这里更加强调程序公正的贯彻，这种努力集中体现在反对确定“公正价格”的过程中。[52]
2.内在因素
强制性规范在体系上的扩展、数量上的增加已经不可避免，如果还坚持“违反强制性规范则无效”的立场，可以想象私法自治将可能不复存在。因此，理论界和实务界开始反思强制性规范的干预限度问题。随着经济的发展、社会的变迁，传统私法主体之间的平等关系出现变化，生产者、经营者对消费者的控制加强，生产者、经营者之间的竞争加剧，对私人领域出现的不平等趋势加以合理控制进而保障合理竞争、维持经济效率、推动社会公平的，这就为强制性规范干预合同效力提供了正当性基础。具体到合同法领域，强化主体资格的管理、注重合同形式的规范、加强合同内容的控制、确保交易效果的调节、促进国家***策的贯彻使得强制性规范大量出现，并成为影响合同效力的重要因素。
具有正当性并不意味着具有合理性，对于违反强制性规范的合同效力问题，德国理论界和实务界敏锐地认识到这一问题在现代民法体系中的重要性，它不仅是“无效确认问题”，而且是“无效控制问题”;而“无效控制”比“无效确认”更能体现现代民法中价值的多元、体系的丰富、方法的复杂。价值分析、利益衡量在判断具体强制性规范对合同效力的影响时具有重要指引作用，通过司法实践总结出来的类型化标准有助于合同效力的具体判断，但这些并不能为“无效控制”提供根本性的理念基础和操作程序。在现代民法时期，随着宪法基本权利理念的渗透和合宪控制审查程序的扩展，人们意识到必须把合同自由问题和国家干预问题上升到层面予以思考。就本文关注的主题而言，影响合同效力的强制性规范需要接受“合宪性控制”，即通过审查程序评价限制合同自由措施的的“合宪性”。西欧的理论总结和实验运作表明，恰恰有了合宪性控制程序，强制性规范对合同效力的影响才被限定在社会公众可以接受的范围内，立法者、行***者才不至于滥用立法权或准立法权，合同自由、私法自治在强制性规范迅速膨胀的时代也能得到根本保障。[53]
此外，德国理论界和实务界之所以能够在这一问题的解决上获得成功，和德国发达的法律解释理论也密切相关。在处理违反强制性规定合同的效力问题时，法官的地位和功能也相应发生了变化。在传统民法中，法官充当自动售货机的角色，其必须受实证法的严格拘束，不得任意进行利益分析和价值衡量，几乎没有自由裁量的空间。但随着概念法学的衰落以及利益法学和评价法学的兴起，法官不再是纯粹消极的涵摄事实和规范进而得出结论，在法律解释和事实认定的过程中法官必须作出价值判断，在眼光流转于事实和规范之间时，法官必须进行利益分析和价值衡量，将规范背后的评价标准加以具体化，使之能够符合案件事实的本质逻辑，进而得到合乎情理的私法裁判。这种思考视角的转变集中体现在对第134条的诊释过程中，无论第134条的功能分析，还是但书条款的意义诊释，抑或具体规范的目的解读，利益分析和价值衡量的步骤均必不可少，具体强制性规范背后的评价标准更是需要“具体化”、“实质化”[54]。
五、结论
通过上面的分析可以看出，罗马法和近代民法虽然对于违反强制性规范的合同效力问题有所处理，但并没有对强制性规范的体系构成和效力模式展开深人阐释。现代民法时期理论界和实务界虽注意到这一问题的复杂性，并对强制性规范和合同效力的关系加以详尽分析，但在许多问题上仍存在分歧。这种历史考察和原因分析虽以西方国家的理论反思和实践运作为对象，但对于正确理解和适用中国《合同法》第52条第5项却有着至关重要的借鉴意义。他们的理论和实践绝不能简单地移植到中国，因为法律规范的具体构造可以趋同，法治理念、法律意识、法制环境却不可能轻易地复制。中国语境下的合同效力干预问题具有自身的特色。中国正处于从计划经济体制向市场经济体制转型的过程中，鼓励市场交易、培育市民社会是当代私法的使命所在，因此减少国家干预、促进合同有效是合同法理论研究和司法实践关注的重点。此外，在解决具体问题时如何区分效力性强制规范和管理性强制规范?第52条第5项的适用程序如何?如何样区分强制性规范对合同效力的影响程度并进而类型化?如何样正确的运用利益衡量、目的分析等工具而不至于危害法律的安定性、法治的权威性?要解决这些问题，一方面需要回归民法的基础理论，运用分析法学方法重新思考“强制性规范”、“合同无效”等基本概念及其体系构成，另一方面需要关注司法的实践前沿，通过实证案例的类型化探讨实务界的解决方案和潜存问题。总之，中国法语境下“违反强制性规范的合同效力问题”更值得深人研究，它不仅是社会巨变带来的现实挑战，而且是理论创新提出的必然要求。
注释:
[1]典型的文章如王利明:《关于无效合同确认的若干问题》，载《法制与社会发展》2002年第5期;薛文成:《论确定违反强行法的合同效力》，载《人民法院报》2002年1月19日;张谷:《略论合同行为的效力》，载《中外法学》200(〕年第2期;邱鹭风等:《合同法学》，南京大学出版社，第162页;应秀良:《违反行***法强制性规定的合同效力探讨》，载《法律适用》2004年第3期。
[2]最高人民法院颁布的《最高人民法院关于(中华人民共和国合同法)若干问题司法解释(二)》第14条规定，合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
[3]本文在同一意义上使用“合同”与“契约”概念。
[4][意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》，黄凤译，中国***法大学出版社1994年版，第108页。
[5]Cfr,ReinhardZimmermann,Thelawofobligations;Romanfoundationsoftheciviliantradition,Oxforduniversitypress,pp.698一701.
[6]该法律的具体表述如下:"Nullumenimpactum,nullamconventionem,nullumcontractumintereosviderivolumussubsecutum,quicontrahuntlegecontrahereprohibente.Quodadomnesetiamlegumeinterpretationestamveteresquamnovellastrabigeneraliterimperamus,utlegislatori
quodceteraquasiexpressaexlegisliceatvoluntatecolligere;hocest,uteaquaelegeferiprohibentur,sifuerintfacta,nonsoluminutilia,sedproinfectishabenatur,licetlegislatorfieriprobiburittantumnecspecialiterdixeritinutiledebereessequodfactumest.Sedetsiquidfuerit
subsecutumexeovelo6idquodinterdicentefactumestlege,illudquoquecassumatqueinutileessepraecipimus.(Cod.l，14，5、1.)”
[7]法律禁令原则上仅指“禁止性规范”，而不包括“强行性规范”，而且这种理解在罗马法时期、近代民法时期、现代民法时期一直占据主流地位。但本文认为“强制性规范”包括“禁止性规范”和“强行性规范”，关于“禁止性规范”的效力规则原则上III以适用于“强制
性规范”的效力规则，但其理论基础笔者将另外撰文加以论述。
[8]CfrGianrobertoVilla,Contrattoaviolazionedinormeimperative,Milano,GiuffreEditore,1993,pp.6一7.
[9]教会法学者以Suarez为代表，其著作是“DelegibusacDeolegislature";自然法学者以Grozio为代表.其著作是“DelureBelliacPacis".
[10]尽管存在过乌尔比安意义上的“三法并存时期”，但此时基本上是“完善法律”占据主要部分，“合同无效”是主要类型。
[11]需要特别注意的是，罗马法中“市民法”含义的特殊性，其必非指市民之间的民事法律.而是指“公民法”，其适用范围就是罗马公民，主要内容是有关罗马共和国的行***管理、国家机关以及一部分诉讼程序的问题。
[12]〔英巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》，黄凤译，法律出版社2004年第2版，第26页。
[13]此外需要注意的是，元老院决议虽然被承认具有制定法(“址x’’)的效力，但其作为实质性渊源的历史是短暂的，并且它只是对皇帝提出的东西加以确认，以至于最后同皇帝的直接立法合为一体。皇帝谕令采用告示、训示、裁决、批复等形式，这些谕令也具有制定法(“公x’’)的效力，但告示和训示对私法只有零星的影响，换言之对契约效力影响不大。
[14]前引[4]，格罗索书，第116页。
[15]恰如彼德罗.彭梵得在《罗马法教科书》中总结的那样:“适法行为的无效可以是多种多样的，主要区别如下:或者行为缺乏某项基本要件，以致法律不能承认它并保障它的结果，或者根据法律自己的规定的其他事实，某人有权宣告该行为无效”。这种对罗马法合同无效的总结就和现代合同法的无效理论完全不同，他将现代合同法意义七的“不生效”等同于“无效”。参见仁意〕彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄凤译，中国***法大学出版社2005年修订版，第52页。本文也遵照这种解释逻辑，故末按照现代合同法的无效理论分析罗马法中的合同无效问题。但有学者认为这种应用学说汇纂理论的研究可能造成历史的误读，因为罗马法中并未出现“法律行为理论”。参见徐涤宇:《原因理论研究》，中国***法大学出版社2005年版，第44贞
[16]苏永钦:《违反强制或禁止规定的法律行为》，载苏永钦:《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社201”年版，第33页。
[17]Toullier,11dirittocivilefrancesesecondo1''''ordinedelcodice,trad.it.,IV,Napoli,p.216.
[18]Domat,Leleggicivilnelloroordinenaturale,trad.it.，.1,Napoli,1976,p147;Pothier,LePandettediGiustiniano,trad.it.,Venezia,1983，p.203.
[19]GianrobertoVilla,Contrattoaviolazionedinormeimperative,Milano,GiuffreEditore,1993,pp.9一10.
[20]参见前引[15]，徐涤宇书，第115一116页。
[21]Cavanna,StoriadeldirittomodernoinEuropa.Lefondai1pensierogiuridico,I,Milano,1979,p.391,441.
[22]Zachariae,Manualedeldirittofrancese,trad.it.I,SocietaEditriceLibraria.1907，p.10.
[23]G.B.Fe，Causaatiponellateoriadelnegoziogiuridico,Milano,1966,p.125.
[24]AntonioAlbanese,Violazionedinormeimperativeanullitddelcontratto,JoveneEditore2003，pp.203一210.
[25]Guameri,L''''ordinepubblicoai1sistemadellefontideldirittocivile,Padova,1974,p.31.
[26]Wieacker,Storiadeldirittoprivatemoderno,l,Milano,1980,p.500.
[27]GianrobertoVilla,Contrattoaviolazionedinormeimperative,Milano,GiuffreEditore,1993,pp.14一15.
[28]参见陈卫佐译:《德国民法典》，法律出版社2006年第2版，第46页。
[29]典型的如意大利1942年的新民法典和我国台湾地区的民法典，意大利围绕民法典第418条进行了热烈的讨论，典型的文献如本文提及的DeNova,Ilcontrattocontraioanormeimperative,inRiv.crit.dir.priv.，1985,GianrobertoVilla,Contrattoaviolazionedinormeimperative,Milano,GiuffreEditore,1993;AntonioAlbanese,Violazionedinormeimperativeanullitddelcontratto,JoveneEditore2003;
[30]前引⑩，苏永钦文，第34一35页。
[31]梅迪库斯教授认为:“法律禁令可以当然的表明:违反法律禁令的法律行为应为无效。这些法律规定在无效性后果方面，也属于完善法，这里不需要适用民法典第134条规定”。参见[德〕梅迪库斯:《德国民法总论》.邵建东译，法律出版社2001)年版，第482页。
[32]该条规定:除另外得到许可外，人不得以被人的名义并以自己的名义实施法律行为，或以被人的名义并作为第三人的人与自己实施法律行为，但该法律行为专为履行债务的除外。
[33]实际上德国学者将此种区分发展为关于“权限规范”和“效力规范”的理论，违反前者的法律效果是“不生效力”，违反后者的法律效果才可能是“合同无效”。Cfr.Thon,Normagioridicaadirittosoggettivo,trad.It,Padova,1951,p.20.
[34]黄立:《民法总论》，中国***法大学出版社2002年版，第328一329页。
[35]强制性规范的具体判断标准需要从分析法学的视角加以深人分析，笔者将另外撰文详加分析。
[36]谢鸿飞:《论法律行为生效的适法规范》，载心中国社会科学》2007年第6期。
[37]耿林:《强制规范与合同效力:以合同法第52条第5项为中心》，未刊稿，清华大学2006年博士论文，第157一168页。笔者引用的是未刊稿，该论文已经出版。参见耿林:《强制性规范与合同效力》，中国民主法制出版社2009年版。
[38]鉴于本文主要是从历史角度进行分析，本部分不对不同类型状态下的合同效力展开深人分析。
[39]本部分也参考了意大利学界对于意大利民法典1418条的反思成果。因为意大利民法典第1418条第1项和德国民法典第134条的构造完全相同，因此这对于分析第134条适用过程中出现的问题也有借鉴意义。
[40]BGHZ78,263.;265;BGHZ53:152.156;BGHZ71,358,361.
[41]CfrGianrobertnVilla,Contrattoaviolazionedinormeimperative,Milano,GiuffreEdilore,l993,pp.76一77.
[42]F.Ferrara,Teoiiadelnegozioillecito,Milano,1902，pp.25一26.
[43]R.Moschella,Ilnegoziocontrarioanormeimperative,inLegislazioneeconomica,acuradiG.VisentiniaF.Vassalli,1978/1979,p.318
[44]AntonioAlbanese,Violazionedinormeimperativeanullithdelcontratto,JoveneEditore2003,p.9.
[45]典型的如意大利关于银行信贷法中的相关规定，Decretolegislativo1,settembre1993,n.385第127条规定:“前述条款中关于无效的规定只能在有利于顾客(消费者)的情况下才能加以适用”;Decretolegislativo24febbraio1998,n.58中也有同样的规定。
[46]当然可能也有人会认为对于弱势群体的保护本身就是公共利益保护的体现。
[47]DeNova,11contrattocontraioanormeimperative,inRiv.crit.dir.priv.，1985，p.446
[48]Cass.S.U.2giugno1984,n.3357,inGiust.Civ.，1985,1,p.1771;Trib.Milano,9dicembre1977,cit;DeNova,11contrattocontraioanormeimperative,inRiv.crit.dir.priv,1985，pp.107一108.
[49]苏永钦:(私法自治中的国家强制》，载苏永钦:《走人新世纪的私法自治》，中国***法大学出版社2002年版，第13页。
[50][德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》，邵建东等译，法律出版社2003年版，第74-82页。
[51]参见前引协，卡尔·拉伦茨书，第58一50页。
无效合同论文篇（5）
所谓处分，是指以引起民事权利的变动为目的的法律行为。具体到物权变动，处分行为就是指以引起物权变动为目的的法律行为。所谓无权处分行为，是指无处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。无权处分行为违反了法律关于禁止处分的规定，并可能会损害真正权利人的利益。
起码在本文作者看来，无权处分行为在采如上的定义应该是可欲的。因为就现实而言，此种债权形式主义的思考方式已经成为我国理论界和实务界的普遍思考方式。当然，有学者对我国民法上是否存在物权存在不同看法。他们论述的主要依据是民法通则第72条“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起移转，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”他们认为，如果不承认物权行为，为什么不象法国民法典和日本民法典规定在债权契约成立时，买卖合同标的物的所有权就移转而等到交付时才移转呢？依照savigny的看法，他们认为交付是一个真正的契约，具备契约概念的全部特征，因而认为所谓物权行为的***性，是说物权行为与债权行为完全分离，***存在。诚然，“因法律而发生的物权变动，除意思表示外，尚需践行一定的事实行为，作为物权变动的表征，以达公示之目的。”但是由于它具有所谓的“二象性”，因此我们在强调其中的意思的同时也不应该忘记它的事实属性。（为什么它有两方面的属性而只强调其一端呢？）实际上，交付行为其中必然包含有意思表示因素，此种意思表示在未受到法律调整时必然采取默示或践行的形式，这正是物权行为概念据以建立的理论根据。将物权行为中的意思表示***出来，甚至要求它以书面形式成立或令其构成实在的行为，必然留下这样的矛盾：在这一意思表示之后而践行的事实交付中比如仍含有意思表示因素，这岂不又要形成次一级的“物权行为”，如此循环往复，只能导致无穷尽并且无意义的理论抽象。另外，物权行为中确实含有意思表示因素，但这一表示因素并不具有***的和设立期待中的法律关系的实际意义，因此谓之与完全意思自治的法律行为等同，实难自圆其说。还有，该文章题目中所写的是存在，或者说是承认，但是如果仅从立法中有限的条文中来推论，而没有从相应的司法解释和现实中大量司法实践的角度来考察，不能不说是失之偏颇的。
除此之外，还有学者认为物权行为***性是客观的事实存在，否则类似连环出卖、出售将来之物等现象将无从解释。其实在本文作者看来，其前见中已经隐含了一定的价值评判，因为民法是用来描述、解释业已存在的客观世界的，采用何种模式/主义必然反映了当时生活背景以及立法者的主观价值判断。既然立法者、司法者是去“发现”法律而不仅仅是就其事实予以客观化的记述，那么价值考量在此过程中就是不可避免的，或者说虽然不为人们所留意，其判断过程中的存在也是不以人的意志而转移的。其实，类似连环出卖，出售将来之物等现象完全可以用债权形式主义来说明，同时也可以使物权理论清晰简单。
就无权处分本身而言，存在着三层法律关系。在无权处分所涉及的法律关系中，一是，在财产权利人与无权处分人之间，因后者擅自处分前者财产而形成的法律关系。这一法律关系的形成是基于法律对主体财产权利保护的法律规定，权利人凭其财产权利可以直接支配该标的物并可得以排除他人的干涉，因此这一法律关系实质上是物权法律关系。二是，在无权处分人与第三人之间，基于双方的合意，形成了以请求特点的相对方为特定给付行为的债权法律关系。三是，基于以上的债权法律关系，无权处分人在法律上有移转无权处分物于第三人的义务，该第三人有依交付或者登记取得此项财产的权利，受让此项财产权利的行为实施完毕并获得法律认可，依据法律关于财产权利效力的规定，第三人就享有了直接支配受让物并得排除他人干涉的权利，此为物权法律关系。从这三个法律关系的角度，我们可以看出，由于财产权利人享有该物的所有权（严格的说，应是在财产权利移转于第三人之前或虽已移转但第三人主张善意取得保护不成立的条件下），那么他当然可以行使由物权当然而生的物上请求权来向无权处分人请求返还无权处分物。它的理论基础在于确定所有权的归属，定分止争应是物权法的当然任务和使命，无恒产者无恒心，只有确定所有权的归属才可能使人们产生正常的稳定的心理预期，从而维护社会的正常交易秩序。
基于以上的认识，权利人不可能（从法律关系的角度）也没有必要，对业已存在于无权处分人与第三人之间的债权法律关系实施干预。权利人保护其权利的途径，完全不须依赖合同的效力如何，其尽可凭对无权处分物的所有权法律效力，而实现其对所有物的权利保护。在财产权利移转与第三人之前，以及财产所有权虽已移转但第三人主张善意取得保护不成立的情况下，权利人并没有丧失对无权处分物的所有权，权利人完全可以其对无权处分物所享有的财产权行使处分权、物上请求权或损害赔偿请求权。因为在权利人行使对所有物的处分权能，对无权处分人的处分行为予以追认的情况下，其法律关系的实质，是权利人非以直接的方式在行使财产所有权的处分权能，无权处分日的除非行为因此而获得法律上的正当性，原无权处分人先成为有权处分人，其与第三人的合同得以切实履行，第三人因此获得买受物之所有权。当第三人尚无根据法律关于获得所有权的条件，获得无权处分物的所有权时，不管无权处分物是由无权处分人占有还是第三人占有，权利人都可以追究物之所在，请求返还。但是，在第三人善意取得无权处分物的情况下，按照一物一权原则，权利人已经丧失了对无权处分物的所有权，于此种情况下，他当然不能基于所有权而对无权处分行为予以追认或使处分人获得处分权。
二 无权处分合同的效力如何
通过以上从法律关系角度的分析，可以看出权利人凭借物权的所有权效力及物上请求权可以直接请求从无权处分人处返还其无权处分物，而无须考虑合同效力如何。但是考虑到《合同法》第51条以及我国学界对此有不同认识，且事关重大（从表面上看，这几种观点仅仅机是对无权处分行为效力的认定有差异，但在更深层面上，它们的逻辑前提已然差异。它们代表着论者对我们物权变动模式的立法选择在认识上的差异。因此有说明利益存在，下面拟就这一问题进行分析。由于王利明老师在他的文章里已经对此有所阐述，现拟从他划类的角度进行再分析，最后再对他的认识略做评论。
（1） 关于无效说
他认为“事实上，无处分权人处分他人财产以后，其做出处分行为所获得的利益归于所有人，可能会使所有人获得比其自身作出处分更大的利益，如果这种处分行为也为相对人所接受，则不必宣告合同无效。由于此种无权处分行为并不一定损害国家利益、社会公共利益和他人利益，因而宣告合同无效未必就体现了对公共利益的保护。”“还要看到，从市场经济本质需要出发合同法应当尽可能鼓励交易而不是消灭交易，简单地宣告无权处分行为无效，事实上是和鼓励交易原则完全背离的，也不利于保护所有人和相对人的利益。”
应该说，王对该问题的分析很有道理，但是他主要是从对无权处分行为交易后果以及权利人行使追认权进而承受此行为后果的可能性角度来分析，而没有从《民法通则》或者《合同法》中的具体规定入手，或者说主要是从价值后果评判而不是从现实的实在的法律规定中寻找论证的根据，因此很难说论证是全面的、令人信服的。因此下面拟就《合同法》第52条关于合同无效的五种情况进行评论。很明显该条的前4种情况并不涉及无权处分行为，在第五种情况中，有学者认为，我国《合同法》第132条第1款“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”属于《合同法》第52条第5项所说的“违反法律、行***法规的强制性规定”中的强制性规定，因此主张无权处分合同无效。但是问题在于132条中的规定是否就是强制性规定，不无疑问。事实上，合同法上的规范可以分为裁判性规范和倡导性规范。裁判性规范包括行为规范和裁判规范，指对当事人之间利益关系做出了安排，可以作为法官判案依据的法律规范；倡导性则仅包括行为规范，是指立法者向社会诱导性的提倡的一种其认为较佳的行为模式的法律规范。因其不对当事人之间的利益作出安排，故不能作为法官判案的依据。那么第132条第一款的规定应该属于何种规范呢？根据体系解释应该认定其为倡导性解释，即在买卖合同法律关系中，出卖人应有对出卖物的所有权或处分权的法律关系存在。但买卖合同关系的成立与生效，仅直接关乎合同当事人的利益，而没有直接损害国家和社会的利益。所以按照对《合同法》第52条第五项的相反解释应该认为无权处分合同为有效。抛开对法条如上解释，而去探求合同法的立法精神时，应该可以看出，为了最大限度的实现当事人的利益，保护当事人的意思自治，保持国家与市民社会的分野，国家要尽可能的不干涉私的主体之间的民事法律关系，只要这些权利义务关系对国家利益或社会公共利益不产生危害。只有在当事人之间经由合同作出的利益安排妨害或有可能妨害国家利益或社会公共利益的时候，才有在法律上设置强制性规定予以规制的必要。因此，通过从法条上的分析可以较好的、令人信服的解决关于无权处分行为无效说的问题。
（2） 关于完全有效说
在论述这一点时，王转引medicus的话，认为通过物权行为制度而使债权合同有效，其主要目的“应在于促进法律交易的定位安全。谁想要取得某项通常可以让与的权利，谁就应当可以直接信赖不得以法律行为排除权利的可让与性这一事实”所以王认为在德国民法理论上物权行为理论有存在的合理性，但是基于以下两个原因，一为“因为该理论将民事行为区分为物权行为与债权行为，将现实生活中某个简单的交易关系，人为地虚设分解为三个相互***的关系，使明晰的物权变动关系极端复杂化”，二是“我国的传统以及现实中法官的整体素质的限制等都不可能接受繁琐复杂的物权行为理论”进而认为“我们不能仅仅因为结实个别制度的需要而采取物权行为理论并对现行的物权法和合同法制度作出重大的改变”，在此基础之上对建议引入物权行为理论来解释无权处分行为效力的观点评议，认为虽然法律应当着重保护相对人的利益，但这并不意味着在任何情况下都应该通过违约责任制度来维护相对人的利益。然后王一方面从相对人的主观心态为非善意或无偿接受无权处分财产时，认为通过使合同有效的来保护相对人显然是不必要的，另外如果相对人对此种情况有所了解甚至与处分人恶意通谋，所以如果认定合同一概有效不仅漠视了所有人的意志和利益，而且也会在一定程度上妨碍交易的秩序；而另一方面即使权利人拒绝追认，合同被宣告无效后也并没有完全免除无权处分人的责任，相对人仍可以基于缔约过失等责任提出请求。但是王同时又不得不承认，其得到的赔偿可能会受到一定的限制，从而造成了其论证中的第一个矛盾，即为了平衡学说难以在保护相对人的利益与否认物权行为理论中间找到一个合理的平衡点。而另一个矛盾则在于，王在本部分的一开始就提出了“完全有效说”是建立在物权行为理论之上的，而他在其后的论证也是围绕着这一点而展开的。但是后来他又认为“合同有效并不一定需要通过物权行为理论加以解释”，在此我们不禁要问，既然已经承认“合同有效并不一定需要通过物权行为理论加以解释”，那么为什么还要以“完全有效说”是建立在物权行为理论之上的为论证前提？或者说，完全有效说是否真的如他所言一定要建立在物权行为的理论上方可，或说物权行为理论是否是达成有效说的唯一路径？如果不承认/通过物权行为是否还可以通过其他路径来达到同一目的，即认为《合同法》第51条规定的情形应属“有效说”？
在本文作者看来，应当存在其他的路径，即此前提及的债权形式主义的物权变动模式，而要论证这一问题必须要说明两个问题，其一是为什么它可以解决问题，其二是选择该种模式而非物权行为理论有何优势，或说它克服了那些弊病以及如何克服了物权行为理论所带来的问题。前者的解决在于由于不承认交付或登记中有一个单独的物权合意，只把交付看作是债权合同的特别成立要件，认为债权合同就是所有权移转的内在动力和根本原因。所以它可以使合同发生效力进而解决问题。在采用了此种观点后可以看出上面矛盾之一中的问题就可以得到解决，可以明确适用关于违约责任的规定而不会为了寻求解决问题的方法而采用对相对人保护不力的缔约过失责任，况且连王本人都承认如果适用缔约过失责任的话，买受人“其得到的赔偿可能会受到一定的限制”，那么为什么还要把论证的前提建筑在物权行为理论上呢？
下面论证一下第二个问题。首先，债权形式主义的物权变动模式仅仅将债权意思和交付或登记行为的结合作为物权变动的发生根据，而不承认物权行为理论，从而避免了物权形式主义的物权变动模式之下承认物权行为理论所带来的一系列问题。其次，将交付和登记作为物权变动的生效要件，实现了物权变动对内关系和对外关系的统一，有效地克服了在债权意思主义物权变动模式之下将交付和登记作为物权变动的对抗要件所存在的弊端。再次，从各国立法例来看，如《奥地利民法典》和《韩国民法典》的规定，都已经采用了债权形式主义的物权变动模式，并受到良好的效果。最后，在我国的司法实践中现在也是采取债权形式主义的物权变动模式，法官已经习惯于此种思考方式，如果强行转换则成本过大。
因此通过上文的论述可以看出并不是有效说只能建立在物权行为的基础之上，通过债权形式主义的物权变动模式同样可以达到完全有效说的目的。但是问题到这里还没有完全终结，即为什么要用如此长的篇幅来论证以上的问题？原因很简单，因为在本文作者看来，采取无权处分行为有效说，不仅是可能的，而且是可行的，分析如下。
首先，在关于无效说的论述里提到了基于合同相对性原则以及当事人意思自治，并从对《合同法》第52条的理解入手，论证了无权处分合同并非当然无效。
其次，有观点认为“完全有效说”没有区分相对人是善意还是恶意的情况，而认为合同一概有效，这对权利人的保障并不充分。如何认识这一点呢？第一，民法中所谓的善意恶意与人们日常生活中所理解的善意恶意并不完全相同。民法上的善意一般认为应《德国民法典》第932条的规定，将善意理解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利。而生活中的善意往往不是这个意思。第二，如果不承认这一点，现实生活中大量的通过中间商进行的交易活动将无从解释。况且王也认为“出卖人为了能够及时将其从前买受人买到的货物销售出去，而在没有取得标的物的所有权的情况下，便联系下家并与买受人签订合同。此种无权处分行为也并非对权利人有害，相反既有利于处分人融通资金减少市场风险，也可能对权利人是有利的”。此外，如果不承认这一点，将很难产生新的更适合市场的便利快捷的对当事人有利的交易方式，承受固有之恶。第三，依债权形式主义的物权变动模式，尽管合同已经生效，除非受让人已基于善意取得制度取得无权处分物的所有权，如果出卖人尚未将标的物交付于买受人或买卖合同的标的物为占有脱离物，那么标的物处分权人的处分权就没有丧失，其追及力也没有中断，他完全可以对买受人主张物上请求权，以取回标的物，而买受人也可以基于违约责任的规定，要求出卖人弥补自己的损失，这也是本文作者在文章的第一部分中论述过的。因此这也并非对权利人保护不力。最后，针对王在采用何种责任来保护相对人的矛盾看法上，有如下评论：为了保护相对人的利益，有必要规定无权处分合同为有效，因为在此种情形下将采用违约责任而非缔约过失责任，违约责任的承担比缔约过失责任的承担，更有助于保护善意买受人的利益。因为违约责任的承担方式之一是继续履行，这就使买受人保留了实现交易目的的可能；即使不能通过继续履行实现买受人的交易目的，违约责任的损害赔偿，在司法实务中也比缔约过失责任的损害赔偿更能弥补善意交易相对人的损失。另外，合同法的立法本意也在于要尽量使已经订立的合同生效，促进财富的流转，从而实现社会整体利益以及个人利益的最大化。从这个角度来看承认无权处分合同有效也是较符合立法者在合同法中所体现的整体意***的。
除此之外，我们还有没有上的依据来更清晰地说明这一点呢？本文作者认为是有的。下面以买卖合同为例，《合同法》第135条规定“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并移转标的物的所有权的义务。”很显然，这里是把“交付标的物或者交付提取标的物的单证”和“移转标的物的所有权”看作两个不同的行为。我们更要看到这里的“应当”二字，即在买卖合同订立时，出卖人并不一定要有处分权。因为合同的效力与合同的履行并不是一个概念，合同履行的法律效果不实现并不合同的效力。但是反观第132条第一款“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”又与上面的说明相矛盾，由此可见立法中有漏洞。如果我们用132条的规定来解释破产中清算组的处分行为时，将会有困难。清算组当时对破产财产并无所有权，亦无处分权，假如按51条的解释，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无权处分的人订立合同或取得处分权的，该合同有效。”则清算组处分财产的行为于法无据，根本不可能起到清算组应有的作用。
基于第二部分的，因此有人认为“既然这样，那么第51条还有什么适用之地呢？”但是由于合同法贯彻合同自由原则，在当事人之间就动产的物权变动采用债权形式主义的物权变动模式时，此时该无权处分行为的效力应认定为效力待定，当无疑问。
因此通过上文的论述，本文作者已经得出了观点，也就是无权处分合同的效力不受标的物处分权有无的影响，在其满足了合同生效的条件且没有无效的法定原因时，该合同就已经在合同当事人双方之间生效了。
（3） 关于效力待定说
在本文开始即说明依体系解释，《合同法》第51条应理解为无权处分合同效力待定。在国内学者中，有人曾对此作过详细论述。但是本文作者与其在一些上有不同看法。首先，“由于不承认物权行为，物权变动成为债权合同的当然效力。”显然采债权意思主义的物权变动模式，而忽略甚至无视物权行为理论以及债权形式主义的物权变动模式，不如说发生物权变动的意思表示即与物权变动的意思表示更妥。其次针对第二点，即使合同有效，还有第三人未必依此而取得该无权处分物的所有权，另外无权处分人还有承担违约责任的风险，所以未必会出现“鼓励和纵容擅自处分他人财产的行为，扰乱社会交易秩序”的情况。最后，针对第三点“第三人虽未实际获得财产，但因合同在未履行前已被宣告为无效，一般也不会遭受太大的损失，因此不违背民法的公平原则”，本文作者认为没有考虑到第三人的利益，因此极易使第三人交易目的不能实现，又因为没有违约责任制度的后继保障，很难说不违背民法的公平原则。还有，于此种情况下，第三人于交易之情况必先考察相对人的资历经验，该物的来源，必然无端增加交易成本，使人们不敢放心大胆地进行交易，惟恐自己权利落空，从而与整个合同法促进交易鼓励流通的立法精神相悖，更与市场经济的现实要求不符。
在王的文章中，他认为将《合同法》第51条理解为效力待定“将非常不利于对善意当事人的保护以及对交易安全的维护”，然后从“受让人的权利受到了追认行为的不必要限制，且会造成根据权利人的单方意志决定合同效力的状况”，“不利于对善意第三人的保护”和“出卖人为了能够及时将其从前买受人买到的货物销售出去，而在没有取得标的物的所有权的情况下，便联系下家并与买受人签订合同。此种无权处分行为也并非对权利人有害，相反既有利于处分人融通资金减少市场风险，也可能对权利人是有利的”三个方面论述了将其认定为效力待定不妥，这在本文作者看来，虽然其结论是正确的，但是其论证的理由却并不完全同意诚然，考虑交易秩序的稳定性应是思考时的着眼点之一，但是法律仍有自己的逻辑性，体系性。我们完全可以从人的意思自治，进而形成不同的法律关系，并在此基础上依人们的意思表示而使法律关系发生变动形成法律行为的角度来探讨，并且会使论证更有说服力。萨维尼认为对于权利本质的认识应采用“意思说”，以彰显个人意思自治，突出民法基本理念，更使民法体系化。在此基础上，人们才有可能达成各种合意，从事各种交易行为。因此当合同双方意思表示一致达成一项合同时，该意思表示即在合同双方当事人之间产生私人立法的作用，当事人须依此合同行事。当背离此合同时，在其外部由合同法及国家强制力来规范和调整。假如无权处分合同效力被一概认为是效力待定的话，则个人意志所能支配的客体范围必然缩小，使私法自治原则受到损害。
另外，王在该部分的结尾处所获得的观点“《合同法》第51条规定并没有将无权处分行为都作为有效的行为对待，也未将其一概作为无效和效力待定的行为对待。对于无权处分行为的效力，应当就各种无权处分具体分析、具体确定”，我认为是有问题的，详述如下。
首先，没有考虑到法律的可预测性。民法作为生活的百科全书，指引人们日常行为中的各种活动，人们在此规范指引下发生各种各样的民事法律关系，对各种法律关系的后果产生正常的合理的心理预期。如果“对于无权处分行为的效力，应当就各种无权处分具体分析、具体确定”的话，由于没有具体明确的可操作的标准，人们就会无所适从，因为不知道行为的后果究竟是怎样的，是有效，是无效，还是效力待定，何况又没有一个客观标准，是善意恶意等，这些都不容易说清。按理说王的文章在此部分已经对三种不同的看法进行评价，在结尾处提出了自己的观点，应该就该观点的现实可能性、可操作性、评判标准等问题进行讨论，论述才应该算是完整的，而王恰恰没有进行这一工作，这也许也是因为看到这一工作太过模糊、复杂、不确定吧。
其次，可能会增大司法运行成本并由于可操作性标准的缺失而导致暗箱操作的增加。法官为了查明该合同实际应属于何种情形必然要具体地从是否善意等方面来推究，增大成本。王也承认，现实中法官的整体素质并不理想，将合同效力的确定交由法官决定难免不会导致暗箱操作的发生。另外，不得不承认，类型、案情极为相似的案件极有可能在不同地区、不同法官手中得出不同的判决，这无疑会打破人们对法律的推崇信赖（何况在我国这种推崇信赖仍在建构当中），这将会是十分可怕的。
三 三种人之间的权利冲突与协调
（1） 无权处分与善意取得制度
无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。但是无权处分制度的重心当在出让人，而善意取得制度的重心在受让人。因此在立法过程中，如1995年1月《统一合同法建议草稿案》（第一稿）第46条规定“以处分他人财产权利为的合同，经权利人追认或行为人于订约后取得处分权的，合同自始有效。行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无效不能对抗善意第三人。”其中“但其无效不能对抗善意第三人”的规定体现了善意取得强调善意无权处分行为有效这一特点。但是在最终定稿时《合同法》中没有规定这一点，从而使第三人善意情况下取得该物，也有可能因为权利人的不追认使无权处分合同无效，违背了善意取得制度的本意。
那么善意取得制度与无权处分合同效力的关系究竟应该如何呢？正如有的学者所言“第三人善意的情况下其与无权处分人间的行为效力不因无权处分的事实而受到影响，也就是说，即使权利人不予追认且无权处分人事后不能取得处分权，无权处分行为也确定地发生效力，以便更充分地体现法律保护善意第三人和交易安全的坚定信念和一贯立场。”如果依传统学说认为善意取得的前提是法律首先认定无权处分行为无效，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有，则无异于先打第三人一记耳光，再用标的物所有权进行抚慰。另外“因为善意取得者可以是物权，包括所有权和质权等，那么善意受让人究竟可以取得什么样的权利，应以其负担行为之有效为前提。即受让人之善意取得占有，只能补正权原之瑕疵，惟可补正让与人权利之欠缺。”从而也说明了善意取得应该以无权处分合同有效为前提。
那么，善意取得制度如何在无权处分行为中得到呢？在无权处分人并未向买受人交付标的物时，权利人自可以依物权请求权请求返还，而买受人也可以依合同请求交付标的物，与此种情况下，标的物的所有权应依“先占为胜”（或说“占有的公信力”）的原则处理。即如果权利人率先获得对标的物的占有，则其所有权回复圆满状态，第三人可以要求无权处分人承担违约责任；而如果买受人率先占有该标的物，则可以基于善意取得制度取得该标的物的所有权，即使是在无权处分人与买受人以占有改定方式进行交付时也可以基于此“占有为胜”原则解决问题。
有学者认为善意取得制度与瑕疵担保责任制度有内在的矛盾。《合同法》第150条的规定“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。” 当买受人基于有效的买卖合同善意取得该标的物的所有权时，买受人既然已经确定地取得了该标的物的所有权，原权利人当然不能基于物上请求权向其请求返还该标的物。当买受人为恶意时，他们认为如果权利人不追认，“行为人订约后也未取得处分权，则其与无权处分人之间的合同无效，也不会产生权利瑕疵担保责任，因为权利瑕疵担保责任在性质上为违约责任，只会在有效合同中产生。”但是本文作者认为善意取得与瑕疵担保责任二者之间并无实质性的矛盾。因为根据本文论述的观点，即无权处分合同为有效，但是因为权利人仍保有标的物的所有权，造成了《合同法》第150条所说的“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务”的反面情况，此时仍可以向无权处分人主张承担权利瑕疵担保责任（系违约责任的一种），所以问题分歧的关键在于无权处分合同的效力如何，而这也是本文在上面着力解决的。而有的学者则主张“删除该条无权处分之规定，以第150条关于权利瑕疵担保的规定解决无权处分情况下所生主观履行不能问题。”在本文作者看来无此必要，只要承认了善意取得制度，结合第150条仍然可以解决这一问题。
无效合同论文篇（6）
中***分类号：DF47文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）02-0149-12
一、引言
1995年施行的《劳动法》首次对劳动合同制度作出了系统的规定。（该法于第三章“劳动合同和集体合同”以16个条文的篇幅，对劳动合同的概念、订立和变更、无效劳动合同、劳动合同的形式和条款、劳动合同的期限、试用期、劳动合同的终止和解除、解雇保护等方面作出了规定，在劳动基本法的层面上建立了劳动合同制度的基本框架。当然，由于理论储备和立法技术等方面的不足，该法亦存在着不尽人意之处。）在劳动合同效力制度方面，《劳动法》采取的是有效―无效的二元制立法模式;①由于这一立法模式过于僵化，故学理上不乏反对意见;而学界的一个基本共识即是：应当增进劳动合同效力制度的弹性、赋予当事人以更多的选择自由。②
2008年施行的《劳动合同法》仍然沿袭了《劳动法》的有效―无效二元制效力结构。与《劳动法》的做法相同，《劳动合同法》亦未采纳“可撤销劳动合同”这一中间效力形态，而是将具有意思瑕疵的劳动合同（以欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同）直接归为无效。《劳动合同法》相对于《劳动法》的“突破”及“创新”之处则体现在“劳动合同无效解除”的设计，即将无效劳动合同纳入过失性解除的范畴;无过错当事人得享有“无效劳动合同”的解除权。应当看到，《劳动合同法》关于劳动合同效力制度的规定，旨在对《劳动法》所确立的相对僵化的二元效力体制作出缓和，扩大劳动合同当事人的选择空间。这一改进的大方向自然无可厚非，但具体的改进措施却是在维持原有的有效―无效二元效力体制的前提下、依“解除无效劳动合同”的思路而实行的，其结果必然是扭曲了“劳动合同无效”与“劳动合同解除”的本来含义，进而造成结构性的制度缺漏。本文将分析的焦点集中到劳动合同无效解除的理论依据上，以对该理论核心内容的辨析和纠正为基础，为劳动合同效力制度的改进提供合理化建议。
二、劳动合同无效解除制度的含义及评价
（一）劳动合同无效解除的基本含义
《劳动合同法》中的劳动合同无效解除制度（第26条、第38条第1款第5项、第39条第5项）的含义（亦即所谓“特色创新”之处）主要包括以下两个方面的内容：
其一，将无效劳动合同规定为可解除的劳动合同，置于劳动合同过失性解除制度之中。依据《劳动合同法》第38条第1款第5项的规定，在劳动合同因第26条第1款规定的情形③而无效、且无效原因可归责于用人单位的情况下，劳动者一方有权解除劳动合同;依据《劳动合同法》第39条第5项的规定，在劳动合同因第26条第1款第1项规定的情形（仅包括欺诈、胁迫、乘人之危的情形）而无效，且无效原因可归责于劳动者的情况下，用人单位一方有权解除劳动合同。
其二，将无效劳动合同的确认权赋予劳动合同当事人。《劳动法》第18条第3款规定，“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认”，即劳动合同无效的确认权仅属于劳动争议仲裁机构和人民法院。而第26条第2款则规定，“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认”。依据该款规定，劳动合同无效的确认权实际上是由劳动合同当事人行使，只是在双方对无效未能达成一致意见从而产生争议时，才需诉诸劳动争议仲裁机构或者人民法院。“经劳动仲裁未引讼的，由劳动争议仲裁委员会确认;经劳动仲裁引讼的，由人民法院确认”。④
（二）学理上对劳动合同无效解除制度的争议
对于劳动合同无效解除制度的实际价值，学理意见存在分歧：
1 肯定说。
肯定意见认为，《劳动合同法》所设计的无过错单方解除劳动合同制度系采用授予特殊情况下对劳动合同无效无过错者以解除权的方式来替代可撤销制度，与劳动合同可撤销制度有异曲同工的效果;⑤意思表示不真实的合同，在当事人未行使解除权之前是有效的;对于因意思表示不真实而产生的病态契约，合同解除系一种在尊重受害人意思基础上的、具有相对性的否定性评价，类似于民事合同的撤销。在有解除权的一方行使解除前，劳动合同应理解为有效;《劳动合同法》虽然未引入可撤销合同的概念，但解除制度亦可发挥异曲同工的作用;《劳动合同法》的处理是恰当的，故而不应当“褒可撤销合同而贬合同解除”;无效合同适用解除与民法原理并不相悖;⑥就此类劳动合同而言，赋予劳动者解除权比赋予劳动者撤销权更有利于劳动者的保护。⑦
2 否定说。
否定意见认为，《劳动合同法》试***通过增加无效劳动合同在适用时的弹性，来改良原《劳动法》那种过于僵硬的劳动合同效力机制，然而立法机关对无效劳动合同制度的宏观定位却模糊不清;⑧“无效劳动合同解除”制度在法理上存在着错误;如果将以欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同作为可撤销劳动合同，则可避开法理上的障碍且实际效果更为合理，因为赋予受害方变更或撤销劳动合同的权利，受害方将占有主动地位：当事人既可选择维持劳动合同效力，以获得就业机会以及劳动合同法上的权利，亦可选择否认劳动合同的效力而将其撤销，进而适用缔约过失责任的规定（《劳动合同法》第86条），令过错方承担赔偿责任。⑨
（三）劳动合同无效解除制度的主要缺陷
依笔者观点，劳动合同无效解除制度在解决特定问题的同时，亦大大增加了适用方面的难度，造成了更多的问题;从运行的效果来看，颇有得不偿失的嫌疑。其缺陷主要表现在：
1 有悖合同无效与合同解除的一般原理
合同效力制度可被视为当事人意志与立法者意志的互动机制;合同效力形态的多样性，体现着法律对于当事人的合意所给予的不同评价。⑩合同无效，指当事人所缔结的合同因严重欠缺生效要件，在法律上不按当事人合意的内容赋予效力;合同无效场合得依法律规定（而非依当事人的意思），发生赔偿损失等法律效果。
而合同解除，则是指在合同成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为，也是一种法律制度。合同解除制度的主要功能是解决有效成立的合同因主客观情况的变化而提前消灭的问题;以有效成立的合同为标的，是合同解除区别于合同无效、合同撤销诸制度的重点所在。
合同无效与合同解除各自有着不同的涵义和功能：前者系法律对当事人合意作出否定性评价的结果，后者系法律为当事人提供的在特定条件下结束合同关系的退出机制;二者分别作用于合同关系的不同领域和阶段，在合同制度中既有严格区分又相互衔接。因此，所谓“劳动合同无效解除”在概念使用上难谓严谨，在法理上存在错误;认为“无效合同适用解除与民法原理并不相悖”的观点难以成立。
2 存在结构性的疏漏
劳动合同无效解除的制度结构意味着，存在严重违法性的劳动合同难以得到有效规制。前已述及，依据《劳动合同法》第26条第2款的规定，劳动合同无效的确认权实际上是由劳动合同当事人行使。有学者将《劳动合同法》的这一规定解读为“有限确认原则”，即只有在双方对效力有争议时，才请求公权力介入裁判，公权力不得主动介入并确认劳动合同无效;认为“有限确认原则” 系对公权力作用范围的限缩，是私法理念回归的表现，有利于尊重当事人的意思自治，体现了劳动法律制度从强调国家管制向注重当事人自治过渡的趋势。而依笔者观点，第26条第2款的所谓“有限确认原则”，既不是所谓“私法理念”的回归，也不是对当事人“意思自治”的尊重，而纯属劳动合同无效制度的结构性缺失，其后果是：劳动合同无效制度难以对违法劳动合同做出有效规制，有害《劳动合同法》立法宗旨的实现。
实际上，“劳动合同无效由当事人确认”（《劳动合同法》第26条第2款），与“无效劳动合同由当事人解除”（《劳动合同法》第38条第1款第5项、第39条第5项）的规定具有内在逻辑上的一致性：如果遵循合同无效的一般原理、沿用《劳动法》第18条第3款的规定而将劳动合同无效的确认权仅赋予特定机关，那么由当事人来解除“无效劳动合同”的制度设计也就毫无实益了;劳动合同是否无效若由仲裁机构或法院来确认，当事人的“无效劳动合同解除权”又如何有行使的余地？如欲在此以“解除”概念来统合劳动合同被确认无效的法律效果，则只有将无效劳动合同的确认权赋予劳动合同的当事人（排除“当然无效”），由当事人自主确定劳动合同是否无效;在当事人自行确认劳动合同无效之后，再由无过错的一方行使解除权。此即所谓“劳动合同的无效并不自然导致劳动关系的解除，只有在无过错方行使解除权并按照解除程序办理后续事宜以后劳动关系才被解除”。只有对无效劳动合同的确认制度作出如此设计，“解除无效劳动合同”在逻辑上方能通顺。
依《劳动合同法》第26条第2款，假如当事人对劳动合同的有效性并无争议，不主张确认其无效，劳动仲裁机构及法院自然不得依职权主动确认劳动合同无效。这在仅有当事人意思表示形成自由受到妨害的情形（《劳动合同法》第26条第1款第1项所规定的欺诈、胁迫、乘人之危）尚可成立，因为受错误、恶意欺诈或胁迫影响的劳动合同，虽然在缔约过程方面具有可责性，但其内容不一定是不当的，故而可将维持或消灭其效力的选择权交由当事人（如仅就《劳动合同法》第26条第1款第1项所规定的情形而言，或可承认“无效劳动合同的解除”在功能上相当于“劳动合同的撤销”）。但《劳动合同法》第26条第1款所规定的无效劳动合同类型不仅包括妨害意思表示形成自由的情形，还包括用人单位免除自己法定责任且排除劳动者权利的情形（第26条第1款第2项），以及违反法律、行***法规强制性规定的情形（第26条第1款第3项）。该款第1项的规制范围仅为非法干预意思表示形成的情形，而后两项则涉及劳动合同内容违法（广义）的情形;尤其第3项系典型的合同无效事由（如与第3项几乎一致的《合同法》第52条第5项的规定）。以此为论，将无效劳动合同确认权赋予当事人的做法便颇值商榷了。
《劳动合同法》第28条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”
以“杀人合同”、“***合同”一类的极端例子来证明《劳动合同法》第26条与第28条的立法漏洞，似乎有小题大做的嫌疑，但在此有必要指出的是，《劳动合同法（草案）征求意见稿》（2006年3月）对此却有着相对合理的规定。该草案第18条第2款将劳动合同无效的确认权明确赋予劳动争议仲裁机构及人民法院。依据该草案第22条，“用人单位与劳动者有恶意串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形”是用人单位向劳动者支付劳动报酬的例外情形。遗憾的是，这样的合理规定最终却未被《劳动合同法》所采纳，导致第28条存在着如此明显的逻辑漏洞。对于一部“后发型”的法律而言，这样的错误其实完全可以避免。
《劳动合同法（草案）征求意见稿》（2006年3月）关于劳动合同效力瑕疵规定（第18条、第19条、第20条、第22条）的优点在于：打破了有效―无效二元的效力体系，采纳了可撤销劳动合同这一中间形态，并对撤销权的行使期间作出明确规定;将劳动合同无效的确认权赋予仲裁机构或人民法院;在劳动合同被确认无效或被撤销的法律效果方面，并未一刀切地规定报酬请求权，而是作出了合理的区分，将具有严重可谴责性因素的劳动合同排除在外，否认劳动者的报酬请求权。但上述内容均未被《劳动合同法》采纳。
前已述及，合同效力制度系当事人意志与立法者意志的互动机制;合同效力形态的多样性，体现着法律对于当事人的合意所给予的不同程度的评价。具有意思瑕疵的合同，其负面因素有限（负面因素仅存于意思形成过程而不及于意思表示的内容），故法律对当事人合意给予相对否定评价，将其定位为可撤销合同，得由当事人决定其最终效力。而违反法律秩序及社会公益的合同，其负面因素最为浓厚，故法律对当事人合意给予绝对否定评价，将其定位为无效合同，不容当事人自主决定是否维持合同的效力。因此，无论如何强调劳动合同及劳动合同法的特殊性，无论如何强调保护劳动者权益的必要性，对于违反法律强制性规定以及社会公共利益的劳动合同，亦应绝对否认其效力。进言之，“合法”是订立劳动合同的基本原则，只有“依法”订立的劳动合同方具有约束力（《劳动合同法》第3条）。而《劳动合同法》第26条第2款的规定则意味着：即使是违反法律、行***法规强制性规定等具有严重违法性的劳动合同，只要相关当事人对其效力瑕疵并无争议，便可作为有效劳动合同而正常运行。结合第28条的规定可知，纵使劳动合同被确认无效，劳动者亦得毫无例外地享有劳动报酬的请求权，而无论该劳动合同是否具有严重的违法性。为了使“解除无效劳动合同”的逻辑能够得到贯彻，为了将“无效劳动合同”纳入“合同解除”的范畴，而背离了无效合同的基本理念，将违反法律强制性规定等具有高度因素的劳动合同，纳入所谓“当事人自治”的范围，令此类劳动合同能够处于“民不举官不究”的“有效”状态;此类合同纵使被确认无效，“劳动者”一方的报酬请求权亦毫无例外地不受影响。这样的制度设计，其合理性是十分值得怀疑的。
三、劳动合同无效解除制度的理论基础――“无效解除说”
“劳动合同无效解除”的概念逻辑明显有悖法理，且相应的制度存在严重的结构性疏漏，为何却能成为立法者最终的选择？立法活动离不开学理的支持，对相关学理意见的考察，或许能为《劳动合同法》采纳这一“特色”制度的原因提供解答。
以笔者有限的阅读范围而论，“劳动合同无效解除”的相关主张，早在《劳动法》实施之前便已被提出：“劳动关系具有人身关系的特征，难以恢复原状，世界各国均避免因无效劳动合同而导致无效劳动关系。因此，我们只对无效条款作规定，劳动合同全部无效，通常也按照劳动合同解除处理”。出于表述方便的考虑，笔者将这一观点称为“无效解除说”。
“无效解除说”的主要观点可以归纳为以下三个方面：
1 民法上合同无效及可撤销的法律效果即意味着“溯及既往”、“自始无效”，而“自始无效”的处理方式并不符合劳动关系人身性、继续性的特点。因此，对于有瑕疵的劳动合同，应以“解除劳动关系”的概念为基础重新进行制度设计，不应“跟在民法后面亦步亦趋”。
2 民法上合同无效制度所具有的“当然无效”的特点，亦不适用于劳动合同领域。
3 立法不应当采纳可撤销劳动合同制度;劳动合同法（草案）征求意见稿中的可撤销劳动合同制度是“从《合同法》简单照搬的做法”、“本身是有问题的”。
其中，第1项与第2项，可以视为“无效解除说”的核心观点，即对“自始无效”与“当然无效”的否定;第3项则是针对劳动合同法（草案）征求意见稿中可撤销劳动合同制度的具体反对意见。将草案征求意见稿的相关条文与《劳动合同法》的正式规定相比对可知，上述三方面的观点基本被立法所采纳（当然，《劳动合同法》第28条的规定，仍然部分体现了“自始无效”的思路）。持“无效解除说”的学者亦认为，以解除概念统合劳动合同效力瑕疵制度，以及将无效劳动合同的确认权赋予合同当事人的做法，正是《劳动合同法》较之于《劳动法》的“突破”之处。依笔者观点，这一理论在对民法基本概念的理解及论证逻辑的展开等方面存在问题;其立论依据难为合理，故有必要对该理论作出反思与纠正。
四、“无效解除说”在立论依据方面的问题
（一）对民法上无效及撤销效果的理解存在偏差
1 无效解除说的逻辑矛盾
主张“无效解除说”的学者认为，民法合同无效理论并不适用于劳动合同法领域。其主要理由为：民法上的合同无效制度，可以用“自始、当然、确定、永久”这八个字来概括;而民法上合同无效制度所具有的“自始、当然、确定、永久”的特点与劳动关系及劳动法的属性完全背离。在主张“无效解除说”的学者看来，所谓“民法上的合同无效制度”即等同于“自始、当然、确定、永久无效”：“合同无效制度的核心在于其合同无效直接后果的‘自始、当然、确定、永久’，如果撇开了这些合同无效的要素，那么引入该制度的意义也就不复存在了”; “大多数学者所提出的解决方案是对合同无效制度加以改良。但是无论如何改良，都无法回避或者舍弃合同无效的‘自始、当然、确定、永久’。否则，无效也就不成其为无效了”;“溯及既往”、“自始无效”就是被部分劳动法学者所尊奉的“民法公理”;以所谓“民法理论”来设计劳动合同效力瑕疵制度，便意味着“溯及既往”、“自始无效”、“推倒重来”，是罔顾劳动关系人身性、继续性特点的错误安排。不仅如此，主张“无效解除说”的学者认为，所谓“民法上”的合同撤销也意味着毫无例外的溯及既往的效力：“不应使撤销的效力溯及既往显然与无效的根本含义相悖，如果无效没有溯及力，那么其与解除也就没有区别，而解除与无效显然是完全不同的两个法律范畴”;“解除与撤销这两个概念存在着一定的相似性，只要受到损害的一方提出，两者也均要求终结劳动关系，区别只在于是否有溯及既往的必要”;对于有瑕疵的劳动合同，应以“解除劳动关系”的概念为基础重新进行制度设计。
由是观之，所谓“无效解除说”的逻辑在于：既然民法上的合同无效及可撤销制度即意味着“自始无效”，意味着溯及既往地消灭合同关系，意味着不当得利返还的后果，不存在任何例外，这一处理方式与劳动合同作为继续性合同以及人身性合同的特点明显不符（已付出的劳动不能恢复原状，不利于保护劳动者利益），故而自当坚决否定。既然民法上的合同无效及可撤销的法律效果仅等同于“自始无效”，那么，在劳动合同场合便应当排除民法上无效及可撤销概念的使用，而以“具有劳动法特色的无效及解除制度”取而代之。而在笔者看来，民法上的合同无效及可撤销制度并不能简单地与“自始无效”划上等号，持此论的学者在逻辑起点上便存在问题，其结论的说服力自然有限。
主张“无效解除说”的学者所引用的王利明教授的观点（合同无效系“自始、当然、确定、永久”地无效），是对合同无效所作出的一般意义上的阐述;仅凭这一句宏观层面上的论述，便将民法上的合同无效制度贴上“溯及既往”、“自始无效”的标签并作为供批判的“假想敌”，进而证成己方相反的观点，则颇有以偏概全甚至简单粗暴的嫌疑。例如王泽鉴教授亦有类似的宏观层面上的论述：法律行为无效，意味着法律行为当然、自始、确定不发生效力;但王泽鉴教授同时亦指出了在继续性合同场合的例外情况，即：自始无效的例外在于，继续性契约，如劳动契约，合伙契约。主张无效者，惟得向将来发生效力;继续性契约，尤其是雇佣及合伙，在业已进入履行阶段的情况下，应限制无效或撤销的溯及效力，使过去的法律关系不因无效或撤销而受影响。如是观之，“无效解除说”的相关论点显然不够全面。
有必要指出的是，主张“无效解除说”的学者同样援引了王泽鉴教授在《债法原理》一书中表达的上述观点来证明劳动合同的继续性特征，且认为“王泽鉴先生对继续性契约的特点分析是非常具有洞察力的”;但援引过后，却又言之凿凿地认为民法上的合同无效及可撤销即意味着溯及既往、自始无效;认为“不应使撤销的效果溯及既往”便意味着“偷换了概念”。以此为论，一方面援引王泽鉴教授的著述作为论据，认为继续性合同被确认无效或者被撤销时的溯及力仅及于将来，另一方面认定民法上合同无效及可撤销的效果便等同于“自始无效”。此处的逻辑矛盾相当明显。事实上，合同可分为一时性合同与继续性合同（或称“一次性给付合同与连续给付合同”），所谓“自始无效”的后果系就一时性合同而言，于继续性合同并不适用;这是由两类合同自身的不同属性所决定的。无效或撤销的溯及效力，在劳动合同等继续性合同领域应当受到限制，无效及撤销的效果仅能及于将来。以上观点原本便是民法及合同法一般理论的应有之义，属学理上业已达成的基本共识。
应当看到，“无效解除说”的合理之处在于：劳动合同作为继续性合同，其无效或撤销的溯及效力应当受到限制，“自始无效”、“推倒重来”的立法模式（《劳动法》第18条第2款，《劳动合同法》第28条）确有改进的必要。笔者对这一点完全赞同。但这一目标完全可以在全面把握民法一般原理的前提下，运用既有的基本概念体系而达成，无需另起炉灶，重构一套具有“劳动合同法特色”的无效及解除概念体系。劳动合同具有不同于一般民事合同的特点，无需赘述，但仅因此便再搞重复建设，另外发明一套概念体系，恐属事倍功半、得不偿失。事实上，劳动合同效力瑕疵制度完全能够凭借民法的基本概念体系而有效运作。德国法上的“事实劳动关系”概念便是一著例。
2 “自始无效”的例外――德国法上的事实劳动关系概念
德国法上的事实劳动关系（faktisches Arbeitsverhltnis或译为“实际劳动关系”）概念主要包括以下三个方面的内容：
（1）所谓事实劳动关系也称有瑕疵的（fehlerhaft）劳动关系：其所指涉的是雇员在缺少有效的合同基础关系的情况下提供了劳务的情形。事实劳动关系这一概念容易引起误解;因为合同缔结（Vertragsschluss）无论如何都是一个必备的程序;换言之，劳动合同并非仅仅通过劳务给付而成立。
（2）事实劳动关系的原理意味着，在业已成立并开始履行的劳动合同因存在瑕疵而被确认无效或撤销的情况下，对无效的法律后果做出的目的性限缩（teleologische Reduktion）;无效的后果原则上（自被确认无效之时起）只向将来发生（ex nunc）而非溯及既往（ex tunc）。过去曾实际存在的雇用是被作为有效的、无瑕疵的（fehlerfrei）劳动关系对待的，当事人得据此享有针对过去的、准合同意义上的请求权（quasi-vertragliche Ansprüche）。这一规则与民法典第142条（自始无效）的规定并不一致，其理由在于：信赖保护的需要与业已履行的劳动关系返还清算的困难。针对已经履行完毕的瑕疵劳动关系，在此期间内，当事人之间的权利义务与有效成立的劳动关系相同（wie im wirksam begründeten ArbVerh）。雇员享有对约定报酬的请求权;如有必要（未明确约定报酬时），报酬的数额可以依据民法典第612条第2款确定。雇主则须遵守一切有关保护雇员的法律;特别是继续支付工资法（Entgeltfortzahlungsgesetz）与联邦休假法（Bundesurlaubsgesetz）。
“实际劳动关系”的译名，参见Immanuel Gebhardt/ Rotert Dübbers：《中国和德国劳动合同的无效》，载《中德劳动与社会保障法：比较法文集》，中信出版社2003年版，第121页。
Preis， Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht， 11 Auflage 2011 BGB § 611 Rdnr 145.
Müller-Glge， Münchener Kommentar zum BGB， 6 Auflage 2012 BGB § 611 Rdnr 635.
Preis，aaO， Rdnr 147.
Müller-Glge， aaO， Rdnr 638.
前引， Rdnr 146.
参见前引董保华文，第28页。
（3）事实劳动关系原理并非无例外地适用于一切劳动合同无效及被撤销的情形;承认事实劳动关系不能与重要的公共利益（gewichtige Interessen der Allgemeinheit）相冲突。假如认定事实劳动关系成立，导致法律行为无效的法律禁令的重要性将被抹杀（BAG AP § 134 Nr 25 = NZA 2005， 1409; AP § 134 Nr 26 = NZA 2009， 663）的情形，即须排除事实劳动关系规则的适用。如果某一以行医为标的的劳动合同，因相关当事人既没有、也不可能被授予必备的开业许可而被确认无效，则不成立事实劳动关系;相反应依据不当得利的规定对已作出的给付进行返还清算（BAG AP § 134 Nr 25 = NZA 2005， 1409）。排除适用事实劳动关系规则的其他具体情形，例如：劳动合同双方当事人有意违反刑法（BAG 254 1963 AP BGB§611 Faktisches Arbeitsverhltnis Nr2）以及劳动合同的内容严重违反善良风俗（BAG 14 1976 AP BGB§138 Nr34）。
德国法上事实劳动关系概念对我们的基本启示在于：首先，合同无效及撤销的法律效果系以有溯及力为原则（即所谓“自始无效”），但在继续性合同尤其是劳动合同的领域，考虑到此类合同自身的特性，应对溯及效力作出限制，将业已履行的合同关系视为有效;“视为有效”意味着劳动者得据此较为全面地享有相应的权利（合同权利、劳动基准权利以及社会保险权利均不受影响，而非仅得请求劳动报酬）;其适用逻辑亦简洁明快。其次，对无效及撤销溯及力的限制须有例外：严重违公共利益的劳动合同则不能适用事实劳动关系的相关规则，不能将业已履行的合同关系视为有效。因具有效力瑕疵的合同毕竟属于受到法律否定性评价的合同（否定性评价的程度各有不同），对于可责性较高的合同，如不加区分地一概排除无效及撤销的溯及效力并“按照解除处理”，显然于理不合，同时也会造成效力瑕疵制度与解除制度的内涵双双被扭曲的结果。
主张“无效解除说”的学者在论述劳动合同的继续性特征时，亦援引了德国学者Immanuel Gebhardt与 Rotert Dübbers在《中国和德国劳动合同的无效》一文中关于德国法上事实劳动关系（实际劳动关系）的一般阐述，以为佐证;但是其似乎再次忽视了上述德国学者在该文中对于民法典与劳动合同法之间关系的详尽阐释（与引用王泽鉴教授观点的矛盾情形几乎如出一辙）：德国法中没有专门的劳动法，并且将劳动合同法看作是《民法典》中规定的民法的一部分。和所有其他的私法合同一样，劳动合同依照的也是法律行为的一般无效规定。法律行为理论一般原则的规定，也毫无疑问地适用于劳动法，这样就确保了劳动法和一般民法之间不存在裁定矛盾。裁判在德国的劳动法中具有特殊的作用。通过法官的法律发展，裁判改进了一般民法，并考虑到可能有的劳动法的特殊性。通过适用民法中关于劳动法的一般规定，劳动法也参与了一般民法规范的解释。民法中的经验可以在劳动法中适用，劳动法的经验也可以在民法中适用，劳动法还可以从民法其他部分中所获取的认识中获益。这种处理方式的优点是避免在几部法律中同时对同一个事实作出重复规定。合同何时生效、何时无效，只在《民法典》中作出一次性的规定，并适用于《民法典》所涵括的所有法律领域，包括劳动法。而且这样的做法还确保了诸如劳动法、一般民法或民事经济法等法律领域不互相交叉，确保整个法律制度不相抵触。
即便仅就主张“无效解除说”的学者自己所利用的资料而言，也不难得出如下结论：德国学者自然不会否认劳动合同与一般民事合同的不同之处，不会否认劳动法区别于民法的特殊地位，但也不曾因此便在民法典的基本概念体系之外另起炉灶，重搞一套体现“劳动合同法特色”的概念体系。“事实劳动关系”的概念自然意味着对合同无效和撤销的溯及效力作出限缩，体现了对具有继续性特征的劳动合同自身特性的肯认;但这一规则仍然是在民法典基本概念体系之内（法律行为的无效及可撤销）的操作，并不需要另外构建一套“劳动合同无效及解除”的概念取而代之。
（二）无效解除说对“当然无效”的反驳依据不足
如前所述，主张“无效解除说”的学者认为民法上合同无效即等同于“自始无效”，不符合劳动合同的特点，故当批判。持此论者的另一个主要观点是：合同无效制度所具有的“当然无效”的特点，亦不适用于劳动合同领域，同样应当成为批判的对象。“但是正是由于劳动法主体的不平等，劳动合同违反劳动法的规定不当然无效。……由于现代劳动法对劳动者之保护特别强调，因此在违反强行法时，仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果，如果对劳工不利时，当然无效;对劳工有利者，则为有效。……在劳动法的实践中，即使当事人没有签订劳动合同，用人单位违反了劳动法的强行性规范，但是由此建立的劳动关系也不能判定‘当然无效’。因此，对于融合了任意性规范与强制性规范的劳动法规范，不能因为劳动者的违反而导致劳动合同无效。……在违反的情况下，劳动法对于违法者的要求不是无效，而是必须按照命令性规范的要求纠正。因此，对于低于劳动基准的劳动条件约定，当然违法;但是劳动法处理的方式是按照劳动基准执行。比如劳动报酬的约定低于最低工资的按照最低工资标准执行。就未签订劳动合同的情形而言，劳动法上的处理方式是可以补充签订，而非宣布无效了之”。
笔者认为，相关论者对“当然无效”的理解，实际上存在着偏差。法律行为或合同的“当然无效”是指无效原因原则上“自动”产生效力;如果当事人的法庭陈述中包含无效原因，那么，即使被告没有主张合同无效，即没有以合同无效作为抗辩，法官也应对无效予以关注。易言之，“当然”一语的侧重点在于：对无效合同的审查系法院的职权，而无需当事人主张;法院对无效合同的确认系对合同无效这一既成事实的确认，而非对当事人之间争议的处理。在诉讼中，如果合同存在无效的原因，那么即使双方当事人均未作出合同无效的主张，法院亦得依职权迳行确认合同无效，令当事人承受法定的后果。而持“无效解除说”的学者以上论述所指称的情形是：不能仅因劳动合同违反法律的强制性规定便“当然”认定劳动合同无效。实际上，这一内容属于合同适法性要件（《合同法》第52条第5项、《劳动合同法》第1款第3项）的范畴，与“当然无效”的基本含义并无关系。依据民法的一般理论，合同违反法律强制性规定自非“当然”无效;判断合同是否无效需要更加具体的考量，诸如效力规定与取缔（管理）规定的二分、特定规范目的及相应的利益衡量等等。我国现行法上亦有相应规定，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条便明确规定，只有违反了“效力性强制性规定”才能导致合同无效的后果。
可以看到，上述持“无效解除说”的学者实际上采取了“移花接木”的方式来论证其观点，即：以劳动合同适法性要件的具体操作方式（违反法律强制性规定的劳动合同不能“当然”被认定无效，而应进一步考察强制性规定的规范目的并作出利益衡量）作为论据，来对合同无效确认主体意义上的“当然无效”（合同无效的确认权属于法院的职权，无需当事人特别主张）作出反驳;进而认为合同无效确认主体意义上的“当然无效”不适用于劳动合同领域。既然合同“当然无效”的本来含义不适用于劳动合同领域，那么劳动合同法自然要作出自己的“特色”规定，即将无效劳动合同的确认权赋予劳动合同的当事人（排除“当然无效”），由当事人自主确定劳动合同是否无效。这样的论证逻辑，难谓合理。
（三）无效解除说对可撤销合同的具体理解有误
前已述及，“无效解除说”的核心观点之一便是认定民法上的合同无效及可撤销的法律后果即等同于“自始无效”，故当抛弃民法上的无效及可撤销制度。而针对可撤销合同制度，相关论者尚有更加具体的反驳意见，下文将就此作进一步阐释。
主张“无效解除说”的学者对劳动合同法（草案）征求意见稿中的可撤销劳动合同制度持反对意见，认为“这种从《合同法》简单照搬的做法本身是有问题的”。其具体理由为：
法律的抽象化趋势本身便是立法技术进步的结果。古代法典所用概念多为单独概念，抽象性极低，由此构成的规则具有极大的具体针对性和刚性。其时的法典更像是具体案例的汇编。“例如，《萨利克法典》中有偷窃一头2岁的猪如何如何的规定;偷窃一头带着小猪的母猪如何如何的规定。至于偷一头4岁的猪该如何处置、偷一头不带小猪的母猪该如何处置，《萨利克法典》缄默不语”。不存在一般抽象法规的局面恰恰反映了当时人类思维能力以及立法技术的落后。只能为经验之内的事物立法，无法凭借抽象度高的规则来对经验之外的事物行使立法权，无法使法律保持足够的弹性以适应社会关系的不断变迁。参见徐国栋：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，第351页。
首先，无效合同与可撤销合同的界限难以区分。“例如，用人单位按低于最低工资法的规定确定劳动报酬，既符合劳动报酬低于国家规定的特点，也符合显失公平的特点，应当是无效合同还是可撤销合同？如果按照可撤销合同来理解，其实等于让这种现象合法化。如果确定一条无效劳动合同认定优先的原则，我们会发现纳入可撤销合同的范围本身会变得很不确定”。
其次，可撤销合同从民法借鉴过来的抽象表述并不符合劳动法的特点。“什么叫重大误解？什么叫显失公平？当两名做同样工作的员工拿不一样的工资时，算不算是显失公平？民法理论是将其交由法官事后认定。社会法其实本身已经有了更清楚、更具体的表述，如男女同工同酬、反歧视以及薪资***策要走一定的民主程序等等，法官已经有了更具体的审查标准，那种抽象表述的必要性已经大大降低”。
对于上述两点理由，笔者的反对意见如下：
首先，合同的无效与可撤销均意味着法律对合同作出了否定性评价，但否定程度有所区别：前者系绝对否定，后者系相对否定。在合同无效与可撤销出现重合的情形，应当取其重者，即按照无效的结果来处理;否则便等于人为减低了法律对相关合同的否定评价程度，进而导致无效制度的立法目的落空的结果。“用人单位按低于最低工资法的规定确定劳动报酬”的情形，毫无疑问应认定为劳动合同（部分）无效，并无“不确定”可言。
其次，所谓显失公平，是指双方当事人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大不利。其构成要件为：双方的权利义务明显不对等;这种不对等违反公平原则，超过了法律允许的限度。易言之，显失公平所描述的是同一合同双方当事人的权利义务关系失衡的情形，在劳动合同领域即意味着在某一劳动合同当中，劳动者与用人单位之间权利义务关系明显不对等。
再次，持“无效解除说”的学者认为，可撤销合同制度中“重大误解”、“显失公平”一类的概念，属于“没有必要”的“抽象表述”。笔者认为，举凡法律条文，必有抽象性;任何法律概念，必然属于“抽象表述”。从历史的角度言之，法律的抽象化趋势本身便是立法技术进步的结果。对法律条文中的“抽象表述”作出具体、明晰的解读，从而增强法律规范的可操作性，系法学研究的基本任务之一（解释论操作）;如果说，“重大误解”、“显失公平”属于没有必要的“抽象表述”，那么，作为劳动合同无效原因（《劳动合同法》第26条第1款）的“欺诈、胁迫、乘人之危”、“免除自己法定责任、排除劳动者权利”一类的表述，是否也同样属于没有存在必要的“抽象表述”？单纯以某一概念是否属于“抽象表述”来判断其合理性的观点，恐难谓全面。
五、总结与思考
（一）应当在学理和立法两方面否定“无效解除说”
持“无效解除说”的学者认为，《劳动合同法》中解除无效劳动合同的制度设计，“是一个以解除的方式终结劳动关系的规定，意在不对已经实际存在的劳动关系发生溯及既往的效力。这既是一个现实的选择，也是一个无奈的选择。”（参见前引董保华文，第28页。）实际上，通过前文所作分析可知，无效及可撤销劳动合同制度自可达成排除溯及效力的目标，这种“无奈的选择”本来便是毫无必要的。
事实上，从劳动争议司法解释中关于劳动合同解除协议效力的规定，亦可获知司法实务中引入可撤销合同制度的实际需要。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第10条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行***法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”易言之，劳动合同的“解除协议”是可以依据可撤销合同制度来处理的。依据该司法解释制定机关的观点，本条规定的解除协议具有劳动合同和一般合同的双重属性，且在可撤销事由上与《合同法》存在一致性。参见最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第140页。
如鲁迅所言：“譬如一个人，脸上长了一个瘤，额上肿出一颗疮，的确是与众不同，显出他特别的样子，可以算他的‘粹’。然而据我看来，还不如将这‘粹’割去了，同别人一样的好”。
前已述及，“无效解除说”的核心观点在立论依据方面存在着较为严重的漏洞，相应的制度设计亦有缺陷。虽然其限制劳动合同无效及撤销的溯及效力的主张不乏合理性，但在不改变有效――无效二元体制的大前提下，以解除概念统合劳动合同效力瑕疵制度的做法，除了建立起一套“体现劳动合同法特色”的无效与解除概念之外，在功能上并无实际意义（在具体的制度设计方面反而留下了难以规制违法劳动合同的漏洞，等于另一种意义上的“一刀切”）。此外，“劳动合同无效解除”实际上造成了《合同法》与《劳动合同法》之间的概念冲突，引发了不必要的释义矛盾，人为地提升了制度运行的成本;不仅破坏了合同法律体系内概念和规则之间的和谐，而且极易成为涉外法律实践和对外学术交流的障碍。因此，在学理上否定“无效解除说”，在立法上摒弃“劳动合同无效解除制度”，具有重要的现实意义。
（二）应当打破二元制的劳动合同效力体系，引入可撤销劳动合同制度
在不改变有效―无效二元体制的大前提下，以扭曲基本概念的方式来增进劳动合同效力体系弹性的尝试，不仅无法有效地解决结构性问题，而且在学理上徒增困扰，实属“费力不讨好”的无谓之举。引入可撤销劳动合同制度并将其作为意思瑕疵劳动合同的规制手段，从而在结构上打破有效――无效的二元体制，构建多元化的劳动合同效力体系，才是具有根本意义的解决之道。
前文对“无效解除说”的相关评论已经证明了增进劳动合同效力体系弹性的要求与可撤销劳动合同制度的基本理念相契合（将扩大当事人自主空间的立足点置于意思瑕疵之上，不轻易延伸至内容的可责性），且技术方面亦不存在任何障碍。在劳动合同效力体系得到结构性改进的前提下，德国法上的事实劳动关系（faktisches Arbeitsverhltnis）理论当可为无效及可撤销劳动合同的具体操作提供基本的、框架性的指示;而真正具有“特色”的裁判规则的形成和完善，则有赖于实务与学理共同的积累与沉淀。
（三）不应急功近利地强求部门法“特色”
《劳动合同法》所采纳的“劳动合同无效解除”制度，的确是一项独具“特色”的制度，但“特色”却未必一定具有积极的意义。例如当年的《民法通则》便曾采取了极具“特色”的模式，即以“民事行为”的概念取代传统的、中性意义上的“法律行为”概念，将“法律行为”等同于“合法行为”（《民法通则》第54条）。这一立法模式不仅区别于传统民法的通说，甚至与前苏联的立法模式与主流观点都有不同（针对法律行为概念的争论，即法律行为究竟是中还是合法行为的争论，系源自前苏联早期民法理论，但立法机关始终坚持了传统民法理论对法律行为概念的理解）;由此在学理上饱受诟病。此实可谓前车之鉴，故在进行制度创新的尝试时，不可不持谨慎的态度。
事实上，关于我国劳动合同理论基础的薄弱现状，劳动法学者已有清醒的认识，并对之作出了相当精到的阐述。如郑尚元教授所言，我国现行劳动合同法律制度的构建基本上是在无理论指导的前提下进行的;“民法学界对该问题漠不关心，劳动法学界又未深入研究，而劳动立法又盲目操作”;“由于劳动法学界的学科弱势而使劳动合同理论一直处于初级水平”。劳动合同理论水平低的原因是多方面的，其中最突出的是劳动合同的制度打造欠缺民法契约法理论的支撑。在起草劳动合同相关的法律法规时，***甚至学者很少关注传统雇佣契约理论，而民法学界对雇佣契约亦未曾提出过学术主张，更未有与劳动合同制度论战的成果献世。
依笔者观点，尽管“劳动合同”有着浓厚的国家管制的色彩并具有高度的社会化特征，但其本质毕竟仍是“合同”（《合同法》第2条第1款、《劳动法》第16条第1款）;无论所谓“民事合同”抑或“劳动合同”，其订立和履行均须贯彻平等、公平、自愿、诚实信用等民法一般原则（《合同法》第3―6条;《劳动法》第17条、《劳动合同法》第3条）;二者所受到的管制强度、相关当事人的自治范围虽有不同，但这仍然属于量的差别而非质的差别，并不影响对劳动合同基本属性的判断。总之，“劳动契约是法律行为、是私法契约，也是以劳务与报酬交换为内容的双务契约”。只要不去试***否认市场经济体制的基础性、决定性地位，纵使那些极力反对“跟在民法后面亦步亦趋”的学者，恐怕也难以断然拒斥“劳动合同的本质仍然是合同”这一基本判断。既然劳动合同与所谓“民事合同”的本质并无差别，那么，在概念使用以及制度建构方面，便不宜无视合同法的一般原理，而随心所欲地创造劳动合同法独有的概念体系。
前已述及，德国既没有***的“劳动法”也没有***的“劳动合同法”;规制劳动合同的框架性规范完全“寄生”于《民法典》之中，法律行为及合同的一般规定亦适用于劳动合同领域;可以说，任何一起劳动合同争议案件均离不开《民法典》相关规范的适用。但这样的“寄生状态”却丝毫不影响劳动合同法的特殊性，不影响劳动法作为部门法的***性，不影响劳动法学科的自主性。德国模式的优势是易于实现民法与劳动法的良性互动;民法与劳动法的优势互补使得解决实际问题的法律素材相对丰富。但其劣势在于劳动法的个别规定零散而不易查阅;法官法的透明度（Transparenz）不足，难于掌握。相比之下，中国劳动合同法律制度的构建和运作，本应具有某种后发优势：一方面，作为民事合同基本法律的《合同法》，立法水准相对较高，经过十余年的司法实践和学理研究，已经积累了相对丰富的成果与素材，可资利用。另一方面，劳动合同的基本法律框架系以***的单行法――《劳动合同法》为表现形式，制度体系的可识别度较高，能够有效避免规范庞杂零散的弊端。但劳动合同法理论基础相对薄弱的现状，则很有可能将这一后发优势消弭于无形。
不论劳动合同法律规范是以所谓“社会法理论”、“劳动法理论”抑或“民法理论”为基础而建立，劳动合同立法所追求的首要目标应当是体系严谨、合理可行的裁判规则，而不是刻意体现所谓“劳动法”、“社会法”特色的宣言书，更不是“外人禁入”的***王国或自留地。“劳动合同法具有不同于民法的特殊性”自无疑问，但这并不意味着，劳动合同法必须着力打造出不同于民法的“特殊”概念体系方能彰显自身的***存在。事实上，劳动合同法具有独到的价值取向、相对自足的规范内容及***的法源，但需扎实耕耘，科学运作，所谓劳动合同法的特色即可自然浮现。“无必要的强求不同，只会降低体系的理性，升高运作的成本，最多换来一点精神胜利，实在不值”。
而对民法的所谓“扬弃”或“超越”，必以对民法相关制度有全面、深入的掌握为必要前提。实现民法学科与劳动法学科间的良性互动并促进二者的健康发展，在种种因素的作用下，或许是一个较为艰巨的课题，但却是值得学界共同付出努力的正确方向。
（四）改进的基本面向
前已述及，《劳动合同法》所确立的劳动合同无效解除制度，有悖合同无效与合同解除的一般原理，难以对违法劳动合同作出有效规制。该制度的缺陷源自其理论基础方面的不足。从立***的角度出发，应当在立法上彻底排除劳动合同无效解除制度，打破有效―无效的二元劳动合同效力结构，引入可撤销劳动合同制度，构建多元化的劳动合同效力体系。即一方面修正《劳动合同法》第28条中“自始无效”的一般性规定，在确立劳动合同无效无溯及力的一般性前提下、将“参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬”作为特定情况下确定劳动报酬的标准之一，而非确定劳动报酬的唯一标准。另一方面删除劳动合同无效解除的相关条文，增设可撤销劳动合同制度。
从解释论的角度出发，则可以考虑对《劳动合同法》第38条第1款第5项的规定作出目的性限缩，即仅将存在意思瑕疵的劳动合同（以欺诈、胁迫手段或乘人之危而订立的劳动合同）纳入过失性解除制度的范围，令过失性解除制度在实质上能够发挥与可撤销合同制度类似的功能。而将违反强制性规定等严重有害社会公益的劳动合同归入无效制度的框架内，以此来克服现行无效劳动合同制度过于臃肿的缺陷，尽可能地纯化无效制度所涵括的范围，明晰私人利益与公共利益之间的界限，克服劳动合同无效后果双轨制所带来的纷扰，避免法律适用的矛盾与混乱。除此之外，对于解除权行使的除斥期间限制，亦应通过类推适用合同法相关规定的方式，在解释上尽量予以明确。
Theoretical Reflections on Termination of Void Employment Contracts
WANG Shuo
Abstract：Regulations on termination of void employment contracts prescribed in the Labor Contract Law are contrary to the general principles of void contracts and termination of contract， for it failed to effectively regulate the illegal employment contracts. The defects of this system originate from the serious fallacy of its fundamental theory. And the fallacy results from the improper understanding of fundamentals of civil law by related scholars. The regulations on termination of void contracts shall be eliminated in legislation and the rigid dual structure of validity of employment contracts shall be abandoned. Accordingly， voidable employment contracts should be introduced and a diversified validity system of employment contracts should be established.
Key words：termination of void contractsvoid employment contracts voidable employment contracts
①《劳动法》第18条：“下列劳动合同无效：（一）违反法律、行***法规的劳动合同;（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。”无效劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。
②《劳动法》对于劳动合同效力制度的设计过于僵硬，应当将劳动合同效力制度设计得更加精细且具有弹性。在我国合同法制度已实现多元制度安排的情况下，我国劳动合同制度却一直坚持着简单的有效抑或无效制度，并且体现出的倾向是“尽量无效”。 劳动合同效力制度的特殊性不应该是限制当事人特别是劳动者在效力选择上的发言权，而应该给当事人更大的选择自由。立法者不应越俎代庖，而应当将选择是否维持劳动合同效力的权利交给受侵害的当事人;应当确立劳动合同撤销制度，将因欺诈、胁迫而订立的劳动合同归入可撤销劳动合同的范围，劳动合同作为合同的一种形式，自然也可以通过可撤销制度使受害方当事人利益得到充分的保护;建立起包括无效劳动合同、可撤销劳动合同、效力未定劳动合同在内的多元化的劳动合同效力制度。相关论述参见张渊：《劳动合同无效制度研究》，载《法学》2003年第2期，第83―86页;喻术红：《我国无效劳动合同制度的缺陷及其完善》，载《法学评论》2005年第3期，第128页;冯彦君：《我国劳动合同立法应正确处理三大关系》，载《当代法学》2006年第6期，第27页。
③《劳动合同法》第26条第1款：下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;（三）违反法律、行***法规强制性规定的。
④关怀、林嘉主编：《劳动与社会保障法学》，法律出版社2011年版，第94页。
⑤参见王全兴、黄昆：《劳动合同效力制度的突破点和疑点解析》，载《法学论坛》2008年第2期，第29页;洪宇光：《无效劳动合同的确认与解除》，载《中国社会保障》2012年第8期，第61页。
⑥参见董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第507―510页。
⑦参见林嘉主编：《劳动合同法条文评注与适用》，中国人民大学出版社2007年版，第213页;前引⑤王全兴、黄昆文。
⑧参见许建宇：《我国无效劳动合同立法的成绩、缺失与重构》，载《中国劳动》2011年第11期，第15页。
⑨参见谢增毅：《对〈劳动合同法〉若干不足的反思》，载《法学杂志》2007年第6期，第61页;王林清：《劳动争议热点问题司法实务指引》，人民法院出版社2010年版，第7页;杨彬：《劳动合同效力研究》，中国社会科学出版社2011年版，第139页。
⑩依崔建远教授的观点，合同的效力是法律评价当事人各方合意的表现，是国家意志的反映;同时也是当事人各方为满足其需要“寻找”法律的依据和支持，将自己的意思符合于已上升为法律的国家意志的结果。合同的效力作为法律评价当事人各方合意的表现，是复杂多样的：给予肯定评价，则发生当事人预期的法律效果，当事人各方承受合同条款固定的权利义务;予以相对否定的评价，则发生合同可撤销或者效力待定的效果，法律将最终决定权有条件地赋予特定的当事人，由其自主决定是否撤销或者是否追认合同;法律对当事人的合意给予彻底否定的评价，则合同无效，当事人各方仅能承受法定的权利义务。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第96页。
韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第168页。
参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2013年版，第268页。
参见前引⑤洪宇光文。参见前引⑤洪宇光文。
上海市总工会劳动法课题组：《劳动法课题研究总报告》，载董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第417页。有必要指出的是，此报告完成于1993年。
相关论述参见陆胤、唐婵凤：《论劳动合同无效》，载前引董保华主编书，第208页;前引⑥，第499页;董保华：《口头劳动合同的效力研判》，载《***治与法律》2012年第12期，第27页。
参见前引陆胤、唐婵凤文，第213―214页。
参见前引⑥，第503页。
参见前引⑥，第498页。
王利明：《合同无效制度的问题――“民商法前沿”系列讲座现场实录第173期》，资料来源于中国民商法律网：http：//wwwcivillawcomcn/article/defaultasp？id=18694，转引自前引陆胤、唐婵凤文，第209页;前引董保华文。
前引陆胤、唐婵凤文，第205―208页。
参见前引董保华文。
前引陆胤、唐婵凤文，第206页。
参见前引董保华文，第28页。
参见王泽鉴：《民法总则》，中国***法大学出版社2001年版，第479页。
参见前引，第482―483页。
参见王泽鉴：《债法原理》，中国***法大学出版社2001年版，第133页。
参见前引陆胤、唐婵凤文，第211页。
参见前引陆胤、唐婵凤文，第205―206页。
相关论述可参见苏号朋：《合同法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第14页;李永***、易***：《合同法》，中国法制出版社2009年版，第20、197―198页;前引，第169页;前引，第86页。
参见前引，第109―110、118页。
必须特别指出，“对劳工不利时，当然无效”的相关表述，参见黄越钦：《劳动法新论》，中国***法大学出版社2003年版，第20页，转引自前引陆胤、唐婵凤文，第213页。
前引陆胤、唐婵凤文，第213―214页。
参见[德]维尔纳・弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第663页。
参见前引⑥，第503页。
参见崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，第303页。
学理上对于《民法通则》这一“特色性”立法模式的批评，可参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第66―78页;马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第179―180页;前引，第350页;尹田主编：《民法学总论》，北京师范大学出版社2010年版，第219页。
参见郑尚元：《雇佣关系调整的法律分界》，载《中国法学》2005年第3期，第88页。
杨通轩：《个别劳工法――理论与实务》，五南***书出版股份有限公司2011年版，第262页。
无效合同论文篇（7）
【论文摘要】物权行为理论自德国民法学创设以来，一直颇受争议。本文试***从物权行为理论的理论内容、实践意义来论证说明物权行为理论不可替代的价值，并从我国的基本国情出***述我国应当采纳物权行为理论。 【论文关键词】物权行为；物权行为理论；立法选择 关于物权行为理论，我国理论界一直未达成共识。多数学者持否定态度，甚至认为物权行为这一概念是高度抽象出来的一个概念，根本就不存在；也有学者主张承认物权行为***性，却对物权行为无因性理论持怀疑态度；还有不少学者认为，物权行为理论有它历经弥久而不衰的生命力，这一理论对我国物权理论的建构同样有借鉴意义。笔者通过对物权行为理论的解析认为．物权行为理论作为一种物权变动理论，具有巨大的实践意义，我国应当采用物权行为理论。 一、物权行为理论的理论内容 物权行为概念由德国法学家萨维尼提出。萨维尼将交付视为***契约，创立物权行为概念后经法学家发展形成了物权行为理论。该理论的核心是，无论民事主体因何种原因而进行物权的变动，他们关于物权变动的意思表示均成为***法律行为，其效力和结果与原因行为各自没有关联。从上述思想出发，德国法学家一般把物权行为理论，概括为如下三个方面的内容，或者说三个重要原则： 1．区分原则。即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效分别依据不同的法律根据。德国法学家认为，买卖合同的成立生效与所有权移转之间的区分，并不是人为拟制，而是客观事实。无论物权变动的原因是什么，原因的成立与物权的变动都不是一个法律事实：而是两个区分的法律事实。在原因行为中，当事人享受债权法上的权利，并承担债法上的义务：在结果行为中，当事人完成物权变动，使得物权能够发生排他性的后果。在德国法上，原因行为就是能够产生请求权的负担行为，而能够发生物权变动的结果行为是处分行为。 2．形式主义原则。即物权变动的***意思必须依据一种客观能够认定的方式加以确定的原则。根据德国法学的通说，这种表现物权***意思的最好方式就是不动产登记和动产的交付。但是因为物权的***意思是一个客观的存在，故在登记与交付之外也可能有***的物权意思。比如，一个不动产交易虽然没有进行登记，但是如果出卖人把土地使用权证书交给对方当事人，这种行为本身就可以表示出卖人关于交付所有权给对方当事人的意思。既然这个意思可以依法成立．就可以依法确定所有权已经移转给对方当事人。但是．动产的物权变动意思只能由交付这种行为来表示，除交付外，法律不认可其他的意思表刀。 3．无因性原则。也称抽象性原则，是指作为处分行为的物权行为．不问其是否基于某项有效的负担行为，而自行发生效力。原因行为的无效或者撤销不能导致移转物权的履行行为的无效或被撤销。正如萨维尼认为：物权行为应与作为其原因行为的债权行为相分离．将原因行为“抽象“出来，使物权行为无因化。如一物因一方当事人履行买卖合同而交付，另一方当事人却以为是赠与而取得，双方当事人的错误也不能否定他们所缔结的物权契约的有效性．也不能否认因此而产生的所有权移交的结果。简言之，“一个源于错误的交付也是有效的”。物权变动是物权意思表示的结果，如果物权法上的意思没有撤销．物权已发生移转，只能借助不当得利理论来解决债权上意思表示的瑕疵引起的后果。 物权行为理论是由上述三部分构成的一个完整的制度体系，它们之间相互作用，紧密联系，不可分割。只有三者结合在一起才能发挥物权行为理论的制度功能。 二、物权行为理论的实践意义 1．物权行为理论有利于维护交易秩序，实现社会公正。一些学者指出，在买卖合同中，标的物交付后，如果买卖合同未成立、无效、或被撤销，依不承认物权行为理论及其无因性的立法观念．不发生标的物所有权的移转。买受人如果再转让给第三人时，属于无权处分。基于“任何人都不得将大于自己的权利让于他人”的古罗马法原则，第三人即使为善意也无法取得标的物的所有权。反之．依承认物权行为及其无因性原则的立法例，则第三人仍能取得标的物的所有权，从而有利于保护保障交易安全和维护第三人的利益。应该承认，这些学者已经恰当地看到了承认物权行为理论在维护交易安全方面所作的贡献。 然而．反对该理论的学者认为物权行为理论的最大缺陷在于严重损害了出卖人的利益，有违民法中的公平原则。他们认为，依物权行为理论，买卖契约即使未成立、无效、或被撤销，对物权行为不发生影响，买受人仍然取得标的物的所有权。出卖人只能 依据不当得利的规定请求返还．其地位由标的物的所有权人降为普通的债权人，不利于对出卖人利益的保护。采用物权行为理论真会严重损害出卖人利益吗?我们可以分别以契约未成立、无效或被撤销的情形进行分析。契约未成立，不存在按照契约进行交付的情形；契约无效如买卖合同的一方当事人为无行为能力人，订立一个电视机买卖合同，并完成了交付。由于该买卖合同中一方为无行为能力人，所以买卖合同无效。同样根据法律行为的构成要件，一方由于意思能力欠缺，其所为的交付行为也应无效。当一方为限制民事行为能力人时，分析与之同理。本文在此想强调的是，物权行为作为法律行为的一个下位概念．其成立、生效与否也必须符合法律行为的成立与生效要件。正因为如此，那些认为采用物权行为理论会严重损害出卖人利益的担忧是不必要的。 物权行为理论在实践中不仅没有损害出卖人的利益，而且特别注重对第三人利益的保护。保护第三人的利益，是维护正常民事流转关系、发展市场经济的内在需要。不论是赞同物权行为理论的学者，还是反对物权行为理论的学者，都不会否认物权行为理论在保护第三人方面的积极影响。根据物权行为理论建立的公示公信原则，借助于不动产的登记和动产的占有交付的公示作用使物权变动具有公信力．建立了完善的对第三人保护的规则．这也符合了当达的市场经济对交易安全保护的要求。 2、采用物权行为理论及其无因性原则，有利于明晰法律关系．便于法律适用和节约社会成本。依物权行为理论．现实交易中存在两个不同的契约，一个是当事人之间的债权契约，另一个是物权契约。两个契约完全分开，概念清楚定位准确。每个法律行为的效力都十分容易判断，利于法律的正确适用。比如：甲与乙签定了一汽车买卖合同．合同签定后甲将汽车交付给乙，乙也按合同支付了价金，双方约定在某一日期到汽车交易管理机构办理登记过户手续。就在汽车办理登记过户手续的前一晚，汽车被盗，于是产生了一些纠纷。如果该案按照否定物权行为理论的观点可能会出现这种情形：首先根据汽车买卖合同未登记，甲乙之间签定的买卖合同无效，因此甲应该将价金返还给乙。其次又由于乙将甲的汽车丢失．于是又发生债的关系，应该承担赔偿责任。这样一来，本来按照物权行为理论非常简单的案件弄的十分复杂。按照物权行为理论审理，甲乙之间的汽车买卖合同成立且生效．甲乙之间的物权契约也已成立，并且完成了交付，该合同也已经生效。甲乙只在各自的范围负责，从而大大节省了社会成本。可见，物权行为理论在明晰法律关系、节约社会成本方面的意义显著。 三、从我国的基本国情看，我国物权立法应该采用物权行为理论 从以上的分析可以看出，物权行为理论从实践上有利于维护交易秩序，实现社会公正．而且有利于明晰法律关系．节约社会成本。所以从客观上说物权行为理论是目前经济发展状况对法律规则提出更高要求的集中反映。而就我国的基本国情来看．经过长期探索．我国把市场经济作为资源优化配置的主要方式，市场在资源配置中起主导作用，市场的发达促使众多市场主体的参与，所以我国存在着采用物权行为理论的条件。 1．采用物权行为理论，有利于规范我国市场主体的交易行为 建立社会主义市场经济．必须建立活跃的市场主体体系和良性的市场运行机制。物权法以为建立良好的财产流通秩序提供可靠的基础为宗旨，必须应对规范市场主体的交易行为发挥出应有的作用，其中最重要的是培养和强化市场主体严守契约的法律意识。在私有经济长期运行中以信誉求生存的经营者已树立起严格履约意识的资本主义国家。即使以登记要件主义的物权立法确实表现出了先进性和可行性，但它不适合我们的国情。我们要制定的物权法，虽不能独自完成制裁违约行为的重任“登泰山以小天下”，但决不可让违约者肆意妄为。这就需要在物权法中引人物权行为理论，使债权行为和物权行为实现有效的分离，在物权行为无效时，赋予债权行为在债权法上的效果。 2．采用物权行为理论，有利于继承我国本土化的法律文化传统 1929年，我国在制定民法典时采纳了德国法上的物权行为理论，并在我国台湾地区一直施行至今。该法第758条规定：“不动产物权依法律行为而取得、设立、丧失及变更者，非经登记不生效力。”本条所称法律行为即系指物权行为而言。第761条第1款规定：“动产物权之让与，非将动产交付不生效力。但受让人占有动产者，于让与合意时，即生效力。”本条让与之合意，亦系指物权行为而言。***《六法全书》在大陆已为新中国中央人民***府于建国初期明令废除，但法律条文的废除并不能等同于法 律文化的废除。法律文化是文化的一个组成部分。一国文化具有割不断的传统，存在着无法抗拒的继承性。法律文化同样不可能因一纸明令即可废除。因此，在制定物权法时，不能不考虑本国的法律文化传统，不能不考虑物权行为理论。 3．采用物权行为理论，不存在与我国现行法律规定难以协调的困难 关于物权变动的规定，我国现行法律大致有以下规范：《民法通则》第72条、《土地管理法》第10条、《城市房地产管理法》第60条、第61条、《担保法》第41条、第76条。总览上述法律之规定可以清楚地看出：动产物权的设立和转移必须交付占有，而且行为自占有转移时起生效：不动产物权的设立和转移必须登记，而且行为自登记时起生效。这里关于动产白占有转移时起生效和不动产自登记时起生效的规定，正是物权行为理论中物权公示原则之内容的体现。关于必须(应当)交付占有和必须(应当)登记的规定，恰恰是债权法上的义务，这就体现出了物权行为理论中分离原则的内容；如果不作这样的解释，则法律作此规定纯属累赘，因在物权变动的意义上，法律只规定动产交付生效和不动产记生效为已足。我国法学理论界和实务界之所以长期以来没有对动产应交付占有和不动产应进行登记作为债权法上的效果来理解，是因为对物权行为理论的研究在大陆长期中断之故，而立法者已自觉不自觉地应用了这一理论并体现了具体的法律规范之中。对此规范尽管理解尚不统一，但应引起足够的重视。由此我们不难得出结论，承认物权行为理论仅涉及对现行法律的解释而不存在与现行法律的冲突。 综上，从我国的国情看，我国社会、***治、经济、文化的现实为物权行为理论的引进和贯彻实施提供了前提和条件，而且物权行为理论是高度发展的我国市场经济对建立精确、细致、安全、公开的法律体系的要求，所以我国未来的立法中应采纳物权行为理论
无效合同论文篇（8）
一、引言
《合同法》制定后，理论界和实务界对于第52条第5项的讨论虽不断深人，认识也渐趋完善，[1]但若干问题的阐释仍有待细致的研究和全面的反思。举例而言，如何界定强制性规范的内涵和外延?在司法实践中如何认定和解释具体强制性规范?强制性规范对于合同效力的影响模式究竟是怎样的?既有的理论研究成果已经对上述问题有所解答，并且总结出了“违反效力性强制规定无效、违反管理性强制规定有效”[2]的效果模式。这种解决方法无疑具有积极意义，但它并触及问题的关键。可以追问的是，这个命题何以具有“问题性”?导致问题产生的原因包括哪些?理论界和实务界又是如何回应这个问题的?解答这些问题的关键在于回归历史，因为违反强制性规范的合同效力问题反映了社会变迁对私法构造的影响，即罗马法、近代民法向现代民法转变过程中合同法律制度的调整和法律解释理论的完善。违反强制性规范的合同效力问题只是民法制度转型的衍生物，其深刻反映了民法理念、民法制度、民法方法在现代民法时期的诸多变化。透过这种“管中窥豹”式的历史思考和原因考察，强制性规范的体系构成和效力模式即能被明晰阐释，这对正确理解和准确适用《合同法》第52条第5项将有所帮助。
二、罗马法的考察
(一)从“乌尔比安三分法”到“狄奥多西法律”
在罗马法中，违反强制性规范是契约无效理由之一。[3]如果契约的内容或结果违反强制性规范，契约的效力原则上应当被否定。但是，早期罗马法考察契约效力时主要考虑形式要求，违反强制性规范并非否定契约效力的主要原因。即使考虑强制性规范的违反对契约效力的影响，也需要深人分析其形式和目的。罗马法著作中经常提及的次完全法律(不完全完善法律)、不完全法律(不完善法律)、完全法律(完善法律)的划分即是基于此种考虑。
根据罗马法史学家的考证，《乌尔比安论著要目》所界定的“完全法律”出现得较晚，“不完全法律”和“次完善法律”出现得较早。[4]次完全法律是最早出现的类型。如果契约违反次完全法律，契约主体会遭受刑事处罚，但契约效力状态并不受影响，这种局面一直维持到公元2世纪中期。如“关于遗嘱的富里法”规定 “所继承财产不得超过一定数量”，如果继承人继承的财产超过一定限度则需要支付相当于超过部分四倍的罚金。不完全法律在例外情形下才会加以应用，此时不仅契约效力不会受到影响，而且基于特定***策考虑刑事处罚也被取消。“辛西亚法”就是最好的例证，它禁止超过一定数量的捐赠，但对于超过特定数量的捐赠契约既不否定其效力，也不施以刑事处罚。从共和国晚期开始，“完全法律”逐渐开始占据主导地位，契约违反完全法律则无效。此时次完全法律和不完全法律依然存在，但数量并没有增长。法尔其第法、富菲亚法、卡尼尼亚法、艾里亚和森迪亚法等法律是罗马共和晚期和罗马帝国早期著名的完全法律。这些完全法律均强调对契约自由的干预、对私人领域的规范，且在构成要件中均包含“契约无效”的法律效果。[5]经过持续的实践总结和理论反思，在狄奥多西时代人们认识到需要重构“强制性规范和契约效力”的关系，这种结果最终体现在公元439年的《狄奥多西法典》( lex nondubium)中，该法律规定:任何违反禁止性法律规范的契约均无效，即使禁止性法律规范中并没有无效效果的规定。[6]
这一原则确认了任何违反法律禁令(强制性规范)[7]的契约均应是无效的，即使立法者并未在法律规范中规定无效效果。这个新法在一定程度上构成了对乌尔比安三分法的超越，它使得所有强制性规范均成为“完全法律”。从这种意义上来说，罗马法中的合同无效理论实现了体系转换:在狄奥多西法律制定之前，只有被违反的强制性规范明确规定“无效”的法律效果时，契约才能被认定为无效;在狄奥多西法律制定之后，契约违反强制性规范即无效，不管强制性规范中有没有关于 “契约无效”的规定。[8]
尽管不断有教会法学者和自然法学者对狄奥多西法律的地位认定和功能诊释提出质疑[9]，它还是深刻影响了罗马法体系下合同无效制度的建构，这在19世纪法典化的过程中体现得尤其明显。
(二)原因解释
尽管近现代民法尤其是债法受罗马法影响很深，但一旦回到罗马法的概念分析和制度考察，我们就必须保持充分的审慎和足够的耐心，否则就难免陷人“简单化解释”或“主观化解释”的困境，从而忽视罗马法自身的历史性和复杂性。本文关注的问题是:为什么罗马法对于“违反禁止规范的契约效力问题”作如此简单处理? 即“次完善法律”和“不完善法律”的时期不关注合同的“无效”，而在“完善法律”时期和“狄奥多西法律”时期则断定合同“一概无效”?[10]
首先值得注意的是，罗马法中的强制性规范在数量上、范围上均和近现代法有所差异。罗马法渊源于制定法(lex)、***官告示和法学家解释。制定法在私法发展方面的作用比较小，从《十二表法》制定到共和国结束，只有《阿奎利亚法》等三十几个制定法对私法产生过较大影响。***官告示虽对罗马法的发展和完善起过更为重要的改造作用，但就如帕比尼安在《学说汇纂》中所宣称的那样:裁判官法是对市民法[11]的支持、补充和修正，它对私法尤其是契约的影响也不是很大。[12]根据《学说汇纂》的描述，法学家致力于创造、解释的是不成文的法，即市民法(d. 1. 2.2.12)。由此可以看出，试***从罗马法中寻找关于契约效力的限制性规定和否定性规定比较困难，罗马法文献中关于契约效力的“强行性规范”数量确实不多。[13]
其次，罗马法中契约效力的认定坚持严格的形式主义。罗马法中的契约制度具有强烈的“形式主义”色彩。实物契约和合意契约采严格的“类型强制主义”，并且每种契约都有独特的成立要件。口头契约或文字契约的成立必须采用严格的口头形式或书面形式。罗马法对“形式”的强调和重视恰恰反映了罗马法中契约的效力来源。格罗索总结到:“产生法律效力的私人行为，无论是具有物权方面的效力，还是具有债权方面的效力，在最古老的时期均同一种严格的形式主义相符合。” [14]如果当事人有一致的合意，但未严格按照特定形式缔结契约，契约的效力就可能受到影响。尽管契约无效还可能涉及主体的权利能力和行为能力，或者涉及对标的的处分权能，或者涉及意思及其外部表现，或者涉及适法行为的原因，“未遵循形式主义原则”相对而言是更为常见、更为重要的理由。[15]这就决定了强制性规范的体系构成和效力模式不能得到深人分析，“违反强制性规范的契约效力问题”也不能得到全面诊释。尽管后来有狄奥多西法律的出现，罗马法对违反强制性规范的契约效力问题大都是依据“公平”、“善良”等法律原则进行界定，至于强制性规范性质的认定，诚如苏永钦教授指出的那样:“就具体情形究属何种性质，在罗马法时代就被认为须依解释而定”[16]。
三、近代民法:以法国民法典为分析对象
(一)《法国民法典》起草过程中的论争
在《法国民法典》制定之前，法国传统习惯法认为“不存在无效规定则不存在无效效果”( pas denullity sans texte )，即要求强制性规范中必须规定“契约无效”的法律效果，否则不能认定违反强制性规范的契约无效。[17]这一原则在司法实践中虽长期发挥重要作用，但其操作弊端日后也逐渐凸显，理论界和实务界均试***超越这一原则。
多马和波蒂埃等法学家重新反思狄奥多西法律的合理性，并建议在法国民法典草案中规定类似的条款:“违反强制性规范的契约应为无效，即使没有明确规定这种法律效果”。[18]这一建议最终体现于民法典草案第四章第9条。但在随后的立法讨论中，对于“什么是强制性规范(禁止性规范)”却存在巨大争议，民法典的起草者不得不删除该规定。对于违反强制性规范的契约效力问题，立法者倾向于通过“公共秩序和良好道德”的原因控制来加以解决，这一建议反映在修改后的民法典草案第四章第6条。尽管如此，这一规定还是遭到了高等法院的质疑，法官们担心这种一般性条款不能得到有效适用。为了回应这些质疑，portalis主张根据法益的种类对违反强制性规范的契约加以区分，即区分违反公共利益的契约和违反私人利益的契约，前者为无效，后者为有效。因此，草案第6条的立法宗旨需要被重新认识，它不仅要制止扰乱公共秩序和违反善良风俗的行为，而且要对违反强制性规范的契约予无效惩罚。[19]
上述论争使得《法国民法典》中并没有规定类似狄奥多西法律的条款，违反强制性规范的契约效力问题被纳人了原因理论的框架之中。
(二)原因理论和强制性规范的违反
法国学者普遍认为，“原因”是指当事人订立合同的决定性理由，它决定了合同效力的正当性，也说明了当事人何以受到合同的约束。根据传统原因理论的界定，不同类型的合同具有不同的原因。在双务合同中，当事人各方的义务乃以他人的义务为原因;在要物合同中，一方承担义务的原因是另一方先前所谓的给付;在单方允诺中，特定义务的事先存在是“原因”;在无偿合同中，以赠与为例，原因是慷慨的意***，即当事人无偿向对方让渡利益的意愿。[20]可以看出，除无偿合同外，其他类型合同的原因均呈现客观化和抽象化的特征，它们区别于主观化和具体化的“动机”，法官只能对促使合同订立的“客观因素”进行审查。
根据《法国民法典》的规定:无原因的债、基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力;如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。如果缔结契约的原因违反强制性规范(禁止性规范)，则契约应当被认定无效。但正如前文所述，法国实务界对于什么是“强制性规范”存有争议，因此即使是违反强制性规范的契约，更多的是被纳入到“违反善良风俗或公共秩序”的不法原因之下。这种处理模式导致了两个问题:一是原因理论将不同情形下契约的“不法”均归结为“原因不法”，但“原因不法”只是“不法”的一种形态。换言之，原因理论不当扩大了其调整范围，使得部分违反强制性规范但不存在“不法原因”的契约也以“不法原因”而被认定无效;二是违反强制性规范的契约效力问题被简单化处理，强制性规范的体系构成和效力模式自然也得不到深人的研究。
鉴于上述弊端，理论界和实务界对《法国民法典》的处理模式进行了改造，理论界也接受了罗马法规则(狄奥多西法律)，即承认违反强制性规范的契约无效，即使法律规范没有做出明确规定。[21]另一方面，传统习惯法规则依然生效，但实务界主张可以通过诉诸于契约“不生效”的概念获得与适用罗马法原则相同的法律效果，从而从文本约束规则中***出来。[22]通过这样的改造，合同无效的处理模式得以完善，违反强制性规范的契约效力问题获得重视。
(三)历史解释
《法国民法典》之所以采取这样的规范模式，和民法理论的发展和社会情势的变迁密切相关。
一方面，契约的效力渊源已经从“形式主义”迈向了“合意主义”，合同效力理论也相应发生根本转变。罗马法时代的契约概念外延广泛，并且具有形式主义的特征，其制度之复杂、效力之多样已经不能适应财产交易秩序的需要。法国的人文主义法学派开始超越评注法学派，重新诊释罗马法。在自然法理论的帮助下，法学家将“协议”提炼出来，并将罗马法上的合意概念作为协议的构成要素，使得“协议”成为类似当今合同法中的“合同”或“契约”概念。经由多马、波蒂埃等法学家的努力，《法国民法典》最终接受了以合意为核心的合同(契约)概念，并正式确立合意主义，从而使自然法学派的构想成为现实。这些法学家也不再从伦理学(德性)的角度去考察合同效力的来源，而是集中分析当事人合意和合同效力之间的关系，他们认为合同之所以有约束力，是当事人有原因的自由意志的结果，即自由意志的目的性是合同效力的来源。这种关于合同效力的原因理论基本上抽空了中世纪原因理论的道德内容，更加侧重考查当事人的经济目的。但当事人的经济目的往往是具体的、特殊的，必须结合具体案件事实才能判断其是否扰乱公共秩序、是否违反善良风俗，而不能以“当事人的经济目的违反强制性规范”而一概否认其效力。[23]举例而言，一份商业用地转让合同是否有效需要审查当事人的目的，如果是用来开设工厂则合同因原因合法而有效，如果是用来开设则合同因原因违法而无效。原因理论对合同“经济功能”的考察往往是个体化的，并且通过排除狄奥多西法律原则的适用，适当限缩了合同无效的范围。原因理论的制度安排恰好反映了近代自由主义社会思潮和***治哲学的要求，即强调权利神圣和意思自治，主张行***干预、司法控制必须限定在最小范围之内。
另一方面，“强制性规范”和“普通性规范”的区分决定了法国民法典采用原因理论模式而非狄奥多西法律模式。在这种理论视角中，“强制性规范”不能调整属于 “能力”、“形式”、“法律的实质性要求”等问题，这些均属于“普通性规范”调整的范围。[24]由于法国民法典的时代尚未进人“行***国家”、“福利国家”的时代，行***管制尚未全面渗透于社会生活的方方面面，因此除了上述“普通性规范”之外，私法体系内部的强制性规范数量不多，私法体系外部的强制性规范更是少之又少，因此“违反强制性规范的契约效力问题”就属于一个不值得深人考虑的问题，这在一定程度上可以说明强制性规范的体系构成和效力模式为什么没有得到深人的探讨。
表面上看来，《法国民法典》的理论逻辑是合情合理的，但从理论界和实务界对原因理论的改造过程可以看出，以不法原因来处理合同效力问题仍然存在诸多弊端: 不法原因的认定需要诉诸于“公共秩序”、“善良风俗”、“法律禁止”等规定，这些概念本身具有较大的不确定性，需要通过类型化明确其具体内容;不法原因虽然处理部分违反强制性规范的契约效力问题，但如果专注于阐释其文义，只有“决定性经济目的”违反强制性规范才能构成“不法原因”，除此之外的情形原则上不能认定为“原因不法”，其效力问题不能有效解决。如果机械套用“不法原因”理论，则是对法国民法典的条文做了扩张解释，这和理性法时代重视规范诊释、限制自由裁量的司法实践风格不相符合。[25]因此有必要承认“违反强制性规范”作为契约无效的原因类型，即区分“具有不法原因的契约”和“违反强制性规范的契约”。
四、现代民法:以德国民法典为分析对象
(一)德国民法典134条的制定及其意义
德国在继受罗马法的过程中受影响更深，罗马法规则相对而言有更为宽广的适用空间。违反强制性规范的契约无效这一原则在普鲁士邦法中就有所规定，当时的理论家也进行了深人研究。[26]但是，这一规则依然被机械地理解，人们没有注意到无差异化应用的不当后果。
潘德克吞学派虽主张接受这一原则，但认为应当对其加以限制。如果任何契约都被认定为无效，这将极大限制当事人的意思自治，因此需要对绝对无效的后果加以调整。温德沙伊德接受罗马法规则，他认为违反强制性规范的契约无效，但以解释强制性规范时没有出现相反结论为前提;韦希特尔进一步认为只有从具体强制性规范的解释中才能推导出无效的后果，狄奥多西法律规则实际上就转化为一个实体解释规范，在确定了强制性规范的意义后才能赋予无效的法律效果。恩德曼则强调需要对强制性规范的目的逐案进行具体解释，如果强制性规范没有明确规定契约无效的法律后果，只有出现重大事由时，法官才可以认定“契约无效”并将其作为对契约自由的干涉。统一后的德意志帝国法院也拒绝了“完全无效原则”的机械适用，转而诉诸于具体强制性规范的内在目的和保护利益。[27]
正是因为理论界的反思和实务界的总结，《德国民法典》最终确定了第134条，即“除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效”。[28] 《德国民法典》借鉴了狄奥多西法律的模式，并增加了但书条款，从而确立了违反强制性规范的契约“原则无效、例外有效”的效力模式。在《德国民法典》立法时，立法者主要希望通过这一规定为刑法等公法规范评价契约效力提供通道，但随着民事特别法规、公法管理规范的大量出现，这一规定得到了更广泛的应用。然而，特别民法规范、公法管理规范具有较强的目的性和***策性，为了实现这些目的和***策，是不是一定要“否定合同效力”?特别是有些强制性规范本身并没有明确规定合同无效的法律效果，只有对这些强制性规范的立法目的、利益状况等因素进行分析，才能判定其对于合同效力的影响状况。此时如果机械套用“原则无效、例外有效”的效力模式是否会限制合同自由的行使、私法自治的实现?这些问题都考验着理论界和实务界。
换言之，在罗马法和近代民法时期适用的“狄奥多西法律”到现代民法时期随着社会情势变迁而出现复杂问题、面临严峻挑战。理论界和实务界围绕第134条的讨论日益深化，强制性规范的体系构成和效力模式也得到全面的研究和深人的阐释。参照《德国民法典》进行民事立法的国家和地区也面临同样的问题，并进行了同等程度的实践反思和理论总结。[29]然而，这个问题尚没有完美答案，人们不仅对第134条的地位功能、适用程序等问题存有分歧，而且对行***干预正当性及其限度、强制性规范合宪性控制等理论问题也争论不断。如何看待理论上的分歧和实践中的争论，如何形成相对合理的解决策略和操作方法，这便是本文关注的重点所在。
(二)违反强制性规范的契约效力—一个复杂的问题
1.第134条功能认识的深化和诉诸具体强制性规范
在《德国民法典》制定之前，学者们虽已经就第134条的地位和功能发生了激烈争议，但主导性的观点是将其理解为“解释性规范”。在《德国民法典》施行的过程中，学者们对这一问题的认识进一步深化。根据苏永钦教授的总结，德国理论界的主要观点包括三种:以卡拉里斯为代表的学者认为第134条的本质是解释规则，法官可以据此确认具体强制性规范的法律效果，即认定合同无效;以弗卢梅为代表的学者认为第134条的本质是引致规则，它本身并没有***的规范内涵，甚至不具有解释规则的意义，只是单纯的引出具体强制性规范，法官只有根据具体强制性规范的规范目的和评价标准才能确定合同的效力;以韦斯特法尔为代表的学者认为第134条既非单纯的引致规范，也非单纯的解释规则，它本质上是需要价值补充的概括条件，它授予法官进行***利益分析的自由裁量权。[30]
这些观点虽然为深人理解第134条的功能提供了帮助，但并没有为合同效力问题提供完美的解决思路。实际上，第134条本身并不能提供确定的“法律效果”，因为其自身虽规定了“违反强制性规定的合同无效”，但是但书条款却提供了相反的解释(“法律另有规定的”，合同可能有效)。因此，诉诸具体强制性规范便成为解决问题的关键。如果具体强制性规范明确了法律效果，则第134条没有适用的必要。[31]如果具体强制性规范没有规定“合同无效”的法律效果，此时需要根据“但书条款”探究强制性规范的立法目的、保护利益，在这种情形下同样存在两种可能性:如果既定的法律效果(行***处罚、刑事处罚或其他民事责任)能够实现法律目的，则此时应认定合同有效，亦无适用第134条前段的必要;如果必须否认合同效力才能达到立法宗旨，则此时应通过适用第134条前段，进而认定 “合同无效”。
由此可见，在解决“违反强制性规范的契约效力问题”时，具体强制性规范的法律解释更为重要，其法律效果、规范目的、保护利益最终决定了契约效力状态。第 134条前段和后段各自有***功能，在具体案件裁决过程发挥作用的方式、程序也有所不同，其整体性功能不仅有效果的赋予，而且有程序的引导、规则的区分、裁量的控制等。因此，“解释规则说”、“引致规则说”、“概括规则说”等反映了不同层面的功能，在“具体强制性规范的法律解释”占据主导地位的情形下，第 134条的地位分析和功能思考必须与具体强制性规范的诊释相结合。
2.具体强制性规范的解释:文义标准的不足和漏洞填补的实施
既然具体强制性规范的分析成为了解决问题的关键，围绕具体强制性规范的法律解释则应当予以重点关注。这同样涉及两个问题:一是分析具体法律规范是否属于强制性规范;二是分析具体强制性规范的法律后果。这两个问题往往会遭遇解释学的困境。
判断一个具体的法律规范是否为强制性规范首先必须进行“文义解释”。以强制性规范的判断而言，人们通常把“必须”、“应当”、“禁止”、“不得”等词语作为强制性规范的重要标志，通过这些关键词的引导人们发现法律规范或者要求特定主体实施作为义务，或者要求特定主体实施不作为义务。但需要注意的是，包含 “不得”、“必须”等语词的法律规范并不一定就赋予了强制性的作为义务或不作为义务，它也可能仅仅在提倡一种道德义务，违反了这样的法律规范并不一定会承受合同无效的法律责任。以《德国民法典》第181条[32]为例，这类法律条款虽然含有“不得”等关键字眼，但它们往往针对处分权和权，只能算作对法律行为可能的限制而非绝对的限制，合同效力也不一定受到影响。[33]同样有些禁止性规范不一定以“禁止”来表达，强行性规范也未必以“必须”来宣示，法律有可能以宣告无效的方式，或规定在一定条件下以许可的方式来表达禁止规范。[34]这说明传统的“文义解释”在某种程度上已经误人歧途，对所谓“关键字眼”的分析实质上影响了人们对强制性规范的认识。真正的“文义解释”应当关注法律规范的整体表述，根据其对行为模式和法律效果的描述来判断法律规范的性质。[35]
如果确认了具体法律规范是强制性规范，则需要进一步分析其法律效果。在本文所论及的问题范围内，往往需要解释具体法律规范是否包含“合同无效”的法律效果。此时，需要借助目的分析和利益衡量的工具。就具体的强制性规范而言，必须分析规范背后的立法意***，恰切地把握具体的立法目的，当然这种把握必须在主观解释和客观解释相结合的层面上进行。实际上，认定合同效力首先需要探究强制性规范的目的，分析具体强制性规范到底是对合同行为本身还是对周遭情事加以规范，如果强制性规范针对的是合同履行的地点、时间等外部情节，而不是针对合同内容或合同目的，则不应轻易否定合同的效力，因为这些强制性规范属于秩序性规定，其目的旨在保障和维护交易秩序;如果强制性规范旨在禁止行为本身进而防止产生合同当事人所期望的法律后果，则合同原则上应被认定为无效。实际上英美国家也在一定程度上坚持这种目的分析理论，并且根据具体强制性规范的不同目的而区分合同的效力。[36]在具体的利益衡量过程中，判断者首先必须从抽象的优先性角度去考虑，即把具体强制性规范所保护的利益和合同自由做抽象的比较，如果合同自由更值得维护，则即使构成对强制性规范的违反也不会影响合同的效力，如果强制性规范所保护的利益更值得保护，则合同的效力应当被否定。但这种抽象的价值次序并不能决定具体合同的利益状态，判断者还必须从从实践的优先性角度去考量，即对于被肯定的合同自由利益或强制规范利益，判断者还必须结合案件的具体情况作进一步实践化的检验思考，全面衡量履行利益、信赖利益等利益关系的保障和平衡，如果上述抽象性评价能够经受住实践性评价的考验，则相应的设想性结论也可以得到维持。[37]
由上可知，理论界只是提供了一个解决问题的大致框架，但任何具体问题的解决都需要结合案件事实、考虑规范性质。因此，适当的类型化有助于为合同效力的判定提供帮助。这种类型化可以从“解释规则”的角度展开，也可以从“个案事实”的角度展开。解释规则的类型化侧重研究一般解释规则的重要例外情形，如履行行为对违反合同效力的影响、财产惩罚的预防可能性、法律安定性的考量、当事人的范围、当事人的主观恶意等;个案事实的类型化则按照单个合同发展的自然阶段和法律调整事项的同类性标准，进而研究不同事项类型下强制性规范对于合同效力的影响状况，如根据合同履行阶段可以区分为订立形式违法、周遭情事违法、具体内容违法、履行过程违法等类型，根据调整事项则可以分为资格类、标的类、批准类。在不同的类型下，强制性规范的立法目的和调整意***各有差异，相应的对合同效力的影响程度也有所不同。[38]
(三)存在争议的问题
理论界和实务界在理解第134条的过程中，通常形成的结论是:违反强制性规范的合同“原则无效，.例外有效”，如果具体强制性规范没有明确规定“合同无效”的法律效果，需要结合立法目的加以分析。如果具体强制性规范旨在保障公共利益，则契约应为无效;如果具体强制性规范旨在保障私人利益，则契约应为有效。在适用过程中应当坚持“最小工具标准”，即只有当行***处罚、刑事处罚或其他民事处罚不足以实现法律目的时才有必要否定合同效力。这些标准的提出，无疑为规范的适用、问题的解决提供了指引，但随着理论检讨和实践反思的深人，这些标准的内在问题也逐渐暴露。[39]
1.“原则无效、例外有效”作为解释标准的无效性
通说认为德国民法典第134条确立了“原则无效、例外有效”的解释标准，正如卡拉里斯、弗卢梅等著名学者所认为的那样，它本身具有“解释功能”，但仅仅依据该条却只能得到无用的解释结果。“引致规范说”、“概括条款说”无疑就是对“解释规范说”的挑战。更为重要的是，实务界倾向于逐案审查具体强制性规范的目的，通过寻找特殊的、具体的个案事实去判断合同有效或无效。[40]
第134条既没有提供具体的解释规则，也不能提供明确的解释结果，甚至它本身就没有包含一个统一的解释标准。从前文关于“诉诸具体强制性规范”的分析可以看出，无论认定合同无效，还是合同有效，更多的取决于具体强制性规范的法律解释，第134条既可以作为有效论证的基础，也可以作为无效论证的基础，因此它没有发挥实质性作用。[41]实践过程中考虑更多的是如何为“但书条款”分配应用空间，对“但书条款”的重视和强调实际上抵了“原则无效、例外有效”原则的功能，因为“但书条款”的应用使得合同效力呈现“弹性化状态”，在没有对具体强制性规范进行法律解释前无法判定合同效力状态。
“原则无效、例外有效”可视为“实证观察”的总结，即通过分析大量违反强制性规范的合同效力判决，最终发现“无效判决居多数、有效判决占少数”，但这种“效果分析”对于具体案件的裁断不能提供任何帮助，法官必须面对特殊的案件事实、具体的强制规范才能解决实际问题。
2.公共利益标准的不足和保护性无效理论的出现
传统观点认为合同无效的根本原因并非违反了强制性规范，而在于合同侵犯了强制性规范所保障的法益。[42]但如果不区分法益的种类，也无法为合同效力判断提供一个统一标准。因此，学者们试***区分公共利益和私人利益，如果侵害了公共利益则合同无效，如果侵害了私人利益则合同有效。理论界采纳了这一标准，司法者也加以接受并沿用至今。[43]
公共利益标准无疑是强制性规范的重要判断标准，但一个具体法律规范旨在保护公共利益并不能说明其一定具有“强制性”，也不能就断言违反该法律规范的合同一定无效。[44]此外，公共利益本身需要类型化，否则就不能为问题的解决提供统一标准，但在类型化的过程中又会产生许多争议。
特别是随着消费者保护运动的兴起，旨在保护弱势合同主体的民事特别立法大量出现，理论界和实务界日渐承认的“保护性无效理论”在一定程度上修正了传统的 “公共利益标准”。“保护性无效理论”主张只有对弱势合同主体有利的情况下才可以认定合同无效，它并非直接以保障公共利益为目标，而是以合同无效的法律效果保障弱势合同主体的利益，这与平等主体假设前提下的“合同无效理论”有所不同。[45]这种保护性无效理论使得司法者不必完全拘束于“公共利益标准”，而是可以根据实际情况判定合同效力，进而有效实现国家干预。“保护性无效”的法律规定多出现在民事特别法中，强制性规范在体系和内容上的扩展使得解释者需要重新思考强制性规范的概念，相应的也需要重新考虑合同无效理论。[46]
3.最小工具原则的反思
恰如上文所述，违反公共利益并不一定导致合同的无效，此时仍然需要分析具体强制性规范的目的来确定合同效力状态。如果强制性规范所确定的具体法律责任(刑事处罚、行***处罚或合同无效以外的其他民事责任)足以实现法律规范目的，则应当排除合同无效的法律效果;如果具体法律责任不足以实现法律规范目的，必须适用合同无效的法律效果才能取得特定效果时，应当认定合同无效。这就是所谓的“最小工具原则”。[47]
毫无疑问，“最小工具原则”为判断违反强制性规范的合同效力问题提供了进一步的指引，并要求判断者分析法律规范目的和合同无效效果的“比例关系”，从而防止了机械套用“原则无效、例外无效”原则的弊端，也为“合同无效理论”的适用进行了正当性论证。
需要注意的是，“最小工具原则”仍然取决于解释者的个体化判断，是否需要通过否定合同效力来实现法律规范目的并没有客观的控制标准、检验方式，不同的判断者对同样的案件可能会得出完全矛盾的结论。在适用意大利民法典第1418条第1项的过程中，实务界和理论界对合同效力的认定就曾出现相反的结论。[48]
(四)原因解释
违反强制性规范的契约效力问题在现代民法时期成为一个“问题”并非偶然，国家干预范围的扩展、合同法律制度的调整等可以视为基本的推动因素，而理论界和实务界关于国家干预正当性的反思、关于强制性规范合宪性的分析、关于法律解释理论的发展等深化了人们关于该问题的认识，使得强制性规范的体系构成和效力模式等关键环节能够得到更全面的研讨。
1.外在因素
近代社会迈向现代社会以后，新型的交易关系、复杂的社会冲突不断涌现，为了协调好各个层面的利益关系，大量的民法特别规范、公法管理规范涌现。民事特别法包括广告法、价格法、反垄断法、招标投标法、土地法、房产管理法、消费者保护法等，这些法律往往兼具公法和私法的特征，具有较强的***策性和干预性，或侧重对当事人行为方式的管理，或侧重对当事人行为效力的控制，以调整特定领域的交易秩序、保护特定主体的法律权益、贯彻特定阶段的社会***策。这些民事特别法律的制定“与其说是对自治范围的扩大，实不如说这类法律的真正功能在于导正自治，和行***管制的精神比较接近，虽不是从市场失灵出发，但实质上否定了理性经济人或自由意志的假设，只是在方法上没有选择行***管制而已”。[49]为了解决现代社会日益增多、日渐频繁的社会矛盾和社会问题，各国***府的行***职能和行***权限逐渐扩张、膨胀，***府开始介人贸易、金融、交通、运输、环境、劳资关系、社会保险等领域，这使得大量的行***管制法规也得以出现。在上述民事特别法律、行***管制法规中，强制或禁止人们从事某种行为的法律规范越来越多，这在一定程度上也影响到合同法司法实践。在认定合同效力的时候，司法者和仲裁者除了依据传统的私法强制性规范，也开始援引民事特别法律、行***管制法规中的强制性规范，而随着交易活动的复杂化、国家干预的全面化，后者也成为认定合同是否有效的重要依据。
随着国家管制的增强，合同法领域也出现一系列显著的变化。首先是合同法中社会因素的加强，这集中表现在承租人保护、买受人保护、格式条款控制等法律规则的制定。在人类从农业社会迈向工业社会后，城市化进程带来了一系列社会问题，住房问题就是其一，为了保障弱势群体“有房可居”，多数国家都制定了禁止出租方 “不当提高租金”、“任意终止合同”的法律，这使得出租方的合同自由受到一定限制;现代社会的商业模式也有所创新，分期付款买卖逐渐被推广，但出卖方往往借助强势地位控制买受人，为了充分保护买受人的利益，合同法往往规定“出卖人解除合同必须返还价金”、“买受人享有撤回权”等内容。对于现代社会中广泛应用的格式条款，法院长期以来均认为只要一般交易条款不违反法律法规、不违反公序良俗，即使显失公平也是有效的，但后来认为必须从合同公平角度对合同内容进行监管，德国联邦最高法院在一则判决中的表述最能代表上述立场:“如果合同条款排斥了任意法中对合同当事人之间相互对立的利益进行平衡的规则，而没有以其他方式给顾客以适当的保护，那么这些条款就不具有法律效力。”[50]其次是合同法中伦理因素的回归，这集中表现在司法界和理论界对信赖利益原则、公平公正原则的重视。信赖利益原则是民法体系得以建构的重要理念基础，它和自我约束原则构成了法律行为交往中基本原则。“诚实信用”原则在现代合同法中也得到了广泛的应用，司法界和理论界将该原则由已经发生的债务关系扩展到合同履行的前后阶段，缔约过失责任、附随义务、关系契约等理论得到深人研究和普遍应用，这促使合同当事人尽量满足对方的正当期待、谨慎维护对方的合理利益。[51]而对司法实践和理论研究来说，合同法的根本变化趋势是日益“具体化”，而这种 “具体化”也更多地渗人了伦理因素。合同自由和合同公正的“具体化”考量便是两个典型的体现。合同自由的具体化主要体现在法律上决定自由和事实上决定自由的区分，实务界和理论界逐渐认识到两类自由之间的矛盾，并且根据事实决定自由损害的种类和程度而建构了不同的法律制度;合同公正的具体化体现在程序公正和内容公正的区分，但和合同自由的具体化相反，这里更加强调程序公正的贯彻，这种努力集中体现在反对确定“公正价格”的过程中。[52]
2.内在因素
强制性规范在体系上的扩展、数量上的增加已经不可避免，如果还坚持“违反强制性规范则无效”的立场，可以想象私法自治将可能不复存在。因此，理论界和实务界开始反思强制性规范的干预限度问题。随着经济的发展、社会的变迁，传统私法主体之间的平等关系出现变化，生产者、经营者对消费者的控制加强，生产者、经营者之间的竞争加剧，对私人领域出现的不平等趋势加以合理控制进而保障合理竞争、维持经济效率、推动社会公平的，这就为强制性规范干预合同效力提供了正当性基础。具体到合同法领域，强化主体资格的管理、注重合同形式的规范、加强合同内容的控制、确保交易效果的调节、促进国家***策的贯彻使得强制性规范大量出现，并成为影响合同效力的重要因素。
具有正当性并不意味着具有合理性，对于违反强制性规范的合同效力问题，德国理论界和实务界敏锐地认识到这一问题在现代民法体系中的重要性，它不仅是“无效确认问题”，而且是“无效控制问题”;而“无效控制”比“无效确认”更能体现现代民法中价值的多元、体系的丰富、方法的复杂。价值分析、利益衡量在判断具体强制性规范对合同效力的影响时具有重要指引作用，通过司法实践总结出来的类型化标准有助于合同效力的具体判断，但这些并不能为“无效控制”提供根本性的理念基础和操作程序。在现代民法时期，随着宪法基本权利理念的渗透和合宪控制审查程序的扩展，人们意识到必须把合同自由问题和国家干预问题上升到宪***层面予以思考。就本文关注的主题而言，影响合同效力的强制性规范需要接受“合宪性控制”，即通过宪***审查程序评价限制合同自由措施的的“合宪性”。西欧的理论总结和实验运作表明，恰恰有了合宪性控制程序，强制性规范对合同效力的影响才被限定在社会公众可以接受的范围内，立法者、行***者才不至于滥用立法权或准立法权，合同自由、私法自治在强制性规范迅速膨胀的时代也能得到根本保障。[53]
此外，德国理论界和实务界之所以能够在这一问题的解决上获得成功，和德国发达的法律解释理论也密切相关。在处理违反强制性规定合同的效力问题时，法官的地位和功能也相应发生了变化。在传统民法中，法官充当自动售货机的角色，其必须受实证法的严格拘束，不得任意进行利益分析和价值衡量，几乎没有自由裁量的空间。但随着概念法学的衰落以及利益法学和评价法学的兴起，法官不再是纯粹消极的涵摄事实和规范进而得出结论，在法律解释和事实认定的过程中法官必须作出价值判断，在眼光流转于事实和规范之间时，法官必须进行利益分析和价值衡量，将规范背后的评价标准加以具体化，使之能够符合案件事实的本质逻辑，进而得到合乎情理的私法裁判。这种思考视角的转变集中体现在对第134条的诊释过程中，无论第134条的功能分析，还是但书条款的意义诊释，抑或具体规范的目的解读，利益分析和价值衡量的步骤均必不可少，具体强制性规范背后的评价标准更是需要“具体化”、“实质化”[54]。
五、结论
通过上面的分析可以看出，罗马法和近代民法虽然对于违反强制性规范的合同效力问题有所处理，但并没有对强制性规范的体系构成和效力模式展开深人阐释。现代民法时期理论界和实务界虽注意到这一问题的复杂性，并对强制性规范和合同效力的关系加以详尽分析，但在许多问题上仍存在分歧。这种历史考察和原因分析虽以西方国家的理论反思和实践运作为对象，但对于正确理解和适用中国《合同法》第52条第5项却有着至关重要的借鉴意义。他们的理论和实践绝不能简单地移植到中国，因为法律规范的具体构造可以趋同，法治理念、法律意识、法制环境却不可能轻易地复制。中国语境下的合同效力干预问题具有自身的特色。中国正处于从计划经济体制向市场经济体制转型的过程中，鼓励市场交易、培育市民社会是当代私法的使命所在，因此减少国家干预、促进合同有效是合同法理论研究和司法实践关注的重点。此外，在解决具体问题时如何区分效力性强制规范和管理性强制规范?第52条第5项的适用程序如何?如何样区分强制性规范对合同效力的影响程度并进而类型化?如何样正确的运用利益衡量、目的分析等工具而不至于危害法律的安定性、法治的权威性?要解决这些问题，一方面需要回归民法的基础理论，运用分析法学方法重新思考“强制性规范”、“合同无效”等基本概念及其体系构成，另一方面需要关注司法的实践前沿，通过实证案例的类型化探讨实务界的解决方案和潜存问题。总之，中国法语境下“违反强制性规范的合同效力问题”更值得深人研究，它不仅是社会巨变带来的现实挑战，而且是理论创新提出的必然要求。
注释:
[1]典型的文章如王利明:《关于无效合同确认的若干问题》，载《法制与社会发展》2002年第5期;薛文成:《论确定违反强行法的合同效力》，载《人民法院报》2002年1月19日;张谷:《略论合同行为的效力》，载《中外法学》200(〕年第2期;邱鹭风等:《合同法学》，南京大学出版社，第162页;应秀良:《违反行***法强制性规定的合同效力探讨》，载《法律适用》2004年第3期。
[2]最高人民法院颁布的《最高人民法院关于(中华人民共和国合同法)若干问题司法解释(二)》第14条规定，合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
[3]本文在同一意义上使用“合同”与“契约”概念。
[4][意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》，黄凤译，中国***法大学出版社1994年版，第108页。
[5]cfr,reinhard zimmermann, the law of obligations; roman foundations of the civilian tradition, oxford university press, pp. 698一701.
[6]该法律的具体表述如下:"nullum enim pactum,nullam conventionem,nullum contractum inter eos videri volumus subsecutum,qui contrahuntlege contrahere prohibente. quod ad omnes etiam legume interpretationes tam veteres quam novellas trabi generaliter imperamus, ut legis latori
quod cetera quasi expressa ex legis liceat voluntate colligere; hoc est, ut ea quae lege feri prohibentur, si fuerint facta, non solum inutilia,sed pro infectis habenatur, licet legis lator fieri probiburit tantum nec specialiter dixerit inutile debere esse quod factum est. sed et si quid fuerit
subsecutum ex eo vel o6 id quod interdicente factum est lege, illud quoque cassum atque inutile esse praecipimus.(cod. l，14，5、1.)”
[7]法律禁令原则上仅指“禁止性规范”，而不包括“强行性规范”，而且这种理解在罗马法时期、近代民法时期、现代民法时期一直占据主流地位。但本文认为“强制性规范”包括“禁止性规范”和“强行性规范”，关于“禁止性规范”的效力规则原则上iii以适用于“强制
性规范”的效力规则，但其理论基础笔者将另外撰文加以论述。
[8]cfr gianroberto villa, contratto a violazione di norme imperative, milano, giuffre editore, 1993, pp. 6一7.
[9]教会法学者以suarez为代表，其著作是“de legibus ac deo legislature";自然法学者以grozio为代表.其著作是“de lure belli ac pacis".
[10]尽管存在过乌尔比安意义上的“三法并存时期”，但此时基本上是“完善法律”占据主要部分，“合同无效”是主要类型。
[11]需要特别注意的是，罗马法中“市民法”含义的特殊性，其必非指市民之间的民事法律.而是指“公民法”，其适用范围就是罗马公民，主要内容是有关罗马共和国的行***管理、国家机关以及一部分诉讼程序的问题。
[12]〔英巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》，黄凤译，法律出版社2004年第2版，第26页。
[13]此外需要注意的是，元老院决议虽然被承认具有制定法(“址x’’)的效力，但其作为实质性渊源的历史是短暂的，并且它只是对皇帝提出的东西加以确认，以至于最后同皇帝的直接立法合为一体。皇帝谕令采用告示、训示、裁决、批复等形式，这些谕令也具有制定法(“公x’’)的效力，但告示和训示对私法只有零星的影响，换言之对契约效力影响不大。
[14]前引[4]，格罗索书，第116页。
[15]恰如彼德罗.彭梵得在《罗马法教科书》中总结的那样:“适法行为的无效可以是多种多样的，主要区别如下:或者行为缺乏某项基本要件，以致法律不能承认它并保障它的结果，或者根据法律自己的规定的其他事实，某人有权宣告该行为无效”。这种对罗马法合同无效的总结就和现代合同法的无效理论完全不同，他将现代合同法意义七的“不生效”等同于“无效”。参见仁意〕彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄凤译，中国***法大学出版社2005年修订版，第52页。本文也遵照这种解释逻辑，故末按照现代合同法的无效理论分析罗马法中的合同无效问题。但有学者认为这种应用学说汇纂理论的研究可能造成历史的误读，因为罗马法中并未出现“法律行为理论”。参见徐涤宇:《原因理论研究》，中国***法大学出版社2005年版，第44贞
[16]苏永钦:《违反强制或禁止规定的法律行为》，载苏永钦:《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社201”年版，第33页。
[17]toullier, 11 diritto civile francese secondo 1' ordine del codice, trad. it. ,iv, napoli,p. 216.
[18]domat, le leggi civil nel loro ordine naturale,trad. it.，.1, napoli,1976,p 147;pothier, le pandette di giustiniano, trad. it. , venezia,1983，p. 203.
[19]gianroberto villa, contratto a violazione di norme imperative, milano, giuffre editore,1993 , pp. 9一10.
[20]参见前引[15]，徐涤宇书，第115一116页。
[21]cavanna, storia del diritto moderno in europa. le fond a i1 pensiero giuridico, i ,milano,1979,p.391 ,441.
[22]zachariae, manuale del diritto francese, trad. it. i, societa editrice libraria. 1907，p. 10.
[23]g. b. fe，causa a tipo nella teoria del negozio giuridico, milano, 1966,p. 125.
[24]antonio albanese, violazione di norme imperative a nullitd del contratto, jovene editore 2003， pp. 203一210.
[25]guameri, l' ordine pubblico a i1 sistema delle fonti del diritto civile, padova,1974, p. 31.
[26]wieacker, storia del diritto private moderno,l, milano, 1980, p. 500.
[27]gianroberto villa, contratto a violazione di norme imperative, milano, giuffre editore,1993,pp. 14一15.
[28]参见陈卫佐译:《德国民法典》，法律出版社2006年第2版，第46页。
[29]典型的如意大利1942年的新民法典和我国台湾地区的民法典，意大利围绕民法典第418条进行了热烈的讨论，典型的文献如本文提及的de nova, il contratto contraio a norme imperative, in riv. crit. dir. priv.，1985,gianroberto villa, contratto a violazione di normeimperative, milano, giuffre editore,1993;antonio albanese, violazione di norme imperative a nullitd del contratto, jovene editore 2003;
[30]前引⑩，苏永钦文，第34一35页。
[31]梅迪库斯教授认为:“法律禁令可以当然的表明:违反法律禁令的法律行为应为无效。这些法律规定在无效性后果方面，也属于完善法，这里不需要适用民法典第134条规定”。参见[德〕梅迪库斯:《德国民法总论》.邵建东译，法律出版社2001)年版，第482页。
[32]该条规定:除另外得到许可外，人不得以被人的名义并以自己的名义实施法律行为，或以被人的名义并作为第三人的人与自己实施法律行为，但该法律行为专为履行债务的除外。
[33]实际上德国学者将此种区分发展为关于“权限规范”和“效力规范”的理论，违反前者的法律效果是“不生效力”，违反后者的法律效果才可能是“合同无效”。cfr. thon, norma gioridica a diritto soggettivo, trad. it, padova, 1951 ,p. 20.
[34]黄立:《民法总论》，中国***法大学出版社2002年版，第328一329页。
[35]强制性规范的具体判断标准需要从分析法学的视角加以深人分析，笔者将另外撰文详加分析。
[36]谢鸿飞:《论法律行为生效的适法规范》，载心中国社会科学》2007年第6期。
[37]耿林:《强制规范与合同效力:以合同法第52条第5项为中心》，未刊稿，清华大学2006年博士论文，第157一168页。笔者引用的是未刊稿，该论文已经出版。参见耿林:《强制性规范与合同效力》，中国民主法制出版社2009年版。
[38]鉴于本文主要是从历史角度进行分析，本部分不对不同类型状态下的合同效力展开深人分析。
[39]本部分也参考了意大利学界对于意大利民法典1418条的反思成果。因为意大利民法典第1418条第1项和德国民法典第134条的构造完全相同，因此这对于分析第134条适用过程中出现的问题也有借鉴意义。
[40]bghz 78 ,263.; 265 ; bghz 53:152. 156 ; bghz 71,358,361.
[41]cfr gianrobertn villa, contratto a violazione di norme imperative, milano, giuffre edilore,l993,pp.76一77.
[42]f. ferrara, teoiia del negozio illecito, milano, 1902，pp. 25一26.
[43]r. moschella, il negozio contrario a norme imperative, in legislazione economica, a cura di g. visentini a f. vassalli,1978/1979, p. 318
[44]antonio albanese, violazione di norme imperative a nullith del contratto, jovene editore 2003,p.9.
[45]典型的如意大利关于银行信贷法中的相关规定，decreto legislativo 1 , settembre 1993, n. 385第127条规定:“前述条款中关于无效的规定只能在有利于顾客(消费者)的情况下才能加以适用”;decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58中也有同样的规定。
[46]当然可能也有人会认为对于弱势群体的保护本身就是公共利益保护的体现。
[47]de nova, 11 contratto contraio a norme imperative, in riv. crit. dir. priv.，1985，p. 446
[48]cass. s. u. 2 giugno 1984,n. 3357, in giust. civ.，1985, 1, p. 1771;trib. milano, 9 dicembre 1977,cit; de nova, 11 contratto contraio anorme imperative, in riv. crit. dir. priv, 1985，pp. 107一108.
[49]苏永钦:(私法自治中的国家强制》，载苏永钦:《走人新世纪的私法自治》，中国***法大学出版社2002年版，第13页。
[50][德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》，邵建东等译，法律出版社2003年版，第74-82页。
[51]参见前引协，卡尔·拉伦茨书，第58一50页。
无效合同论文篇（9）
一、引言
《合同法》制定后，理论界和实务界对于第52条第5项的讨论虽不断深人，认识也渐趋完善，[1]但若干问题的阐释仍有待细致的研究和全面的反思。举例而言，如何界定强制性规范的内涵和外延?在司法实践中如何认定和解释具体强制性规范?强制性规范对于合同效力的影响模式究竟是怎样的?既有的理论研究成果已经对上述问题有所解答，并且总结出了“违反效力性强制规定无效、违反管理性强制规定有效”[2]的效果模式。这种解决方法无疑具有积极意义，但它并触及问题的关键。可以追问的是，这个命题何以具有“问题性”?导致问题产生的原因包括哪些?理论界和实务界又是如何回应这个问题的?解答这些问题的关键在于回归历史，因为违反强制性规范的合同效力问题反映了社会变迁对私法构造的影响，即罗马法、近代民法向现代民法转变过程中合同法律制度的调整和法律解释理论的完善。违反强制性规范的合同效力问题只是民法制度转型的衍生物，其深刻反映了民法理念、民法制度、民法方法在现代民法时期的诸多变化。透过这种“管中窥豹”式的历史思考和原因考察，强制性规范的体系构成和效力模式即能被明晰阐释，这对正确理解和准确适用《合同法》第52条第5项将有所帮助。
二、罗马法的考察
(一)从“乌尔比安三分法”到“狄奥多西法律”
在罗马法中，违反强制性规范是契约无效理由之一。[3]如果契约的内容或结果违反强制性规范，契约的效力原则上应当被否定。但是，早期罗马法考察契约效力时主要考虑形式要求，违反强制性规范并非否定契约效力的主要原因。即使考虑强制性规范的违反对契约效力的影响，也需要深人分析其形式和目的。罗马法著作中经常提及的次完全法律(不完全完善法律)、不完全法律(不完善法律)、完全法律(完善法律)的划分即是基于此种考虑。
根据罗马法史学家的考证，《乌尔比安论著要目》所界定的“完全法律”出现得较晚，“不完全法律”和“次完善法律”出现得较早。[4]次完全法律是最早出现的类型。如果契约违反次完全法律，契约主体会遭受刑事处罚，但契约效力状态并不受影响，这种局面一直维持到公元2世纪中期。如“关于遗嘱的富里法”规定 “所继承财产不得超过一定数量”，如果继承人继承的财产超过一定限度则需要支付相当于超过部分四倍的罚金。不完全法律在例外情形下才会加以应用，此时不仅契约效力不会受到影响，而且基于特定***策考虑刑事处罚也被取消。“辛西亚法”就是最好的例证，它禁止超过一定数量的捐赠，但对于超过特定数量的捐赠契约既不否定其效力，也不施以刑事处罚。从共和国晚期开始，“完全法律”逐渐开始占据主导地位，契约违反完全法律则无效。此时次完全法律和不完全法律依然存在，但数量并没有增长。法尔其第法、富菲亚法、卡尼尼亚法、艾里亚和森迪亚法等法律是罗马共和晚期和罗马帝国早期著名的完全法律。这些完全法律均强调对契约自由的干预、对私人领域的规范，且在构成要件中均包含“契约无效”的法律效果。[5]经过持续的实践总结和理论反思，在狄奥多西时代人们认识到需要重构“强制性规范和契约效力”的关系，这种结果最终体现在公元439年的《狄奥多西法典》( lex nondubium)中，该法律规定:任何违反禁止性法律规范的契约均无效，即使禁止性法律规范中并没有无效效果的规定。[6]
这一原则确认了任何违反法律禁令(强制性规范)[7]的契约均应是无效的，即使立法者并未在法律规范中规定无效效果。这个新法在一定程度上构成了对乌尔比安三分法的超越，它使得所有强制性规范均成为“完全法律”。从这种意义上来说，罗马法中的合同无效理论实现了体系转换:在狄奥多西法律制定之前，只有被违反的强制性规范明确规定“无效”的法律效果时，契约才能被认定为无效;在狄奥多西法律制定之后，契约违反强制性规范即无效，不管强制性规范中有没有关于 “契约无效”的规定。[8]
尽管不断有教会法学者和自然法学者对狄奥多西法律的地位认定和功能诊释提出质疑[9]，它还是深刻影响了罗马法体系下合同无效制度的建构，这在19世纪法典化的过程中体现得尤其明显。
(二)原因解释
尽管近现代民法尤其是债法受罗马法影响很深，但一旦回到罗马法的概念分析和制度考察，我们就必须保持充分的审慎和足够的耐心，否则就难免陷人“简单化解释”或“主观化解释”的困境，从而忽视罗马法自身的历史性和复杂性。本文关注的问题是:为什么罗马法对于“违反禁止规范的契约效力问题”作如此简单处理? 即“次完善法律”和“不完善法律”的时期不关注合同的“无效”，而在“完善法律”时期和“狄奥多西法律”时期则断定合同“一概无效”?[10]
首先值得注意的是，罗马法中的强制性规范在数量上、范围上均和近现代法有所差异。罗马法渊源于制定法(lex)、***官告示和法学家解释。制定法在私法发展方面的作用比较小，从《十二表法》制定到共和国结束，只有《阿奎利亚法》等三十几个制定法对私法产生过较大影响。***官告示虽对罗马法的发展和完善起过更为重要的改造作用，但就如帕比尼安在《学说汇纂》中所宣称的那样:裁判官法是对市民法[11]的支持、补充和修正，它对私法尤其是契约的影响也不是很大。[12]根据《学说汇纂》的描述，法学家致力于创造、解释的是不成文的法，即市民法(d. 1. 2.2.12)。由此可以看出，试***从罗马法中寻找关于契约效力的限制性规定和否定性规定比较困难，罗马法文献中关于契约效力的“强行性规范”数量确实不多。[13]
其次，罗马法中契约效力的认定坚持严格的形式主义。罗马法中的契约制度具有强烈的“形式主义”色彩。实物契约和合意契约采严格的“类型强制主义”，并且每种契约都有独特的成立要件。口头契约或文字契约的成立必须采用严格的口头形式或书面形式。罗马法对“形式”的强调和重视恰恰反映了罗马法中契约的效力来源。格罗索总结到:“产生法律效力的私人行为，无论是具有物权方面的效力，还是具有债权方面的效力，在最古老的时期均同一种严格的形式主义相符合。” [14]如果当事人有一致的合意，但未严格按照特定形式缔结契约，契约的效力就可能受到影响。尽管契约无效还可能涉及主体的权利能力和行为能力，或者涉及对标的的处分权能，或者涉及意思及其外部表现，或者涉及适法行为的原因，“未遵循形式主义原则”相对而言是更为常见、更为重要的理由。[15]这就决定了强制性规范的体系构成和效力模式不能得到深人分析，“违反强制性规范的契约效力问题”也不能得到全面诊释。尽管后来有狄奥多西法律的出现，罗马法对违反强制性规范的契约效力问题大都是依据“公平”、“善良”等法律原则进行界定，至于强制性规范性质的认定，诚如苏永钦教授指出的那样:“就具体情形究属何种性质，在罗马法时代就被认为须依解释而定”[16]。
三、近代民法:以法国民法典为分析对象
(一)《法国民法典》起草过程中的论争
在《法国民法典》制定之前，法国传统习惯法认为“不存在无效规定则不存在无效效果”( pas denullity sans texte )，即要求强制性规范中必须规定“契约无效”的法律效果，否则不能认定违反强制性规范的契约无效。[17]这一原则在司法实践中虽长期发挥重要作用，但其操作弊端日后也逐渐凸显，理论界和实务界均试***超越这一原则。
多马和波蒂埃等法学家重新反思狄奥多西法律的合理性，并建议在法国民法典草案中规定类似的条款:“违反强制性规范的契约应为无效，即使没有明确规定这种法律效果”。[18]这一建议最终体现于民法典草案第四章第9条。但在随后的立法讨论中，对于“什么是强制性规范(禁止性规范)”却存在巨大争议，民法典的起草者不得不删除该规定。对于违反强制性规范的契约效力问题，立法者倾向于通过“公共秩序和良好道德”的原因控制来加以解决，这一建议反映在修改后的民法典草案第四章第6条。尽管如此，这一规定还是遭到了高等法院的质疑，法官们担心这种一般性条款不能得到有效适用。为了回应这些质疑，portalis主张根据法益的种类对违反强制性规范的契约加以区分，即区分违反公共利益的契约和违反私人利益的契约，前者为无效，后者为有效。因此，草案第6条的立法宗旨需要被重新认识，它不仅要制止扰乱公共秩序和违反善良风俗的行为，而且要对违反强制性规范的契约予无效惩罚。[19]
上述论争使得《法国民法典》中并没有规定类似狄奥多西法律的条款，违反强制性规范的契约效力问题被纳人了原因理论的框架之中。
(二)原因理论和强制性规范的违反
法国学者普遍认为，“原因”是指当事人订立合同的决定性理由，它决定了合同效力的正当性，也说明了当事人何以受到合同的约束。根据传统原因理论的界定，不同类型的合同具有不同的原因。在双务合同中，当事人各方的义务乃以他人的义务为原因;在要物合同中，一方承担义务的原因是另一方先前所谓的给付;在单方允诺中，特定义务的事先存在是“原因”;在无偿合同中，以赠与为例，原因是慷慨的意***，即当事人无偿向对方让渡利益的意愿。[20]可以看出，除无偿合同外，其他类型合同的原因均呈现客观化和抽象化的特征，它们区别于主观化和具体化的“动机”，法官只能对促使合同订立的“客观因素”进行审查。
根据《法国民法典》的规定:无原因的债、基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力;如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。如果缔结契约的原因违反强制性规范(禁止性规范)，则契约应当被认定无效。但正如前文所述，法国实务界对于什么是“强制性规范”存有争议，因此即使是违反强制性规范的契约，更多的是被纳入到“违反善良风俗或公共秩序”的不法原因之下。这种处理模式导致了两个问题:一是原因理论将不同情形下契约的“不法”均归结为“原因不法”，但“原因不法”只是“不法”的一种形态。换言之，原因理论不当扩大了其调整范围，使得部分违反强制性规范但不存在“不法原因”的契约也以“不法原因”而被认定无效;二是违反强制性规范的契约效力问题被简单化处理，强制性规范的体系构成和效力模式自然也得不到深人的研究。
鉴于上述弊端，理论界和实务界对《法国民法典》的处理模式进行了改造，理论界也接受了罗马法规则(狄奥多西法律)，即承认违反强制性规范的契约无效，即使法律规范没有做出明确规定。[21]另一方面，传统习惯法规则依然生效，但实务界主张可以通过诉诸于契约“不生效”的概念获得与适用罗马法原则相同的法律效果，从而从文本约束规则中***出来。[22]通过这样的改造，合同无效的处理模式得以完善，违反强制性规范的契约效力问题获得重视。
(三)历史解释
《法国民法典》之所以采取这样的规范模式，和民法理论的发展和社会情势的变迁密切相关。
一方面，契约的效力渊源已经从“形式主义”迈向了“合意主义”，合同效力理论也相应发生根本转变。罗马法时代的契约概念外延广泛，并且具有形式主义的特征，其制度之复杂、效力之多样已经不能适应财产交易秩序的需要。法国的人文主义法学派开始超越评注法学派，重新诊释罗马法。在自然法理论的帮助下，法学家将“协议”提炼出来，并将罗马法上的合意概念作为协议的构成要素，使得“协议”成为类似当今合同法中的“合同”或“契约”概念。经由多马、波蒂埃等法学家的努力，《法国民法典》最终接受了以合意为核心的合同(契约)概念，并正式确立合意主义，从而使自然法学派的构想成为现实。这些法学家也不再从伦理学(德性)的角度去考察合同效力的来源，而是集中分析当事人合意和合同效力之间的关系，他们认为合同之所以有约束力，是当事人有原因的自由意志的结果，即自由意志的目的性是合同效力的来源。这种关于合同效力的原因理论基本上抽空了中世纪原因理论的道德内容，更加侧重考查当事人的经济目的。但当事人的经济目的往往是具体的、特殊的，必须结合具体案件事实才能判断其是否扰乱公共秩序、是否违反善良风俗，而不能以“当事人的经济目的违反强制性规范”而一概否认其效力。[23]举例而言，一份商业用地转让合同是否有效需要审查当事人的目的，如果是用来开设工厂则合同因原因合法而有效，如果是用来开设则合同因原因违法而无效。原因理论对合同“经济功能”的考察往往是个体化的，并且通过排除狄奥多西法律原则的适用，适当限缩了合同无效的范围。原因理论的制度安排恰好反映了近代自由主义社会思潮和***治哲学的要求，即强调权利神圣和意思自治，主张行***干预、司法控制必须限定在最小范围之内。
另一方面，“强制性规范”和“普通性规范”的区分决定了法国民法典采用原因理论模式而非狄奥多西法律模式。在这种理论视角中，“强制性规范”不能调整属于 “能力”、“形式”、“法律的实质性要求”等问题，这些均属于“普通性规范”调整的范围。[24]由于法国民法典的时代尚未进人“行***国家”、“福利国家”的时代，行***管制尚未全面渗透于社会生活的方方面面，因此除了上述“普通性规范”之外，私法体系内部的强制性规范数量不多，私法体系外部的强制性规范更是少之又少，因此“违反强制性规范的契约效力问题”就属于一个不值得深人考虑的问题，这在一定程度上可以说明强制性规范的体系构成和效力模式为什么没有得到深人的探讨。
表面上看来，《法国民法典》的理论逻辑是合情合理的，但从理论界和实务界对原因理论的改造过程可以看出，以不法原因来处理合同效力问题仍然存在诸多弊端: 不法原因的认定需要诉诸于“公共秩序”、“善良风俗”、“法律禁止”等规定，这些概念本身具有较大的不确定性，需要通过类型化明确其具体内容;不法原因虽然处理部分违反强制性规范的契约效力问题，但如果专注于阐释其文义，只有“决定性经济目的”违反强制性规范才能构成“不法原因”，除此之外的情形原则上不能认定为“原因不法”，其效力问题不能有效解决。如果机械套用“不法原因”理论，则是对法国民法典的条了扩张解释，这和理性法时代重视规范诊释、限制自由裁量的司法实践风格不相符合。[25]因此有必要承认“违反强制性规范”作为契约无效的原因类型，即区分“具有不法原因的契约”和“违反强制性规范的契约”。
四、现代民法:以德国民法典为分析对象
(一)德国民法典134条的制定及其意义
德国在继受罗马法的过程中受影响更深，罗马法规则相对而言有更为宽广的适用空间。违反强制性规范的契约无效这一原则在普鲁士邦法中就有所规定，当时的理论家也进行了深人研究。[26]但是，这一规则依然被机械地理解，人们没有注意到无差异化应用的不当后果。
潘德克吞学派虽主张接受这一原则，但认为应当对其加以限制。如果任何契约都被认定为无效，这将极大限制当事人的意思自治，因此需要对绝对无效的后果加以调整。温德沙伊德接受罗马法规则，他认为违反强制性规范的契约无效，但以解释强制性规范时没有出现相反结论为前提;韦希特尔进一步认为只有从具体强制性规范的解释中才能推导出无效的后果，狄奥多西法律规则实际上就转化为一个实体解释规范，在确定了强制性规范的意义后才能赋予无效的法律效果。恩德曼则强调需要对强制性规范的目的逐案进行具体解释，如果强制性规范没有明确规定契约无效的法律后果，只有出现重大事由时，法官才可以认定“契约无效”并将其作为对契约自由的干涉。统一后的德意志帝国法院也拒绝了“完全无效原则”的机械适用，转而诉诸于具体强制性规范的内在目的和保护利益。[27]
正是因为理论界的反思和实务界的总结，《德国民法典》最终确定了第134条，即“除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效”。[28] 《德国民法典》借鉴了狄奥多西法律的模式，并增加了但书条款，从而确立了违反强制性规范的契约“原则无效、例外有效”的效力模式。在《德国民法典》立法时，立法者主要希望通过这一规定为刑法等公法规范评价契约效力提供通道，但随着民事特别法规、公法管理规范的大量出现，这一规定得到了更广泛的应用。然而，特别民法规范、公法管理规范具有较强的目的性和***策性，为了实现这些目的和***策，是不是一定要“否定合同效力”?特别是有些强制性规范本身并没有明确规定合同无效的法律效果，只有对这些强制性规范的立法目的、利益状况等因素进行分析，才能判定其对于合同效力的影响状况。此时如果机械套用“原则无效、例外有效”的效力模式是否会限制合同自由的行使、私法自治的实现?这些问题都考验着理论界和实务界。
换言之，在罗马法和近代民法时期适用的“狄奥多西法律”到现代民法时期随着社会情势变迁而出现复杂问题、面临严峻挑战。理论界和实务界围绕第134条的讨论日益深化，强制性规范的体系构成和效力模式也得到全面的研究和深人的阐释。参照《德国民法典》进行民事立法的国家和地区也面临同样的问题，并进行了同等程度的实践反思和理论总结。[29]然而，这个问题尚没有完美答案，人们不仅对第134条的地位功能、适用程序等问题存有分歧，而且对行***干预正当性及其限度、强制性规范合宪性控制等理论问题也争论不断。如何看待理论上的分歧和实践中的争论，如何形成相对合理的解决策略和操作方法，这便是本文关注的重点所在。
(二)违反强制性规范的契约效力—一个复杂的问题
1.第134条功能认识的深化和诉诸具体强制性规范
在《德国民法典》制定之前，学者们虽已经就第134条的地位和功能发生了激烈争议，但主导性的观点是将其理解为“解释性规范”。在《德国民法典》施行的过程中，学者们对这一问题的认识进一步深化。根据苏永钦教授的总结，德国理论界的主要观点包括三种:以卡拉里斯为代表的学者认为第134条的本质是解释规则，法官可以据此确认具体强制性规范的法律效果，即认定合同无效;以弗卢梅为代表的学者认为第134条的本质是引致规则，它本身并没有***的规范内涵，甚至不具有解释规则的意义，只是单纯的引出具体强制性规范，法官只有根据具体强制性规范的规范目的和评价标准才能确定合同的效力;以韦斯特法尔为代表的学者认为第134条既非单纯的引致规范，也非单纯的解释规则，它本质上是需要价值补充的概括条件，它授予法官进行***利益分析的自由裁量权。[30]
这些观点虽然为深人理解第134条的功能提供了帮助，但并没有为合同效力问题提供完美的解决思路。实际上，第134条本身并不能提供确定的“法律效果”，因为其自身虽规定了“违反强制性规定的合同无效”，但是但书条款却提供了相反的解释(“法律另有规定的”，合同可能有效)。因此，诉诸具体强制性规范便成为解决问题的关键。如果具体强制性规范明确了法律效果，则第134条没有适用的必要。[31]如果具体强制性规范没有规定“合同无效”的法律效果，此时需要根据“但书条款”探究强制性规范的立法目的、保护利益，在这种情形下同样存在两种可能性:如果既定的法律效果(行***处罚、刑事处罚或其他民事责任)能够实现法律目的，则此时应认定合同有效，亦无适用第134条前段的必要;如果必须否认合同效力才能达到立法宗旨，则此时应通过适用第134条前段，进而认定 “合同无效”。
由此可见，在解决“违反强制性规范的契约效力问题”时，具体强制性规范的法律解释更为重要，其法律效果、规范目的、保护利益最终决定了契约效力状态。第 134条前段和后段各自有***功能，在具体案件裁决过程发挥作用的方式、程序也有所不同，其整体不仅有效果的赋予，而且有程序的引导、规则的区分、裁量的控制等。因此，“解释规则说”、“引致规则说”、“概括规则说”等反映了不同层面的功能，在“具体强制性规范的法律解释”占据主导地位的情形下，第 134条的地位分析和功能思考必须与具体强制性规范的诊释相结合。
2.具体强制性规范的解释:文义标准的不足和漏洞填补的实施
既然具体强制性规范的分析成为了解决问题的关键，围绕具体强制性规范的法律解释则应当予以重点关注。这同样涉及两个问题:一是分析具体法律规范是否属于强制性规范;二是分析具体强制性规范的法律后果。这两个问题往往会遭遇解释学的困境。
判断一个具体的法律规范是否为强制性规范首先必须进行“文义解释”。以强制性规范的判断而言，人们通常把“必须”、“应当”、“禁止”、“不得”等词语作为强制性规范的重要标志，通过这些关键词的引导人们发现法律规范或者要求特定主体实施作为义务，或者要求特定主体实施不作为义务。但需要注意的是，包含 “不得”、“必须”等语词的法律规范并不一定就赋予了强制性的作为义务或不作为义务，它也可能仅仅在提倡一种道德义务，违反了这样的法律规范并不一定会承受合同无效的法律责任。以《德国民法典》第181条[32]为例，这类法律条款虽然含有“不得”等关键字眼，但它们往往针对处分权和权，只能算作对法律行为可能的限制而非绝对的限制，合同效力也不一定受到影响。[33]同样有些禁止性规范不一定以“禁止”来表达，强行性规范也未必以“必须”来宣示，法律有可能以宣告无效的方式，或规定在一定条件下以许可的方式来表达禁止规范。[34]这说明传统的“文义解释”在某种程度上已经误人歧途，对所谓“关键字眼”的分析实质上影响了人们对强制性规范的认识。真正的“文义解释”应当关注法律规范的整体表述，根据其对行为模式和法律效果的描述来判断法律规范的性质。[35]
如果确认了具体法律规范是强制性规范，则需要进一步分析其法律效果。在本文所论及的问题范围内，往往需要解释具体法律规范是否包含“合同无效”的法律效果。此时，需要借助目的分析和利益衡量的工具。就具体的强制性规范而言，必须分析规范背后的立法意***，恰切地把握具体的立法目的，当然这种把握必须在主观解释和客观解释相结合的层面上进行。实际上，认定合同效力首先需要探究强制性规范的目的，分析具体强制性规范到底是对合同行为本身还是对周遭情事加以规范，如果强制性规范针对的是合同履行的地点、时间等外部情节，而不是针对合同内容或合同目的，则不应轻易否定合同的效力，因为这些强制性规范属于秩序性规定，其目的旨在保障和维护交易秩序;如果强制性规范旨在禁止行为本身进而防止产生合同当事人所期望的法律后果，则合同原则上应被认定为无效。实际上英美国家也在一定程度上坚持这种目的分析理论，并且根据具体强制性规范的不同目的而区分合同的效力。[36]在具体的利益衡量过程中，判断者首先必须从抽象的优先性角度去考虑，即把具体强制性规范所保护的利益和合同自由做抽象的比较，如果合同自由更值得维护，则即使构成对强制性规范的违反也不会影响合同的效力，如果强制性规范所保护的利益更值得保护，则合同的效力应当被否定。但这种抽象的价值次序并不能决定具体合同的利益状态，判断者还必须从从实践的优先性角度去考量，即对于被肯定的合同自由利益或强制规范利益，判断者还必须结合案件的具体情况作进一步实践化的检验思考，全面衡量履行利益、信赖利益等利益关系的保障和平衡，如果上述抽象性评价能够经受住实践性评价的考验，则相应的设想性结论也可以得到维持。[37]
由上可知，理论界只是提供了一个解决问题的大致框架，但任何具体问题的解决都需要结合案件事实、考虑规范性质。因此，适当的类型化有助于为合同效力的判定提供帮助。这种类型化可以从“解释规则”的角度展开，也可以从“个案事实”的角度展开。解释规则的类型化侧重研究一般解释规则的重要例外情形，如履行行为对违反合同效力的影响、财产惩罚的预防可能性、法律安定性的考量、当事人的范围、当事人的主观恶意等;个案事实的类型化则按照单个合同发展的自然阶段和法律调整事项的同类性标准，进而研究不同事项类型下强制性规范对于合同效力的影响状况，如根据合同履行阶段可以区分为订立形式违法、周遭情事违法、具体内容违法、履行过程违法等类型，根据调整事项则可以分为资格类、标的类、批准类。在不同的类型下，强制性规范的立法目的和调整意***各有差异，相应的对合同效力的影响程度也有所不同。[38]
(三)存在争议的问题
理论界和实务界在理解第134条的过程中，通常形成的结论是:违反强制性规范的合同“原则无效，.例外有效”，如果具体强制性规范没有明确规定“合同无效”的法律效果，需要结合立法目的加以分析。如果具体强制性规范旨在保障公共利益，则契约应为无效;如果具体强制性规范旨在保障私人利益，则契约应为有效。在适用过程中应当坚持“最小工具标准”，即只有当行***处罚、刑事处罚或其他民事处罚不足以实现法律目的时才有必要否定合同效力。这些标准的提出，无疑为规范的适用、问题的解决提供了指引，但随着理论检讨和实践反思的深人，这些标准的内在问题也逐渐暴露。[39]
1.“原则无效、例外有效”作为解释标准的无效性
通说认为德国民法典第134条确立了“原则无效、例外有效”的解释标准，正如卡拉里斯、弗卢梅等著名学者所认为的那样，它本身具有“解释功能”，但仅仅依据该条却只能得到无用的解释结果。“引致规范说”、“概括条款说”无疑就是对“解释规范说”的挑战。更为重要的是，实务界倾向于逐案审查具体强制性规范的目的，通过寻找特殊的、具体的个案事实去判断合同有效或无效。[40]
第134条既没有提供具体的解释规则，也不能提供明确的解释结果，甚至它本身就没有包含一个统一的解释标准。从前文关于“诉诸具体强制性规范”的分析可以看出，无论认定合同无效，还是合同有效，更多的取决于具体强制性规范的法律解释，第134条既可以作为有效论证的基础，也可以作为无效论证的基础，因此它没有发挥实质性作用。[41]实践过程中考虑更多的是如何为“但书条款”分配应用空间，对“但书条款”的重视和强调实际上抵了“原则无效、例外有效”原则的功能，因为“但书条款”的应用使得合同效力呈现“弹性化状态”，在没有对具体强制性规范进行法律解释前无法判定合同效力状态。
“原则无效、例外有效”可视为“实证观察”的总结，即通过分析大量违反强制性规范的合同效力判决，最终发现“无效判决居多数、有效判决占少数”，但这种“效果分析”对于具体案件的裁断不能提供任何帮助，法官必须面对特殊的案件事实、具体的强制规范才能解决实际问题。
2.公共利益标准的不足和保护性无效理论的出现
传统观点认为合同无效的根本原因并非违反了强制性规范，而在于合同侵犯了强制性规范所保障的法益。[42]但如果不区分法益的种类，也无法为合同效力判断提供一个统一标准。因此，学者们试***区分公共利益和私人利益，如果侵害了公共利益则合同无效，如果侵害了私人利益则合同有效。理论界采纳了这一标准，司法者也加以接受并沿用至今。[43]
公共利益标准无疑是强制性规范的重要判断标准，但一个具体法律规范旨在保护公共利益并不能说明其一定具有“强制性”，也不能就断言违反该法律规范的合同一定无效。[44]此外，公共利益本身需要类型化，否则就不能为问题的解决提供统一标准，但在类型化的过程中又会产生许多争议。
特别是随着消费者保护运动的兴起，旨在保护弱势合同主体的民事特别立法大量出现，理论界和实务界日渐承认的“保护性无效理论”在一定程度上修正了传统的 “公共利益标准”。“保护性无效理论”主张只有对弱势合同主体有利的情况下才可以认定合同无效，它并非直接以保障公共利益为目标，而是以合同无效的法律效果保障弱势合同主体的利益，这与平等主体假设前提下的“合同无效理论”有所不同。[45]这种保护性无效理论使得司法者不必完全拘束于“公共利益标准”，而是可以根据实际情况判定合同效力，进而有效实现国家干预。“保护性无效”的法律规定多出现在民事特别法中，强制性规范在体系和内容上的扩展使得解释者需要重新思考强制性规范的概念，相应的也需要重新考虑合同无效理论。[46]
3.最小工具原则的反思
恰如上文所述，违反公共利益并不一定导致合同的无效，此时仍然需要分析具体强制性规范的目的来确定合同效力状态。如果强制性规范所确定的具体法律责任(刑事处罚、行***处罚或合同无效以外的其他民事责任)足以实现法律规范目的，则应当排除合同无效的法律效果;如果具体法律责任不足以实现法律规范目的，必须适用合同无效的法律效果才能取得特定效果时，应当认定合同无效。这就是所谓的“最小工具原则”。[47]
毫无疑问，“最小工具原则”为判断违反强制性规范的合同效力问题提供了进一步的指引，并要求判断者分析法律规范目的和合同无效效果的“比例关系”，从而防止了机械套用“原则无效、例外无效”原则的弊端，也为“合同无效理论”的适用进行了正当性论证。
需要注意的是，“最小工具原则”仍然取决于解释者的个体化判断，是否需要通过否定合同效力来实现法律规范目的并没有客观的控制标准、检验方式，不同的判断者对同样的案件可能会得出完全矛盾的结论。在适用意大利民法典第1418条第1项的过程中，实务界和理论界对合同效力的认定就曾出现相反的结论。[48]
(四)原因解释
违反强制性规范的契约效力问题在现代民法时期成为一个“问题”并非偶然，国家干预范围的扩展、合同法律制度的调整等可以视为基本的推动因素，而理论界和实务界关于国家干预正当性的反思、关于强制性规范合宪性的分析、关于法律解释理论的发展等深化了人们关于该问题的认识，使得强制性规范的体系构成和效力模式等关键环节能够得到更全面的研讨。
1.外在因素
近代社会迈向现代社会以后，新型的交易关系、复杂的社会冲突不断涌现，为了协调好各个层面的利益关系，大量的民法特别规范、公法管理规范涌现。民事特别法包括广告法、价格法、反垄断法、招标投标法、土地法、房产管理法、消费者保护法等，这些法律往往兼具公法和私法的特征，具有较强的***策性和干预性，或侧重对当事人行为方式的管理，或侧重对当事人行为效力的控制，以调整特定领域的交易秩序、保护特定主体的法律权益、贯彻特定阶段的社会***策。这些民事特别法律的制定“与其说是对自治范围的扩大，实不如说这类法律的真正功能在于导正自治，和行***管制的精神比较接近，虽不是从市场失灵出发，但实质上否定了理性经济人或自由意志的假设，只是在方法上没有选择行***管制而已”。[49]为了解决现代社会日益增多、日渐频繁的社会矛盾和社会问题，各国***府的行***职能和行***权限逐渐扩张、膨胀，***府开始介人贸易、金融、交通、运输、环境、劳资关系、社会保险等领域，这使得大量的行***管制法规也得以出现。在上述民事特别法律、行***管制法规中，强制或禁止人们从事某种行为的法律规范越来越多，这在一定程度上也影响到合同法司法实践。在认定合同效力的时候，司法者和仲裁者除了依据传统的私法强制性规范，也开始援引民事特别法律、行***管制法规中的强制性规范，而随着交易活动的复杂化、国家干预的全面化，后者也成为认定合同是否有效的重要依据。
随着国家管制的增强，合同法领域也出现一系列显著的变化。首先是合同法中社会因素的加强，这集中表现在承租人保护、买受人保护、格式条款控制等法律规则的制定。在人类从农业社会迈向工业社会后，城市化进程带来了一系列社会问题，住房问题就是其一，为了保障弱势群体“有房可居”，多数国家都制定了禁止出租方 “不当提高租金”、“任意终止合同”的法律，这使得出租方的合同自由受到一定限制;现代社会的商业模式也有所创新，分期付款买卖逐渐被推广，但出卖方往往借助强势地位控制买受人，为了充分保护买受人的利益，合同法往往规定“出卖人解除合同必须返还价金”、“买受人享有撤回权”等内容。对于现代社会中广泛应用的格式条款，法院长期以来均认为只要一般交易条款不违反法律法规、不违反公序良俗，即使显失公平也是有效的，但后来认为必须从合同公平角度对合同内容进行监管，德国联邦最高法院在一则判决中的表述最能代表上述立场:“如果合同条款排斥了任意法中对合同当事人之间相互对立的利益进行平衡的规则，而没有以其他方式给顾客以适当的保护，那么这些条款就不具有法律效力。”[50]其次是合同法中伦理因素的回归，这集中表现在司法界和理论界对信赖利益原则、公平公正原则的重视。信赖利益原则是民法体系得以建构的重要理念基础，它和自我约束原则构成了法律行为交往中基本原则。“诚实信用”原则在现代合同法中也得到了广泛的应用，司法界和理论界将该原则由已经发生的债务关系扩展到合同履行的前后阶段，缔约过失责任、附随义务、关系契约等理论得到深人研究和普遍应用，这促使合同当事人尽量满足对方的正当期待、谨慎维护对方的合理利益。[51]而对司法实践和理论研究来说，合同法的根本变化趋势是日益“具体化”，而这种 “具体化”也更多地渗人了伦理因素。合同自由和合同公正的“具体化”考量便是两个典型的体现。合同自由的具体化主要体现在法律上决定自由和事实上决定自由的区分，实务界和理论界逐渐认识到两类自由之间的矛盾，并且根据事实决定自由损害的种类和程度而建构了不同的法律制度;合同公正的具体化体现在程序公正和内容公正的区分，但和合同自由的具体化相反，这里更加强调程序公正的贯彻，这种努力集中体现在反对确定“公正价格”的过程中。[52]
2.内在因素
强制性规范在体系上的扩展、数量上的增加已经不可避免，如果还坚持“违反强制性规范则无效”的立场，可以想象私法自治将可能不复存在。因此，理论界和实务界开始反思强制性规范的干预限度问题。随着经济的发展、社会的变迁，传统私法主体之间的平等关系出现变化，生产者、经营者对消费者的控制加强，生产者、经营者之间的竞争加剧，对私人领域出现的不平等趋势加以合理控制进而保障合理竞争、维持经济效率、推动社会公平的，这就为强制性规范干预合同效力提供了正当性基础。具体到合同法领域，强化主体资格的管理、注重合同形式的规范、加强合同内容的控制、确保交易效果的调节、促进国家***策的贯彻使得强制性规范大量出现，并成为影响合同效力的重要因素。
具有正当性并不意味着具有合理性，对于违反强制性规范的合同效力问题，德国理论界和实务界敏锐地认识到这一问题在现代民法体系中的重要性，它不仅是“无效确认问题”，而且是“无效控制问题”;而“无效控制”比“无效确认”更能体现现代民法中价值的多元、体系的丰富、方法的复杂。价值分析、利益衡量在判断具体强制性规范对合同效力的影响时具有重要指引作用，通过司法实践总结出来的类型化标准有助于合同效力的具体判断，但这些并不能为“无效控制”提供根本性的理念基础和操作程序。在现代民法时期，随着宪法基本权利理念的渗透和合宪控制审查程序的扩展，人们意识到必须把合同自由问题和国家干预问题上升到层面予以思考。就本文关注的主题而言，影响合同效力的强制性规范需要接受“合宪性控制”，即通过审查程序评价限制合同自由措施的的“合宪性”。西欧的理论总结和实验运作表明，恰恰有了合宪性控制程序，强制性规范对合同效力的影响才被限定在社会公众可以接受的范围内，立法者、行***者才不至于滥用立法权或准立法权，合同自由、私法自治在强制性规范迅速膨胀的时代也能得到根本保障。[53]
此外，德国理论界和实务界之所以能够在这一问题的解决上获得成功，和德国发达的法律解释理论也密切相关。在处理违反强制性规定合同的效力问题时，法官的地位和功能也相应发生了变化。在传统民法中，法官充当自动售货机的角色，其必须受实证法的严格拘束，不得任意进行利益分析和价值衡量，几乎没有自由裁量的空间。但随着概念法学的衰落以及利益法学和评价法学的兴起，法官不再是纯粹消极的涵摄事实和规范进而得出结论，在法律解释和事实认定的过程中法官必须作出价值判断，在眼光流转于事实和规范之间时，法官必须进行利益分析和价值衡量，将规范背后的评价标准加以具体化，使之能够符合案件事实的本质逻辑，进而得到合乎情理的私法裁判。这种思考视角的转变集中体现在对第134条的诊释过程中，无论第134条的功能分析，还是但书条款的意义诊释，抑或具体规范的目的解读，利益分析和价值衡量的步骤均必不可少，具体强制性规范背后的评价标准更是需要“具体化”、“实质化”[54]。
五、结论
通过上面的分析可以看出，罗马法和近代民法虽然对于违反强制性规范的合同效力问题有所处理，但并没有对强制性规范的体系构成和效力模式展开深人阐释。现代民法时期理论界和实务界虽注意到这一问题的复杂性，并对强制性规范和合同效力的关系加以详尽分析，但在许多问题上仍存在分歧。这种历史考察和原因分析虽以西方国家的理论反思和实践运作为对象，但对于正确理解和适用中国《合同法》第52条第5项却有着至关重要的借鉴意义。他们的理论和实践绝不能简单地移植到中国，因为法律规范的具体构造可以趋同，法治理念、法律意识、法制环境却不可能轻易地复制。中国语境下的合同效力干预问题具有自身的特色。中国正处于从计划经济体制向市场经济体制转型的过程中，鼓励市场交易、培育市民社会是当代私法的使命所在，因此减少国家干预、促进合同有效是合同法理论研究和司法实践关注的重点。此外，在解决具体问题时如何区分效力性强制规范和管理性强制规范?第52条第5项的适用程序如何?如何样区分强制性规范对合同效力的影响程度并进而类型化?如何样正确的运用利益衡量、目的分析等工具而不至于危害法律的安定性、法治的权威性?要解决这些问题，一方面需要回归民法的基础理论，运用分析法学方法重新思考“强制性规范”、“合同无效”等基本概念及其体系构成，另一方面需要关注司法的实践前沿，通过实证案例的类型化探讨实务界的解决方案和潜存问题。总之，中国法语境下“违反强制性规范的合同效力问题”更值得深人研究，它不仅是社会巨变带来的现实挑战，而且是理论创新提出的必然要求。
注释:
[1]典型的文章如王利明:《关于无效合同确认的若干问题》，载《法制与社会发展》2002年第5期;薛文成:《论确定违反强行法的合同效力》，载《人民法院报》2002年1月19日;张谷:《略论合同行为的效力》，载《中外法学》200(〕年第2期;邱鹭风等:《合同法学》，南京大学出版社，第162页;应秀良:《违反行***法强制性规定的合同效力探讨》，载《法律适用》2004年第3期。
[2]最高人民法院颁布的《最高人民法院关于(中华人民共和国合同法)若干问题司法解释(二)》第14条规定，合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
[3]本文在同一意义上使用“合同”与“契约”概念。
[4][意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》，黄凤译，中国***法大学出版社1994年版，第108页。
[5]cfr,reinhard zimmermann, the law of obligations; roman foundations of the civilian tradition, oxford university press, pp. 698一701.
[6]该法律的具体表述如下:"nullum enim pactum,nullam conventionem,nullum contractum inter eos videri volumus subsecutum,qui contrahuntlege contrahere prohibente. quod ad omnes etiam legume interpretationes tam veteres quam novellas trabi generaliter imperamus, ut legis latori
quod cetera quasi expressa ex legis liceat voluntate colligere; hoc est, ut ea quae lege feri prohibentur, si fuerint facta, non solum inutilia,sed pro infectis habenatur, licet legis lator fieri probiburit tantum nec specialiter dixerit inutile debere esse quod factum est. sed et si quid fuerit
subsecutum ex eo vel o6 id quod interdicente factum est lege, illud quoque cassum atque inutile esse praecipimus.(cod. l，14，5、1.)”
[7]法律禁令原则上仅指“禁止性规范”，而不包括“强行性规范”，而且这种理解在罗马法时期、近代民法时期、现代民法时期一直占据主流地位。但本文认为“强制性规范”包括“禁止性规范”和“强行性规范”，关于“禁止性规范”的效力规则原则上iii以适用于“强制
性规范”的效力规则，但其理论基础笔者将另外撰文加以论述。
[8]cfr gianroberto villa, contratto a violazione di norme imperative, milano, giuffre editore, 1993, pp. 6一7.
[9]教会法学者以suarez为代表，其著作是“de legibus ac deo legislature";自然法学者以grozio为代表.其著作是“de lure belli ac pacis".
[10]尽管存在过乌尔比安意义上的“三法并存时期”，但此时基本上是“完善法律”占据主要部分，“合同无效”是主要类型。
[11]需要特别注意的是，罗马法中“市民法”含义的特殊性，其必非指市民之间的民事法律.而是指“公民法”，其适用范围就是罗马公民，主要内容是有关罗马共和国的行***管理、国家机关以及一部分诉讼程序的问题。
[12]〔英巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》，黄凤译，法律出版社2004年第2版，第26页。
[13]此外需要注意的是，元老院决议虽然被承认具有制定法(“址x’’)的效力，但其作为实质性渊源的历史是短暂的，并且它只是对皇帝提出的东西加以确认，以至于最后同皇帝的直接立法合为一体。皇帝谕令采用告示、训示、裁决、批复等形式，这些谕令也具有制定法(“公x’’)的效力，但告示和训示对私法只有零星的影响，换言之对契约效力影响不大。
[14]前引[4]，格罗索书，第116页。
[15]恰如彼德罗.彭梵得在《罗马法教科书》中总结的那样:“适法行为的无效可以是多种多样的，主要区别如下:或者行为缺乏某项基本要件，以致法律不能承认它并保障它的结果，或者根据法律自己的规定的其他事实，某人有权宣告该行为无效”。这种对罗马法合同无效的总结就和现代合同法的无效理论完全不同，他将现代合同法意义七的“不生效”等同于“无效”。参见仁意〕彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄凤译，中国***法大学出版社2005年修订版，第52页。本文也遵照这种解释逻辑，故末按照现代合同法的无效理论分析罗马法中的合同无效问题。但有学者认为这种应用学说汇纂理论的研究可能造成历史的误读，因为罗马法中并未出现“法律行为理论”。参见徐涤宇:《原因理论研究》，中国***法大学出版社2005年版，第44贞
[16]苏永钦:《违反强制或禁止规定的法律行为》，载苏永钦:《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社201”年版，第33页。
[17]toullier, 11 diritto civile francese secondo 1' ordine del codice, trad. it. ,iv, napoli,p. 216.
[18]domat, le leggi civil nel loro ordine naturale,trad. it.，.1, napoli,1976,p 147;pothier, le pandette di giustiniano, trad. it. , venezia,1983，p. 203.
[19]gianroberto villa, contratto a violazione di norme imperative, milano, giuffre editore,1993 , pp. 9一10.
[20]参见前引[15]，徐涤宇书，第115一116页。
[21]cavanna, storia del diritto moderno in europa. le fond a i1 pensiero giuridico, i ,milano,1979,p.391 ,441.
[22]zachariae, manuale del diritto francese, trad. it. i, societa editrice libraria. 1907，p. 10.
[23]g. b. fe，causa a tipo nella teoria del negozio giuridico, milano, 1966,p. 125.
[24]antonio albanese, violazione di norme imperative a nullitd del contratto, jovene editore 2003， pp. 203一210.
[25]guameri, l' ordine pubblico a i1 sistema delle fonti del diritto civile, padova,1974, p. 31.
[26]wieacker, storia del diritto private moderno,l, milano, 1980, p. 500.
[27]gianroberto villa, contratto a violazione di norme imperative, milano, giuffre editore,1993,pp. 14一15.
[28]参见陈卫佐译:《德国民法典》，法律出版社2006年第2版，第46页。
[29]典型的如意大利1942年的新民法典和我国台湾地区的民法典，意大利围绕民法典第418条进行了热烈的讨论，典型的文献如本文提及的de nova, il contratto contraio a norme imperative, in riv. crit. dir. priv.，1985,gianroberto villa, contratto a violazione di normeimperative, milano, giuffre editore,1993;antonio albanese, violazione di norme imperative a nullitd del contratto, jovene editore 2003;
[30]前引⑩，苏永钦文，第34一35页。
[31]梅迪库斯教授认为:“法律禁令可以当然的表明:违反法律禁令的法律行为应为无效。这些法律规定在无效性后果方面，也属于完善法，这里不需要适用民法典第134条规定”。参见[德〕梅迪库斯:《德国民法总论》.邵建东译，法律出版社2001)年版，第482页。
[32]该条规定:除另外得到许可外，人不得以被人的名义并以自己的名义实施法律行为，或以被人的名义并作为第三人的人与自己实施法律行为，但该法律行为专为履行债务的除外。
[33]实际上德国学者将此种区分发展为关于“权限规范”和“效力规范”的理论，违反前者的法律效果是“不生效力”，违反后者的法律效果才可能是“合同无效”。cfr. thon, norma gioridica a diritto soggettivo, trad. it, padova, 1951 ,p. 20.
[34]黄立:《民法总论》，中国***法大学出版社2002年版，第328一329页。
[35]强制性规范的具体判断标准需要从分析法学的视角加以深人分析，笔者将另外撰文详加分析。
[36]谢鸿飞:《论法律行为生效的适法规范》，载心中国社会科学》2007年第6期。
[37]耿林:《强制规范与合同效力:以合同法第52条第5项为中心》，未刊稿，清华大学2006年博士论文，第157一168页。笔者引用的是未刊稿，该论文已经出版。参见耿林:《强制性规范与合同效力》，中国民主法制出版社2009年版。
[38]鉴于本文主要是从历史角度进行分析，本部分不对不同类型状态下的合同效力展开深人分析。
[39]本部分也参考了意大利学界对于意大利民法典1418条的反思成果。因为意大利民法典第1418条第1项和德国民法典第134条的构造完全相同，因此这对于分析第134条适用过程中出现的问题也有借鉴意义。
[40]bghz 78 ,263.; 265 ; bghz 53:152. 156 ; bghz 71,358,361.
[41]cfr gianrobertn villa, contratto a violazione di norme imperative, milano, giuffre edilore,l993,pp.76一77.
[42]f. ferrara, teoiia del negozio illecito, milano, 1902，pp. 25一26.
[43]r. moschella, il negozio contrario a norme imperative, in legislazione economica, a cura di g. visentini a f. vassalli,1978/1979, p. 318
[44]antonio albanese, violazione di norme imperative a nullith del contratto, jovene editore 2003,p.9.
[45]典型的如意大利关于银行信贷法中的相关规定，decreto legislativo 1 , settembre 1993, n. 385第127条规定:“前述条款中关于无效的规定只能在有利于顾客(消费者)的情况下才能加以适用”;decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58中也有同样的规定。
[46]当然可能也有人会认为对于弱势群体的保护本身就是公共利益保护的体现。
[47]de nova, 11 contratto contraio a norme imperative, in riv. crit. dir. priv.，1985，p. 446
[48]cass. s. u. 2 giugno 1984,n. 3357, in giust. civ.，1985, 1, p. 1771;trib. milano, 9 dicembre 1977,cit; de nova, 11 contratto contraio anorme imperative, in riv. crit. dir. priv, 1985，pp. 107一108.
[49]苏永钦:(私法自治中的国家强制》，载苏永钦:《走人新世纪的私法自治》，中国***法大学出版社2002年版，第13页。
[50][德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》，邵建东等译，法律出版社2003年版，第74-82页。
[51]参见前引协，卡尔·拉伦茨书，第58一50页。
无效合同论文篇（10）
二、因劳动合同无效而生事实劳动关系的解除
现行法对因劳动合同无效而生的事实劳动关系解除做了系统规定。在此，尽管因为《劳动合同法》第38条和第39条引人误解而且备受诟病的表述——“无效劳动合同的解除”，该条文往往并没有被作为事实劳动关系解除处理。但从该法的体系来看，第26条规定了合同无效，而合同无效后发生的就是事实劳动关系。所以，第38条、第39条虽表述为无效劳动合同的解除，但其实质是事实劳动关系解除的规定，因为合同无效之后就不可能再次解除了，但合同无效后却可能产生事实劳动关系。根据以上条文规定，在劳动合同因为《劳动合同法》第26条第一款而无效时，事实劳动关系解除的基本规则包括：（1）当事人都可以随时解除劳动关系（《劳动合同法》第38条和第39条）；（2）在用人单位一方原因导致劳动者解除事实劳动关系时，用人单位应支付经济补偿。（《劳动合同法》第46条）；（3）在合同无效时，有过错的一方应当赔偿对方损失（《劳动合同法》第86条）。这种因违法而导致劳动合同无效时事实劳动关系可随时解除的正当性基础在于，如违反法律规定的劳动关系继续延续，事实上等于继续在维持违法状态。在违法时法律所要消灭的并不仅仅是合同本身，而是基于合同而生的劳动关系，只有停止该劳动关系的存续，才能实现合同无效的目的。在这种情况下，承认事实劳动关系存在的功能仅在于为过去发生的、不可逆的劳动给付关系提供存在的基础，避免发生没有法律上的原因而获得利益，从而进行不当利益返还，但又返还不能的尴尬。这正是事实劳动关系理论最原初的功能和价值。在此需要进一步分析的是，《劳动合同法》第26条第一款第（三）项规定，违反法律、行***法规强制性规定的劳动合同无效。而《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”该规则也是一个法律的强制性规定。因此，似乎劳动合同没有书面形式时也就违反了第26条第三项，所以无效。这样一来就可以适用该法第38条、39条规定的解除规则。但结合《劳动合同法》第10条第二款签约过渡期的规程，《劳动合同法实施条例》第5条、第6条、第7条等未签约时的终止规则等，就可以发现，对缺乏书面形式的劳动合同，现行法并没有简单地适用第26条、第38条、第39条的规则。
三、解决无书面形式的事实劳动关系解除问题的最简洁途径
解决书面形式缺失的劳动合同解除问题的最简洁途径，应是承认这种合同的有效性，并将劳动合同法解除保护和经济补偿的规则适用于该类合同。关于劳动合同形式要求的规则首先出现在《劳动法》中。当时，关于违反书面形式的劳动合同效力就存在两种不同的意见，但主要参与立法的部门认为，合法包括形式合法，缺失形式劳动合同无效，“应当坚持以法律规定为准，维护劳动合同形式的法律效力。”①这是一种刚性而又宽泛的关于形式违法的认识。这种认识的不合理之处在于：1.从目前来看，我国理论和实践对违法性的认识已经有了很大变化，强调区分强制性规定是效力规范还是管理规范，并不是所有违反强行法的行为都无效。②2.合同的本质是合意而不是形式。关于合同形式的效力，理论界也区分创设性效力和宣示性效力，只有违反具有创设效力的形式要求的合同才是无效的。③而形式具有宣示性效力还是创设性效力，在根本上取决于形式规定的功能和目的：是为了保存证据,促使缔约人谨慎，还是为了保护第三人利益或社会秩序？只有在后两种情况下，缺失形式才导致合同必然无效。从《劳动法》开始，我国大部分学者就认为，这种书面形式就是为了保存证据，方便证明劳动关系,④因此，从上述合同形式理论出发，没有必要动辄将形式缺失的合同归于无效。3.劳动合同书面化的目的是为了维护劳动者权益，立法机关在《劳动合同法》制定前曾提出，“要把签订劳动合同作为维护劳动者权益的一项重要基础性工作来抓。”⑤但是，在口头合同做了有利于劳动者的约定时，没有形式则合同无效的规则，却可能损害劳动者权益。⑥4.即使在严格的形式主义立场下，理论界也主张根据形式缺失的原因判断缺乏形式的后果，而不是一揽子地认为没有形式就是无效合同。“如果一方当事人以未遵守形式要求为由而拒绝履行其诺言，而正是他恶意地阻挠了对形式规定的遵守，那么免去形式强制的确是正当的。在这里，应优先适用任何人都不得从他自身的恶意行为中获得法律利益的原则。同样，如果一方当事人利用其经济上的优越地位或者利用某种依赖关系，不让对方当事人遵守形式规定，那么即使他从一开始就没有打算以此给自己留一扇后门，他亦不得主张合同因未遵守形式规定而无效。”⑦因此，应重新反思合同形式的效力，接受不具有书面形式的劳动合同的法律约束力，但同时可根据管理性规定的定性，对不签订书面形式劳动合同的用人单位予以处罚，要求其支付双倍工资等。一旦承认无书面形式劳动合同的效力，则该类劳动合同的解除问题的规范基础就全部可以在《劳动合同法》中找到。
四、现行规则背景下无书面形式的事实劳动关系解除规则的梳理和完善
但遗憾的是，现行理论和实践并没有接受上述合同形式效力的理论，坚持没有书面形式就没有劳动合同，产生事实劳动关系的意见。因此，需要思考在该认识背景下，如何适用现行法的规则解决无书面形式的事实劳动关系解除问题。在此，比较重要的规范包括《劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》）第5条、第6条；《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号，以下简称人社部2005年第12号文）；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）等。梳理上述规则首先可以明确的是，对未签订书面合同而致的事实劳动关系，现行法一方面没有适用和上述违法而致事实劳动关系相同的任意解除规则；另一方面，也没有适用劳动合同的解除规则，而是针对不同的时间段和不同的事由适用不同的解除规则。
（一）用工开始至12个月满之间的事实劳动关系解除按照没有合同但发生用工就是事实劳动关系的认识，用工开始没有签书面合同，则从用工开始直至满12个月事实劳动关系被视为无固定劳动合同关系，当事人之间存在的都是事实劳动关系。尽管现行法将该阶段分为了一个月过渡期和其他11个月，并在《劳动合同法实施条例》第5条、第6条分别对其做了规定，但此阶段的解除规则是统一的，也就是劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位才可以并且必须解除劳动关系。该规则的反向解释就是，如果用人单位没有提出缔结书面劳动合同或者用人单位不愿意签书面劳动合同，则其不得解除劳动关系。值得进一步分析的问题是，在此期间，劳动者能否自由解除劳动合同？对此，法律并未明确规定。由于从用工开始之日起算的一个月是法律规定的用人单位缔约合同的过渡期，劳动关系双方都应维护对方对劳动关系存续的信赖，因此，在该期限内除非有人明确提出不缔结劳动合同，则不仅用人单位，而且劳动者也不得解除劳动关系。在一个月过渡期满后，从形式上看，用人单位不提出缔约，就损害了劳动者的利益并且自己就应该承担劳动关系随时被解除的风险。或者从事实劳动关系的角度看，没有劳动合同就不存在法律约束，因此，劳动者应随时可以解除这种事实劳动关系。但人社部2005年第12号文第3条却规定发生事实劳动关系后，“用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系”的规则。在《劳动合同法》实施后，该规则依然有效。据此，在一个月过渡期期满，用人单位没有提出签订劳动合同的情况下，劳动者也不能随时解除劳动合同，而是要先提出缔结书面合同，被拒绝或者无法达成合意后，才可以解除合同。这其实是维护用人单位生产秩序的一种制度安排。
（二）未签书面劳动合同达到12个月后的事实劳动关系解除
在上述期限届满并且未签书面劳动合同达到12个月后，当事人之间已经视为建立了无固定期限劳动合同。所以，任何一方的解除都应遵守无固定期限劳动合同解除的规则。尽管严格看来，此时如果当事人没有补签书面劳动合同，则依然不存在劳动合同，所以当事人之间依然是未签书面合同的事实劳动关系。
（三）劳动合同期限届满后继续用工而致的事实劳动关系解除
在劳动合同到期后没有续签而产生的事实劳动关系解除问题上，我国立法立场出现了一个变化过程。1996年《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号］规定:“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。”既然是视为续订劳动合同，那就意味着法律将该没有劳动合同的事实劳动关系作为劳动合同关系处理，自然适用解除限制和经济补偿的规则。此后发表在《最高人民法院公报》上的“宜昌市无线电厂诉卢玲等四人劳动合同纠纷案”，也确认到期未签书面劳动合同却继续劳动时，视为续订劳动合同。①但裁审机关的立场在2001年却发生了改变，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释（一））第16条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”承认了在期满未签导致的事实劳动关系期间，当事人均可以随意解除事实劳动关系。此后，劳社厅函〔2001〕249号文再次明确，经商最高法院，该条中的“一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系”。这样一来就建立了到期未续签时，任意解除事实劳动关系的规则。但是，从随后颁布的规范性文件来看，需要进一步思考的问题是，人社部2005年第12号文所规定的先协商确定期限，达不成合意则随时解除的规则是否可以适用于合同到期后未续签情况下的解除；或者《实施条例》第5条所规定的，一个月内通知续签，未签则可以并必须解约的规则可否适用本阶段的解除？本文认为，尽管人社部2005年第12号文和《实施条例》第5条、第6条并没有明确提出针对合同到期未签的情况，但是合同到期就不存在了，当事人之间处于一种没有合同的情况，这种情况符合上述规定的适用前提。因此，根据上位法优于下位法，新法优于旧法的规则，结合上述2005年第12号文和《实施条例》的规定，应认为合同到期未续签的情况下，应继续协商补签，协商失败或者劳动者拒绝签订后才可以随意解除事实劳动关系。
（四）经济补偿问题
与解除事实劳动关系问题上规则变动较大不同，在经济补偿支付问题上，法律则保持了相对统一的观点。1996年原劳动部办公厅《关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函》中就已经明确规定：“用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据《劳动法》第98条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）的有关规定处理。”该规定基本确立了因用人单位原因不签书面合同时，劳动者可以主张赔偿并可以主张经济补偿的规则。但该复函没有规定如果因劳动者不签书面劳动合同而解除时，是否需要支付经济补偿。至人社部2005年第12号文，上述情况下的经济补偿问题得以明确。该文件第3条规定：“用人单位提出终止劳动关系的，按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”经济补偿的条件限于用人单位提出解除，而不考虑何种原因导致未签订书面劳动合同。这种立场在《劳动合同法实施条例》第5条、第6条中得以延续，但同时做了一点修正，即在签约的一个月过渡期内，如果用人单位提出缔结劳动合同，而劳动者拒绝的，则无需支付经济补偿。但是在一个月过渡期满后，即使劳动者拒绝缔约因此用人单位解除劳动合同，用人单位也应当支付经济补偿。这种一个月后劳动者拒签时依然要支付经济补偿的规则在本质上是与经济补偿的功能相悖的。《劳动合同法草案说明》认为：“为了发挥经济补偿在约束用人单位的解雇行为，稳定劳动关系，保护劳动者权益方面的作用，草案细化了用人单位解除劳动合同时向劳动者支付经济补偿的规定，……。”①经济补偿的目的是为了促使用人单位维持劳动关系，所以，《劳动合同法》第46条在设计经济补偿规则时，将“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”这一项从支付经济补偿的前提中排除。也就意味着，如果用人单位能维持劳动关系至劳动者达到退休年龄，则用人单位将无需支付经济补偿。但《实施条例》第6条其实是在劳动者不愿维持劳动关系时，也要求用人单位支付经济补偿金。
（五）现行法规则的理论反思
现行法建立的补签失败才可以自由解除的规则，使没有书面劳动合同而致的事实劳动关系处于劳动合同无效而致的事实劳动关系和劳动合同有效而生的劳动关系之间的状态，这种状态在理论上一方面不遵循传统事实劳动关系的逻辑，另一方面不遵守劳动合同关系的逻辑。这种尴尬源自于刚性书面合同形式引发的矛盾：一方面，刚性的书面形式导致没有书面形式就没有合同；另一方面，主流观点又认为，“用人单位是签订劳动合同的责任主体，不签订劳动合同就是违法行为。”②所以，在开始用工后，用人单位有提出并订立书面劳动合同的义务。在用人单位有提出义务但其却没有提出，从而导致未签订书面劳动合同引发事实劳动关系的背景下，如果赋予用人单位自由解除的权利，这实际上意味着用人单位从自己不签订书面合同的违法行为中反而获得了利益。为了避免这种状况，从神话书面形式的逻辑出发，就只能规定补签规则。但从理论的角度来看，在这种情况下，补签规则也是不合理的。因为用人单位完全可能通过降低劳动条件，达到劳动者拒签的目的。这实际上等于赋予了用人单位迫使劳动者解约的权利，法律却没有对其提出解决方案。
无效合同论文篇（11）
论文摘要：通过详细分析和论证在债权意思主义和债权形式主义物权变动模式下解决无权处分而存在的种种问题和不足，来说明利用物权行为理论来驯服这个“精灵”的必要性和可能性。 论文关键词：无权处分；物权行为理论；债权意思主义；债权形式主义 一、问题的提出 《合同法》第51条关于无权处分制度的规定无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。此处之“无权处分行为”应该从何种意义上理解呢?该条所指有效的“合同”究竟是物权合同还是债权合同?规定得很不明确。通说认为此“合同”为债权合同，因为我国尚未采用物权行为理论，这里所说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分所立合同无效。我国《合同法》没有对无权处分的内涵做出规定，同时由于我国民事立法体系的不完整导致了学界和实务界对这一问题激烈讨论却难以达成一致见解。目前流行的有如下几种学说：无效说、有效说、效力待定说。此种种关于无权处分效力之学说，一直是学界争论不休的一个重大理论问题。究竟如何更好地解决无权处分这个“法学精灵”?学界也难以达成一致。笔者认为法律制度不存在谁是谁非的问题，只存在孰优孰劣的评价，因为每一观点的背后，基于对无权处分制度设立宗旨的不同认识，也是基于在现实社会经济条件下对不同价值目标的考量。我国通说持效力未定的观点，但是此说未能解决大量存在的非现货交易的现实问题。笔者则认为将无权处分签订的合同理解为效力不定的合同是欠妥当的，而认为其应为有效合同更有利于保持财产关系的静态安全与动态安全之间的平衡，更有利于保护当事人的利益。 无权处分之所以成为我国民法如今仍然没有很好解决的一个大难题，有学者指出原因主要有两点：一是合同的生效和被处分财产所有权的转移是不被分开的。正是因为有了合同效力和被转移财产所有权之间这种无休无止的缠绵，正是因为负担行为和处分行为未被分开，才有了对这个“精灵”欲理还乱的说不清道不明的困惑。笔者同意这种看法，同时认为负担行为与处分行为之不分是导致无权处分难以解决的主要原因；另一个重要原因是对善意取得在此问题上的作用的过度迷信。笔者认为我国民法欲解决无权处分这个难题，除引入物权行为理论之外，别无他法。下面笔者将对各种物权变动模式下无权处分之效力问题及其价值取向的比较来说明利用物权行为理论来驯服这个“精灵”的必要性和可能性并加以详细论证。 二、非物权行为模式下无权处分行为之是与非 (一)债权意思主义模式下的无权处分问题 债权意思主义的物权变动模式是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无须其他要件的变动模式。因此在债权意思主义模式下，无严格的处分行为概念，仅依债权合同即可直接发生物权的变动的效力，即物债合一，不作区分。该立法例以法国、日本为代表。法国因受自然法学说的影响，舍弃交付主义，而采用意思主义。日本历史上受法国民法影响很大，与法国民法渊源极深。 《法国民法典》第1583条关于买卖合同的规定：“当事人就其标的物及其价金相互同意时，即使标的物、价金尚未交付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人转移于买受人。”对特定物而言，合同生效物权转移；对于种类物而言，尚需标的物特定之步骤。因此，基于债权意思主义的立法前提，无权处分合同的逻辑选择必然为无效，否则发生物权变动之效果实为侵权行为，不利于对权利人的保护。 为了保护善意相对人，采意思主义立法的国家一般都借助两种制度工具加以弥补其不足：一是物权法上的救济。如善意取得、时效取得制度等，如《法国民法典》第1141条所规定的“一物数卖”问题，后卖人如基于善意占有动产标的物，其为该物之所有人。而对于不动产则较为复杂，发展出法国民法典的“表见所有权”日本民法的公信力说等学说及判例；二是合同法上的救济。虽然无权处分合同不能对第三人发生效力，但法、日诸国法律并不排除善意相对人可以享有合同法上的救济，其救济方式有权利瑕疵担保、违约损害赔偿以及解除合同等，与有效合同无异。例如《法国民法典》第1599条前半款虽然规定出卖他人之物的合同无效，后半款规定：“在买卖合同人不知标的物属于他人的情形，出卖人负损害赔偿之责。” 综上所述，我们可知采用债权意思主义物权变动模式的国家立法，对无权处分合同之效力规定在有效与无效之间徘徊。规定无效当然是为了避免发生物权变动之效果，维护财产静态安全，维护权利人的利益；规定有效是为了保护善意相对人以维护交易安全。从表面来看