我优求知网国外法律论文篇（1）
作者：唐立鹏 单位：鸦片战争博物馆
在广州期间，林则徐曾同时问询旅英华人容林与英国医生史济泰，获悉两则极为重要的情况：第一则：“外夷英吉利、花旗、荷兰、弗兰西、大小西洋、俄罗斯、大小吕宋等国，吸食鸦片各有例禁，（故）并无人吸食。”第二则：“英国、花旗例禁吸食鸦片，体面人有犯，监禁一年释放；贫有犯，鞭责二百，仍着打扫街道一年。（相传）用铳打入海，讹传也”。[6](P368)这则资讯尽管未尽其详，但至少表明禁止吸食鸦片已为各国“例禁”，因此，可将其视为体现国际法要义的“一般法律原则”。另外，美国传教士伯驾与林则徐有过多次交往，在通信中伯驾写到：“由于不了解外国的法律和力量的强大，漫不经心地采取了同友好国家的惯例相抵触的措施”，提出解决中外冲突症结最好的办法就是签订“公正的条约”，“让所有国家，不管是中国、英国、荷兰、法国还是美国长期和睦相处，订立一项友好的条约”。[7](P166-172)信中提及的有关运用国际法律解决中外争执的主张，无疑对林则徐利用国际法规则处理中外交涉深有启发。
林则徐对国际法的认知有一个过程，大致以翻译《各国律例》为界（约为1839年7、8月间）分为前后两个阶段。[3]前一阶段，林则徐虽通过各种途径接触到一些国际法方面的知识，却无法证实已充分认识到此法是一门***的专门学科，必须在外交斗争中主动地加以运用。其具体表现是：在林则徐的奏折、日记、信札以及相关文献资料中，几乎没有直接引证国际法的规例之处。有文章曾例举几则“证据”，亦属牵强附会，禁不住推敲。其一，有文章称，1839年3月，林则徐示谕外商缴烟时就已宣布：“何得将尔国不食之鸦片烟带来内地，骗人财而害人命乎！”[8](P116)并结合随后草拟的英王稿中有“闻该国禁食鸦片甚严”[9](P664)之语，断定此时林则徐已掌握其它国家对吸食鸦片“各有例禁”的法律通则，并作为驳斥洋商的法律依据。这种说法完全站不住脚。众所周知，示谕是在3月18日颁行的，而林则徐于3月10日方至广州，似无充裕时间从组织搜集“夷情”资料并对其详细斟酌。其实，早在此前黄爵滋那篇影响甚巨的《严塞漏卮以培国本折》中就已提出：“今入中国之鸦片，来自英吉利等国，其国法有食鸦片者以死论，故各国只有造烟之人，无一食烟之人。”[9](P254)故此，该资讯与其说是受到国际法的启发，勿宁说是当时士大夫阶层的成见定数。至于后来给英王的稿中，确实引用了诸多国家的法律禁令，可该稿件究竟成文于何时，尚需进一步考究。而林则徐、邓廷桢、怡良会奏《拟谕英吉利国王檄》的时间是8月3日，已进入后一阶段，此时林则徐对国际法的认知程度较之前期阶段已经有了显著提升。其二，也有文章称：林则徐在收缴外商鸦片过程中每箱酌给茶叶五斤或大黄若干作补偿，是受到滑达尔《各国律例》之启发，因其译文中有“如有犯禁船货物夹带出口，或夹带入口，或带货漏饷，则变价充公”之字样[6](P352)，进而认为林则徐是对“变价”反复推敲后才决定采取此措施。暂不论林则徐的怀柔“奖赏”与国际法中的变价补偿有何本质区别，单从二者发生时间上判断就根本不存在可能性。林则徐上报“酌赏”的奏折时间为道光十九年二月二十九日，即公元1839年4月12日，而林则徐组织翻译《各国律例》虽无确切时间记载，但根据相关史料分析，应在1839年7月至9月间，因此，林则徐“酌赏”之举与《各国律例》之间不可能存在任何因果关联。至于有文章硬是将林则徐甫到广州即宣布鸦片为违禁品与《各国律例》中“各国皆有当禁外国货物之例”条文牵扯到一起[6](P352)，更是无稽之谈，不值一驳。由此可见，林则徐在前一阶段，对西方国际法的认知程度有限，而有意识地运用国际法处理外交事务的迹象更是无从查觅。但这并不妨碍林则徐所采取的举措与国际法宗旨原则的一致性。这是因为：近代国际法虽然在一定程度上体现了西方殖民者的意志，但作为人类文明发展的产物，其必然存在固有的合理内核，即“公平、正义、人类良知”，而林则徐以无与伦比的智识和勇气誓禁鸦片，拯救亿兆生命于荼毒，体现的恰恰是人类最纯洁的良知、最崇高的正义。但如果将林则徐前期的正义禁烟举措归结为是直接受到西方国际法的影响，难免有牵强附会之嫌了。组织翻译滑达尔的《各国律例》标志着林则徐对国际法的认知程度有了质的变化，至少表明林则徐已经意识到西方国际法与一般“夷情”不同，堪为“制夷”工具而加以利用。从相关文献资料来辨析，在后期阶段，林则徐有意识援用国际法的迹象非常明显，集中体现在处理具结贸易以及林维喜案件上。1.关于对具结贸易的处理。虎门销烟后,为了彻底根绝鸦片的来源，林则徐采取了让外国商人“具结”的形式，保证今后不夹带鸦片。鉴于义律和美、荷两国领事以“本国之例”作为抵制具结的挡箭牌，林则徐急切需要了解外国在国际贸易争端中的法律，因此授意翻译了《各国律例》英译本的相关段落。通过对国际法的初步了解，使林则徐相信中国在国际贸易上是可以主张自己的和防卫权的。依据“但有人买卖违禁之货物，货与人正法照办”[6](P353)，林则徐更加坚信具结中关于对违反禁令的外国人“货尽没官，人即正法”的规定并无不妥之处。当义律以英王的名义为借口拒绝具结时，林则徐又据《各国律例》中提到两国遇到重大问题，“欲与外国人争论，先投告对头之王，或有大权之官”[6](P355)，因此亲自写了给英王的照会：“弼教明刑，古今通义，譬如别国人到英国贸易，尚须遵英国法度，况天朝乎？今定华民之例，卖鸦片者死，食者亦死。试思夷人若无鸦片带来，则华民何由转卖，何由吸食，是奸夷实陷华民于死，岂能独予以生！彼害人一命者，尚需以命抵之。况鸦片之害人，岂止一命已乎！故新例于带鸦片之人，定以斩绞之罪，所谓为天下去害者此也。……若过此期限，仍有带来，则是明知故犯，即行正法”[10](P474-477)。在照会中，林则徐强烈谴责了英国鸦片贩子的“移害”行为，认为中国的禁烟令完全符合国际法，中国有权根据本国的律例对英国鸦片贩子施以严惩。2.关于对林维喜案件的交涉。1839年7月7日，英国水手在尖沙嘴登岸行凶，打死中国人林维喜，而作为英国驻华商务监督的义律却私自宣布在一艘英籍船舶上设立所谓具有刑事与海上管辖权的法庭，开庭审讯涉案凶手，由此引发了一场旨在争夺司法管辖权的涉外争端。林则徐从维护国家出发、运用国际法知识进行了有理、有利、有节的坚决斗争。首先，果断行使司法管辖权。案件发生后，林则徐即派新安知县赶赴现场查验，并谕令义律交出“凶夷”，听候查办。同时，针对义律私设法庭、企***僭越中国司法的卑劣行径予以严正驳斥。如：义律声言，不交凶犯，是“遵国主之明谕”，对凶犯的审理，应“按本国（英国）之律例”[8](P226-227)。对此，林则徐掌握了充分的法理依据：《各国律例》中有“往别国遵该国禁例，不可违犯，如违犯，必有罚以该国例也。”[6](P353)《英吉利国王发给该国商船禁约八条》中亦有同样规定[6](P376)，皆明确认定此类案件应适用属地管辖原则。因此，林则徐怒斥义律所言“尤属廖妄”，“查该国向有定例，如赴何国贸易即照何国法度，其例甚为明白。在别国尚当依该处法度，况天朝乎？……犯罪若在伊国地方，自听伊国办理，而在天朝地方，岂得不交官宪审办？”林则徐又依据司法判例进一步强化这一理据，“且从前内地所办命案夷犯，历历有据，各国无不懔遵，岂义律独可抗违此例乎？”最后警告说：“若再抗违不交，是义律始终庇匿罪人，即与罪人同罪，本大臣、本部堂不能不***与之从事矣。”[8]（P226-227)通篇来看，林则徐的驳辞鞭辟入理、义正辞严，尤其在运用国际法方面可谓驾轻就熟，实属难能可贵，如若不是对国际法知识进行过深入研究，是根本无法做到这一点的。
林则徐所引入的西方国际法内涵之丰富、所涉法律关系之广泛，远远超出人们的既往认知，虽不比后来丁氏所译《万国公法》更具专业性、系统性，但亦涵括了近代国际法的许多重要法理和原则。至于林则徐、丁韪良谁是“将西方国际法传入中国第一人”问题，笔者认为，二者译介西方国际法传入中国的史实、在外交实践上的运用及其影响，显然都是存在的。但是，从其译介到中国的时间上来说，一个是1839年，一个是1864年，前者比后者要早二十余年。毫无疑问，首次把西方国际法引进到中国的，是林则徐而非丁韪良。特别是随着人们对林则徐引入国际法贡献问题的重新认定和评估，林则徐的这一历史地位将会更加巩固。无论如何，林则徐能够在当时历史条件下，冲破“夷夏大防”的传统世俗观念，大胆引进、研究西方国际法，实为开启近代中国学习西方之端的重要举措。更难能可贵的是，林则徐将国际法运用到旨在维护国家的外交实践中去，首开近代公法外交之先河，在一定程度上开创了晚清外交的新局面，其影响和意义不容低估。
国外法律论文篇（2）
从1840年鸦片战争至今，德国、日本、英国、美国、前苏联的法律以及世界贸易组织规则都被试用植入中国，但存活的状况都各不相同，有的只存于史料记载，有的存在于文化观念，有的存于现存的制度和司法实践，有的则如一纸空文束之高阁，分析其中的原因，我们不能不考量外国法律的植入与中国法律文化传统之间的关联。
一、外国法律对中国法律观念的改造
给法律文化下一个定义并不是一件十分容易的事，因为观念层次的东西如同前述“法律移植”的概念一样大多存在争议。这里借用张中秋教授的定义，即“法律文化是内化在法律思想的法律制度、法律设施以及人们的行为模式之中，并在精神和原则上引导和们发展的一般观念及价值系统。它内存于思想、制度、设施及人们的行为模式之中并通过它们表现出来。”[4]中国的社会是不断发展和变迁着的，法律文化也是如此。法律的滞后性、稳定性和继承性使得它具有保守的一面，因而虽然***治的、经济的巨大动荡必然会使法律文化至少发生一些变化，但不必然是同步的，也不可能是完全断裂的。外国法律的移植，则是这种变化起到加巨作用。
自鸦片战争以来，外国法律对中国法律文化传统的影响无疑是相当深远的。而以清末法律改革至南京国民***府的“六法全书”体系的建立，西方法律对中国法律文化传统的冲击最为剧烈。以下选取几方面试论述之。
（一）西方法律文化的输入催生了人们的法律观念
鸦片战争前后，林则徐、魏源等人“开始打开天窗看世界”，翻译和编写了一些介绍西方地理、***治、文化等的书籍，目的是“师夷长技以制夷”。虽然当时的统治阶级对此并未予以重视，但介绍和引进了西方的一些制度和观念，在当时奉行闭关锁国***策的清王朝统治 下，具有里程碑的意义。从洋务运动到1898年“”运动期间，在洋务派的极力主张之下，清***府选送留学生出国，设立同文馆、江南制造总局、大量翻译外国法学者作的法典，促进了中国早期的思想启蒙运动和***治变革。1901年开始的清末法律改革，正式开始大量仿效西方国家的先进法律制度，在各个大的法律部门制定了法典，并全面引入了西方的法律制度和原则。虽大多还来不及施行，清王朝即告崩溃，但西方法治传统也开始浸入中国法学界。******制、契约自由、罪刑法定、无罪推定、审判公开等各种法律观念开始在中国知识界传播[5]。中国民国南京临时***府时期，仿行外国法律，进行了大量的立法活动。特别是在体制上，移植美国制度，纵使袁世凯窃取了***果实，然而民主共和观念已深入人心，使得一切***阴谋皆以失败而告终。诚然，“中国法律从传统向现代转变的***进程，乃是内部因素与外来影响相互作用的历史产物”[6]，但很难想象，在清末的法律观念培育和生长时期，如果没有西方法律制度及文化的引入和传播，仅靠国内因素何以能如此迅速地诞生一系列法律和社会变革。
（二）西方法律文化的引进促进了中国法学的发展
在清末法律改革中起到重要作用的人物首推沈家本。沈家本作为法理派的首要代表，在主持修律中力贯“融会中西”的修法宗旨，使得清末法律改革虽然是各种力量、因素条件平衡妥协的结果，但客观上取得了一些重要成果。其一，在法典结构上打破了诸法合体、民刑不分的传统结构；其二，在法律范畴体系上大量引入中国古代法律里不曾有的法律概念、术语，如公司、保险、破产、陪审员、律师、检察官、自由心证、审判公开等；其三，引进了一些现代法律原则，如罪刑法定、公开审判、司法***、区别物权与债权等。这些为中国的近现代法学的产生和发展，起到了基本的奠基作用，并且大多数概念和原则至今仍为我国法学界学者们沿用。
（三）西方法律的植入对人们行为模式的影响
清末修订的法律大多并未真正得到实行，但对后来中华民国“六法合体”法律体系的理论和司法实践起到了一定的铺垫作用。主要表现在以下几个方面：①西方的法律概念和原则继续得到传承；②继续仿效西方，确立了三民主义和王权宪法，并依此建立了“六法全书”体系；③彻底废除了旧律中的一些不合理制度，如凌迟、枭首等酷刑；④确立了由法典、单行法规、判例和解释构成的法律体系[7]。⑤从西方广泛引进了一些先进法律制度和原则，如自由心证、无罪推定、公开审制、律师制度等。虽然在统治下建立的法律体系具有明显的***主义色彩，但其不再只是停留在人们的观念和书面文字，而是在一定程度上付诸了实施。这使得外国法律真正对中国司法实践及人们根据对实在法的预期而采取的行为模式施加影响。
二、植入的西方法律融入中国的法律文化传统
中西方法律文化传统存在着极大的差异。在法的形成上，中国古代“刑起于兵”，而古希腊、古罗马的法律从产生之初即是社会妥协的结果；在法的本位上，由于中国古代法律是经由氏族（部落）发展至宗教习惯，最后形成于国家（社会）中，日益集团化，而西方法律从一开始即与个人相联系；在法的文化属性上，中西方法律文化传统分别体现为公法文化和私法文化；在法的精神上，分别是人治与法治；以及在法律文化价值取向上，分别追求无诉与正义等[8]。总体上，中国法律文化传统中比较强调法律的强制、制裁功能，偏重于集体利益而忽视个人利益，并长期实行人治而非法治，与西方法律文化传统更接近于现代法治社会相比，有些方面的确比较滞后。然而“法治”并非是仅存于西方国度，而是必须深植于“公民社会”。“公民社会”是法治社会的前提和基础。传统中国从来就没有“法治”的观念及事实，究其原因，就是因为中国从来没有作为法治前提的“公民社会”[9]。从清末法律改革至今的一百多年里，虽然文化深层的冲突使得“公民社会”的建立历经艰难曲折，但随着外国法的植入和中国社会内在进步因素的不断积淀，法治的土壤已日渐深厚，甚至西方法律的制度和观念已经被内化为中国法律文化传统的有机元素。以下择几个要点分析。
（一） 西方的市民法伦理与中国的家族法传统
在儒家学说的深刻影响下，家族法在中国封建时代地法律体系中占有十分重要的地位。从宋朝以后，随着阶级矛盾的不断深化，统治者更加重视通过稳定国家内部的秩序，来巩固国家统治。宋以后，元、明、清三朝都出现了适用于的家族内的家族法，家长所拥有的管理、监督生产和支配家庭财产的权力，恰是封建小生产经济存在和发展的要求[10]。而西方法律注重个人权利，并将法律作为维护个人权利的手段。与此相对应的是广为流行的“契约观念”，即市民伦理，强调个人自由、平等和个性***，甚至认为国家、家庭也是“契约”的产物。其植入中国之后，对中国传统法律文化中的“亲亲尊尊”、“三纲五常”等很快予以致命地摧毁。一方面是由于西方的民主、自由观念日益深入中国人心，另一方面也是中国社会向着市民社会迈进的结果。正如西方“契约”观念并不一定全部是精华一样，中国传统的亲属观念也并非都是糟粕。中国的传统亲属伦理重视亲情、家庭、和谐，强调亲属之间无私的爱和温情，向来为人们所珍视，绝不会断然予以抛弃。因而，植入中国的市民法伦理，绝不是与中国亲属法观念的彻底决裂，而是吸收其中的平等、自由、民主等进步观念，代替具有浓厚封建色彩的宗法等级观念。所以中国的亲属法文化传统已具有不同的内容，建立在既注重人情，又讲究平等的法律文化观念上的其他法律制度也更符合中国的实际。
（二）、西方法律与中国近代法律体系
清代沿袭历代以来的“诸法合体”的法典偏篆体例，因而主要的法律也只是《大清律例》。到了清末，内忧外患加上社会发展，旧律的删改和新律的制定已是迫在眉捷。1902年，清***府任命沈家本、伍廷芳二人为修律大臣，1904年修订法律馆正式运作，开始修律。1905年，删除旧律，废除重刑完成。至1909年，旧律改造过程基本结束。在修订旧律的过程中，沈家本也开始着手制订新刑法。1907年编成《修正刑律草案》，引来守旧势力的反驳，并随后出现了著名的“礼法之争”。沈家本等欲大量吸收西方国家最新刑法理论，这一思想主要体现于《大清新刑律》中。因为它无论是在形式上还是内容上，都体现修律者采用西方近代刑法原则与制度的极大努力。形式上分总则与分则两编，采用编、章、条的编撰体制，其篇章排列不再以原六部职掌为顺序，完全是现代刑法典的结构；内容上，建立了以自由刑为主要新刑罚体系，实行罚刑法定主义，酌减死刑并在一定程度上体现了法律需前人人平等的精神。虽然从这部法典颁布到清朝灭亡前后不过9个月，已足显沈家本等人移植外国法律的努力。但由于守旧势力的反对，在当时还难以真正植入中国的法律体系，却对以后中国刑法的发展却有至为深远的影响。随后的中华民国临时***府和中华民国南京国民***府的刑法即为例证。
除了近代刑法典的制定外，近代民法与商法、刑事诉讼法与民事诉讼法，近代行***法等也在清末修律中相继产生。虽大多未及正式颁行，但一些西方法律制度已深深地植入人们的观念，近代中国法律体系也由此开始形成。
三、如何继承和改造传统——关于法律本土化的几点反思
法律的生成方式无外乎两种：一是完全依靠本地区、本民族的自发培育，即完全建立在“本土资源”上的法律；二是法律移植。无论是哪种，都不可能忽视一个十分重要的问题，即国际化与本土化的关系。自发生长的法律如果不关注别国法律的进展，不借鉴一切有用的制度文明，必将走向保守和落后；移植的法律如果不注重结合本国国情加以重塑和改造，则必将与现实脱节，至多停留于纸上的文字。
近代中国的特殊国情，决定了中国近代的法律改革和建设不可能像西方法律的近代化那样，为保障资产阶级的自由和民主。而是为了国家富强，摆脱外国侵略者的压迫，以恢复中国作为一个泱泱大国的尊严。在清末修律中，修律者的美好愿望最初是从收回治外法权开始，而所有这一切的根本目的，只是为了维护摇摇欲坠的清朝统治。因而，中国法律的近代化，表现出极为明显的功利性格[11]。
清末法律改革，引进在大量的西方法律观念和制度，在当时的环境下是十分必要的，而且符合历史发展的趋势。一方面，改革打破了固有的中华法系传统，吸收了世界先进法律文化成果；另一方面制定出来大量的法律在一定程度上与当时的社会现实脱节，广大民众还未受到近代法律观念的启蒙，统治阶层也只是将改革法律作为苟延残喘的不得已手段，且其内部也充满激烈的斗争和矛盾。在当时的***治、经济和文化条件下，无论是多么先进的法律制度移植到中国都难以“存活”。为此，笔者提出以下几点反思：
1、晚清的法律改革总体上说反映了一种历史发展的必然趋势，外国法律的植入带来的积极因素占主导地位。但是，此种评价不能离开当时的客观现实背景。“礼法之争”、现实颁行中的有限作用、法律改革的实质目的等使得其意义多存在于对观念的层面。这对于我国现阶段法律现代化的模式选择，即究竟是***府领导自上而下，还是由社会下层变革带动上层建筑变革，究竟是采用渐进式还是激进方式进行改革，究竟是由经济发展带动文化进步还是先发展文化再促进经济，提供了一种参照。
2、法学教育和法律文化观念的形成不能仅仅是“西洋化”，中国传统法律精神和法律原则及其现代价值是使中国法律文化延续传承和立足于世界强国之林的历史根基。不加改造地吸收外国法律，倡导“全盘西化”，“植入”就很可能会转化为一种“侵入”，使中国法律的发展迷失方向。
3、法律的现代化，离不开中国整个系统，包括***治、经济、文化、教育、科技等的现代化。按照马克思主义的经典理论，经济发展才是一切制度变革的最终动因。与之相适应的***治、文化则是重要的本土资源。法律的移植不能脱离中国的现实，任何急功近利的加速现代化，都必将使法律与社会之间产生“落差”。
4、究竟何为法治的本土资源？西方法律的植入不仅是西方法律对中国法律文化传统的改造，也使得相当多的西方法律制度作为世界共同的先进文化被中国法律文化传统所吸纳。中国的乡土已不再是从前的乡土，中国的现实也在不断变化。对中国法律文化传统的继承与改造，应当在民族性和本土化、全球性和国际化中寻求平衡。
【注释】
[1]沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社，第667页。
[2]何勤华：《法的移植和法的本土化》，载北京大学法学院编《程序的正统性》，法律出版社2003年版，第44页。
[3]孟德斯***：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第6页。
[4]张中秋：《比较视野中的法律文化》，法律出版社2003年版，第26页。
[5]何勤华、李秀清：《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思》，中国***法大学出版社2003年版，第17页。
[6]公丕祥：《当代中国的法律***》，法律出版社1999年版，第32页。
[7]夏勇：《法治源流——东方与西方》，社会科学文献出版社2004年版，第181页。
[8]参见张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版。
国外法律论文篇（3）
各国的***的重要特征之一在于各国国内司法权归于各国自主拥有，在国与国之间订立各种设计司法判决协议之前，各国均仅对本国的判决予以承认并执行，对外国的判决一般均不予认可，而无论该判决是否涉及民事或刑事。随着时间的发展和社会的进步，各国之间的往来越来越多，这种交往不仅仅体现在经济交往方面，也体现在各国人之间的流动之上。婚姻关系作为一个社会最为基本的社会关系，其状态的稳定以及终结直接影响着当事人最为基本的民事权利。
一、离婚判决被各国承认的原因
民法系调整平等民事主体之间的人身及财产关系。自然人是民事主体最基本的单位，做为自然人的最为基本的关系之一即为婚姻关系，婚姻关系的产生为自然人之间建立起夫妻关系，从而给予夫妻关系产生诸多权利和义务。各国无不把婚姻的缔结与终止作为民法最为基本的法律关系范畴。自然人既然因婚姻关系成为夫妻双方，也因离婚而结束双方的婚姻状态，从而将双方的婚姻状态恢复到缔结婚姻之前，为各自重新缔结新的婚姻做好准备。
现今的社会早已结束了封闭自固、老死不相往来的状态，人在世界各国进行着快速的流动、迁徙，从而也为不同国籍人之间缔结婚姻状态创造了条件。不仅是不同国籍人的婚姻缔结成为可能，同一国人在异国生活并缔结婚姻也很正常。同样，在国籍以外的国家夫妻双方通过司法手段解除双方的婚姻状态也成为经常出现的法律现象。
由于婚姻关系是一种最为基本的社会关系，婚姻关系的产生、存在、和终止和自然人的最基本的权利密切相关，同时婚姻关系的产生、存在、和终止一般也不会对原居住国的司法管辖产生不利的影响。在一般承认在国外缔结婚姻关系的情况下，各国一般也对在国外解除婚姻关系采取宽泛认同的司法态度，在不违背本国法律规范的前提下均予以认可，只不过认可的方式有所不同而已。
二、我国承认离婚判决的历史
早在1957年最高人民法院关于波兰法院对双方都居住在波兰的中国侨民的离婚判决在中国是否有法律效力问题的复函中即明确指出：波兰法院对双方都居住在波兰的中国公民间的离婚案件所作的判决，如果在实体上和程序上与中华人民共和国婚姻法都没有抵触的时候，我们承认这种判决对双方当事人在法律上有拘束力。其时，我国刚建国即对外国离婚判决采取了宽泛的对待态度。
1974年最高人民法院关于一方当事人向香港法院离婚对香港法院所作离婚判决我法院不予承认的复函因香港法院的离婚判决未送达对方当事人不予承认，但该复函也再次体现出我国法院对域外法院的离婚判决在不违背我国法律规定予以尊重的态度。
1990年最高人民法院关于中国当事人向人民法院申请承认外国法院离婚判决效力问题的批复明确指出中国当事人一方持外国法院做出的离婚判决书，向人民法院申请承认其效力的，应由中级人民法院受理。经审查，如该外国法院判决不违反我国法律的基本准则或我国国家、社会利益，裁定承认其效力；否则，裁定驳回申请。裁定后不得上诉。
以上司法实践我们可以看出来，我国法院对外国/境外法院的离婚判决一直采用原则承认的态度，只要该判决未违背我国的法律规定。
三、承认外国离婚判决对中国国籍人的效力
1.在中国境外效力
在原判决国的法律效力。既然是涉外离婚判决，则离婚判决首先在原判决国生效，该离婚判决书因为该国本身就是基于其司法管辖权做出，所以原离婚判决本身即已经对当事人产生效力。该离婚判决书的效力受到原判决国的法律调整和认可，既而也就无须得到中国法院的承认。中国籍当事人凭借此离婚判决书即可以自然恢复到婚姻缔结之前之状态，简而言之可以重新缔结婚姻。
原判决国以外国家效力。双方当事人婚姻关系终止的状态是否得到原判决国以外的国家承认取决于该国是否认可该判决国判决的效力。若该国直接认可原判决国的离婚判决则无须得到中国法院的承认和认可。但是若该外国以一方当事人系中国人为由，要求以中国法院的承认判决作为该国是否承认该判决的依据，则原判决国法院的离婚判决仍需要在中国得以承认，方可以得到该外国的承认，从而也使得中国籍当事人的离婚效力延伸到判决国以外。
2.在中国境内效力
中国籍当事人因其国籍为中国，其当然受到中国法律约束，亦即受中国婚姻法规制。中国籍当事人的婚姻状态因为其判决地与国籍地的不同可能产生冲突，即一方面在判决过该婚姻的终止状态得以承认，即该当事人可以在外国基于离婚判决重新缔结婚姻；但另一方面中国的法律却对该判决结果不予以直接承认，其后果则可能是该中国人在中国重新缔结婚姻不能得到中国法律的承认。也就是中国籍当事人无法在中国重新缔结婚姻关系。
按照我国现行法律规定：对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。只有在中国法院做出了承认外国离婚判决的裁定之后，该中国籍当事人在中国的婚姻状态才归结于可结婚的状态。同时根据中国法律规定，若中国公民在国外缔结婚姻的。根据中国法律规定中国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，人民法院不应以其未在国内缔结婚姻关系而拒绝受理，若中国公民申请承认外国法院在其缺席情况下做出的离婚判决，还需要同时向人民法院提交做出该判决的外国法院已合法传唤其出庭的有关证明文件。
四、承认外国离婚判决对外国国籍人的效力
1.在中国境外的效力。
外国籍当事人只有在和中国籍当事人缔结婚姻后，其婚姻关系才有可能受到我国婚姻法管辖。所以当外国籍当事人和外国人在国外结婚后并在国外办理了离婚手续其婚姻关系没有和中国发生任何联系，也不存在需要中国法院予以承认的任何必要。
外国籍当事人和中国籍当事人判决离婚后，其在中国境外的效力和本文上述论证的相同。即在原判决国，由于该国法院对离婚的判决已经做出判决，该国的民事法律婚姻法律关系即承认其已经结束了婚姻状态，也不需要在以中国法院承认的民事判决作为认定外国籍当事人离婚状态的依据。
外国籍当事人和中国籍当事人经由外国法院判决后，在原判决国以外的国家，若该国家认可判决国的离婚判决效力，则该判决也无须得到该国家的承认。若该国家认为该离婚判决仍需要中国法院承认，则外国籍当事人仍需要向中国法院申请承认该离婚判决。中国法院做出的离婚判决在该外国的域外效力是再次确认该外国人与中国籍当事人的离婚状态。从而赋予该外国籍当事人可以在原判决以外的国家再次缔结婚姻的权利。
2.在中国境内效力。
所谓婚姻法律关系是指婚姻缔结与婚姻结束的法律关系。欲探讨外国人的是否需要在中国承认离婚判决则需要看该外国人的婚姻法律关系和中国是否存在着联系，若联系没有则根本无须探讨在中国承认该离婚判决问题。
国外法律论文篇（4）
国际投资是国际间资金流动的一种重要形式，是投资者为获得一定经济效益而将其资本投向国外的一种经济活动。对特定国家来说，国际投资包括本国的对外投资和本国接受的外国投资。外国投资是指外国投资者在资本输入国进行的投资，而境外投资或海外投资则是指资本输出国的投资者在国外进行的投资。因此，国际投资主要是相对于国内投资而言的。国际投资是指资本的跨国流动，它是国际资金流动的一种基本形式，也是国际经济合作的重要组成部分。
对于这种形势的出现，必然会有法律的制约，国际投资法的出现在若干年来，已经体现重要的效果，不同的观点同样也涉及到国际投资法的主体、对象、调整范围及其渊源。虽然国际投资法是调整国际私人直接投资关系的法律规范的总和，也是国际经济法的一个重要分支。
一、投资法律制度的概论与特征
国际投资是国际间资金流动的一种重要形式，使投资者为获得一定经济效益而将其资本投向国外的一种经济活动。对特定国家来说，国际投资包括本国的对外投资和本国接受的外国投资。因此，外国投资是指外国投资者在资本输入国进行的投资，而境外投资或海外投资则是指资本输出国的投资者在国外进行的投资。
目前对于国际投资的概念的理解较为流行的有广义和狭义的分别，通常认为广义的国际投资包括国际直接投资和国际间接投资，狭义的国际投资仅指国际间接投资。当然国际投资的种类也是这两类。
国际投资法是调整国际间私人直接投资关系的国内法规于国际法规的总称。据此，国际投资法的法律调整可概括为以下几个方面：
1.国际投资法仅调整国际私人投资关系。所谓私人投资关系，主要是指自然人、法人和民间组织、企业团体的海外投资。因此***投资关系并不属于国际投资法的调整范围，所谓***投资是***府间或国际间组织与国家间的资金融通关系。
2.国际投资仅调整条国际私人直接投资关系，不包括国际间接投资关系。关于国际直接投资与国际间接投资的区别，我在前述国际投资的种类中已经提到了。
3.国际投资法所调整的国际私人直接投资关系既包括国内关系，也包括国际关系。主要体现为私人外国投资者与东道国及其法人、个人间以及同本国***府间的关系，也包括东道国与投资者母国***府间的关系。
4.国际投资法的主体与国际经济法的主体相一致，包括国家***府、国际组织、自然人和法人，范围非常广泛。
社会经济生活是各种社会关系构成的关系集合体。一种社会关系只有经济立法调整社会国民经济利益关系的法律关系，才能有效稳定和发展这种社会关系。
二、际投资法的作用
当然，国际投资法作为调整投资关系的法律手段，国际投资法对于保护、鼓励和管制国际投资起到了极为重要的作用。
（一）保护国际投资的作用
国际投资对于有关国家的经济发展乃至世界经济的发展具有积极的促进作用，同时，也在国际投资中会存在一定的***治风险，会危及投资的安全和风险，所以，无论资本输入国还是资本输出国均力***借助于法律手段，对国际投资予以有力的法律保护，以维持有力的投资环境，保证国际投资的安全性与稳定性，促进国际经济的正常交往与合作。
这些法律保护措施一般是由资本输入国、资本输出国单独或共同采取的，属于***府保证的性质。
（二）鼓励国际投资的作用
法律对国际投资的保护，同时也是具有鼓励和促进国际投资的作用。在国际投资法中，有些法律制度是专门为鼓励外国投资而采用的，以使外国投资者可以获得较大的利益或便利。在各个国家这种现象是极为普遍的，当然，也对投资者带来的很好的收益。
直接鼓励国际投资的法律措施主要表现在国家给投资者提供了很多各种的优惠***策，例如税收优惠、财***优惠、行***优惠等等。这些有优惠措施主要规定了资本输入国和资本输出国的国内立法中，像发展中国家，例如向我们国家，对国外的投资者给于不同曾读上的优惠待遇，包括对外国企业给与减免所得税优惠，对外国投资企业生产所要进口的机器、设备和原材料减免关税，允许外国投资企业加速折旧，允许合营企业中的外国投资者一方先行回收投资，对投资者给与投资补助金或低息贷款，简化外国人出入境和货物进出口手续，以及简化投资审批程序，等等，一般说来，税收优惠是各种优惠措施中的中心。各个国家之间缔结的避免双重征税的条约，对于鼓励国际投资也具有重要的作用。
（三）管理外国投资的作用
当然，外国投资既有积极的一面，也有消极的一面，如果对其采取放任的态度，或疏于管理，就会对资本输入国的经济发展乃至国际经济的发展带来不利影响，如经济畸形发展，民族工业受损，经济命脉都到控制，环境受到污染，资源遭到破坏，等等，所以国际投资法管理外国投资的主要法律手段。
三、国际投资法的外资企业法律制度
外资法是指资本输入国制定的关于调整外国私人直接投资关系的法律规范的总和。依次为根据，我来简单的谈论中国。
当然，为了鼓励外商到中国投资，中国自1979年以来相继制定颁布了《中外合资经营企业法》等一批外资法规，运用法律手段来调整和管理外国投资，根据这些法规建立的外商投资企业对中国经济的发展已发挥了巨大的作用。但由于立法体系的弊端使中国的外资立法存在的问题日渐显露，特别是国际投资法的最新发展更使中国的外资立法面临着严重的挑战。
（一）外资企业在中国的体现
早在1978年中国***第十一届三中全会后，我国实行对外开放***策，采取多种形式利用外资和国外先进技术和管理经验，以加速社会主义现代化建设。我国自1980年以来，相继建立了深圳、珠海、汕头、厦门和海南省5个经济特区，开放沿海14个港口城市，建立了沿海经济开放区，1990年又宣布在上海建立驱动经济开发区，形成了沿海开放地带。对外开放，正由南向被逐步推进，对外开放的深度，正由东向西纵深发展，已经形成了全国规模的外引内联、东西相贯、南北并进的多层次、全方位的对外开放的新格局。这么多年来，随着改革开放的深化，我国不断改善和优化软硬投资环境，并逐步完善涉外经济立法和外资立法，例如，1986年的4月12日第六届全国任免代表大会第四次会议通过，4月14日公布实施了《中华人民共和国外资企业法实施细则》（以下简称《外资企业法实施细则》）。我国《外资企业法》及其实施细则时在总结经验的基础上形成的，是我国国家对外资企业进行管理和监督的法律依据，也是外国投资者来我国进行投资举办外资企业的法律保障。
根据我国《外国企业法》第2条规定，外资企业是指依照中国有关的法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。我国是社会主义市场经济国家，又是发展中国家，因而，在外资***策和外资立法上，兼又社会主义国家和发展中国家外资法的共同点，并具有中国特色：
1．持平等互利，确保中外双方权益。在国际经济交往中坚持平等互利，是我国外资立法的基本方针。平等原则在外国投资关系上，表现了中外双方在法律上权利与义务相对应等，在经济互利互惠，中外双方的合法权益同等的受到保护。
2．鼓励与限制相结合，重在鼓励与保护。与其他国家一样，我国外资法对外资也是鼓励与限制相结合，但重在保护。我国法律关于保护外国投资者及其企业财产的安全、保障外国投资者原本及利润等的汇出、保障外商投资企业的经营自、合理解决投资争议等方面，都有较为详尽的明确规定。同时，在对外国投资者和外商投资还规定了许多较为优厚的鼓励和优惠措施，如税收优惠、关税减免等。
3．适应国情，参照合理的国际惯例。我国的外资立法是我国国情出发，并以此为基点。同时，我国外资立法在维护国家和法制以及国家利益的基础上，适当参照合理的国际惯例，是我国外资法在一些规定上和国际通行做法、国际商业管理趋于一致。
（二）外资企业的经营管理
外国投资者在我国的投资经营，会涉及到人、财、物、供、产、销等各个方面，由于各国的经济体制和经济发展水平和经济发展水平，对外国投资企业的经营活动条件的管理也不尽相同。一般来说，大多数发达国家的市场经济国籍，倾向于采取国民待遇，既给与外国投资企业与当地企业同样的待遇，使其在同等的条件下进行各种经营活动。发展中国家对此一般有着某些限制，如果要求利用当地物资、产品出口，雇用当地人员等。尤其像我国这样的发展中国家，这要求是十分强烈的。计划经济国家则必须是外国投资企业与计划经济相协调，保证外国投资企业的正常的经营条件，使气象有足够的经营自。
1．销业务管理
外国投资企业的物资采购和产品销售，使企业生产和经营过程中的两个非常重要的环节，直接关系着企业的生产和利润，因此，有些国家外资法对企业的购销活动进行必要的调控。
(1)物资采购
外国投资企业所需物资，包括机器设备、原材料、燃料、元器件、配套件、运输工具和办公用品等。物资的采购使企业经营自的一部分，企业有权从国内或者国外市场购买。
国内采购。许多国家，包括某些发达国家，为了充分利用本国字，带动本国经济的发展和解决劳动就业等问题，注重以***策和法律手段促使外国投资企业尽可能的在当地购买所需物资，如优先利用和加工国内原料与自然资源、增加制造业计划中的当地成分、依靠本地供应等等。
例如，有的国家要求汽车工业达到一定的国产化比例。有的国家对外国投资企业给鱼的投资鼓励，往往是以生产中逐步增加采用当地材料、部件或者产品为条件，就例如，刚果投资法规定，在授予企业特惠制度是必须考虑的因素之一，就是优先利用当地的原材料和一般利用当地产品。当然，在我国的外资法中也也有类似的规定，外国投资企业采购物资时，在同等条件下，应尽现在中国购买。
(2)国外采购。在上面谈到物资采购中提到的优先在当地采购物资的要求，一般是以当地物资与国外同类物资想必是，在品种、规格、质量等方面相同或者有竞争力为条件。意思就是国内市场无所需物资，或国内物资在品种、规格、质量等方面不符合要求或作价远高于国际市场价格，外国投资企业则可以在国外购买，这是各国的通行规定。
2．产品销售
外资投资企业产品，内销、外小的比例问题涉及到价格、运输、税收等等多方面的原因，不仅取决于国内外市场对某项产品的需求程度，而且涉及到异国市场对外开放的程度和对该国国际收支平行的影响。
(1)产品外销。鼓励外国企业出口创汇，是各国外资法的共同特点，我国外资法也鼓励创建产品出口型外商投资企业，鼓励企业多项国际市场销售产品，这不仅是解决企业外汇平行问题，也是歪了出事企业采用先进的技术和管理经验，提高企业产品在国际市场上的竞争能力。当然产品的价格一般是由企业自行决定的。
(2)产品内销。国家鼓励外国投资企业的产品外销，但并非要求外资企业的产品必须去外销，有些国家规定合营企业产品首先应满足国内市场的需求，如前苏联、古巴的法律就要这样的规定；有些国家规定在一定条件下外资企业可以在国内时向销售其产品。我们的法律规定：外商投资企业的产品如果属于技术先进产品或者能够代替进口的产品，也允许其在国内市场销售或与内销为主，即实行“以市场换技术”、“以产顶进”的***策，至于产品的内销比例，我们国家还没有明文的规定，只要求外商投资企业外汇自行平衡。
四、海外投资及中国对海外投资的管理
海外私人直接投资的目的是追求比在国内投资更大的利润，但同时也是意味着海外投资比在国内投资具有更大的风险。对于资本输出国来讲，本国私人对外进行直接投资关系到本国国家里以及本国的经济发展，有必要采取以劣的***策措施和法律手段来鼓励并保护私人海外投资。从表面上看，资本输出国的海外投资法律制度主要包括两个方面，一是投资保护，二是投资鼓励，当然投资保护是非常重要的，但是从立法上看，资本输出国的海外投资法律制度不同于资本输入国的外国投资法律制度，没有一部统一的法律，而是采用叫坟山的专门法律或一些法律中的某些规定，海外直接投资的***策明显不同，甚至一国在不同的是企业可能推行不同的***策。
例如，“日本是个资源靠进口、产品靠外销的国家，发展对外贸易扩大和加强对外经济关系，对日本有着特殊重要的意义。”①第二次世界大战结束后，他们最初提出“贸易立国”方针，强调振兴出口是使日本经济走向繁荣的关键，而后又发展为“贸易——技术——对外投资”三位一体的立国方略。
（一）海外管理的措施
尽管海外投资活动对资本输出国有着重要的经济意义，那是一种经济和商业的流失，但投资者出于追求最大利益的本能，其经营活动的出发点并不是总以考虑祖国的利益为主，因此资本输出国必须对海外投资实行一些管制措施，以确保本国私人海外投资对本国的国际收自平衡和经济发展有利。
1．要求海外投资企业状况的公开
为了使***府、社会了解公司的财务状况和经营状况，对其经营情况进行监督，各国公司法、证卷法均要求股票上市公司披露情况，向***府和社会公布资产负债表及其他重要商业情报。
海外投资的公司大多是本国的股票上市公司，他们必须遵守本国的证卷发、公司法的规定。例如，根本美国联邦证卷发，公司发行上市证卷，必须分别向证卷交易委员会和证卷交易所注册，发行公司承担连续披露义务，即除在注册申报书披露有关信息资料外，还须按年度或季度提交财务报告。这样的措施和***策帮助了***府本国海外投资企业的经营状况。
2．止海外投资企业逃避税
当私人投资者在海外投资时，若不讲海外所获得的利润即使汇报本国，不仅会影响到投资者本国的国际收支，而且还会减少本国的财税收入，因此，如何防止海外投资企业逃避税，这是资本输出国管理海外投资的一个重要组成部分。
3．法律措施
除了证卷法、公司法、税法的有关规定外，资本输出国其他一些法律度对于海外投资的管理也具有非常重要的作用。
在有些国家的反托斯法和反垄断法对海外投资者有着很严重的影响，例如，根据美国反托斯法，只要域外行为对美国商业产生不利效果，该法对在美国与外的行为也使用，这样。若两个或两个以上的美国公司同时在某外国进行投资建立新的公司，而该公司的生产与销售排除或限制了其他公司在美国市场的竞争，就可能会受到反托斯法的追究。
进出口管制法对海外投资企业也具有管制作用也具有管理作用。有些国家基于国家安全理由，限制本国企业向某些特定国家出口某些高科技的产品或技术，这样，本国投资者在这些国家投资时就不得用关键技术作为出资，也不得向所投资的适用于该公司在第三国建立的子公司。向美国的出口管理就有上述限制。
外汇管理或***府的金融***策对海外也具有重要的作用。如果国家遇到国际收支平衡严重困难时，就会对海外直接投资以及海外投资贷款予以限制，如英国在二战后一段时间内曾采取了这种限制措施。现在一些主要的发达国家虽然相继取消了外汇管制，允许资本自由移动，但是也有可能有关国家出现国际收支困境时再度实施此种限制。
刑法对海外投资也有相当的影响。例如，1970年美国通过的外国贿赂行为法规定，任何人直接或间接贿赂外国***府官员均为违法。该法禁止美国公司将任何财产不计入其帐本或伪造账目，借以掩盖其从事活动的开支。如果投资者通过贿赂东道国***府官员而取得投资项目，可能受到东道国法律的制裁，而且也会受到美国法律的制裁。超级秘书网
（二）中国对海外投资的管理
改革开放以来，中国在积极引进和技术的同时，也有条件的允许国内企业进行对外投资。为使境外投资活动切实发挥促进经济发展的作用，我国先后颁布实施了一些法规与调整海外投资活动。
1．境外投资企业的设立与撤销
申请设立境外投资企业，必须符合一定的条件，经主管部门审核批准后方可设立，因为某些原因不能继续运行的项目应报原审核部门批准后予以撤销。
根据我国法规，国内的公司、企业或其他经济组织，有资金（外汇）来源，具有一定的生产、技术和经营能力及人才，均可申请设立境外投资企业。中方投资者须符合以下的条件：
（1）经工商部门登记注册、有固定的或经重新核准的经营范围、有一定的资金和经营规模；
（2）在境外举办从事工程承包或劳务合作业务的企业，必须是由对外经贸部批准授予对外承包工程或劳务合作业务经营权的公司；
（3）非经特殊批准，不得使用国家资金以个人名义在境外投资举办企业。
2．境外投资企业的外汇管理
（1）外汇风险及外汇来源的事先审查
为了阻止投资者到外汇风险大的国家或地区去投资，确保资金的有效使用，同时，也是为了确保投资者有可靠的外汇自己来源，有经营境外企业的资金能力，国家规定外汇管理部门在海外投资项目审批前对投资风险和外汇资金的来源进行审查。审查所需要的材料包括境外投资所在国（地区）对国内投资的外汇管理情况和资料、投资外汇资金来源证明等，由拟投资者提供。外汇管理部门于30日内做出书面的审查结论。
（2）登记与投资外汇资金的汇出
为了便于外汇管理部门对境外投资者的外汇进行监督，国家规定，经批准在境外投资者，应当持有关材料想外汇管理部门办理登记手续和投资外汇资金的汇出手续。
（3）外汇利润和资产的调回
境外投资者能否及时将投资利润汇回国内，涉及到国家的国际收支平衡以及国家的财税收入等重大问题，各资本输出过都采取措施以保证海外投资者能及时将利润汇回国内，我国对此也作了规定。
（4）外汇优惠与外汇监管
A.外汇优惠
为鼓励和扶植境外投资，我国规定，境内投资者从境外投资企业分得的利润或者其他外外汇收益，自该境外投资企业设立之日起5年内全额留成，5年后依照国家有关规定计算留成。
但必须注意的是，投资者的留成外汇也必须按上述规定调回国内。
B.外汇管理部门的监督
境外投资也的年度会计报表，包括资产负债表，损益计算书，在当地会计年度终了后6个月内，尤其境内投资者想外汇管理部门报送。
违反了这些规定，情节严重的，外汇管理部门对境内投资者可处以人民币10万元以下的罚款。新晨
3．境外投资国有资产的管理
在我国境外投资主体中，国有企业占有主导地位，中方投资中国有资金占有较大的比重。东道国不同的社会制度和不同的经济运行机制，使境外投资的国有资产的管理十分困难。
总而言之，在国际投资法的体系中，资本输入国的外国投资法制占有极为重要的地位。我国要利用外资，发展我国的经济，必须借助法律手段对外资予以鼓励和保护，同时进行一定的管理的限制。第二次世界大战以后，随着国际直接投资的迅猛发展，专门调整外国私人直接投资关系的外国投资法得以产生和发展。各国外国投资法的立法体制不已，名称不同，特点各异，内容规定也不尽一致，主要包括关于外资的范围、刑事、条件、投资者的权利、对外资的保护和管制等。为了鼓励外商到中国投资，中国自1979年以来相继制定颁布了《中外合资经营企业法》等一批外资法规，运用法律手段来调整和管理外国投资，根据这些法规建立的外商投资企业对中国经济的发展已发挥了巨大的作用。但由于立法体系的弊端是中国的外资立法存在的问题日渐显露，特别是国际投资法的最新发展更使中国的外资立法面临着严重的挑战。
中国的外资立法必须进行适合的调整，中国的利用外资才会有更大的发展。
我国对境外投资企业的设立以及撤销，对外汇的管理、国有资产的管理有着严格的法规及制度。
参考文献：
[1]余劲松吴志攀《国际经济法》北京大学出版社高等教育出版社2000年出版
[2]郭寿康赵秀文《国际经济法》中国人民大学出版社2000年出版
[3]池元吉张贤淳《日本经济》，人民出版社1989年版
国外法律论文篇（5）
构建农业灾害救助法律制度对于保护农民利益、提高农民收入、促进农业生产、巩固农业在国民经济中的基础地位具有非常重要的现实意义，对于法学研究亦具有极其重要的理论意义。世界上很多国家和地区都有农业灾害救助法律制度，但我国关于此制度在《农业法》中仅有几条原则性的规定，缺乏可操作性，需要加以补充和完善。为此，笔者在研究其他国家和地区农业灾害救助法律制度的基础上，提出了在我国构建该制度的构想。
1构建农业灾害救助法律制度的必要性
1．1自然灾害频繁发生2007年，《时代》杂志评出世界十大自然灾害。其中，朝鲜洪水席卷了朝鲜南部，据世界粮食署估计，谷类产品减产量是45万t；希腊森林大火导致近70人丧生，整整烧掉了近40．5万h森林；据民***部报告，2037年中国气候异常，降雨严重不均，极端天气事件频繁，多灾并发，点多面广，部分地区重复、连年受灾，局部地区雨情、汛情、旱情灾情超历史记录。2008年南方雪灾和四川I省汶川县发生的8．0级强烈地震又使我国遭受了巨大的人员伤亡和财产损失。单靠***府财***拨款和民间捐款等传统救济方式已无法满足现实需要，而农业灾害救助法律制度在抵御重大损失方面具有显著的优势。因此，探索和制定适合我国国情的农业灾害救助法律制度为现实所必需。
1．2农业是国民经济的基础农业是人类社会的衣食之源、生存之本，我国又是一个人口大国，只有拥有了充足的粮食才能在错综复杂的国际关系中谋求自身的繁荣和强大。另外，农业是工业特别是轻工业原料的主要来源，是国家建设资金积累和出口物资的重要来源，为第二、三产业的发展提供了广阔的市场。我国经济发展的历史证明，农业发展速度快，整个国民经济发展的速度就快；反之，农业生产出现倒退，就会给国民经济的发展和人民生活带来严重损害。由于自然灾害对农业生产造成的破坏，国民经济必然会受到不同程度的影响，尤其是以经营农业为生的农民的收入会大幅度减少，甚至绝收。如果不给予救助，会大大打击其经营农业的积极性，影响农业的可持续发展。
1．3我国农业灾害救助法律制度缺失世界上很多国家和地区对农业灾害救助都有具体明确的法律规定，如美国、西班牙、台湾地区等。目前，虽然我国大陆也有一些自然灾害发生后对农民进行救助的***策，如***的5件自然灾害类突发公共事件专项应急预案(国家自然灾害救助应急预案，国家防汛抗旱应急预案，国家地震应急预案，国家突发地质灾害应急预案，国家处置重、特大森林火灾应急预案)，但对农业灾害救助的规定少之又少，如“国家自然灾害救助应急预案”中仅有2条涉及到自然灾害发生后对农民的救助。
2008年汶川地震后，民***部会同***向四川地震灾区应急下拨中央自然灾害生活补助应急资金，就是根据国家应急预案作出的重大决策。但这只是对农民生活上的救助，对于灾后恢复农业生产还远远不够。另外，很多国家规定了农作物保险制度，我国虽然也有规定，但仅限于雹灾和风灾的保险，对洪涝、干旱灾害，雪、沙尘暴等气象灾害，火山、地震灾害，山体崩塌、滑坡、泥石流等地质灾害，风暴潮、海啸等海洋灾害则没有涉及。
2其他国家和地区的农业灾害救助法律制度
2．1农业保险
2．1．1美国。美国农业部提供了数个经永久授权的计划，帮助农民从自然灾害中恢复经济。其中，农业保险是美国农业灾害救助的主要方式之一。美国农业保险具有以下显著特点：一是美国农业保险历史悠久，至今已有近70年的历史。二是美国农业保险实行“双轨制”的经营模式，即联邦***府(由美国农业部的风险管理局负责)制定法规，提供***策支持；私营保险公司负责具体业务经营。三是美国农业保险实行自愿保险和利益诱导相结合。但(J994年农作物保险改革法》规定，不参加***府农作物保险的农民不能得到***府其他福利计划，如农户贷款计划、农产品价格支持和保护计划的支持等。四是美国农业保险覆盖面广和险种多，其已覆盖100多个农作物品种。联邦***府提供保险费补贴以及支持这些保险***策的再保险。1980年通过的《联邦作物保险法》规定，美国农业部为所有保险物提供30％的保险费补贴，向提供作物保险销售和服务的私人公司支付一定费用。另外，根据特别灾害援助法，如果受到大范围的严重自然灾害，所有遭灾的农场主都可以得到应急灾害援助。
2．1．2西班牙。西班牙农业保险比较成熟，不仅险种齐全，而且管理机制完善，***府支持有力，保险公司发展健康，为农业创新体系发展起到重要的保障作用。西班牙农业保险具有明显的特点：一是重视农业保险立法，以法律约束***府行为，保证农业保险的顺利开展。二是***府大力支持。三是农业保险带有准强制性的特征，对不参加保险的农户，***府不给予救灾方面的援助。四是农业保险组织形式多样。目前，粮食作物(小麦、玉米等)、加工用农产品(棉花、甜菜、烟叶等)、园艺产品以及畜、禽和水产品等基本上都开设了险种。近年来，西班牙不断拓展农业保险领域，又开展了森林火灾保险、动物防***保险和土地价格保险等。农民可以个人投保，也可以联合起来集体投保，目前以集体投保为主。***府对农业保险采取补贴***策，主要体现在3个方面：一是在补贴标准上，对不同的投保主体实行不同的保费补助标准。如对全职农民的补贴标准比兼业农民高出5％14％；埘集体投保的农民补贴标准比个人投保高5％等。同时，对不同农作物的保费实行不同的补贴标准，稀有珍贵作物的补贴标准比一般农作物高20％。二是对不同的投保标准实行不同的保险费率。三是***府通过调整保费补贴和保险费率的标准来调整农业种植结构。
2．2无保险援助计划(NAP)
2．2．1美国。NAP用于那些农作物保险项目未涉及的农作物，以便对那些种植暂时还无法获得农业保险农作物的农户提供帮助。其特点与以前的特大灾害性援助计划相似：①凡合格农户种植的无保险农作物的年均产量低于当地常年产量的65％时就可获得不足部分的补偿。②如果整个地区年均产量低于常年的65％的话，那么就农户个体来说该年均产量只有在低于常年的50％时才可获得援补偿。③补偿多少是根据每家农户的具体受灾情况而定，补偿金额也是按该作物市场价的60％计算。④农户必须及时向美国农业部当地办事处(USDA)~告种植面积和生产历史。⑤当地区性产量低于常年的65％时，农户可根据经验作出判断，看自己的产量是否会低于50％，以便尽早向USDA提出申请等候评估。⑥受无保险援助计划保护的农作物主要是一些经济作物，包括蘑菇、芹菜、芦笋、胡萝b、莴笋、甘薯、花椰菜、甜樱桃、草莓、西瓜、饲料草、薄荷、菠萝、南瓜等。
2．2．2台湾。农业的天然灾害救助，是指农民因受台风、豪雨、地震或寒流所造成的灾害，台湾地区给予纾困贷款及现金的救助。纾困贷款即应急救灾贷款，现金救助即无保险援助计划。1991年，台湾地区专门制定了《农业天然灾害救助办法》，以辅助受天然灾害的农民复耕、复建，并纾减其损失。《农业天然灾害救助办法》具体规定了灾害发生之后农民申贷及现金救助的条件和程序。
2．3应急贷款计划
2．3。1美国。应急贷款作为灾害广泛援助一揽子计划的一部分，其在各种情况下为农场主提供贷款，而且降低了还款利率。为了得到贷款资助，发生损害的县必须由农业部长或秘书指定为灾区，与指定灾区邻近的县也可得到贷款资助。
2．3．2台湾。2005年2月24日台湾当局对《农业天然灾害救助办法》进行了修正，其第l6条规定：“直辖市或县(市)辖区内天然灾害农业损失金额达下列标准者，由中央主管机关公告办理低利贷款。第一级：新台币九千万元以上；第二级：新台币五千万元以上；第三级：新台币三千万元以上；第四级：新台币七百万元以上。天然灾害农业损失金额未达前项标准者，经直辖市或县(市)主管机关认为对农民产生严重影响者，须于天然灾害发生后l4日内由直辖市或县(市)主管机关备妥计算资料，报由中央主管机关核定办理低利贷款。”
3我国农业灾害救助法律制度的构建
3．1构建新的农业保险制度农业保险是现代各国分散农业生产经营中的各类风险、保障农业生产经营者收入水平的有效制度，也是国家弥补农业生产弱质性的重要干预手段，它源自基于农业保险产品的非商品性或准公共物品的特性所导致的市场机制在农业保险领域的失灵，而这又决定了农业保险在制度安排上的***策性。
我国《农业法》仅以一条(第46条)的内容规定了国家扶持农业保险的原则，这与我国作为一个发展中的农业大国，对农业***策性保险的需求不相适应_4J。鉴于此，笔者建议在《农业法》中专列“农业保险”一章，对相关制度进行基本的规范设计，主要包括：①鼓励地方或农户成立互助保险合作组织。②建立农业保险专项风险基金，通过减免营业税、所得税等优惠办法，扶持其发展。③加强对农业保险的立法，进一步明确保险过程中农民的合法权益，对侵害行为依法追究行***、民事和刑事责任，为农民的利益提供法律保障。超级秘书网
国外法律论文篇（6）
【内容提要】外交职能的实现与国际法的演变存在内在的联系，中国和平发展中外交职能的变化与国际法规范的实施息息相关。中国在和平发展中应该注意外交职能所调整的相关法律问题，尤其是驻外使团及其人员的安全、外交保护、和平解决国际争端、国家安全和国际合作问题，在工作重心转移的新形势下、特别是在非传统安全威胁日益加深的情况下，应充分利用现行的国际法规范并促使新的更加合理、公正的国际法规范的产生，以实现和平发展的战略目标。 【摘 要 题】理论探讨 【关 键 词】中国和平发展/外交职能/国际法 【正 文】 作为调整国家之间关系的外交，是国家解决国际争端、进行国际合作的手段，是国家以和平方式实现其国家利益和对外***策的重要工具。其主要职能，概括来讲，在于和平、文明、理性地维持、促进国家利益和国家对外战略目标及对外***策，发展国家间关系，弥合国际社会裂痕，加强和促进国际合作。其具体职能体现为沟通职能、信息情报收集与评估职能、调节职能、影响职能、象征职能和法律职能等等。① 这些具体职能，借用《维也纳外交关系公约》中的表述，就是“代表”、“保护”、“谈判”、“调查与报告”和“促进”。其目的在于国家之间就国际争端与合作事项进行合乎逻辑的交涉、谈判和磋商，交流彼此的观点和思想，消除分歧，达成共识。这种交流可以直接通过***外交，或以书面的形式，或通过直接接触予以实现；但更多地还需要以间接方式即通过互派驻外使团进行。② 外交关系是在实现外交职能过程中所形成的各种关系，它是国家为处理外交事务，在由国家中央外交关系机关、外交代表机关等通过访问、谈判、交涉、缔结条约、参加国际组织和国际会议、互派驻外使团等对外活动中所形成的与他国或国际组织的关系。从广义上讲，***府间国际组织在一定条件下依上述方式在对外活动中形成的关系也属于外交关系的范畴。③ 这种关系是通过法律的形式服务于国际法主体的利益。 外交职能的实现与国际法规范的演变之间存在着内在的互动关系。一方面，国际法是国家为实现外交职能进行对外交往而产生的国际关系的产物，“众多主权国家同时并存、且彼此进行交往与协作而形成的各种国际关系和整个国际社会的存在”是国际法产生和发展的特定社会基础。④ 另一方面，作为调整外交职能的国际法规范在古代已出现雏形并在近代开始系统化。作为现代国际法发展的一个重要源头和近代国际法产生标志的威斯特伐利亚和约，对近现代国际关系和欧洲的经典外交具有极其深远的影响。它所建构的威斯特伐利亚体系，由于逐渐形成的欧洲民族国家将国家利益至上及势力均衡两个观念作为反正统的理论基础并进而规范彼此的关系，完成了欧洲国际关系从大一统到势力均衡的转变。国家利益取代了中世纪的世界道德观，均势则取代了对大统一的向往。国家利益至上不仅意味着为促进国家福祉，用任何手段（尽管这种手段随着国际关系的演变而逐渐受到限制）均是合法的，⑤ 而且趋向于表明国家主权的存在和主权国家享有潜在的平等原则。主权原则的确立与常驻外交使团的建立对于实现国家外交职能、规范外交关系具有重要意义。实践证明，国际习惯法和包括1815年维也纳会议尤其是1945年以后联合国主持下召开的若干国际会议所编纂的国际协定法规法反过来又促进了国际关系的发展和国家外交职能的实现。 和平发展中的中国，其外交职能无疑处于变化之中。进入新世纪以来，国际形势发生深刻和复杂的变化。和平与发展仍是时代主题，但不确定、不稳定因素有所增加。实现人类社会的持久和平与普遍发展既有难得的机遇，也面临严峻的挑战。⑥ 中国在和平发展过程中，在求同存异、互谅互让、进退有度的基础上，在加强经贸交流、注重长远战略、坚持和平发展的前提下，既要“遵守和维护国际法准则，又要同世界各国人民一道为国际法的完善和发展继续作出努力，推动国际法朝着有利于建立和平、稳定、公正、合理的国际***治经济新秩序的方向前进。”⑦ 因此，研究中国和平发展中外交职能调整的前沿法律问题(1)无疑具有重要的理论与现实意义。从通过对现行法的分析当有助于把握国际法的未来发展趋势的观点出发，本文拟通过分析评价《维也纳外交关系公约》中提及的五项外交职能及其所涉及的重大法律问题，试***对中国和平发展中外交职能调整的若干前沿法律问题进行探讨。 一、“代表”职能与驻外使团及其人员的安全问题 “代表” 职能即“在接受国中代表派遣国”，⑧ 这是国家外交职能中最基本和最重要的一项。作为国家代表的国家***、***府***、其他高级官员在接受国进行正式访问时和作为主权国家象征的驻外使团馆舍和外交人员，由于其代表性质和职能的需要，历来享有神圣的不可侵犯。由于此种地位涉及权利与义务的关系和两种管辖权之间的冲突，因此包括相互对立、互为矛盾的两个侧面：滥用不可侵犯地位违背驻外使团及其人员对东道国应负的义务，严重侵犯接受国的主权和国家利益；而侵犯这种神圣地位则严重损害派遣国的利益。两者均严重影响到外交职能的正常行使，尤其是后者，在地区和国际局势不确定、不稳定因素增多的今天日益成为威胁驻外使团及其人员安全的重要因素。因此，“代表”职能的行使主要涉及驻外使团及其人员安全的法律问题。 驻外使团尤其是常设驻外使团及其人员享有的不可侵犯的目的在于保证他们免受接受国可能通过行使主权的、特别是其司法机关依据法律所进行的有碍使团职能的行为或司法程序及其所施加的任何限制或胁迫。使团馆舍的不可侵犯不仅意味着接受国官吏非经使团团长许可，不得进入馆舍，而且意味着接受国负有特殊责任，采取一切适当步骤保护馆舍免受侵入或损害，并防止一切扰乱使团安宁或有损使团尊严之情势。外交代表的不可侵犯同样如此：接受国不得以任何方式对其加以逮捕或拘禁，应该对外交代表特示尊重，并应采取一切适当步骤以防止其人身、自由或尊严受到任何侵犯。总之，对东道国而言，使团及其人员的不可侵犯包括两个方面：接受国负有义务采取一切必要措施保证使团免受外部危险与威胁；而使团及其人员免受接受国法院程序的管辖。接受国的具体义务，除国家机关不得实施任何侵害驻外使团及其人员不可侵犯的行为外，还包括防范与惩治个人侵害使团及其人员不可侵犯的行为，并为此目的将侵害外交人员的行为定为国内法上的罪行。依据《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》第2条，每一缔约国应将下列罪行定为其国内法上的罪行，即故意对应受国际保护人员包括外交代表进行谋杀、绑架、或其他侵害其人身或自由的行为；对应受国际保护人员的公用馆舍、私人寓所或交通工具进行暴力攻击，因而可能危及其人身或自由；以进行任何这类攻击相威胁；进行任何这类攻击未遂；参与任何这类攻击为从犯。缔约国应按照这类罪行的严重性处以适当的惩罚。但是，值得注意的是，尽管接受国负有惩治此类罪行的义务，但是在大多数情况下没有对犯罪嫌疑人提起诉讼，⑨ 尤其是针对国际组织人员的犯罪。2000年10月13日，联合国秘书长在向联合国大会提交的关于联合国人员和有关人员安全问题的报告中指出，在迄今为止杀害联合国工作人员的177个案件中，只有3起的肇事者被绳之以法。⑩ 无论其原因为何，从国际法角度来看，东道国有义务防范、惩治侵害应受国际保护人员的行为并将肇事者绳之以法，否则会引起有关国家的国际责任问题。这一点已为国际法院所确认。在德黑兰的美国外交与领事人员案中，国际法院认为，***治上的因素不能成为否认源于条约和习惯的国际法义务的理由，从而裁定伊朗违背了对美国所负的义务；(11) 在关于2000年4月11国际逮捕令案中，国际法院进一步裁定比利时因对刚果（金）外交部长国际逮捕令而违背了对刚果（金）的义务。(12) 由于驻外使团及其人员处于接受国领土主权之下，因此，其安全保障主要是接受国的责任。但是，随着非传统安全因素的增加，国际合作显得更为重要： 第一，派遣国加强与接受国之间的双边合作。派遣国在行使外交的代表职能过程中也负有一定的义务，在驻外使团大量增加、接受国局势动荡、国际恐怖主义活动猖獗的情势下，接受国可以合理地希望派遣国采取相应措施加强其驻外使团及其人员的安全。(13) 这些措施包括：出现危机情形时，减少驻外使团人员；关闭驻外使团；提高外交人员收入以聘请保镖保护其人身安全；(14) 增强外交人员的体质、技能和应对能力；规范、安全地使用外交邮袋；特殊时期由派遣国提供武装保护。 第二，通过国际立法和国家之间的多边合作防范与惩治侵害应受国际保护人员安全的行为。针对国际恐怖主义活动开始出现与盛行，为保障驻外使团及其人员有效行使外交代表职能，维护国家间的正常关系和国际和平与稳定，确保对于实施或参与实施有关罪行的人员或起诉或引渡，劝诫可能的违法人员不要实施相关罪行，并在防止此类罪行方面确保最低限度的多边国际合作，《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》认为“ 侵害外交代表和其他应受国际保护人员的犯罪危害到这些人员的安全，构成对各国间合作所必需的正常国际关系的维持的严重威胁”，深信国际社会“制定防止和惩处这些罪行的适当和有效的措施实有迫切需要，”(15) 缔约国应将针对应受国际保护人员所犯的公约所规定的罪行定为其国内法上的罪行并予以惩治；对上述罪行以及嫌疑犯确立必要的管辖权；进行合作，互通情报，采取切实可行的预防措施；对在其领土内的嫌疑犯应予起诉或引渡；就对嫌疑犯提起的刑事诉讼彼此提供协助，并将诉讼的结果通报联合国秘书长。(16) 《反对劫持人质国际公约》进一步确认劫持人质是一种国际罪行，要求各国采取严厉措施进行惩治和防范。《联合国人员和有关人员安全公约》“深为关切蓄意攻击联合国人员和有关人员而造成伤亡的数目日益增加”，认为“无论何人攻击或以其他方法***以联合国名义行事的人员都是无理和不可容忍的行为”，认识到“联合国行动是为了国际社会的共同利益并根据《联合国宪章》的目标与宗旨进行的”、“联合国人员及有关人员对联合国在预防性外交、建立和平、维持和平、缔造和平、人道主义和其他行动领域的努力作出了重要贡献”，意识到“为确保联合国人员和有关人员安全已有的现行安排，包括联合国主要机关在这方面所采取的步骤”，然而承认“现行保护联合国人员和有关人员的措施尚不充分”，认识到“如果在东道国的同意和合作下进行联合国行动，则其有效性和安全会得到加强”，呼吁“境内部署联合国人员和有关人员的所有国家和这类人员所依赖的所有其他国家提供全面支持，以期协助进行联合国行动并完成其任务”，深信“亟需采取适当而有效的措施”，防止“对联合国人员和有关人员的攻击行为”，从而缔约国负有对犯下此种攻击行为者进行惩治的义务。(17) 已经或正在制定的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、《制止恐怖主义爆炸事件的国际公约》、《关于国际恐怖主义的全面公约》、《关于国际恐怖主义定义的全面公约》、《制止核恐怖主义行为的国际公约》等相关公约强调在打击侵害驻外使团及其人员的安全的国际恐怖主义方面进一步加强国际合作；而国家实践表明传统的行刺条款应予保留：性质特别险恶的行为如恐怖主义行为，不能被认为是***治罪。作为对***不引渡例外的传统的行刺条款必须保留，而且其适用应扩展到国家代表，尤其是驻外使团人员以及国际组织的官员；并应扩展到一切具有特别险恶性质的行为。(18) 总之，在实现国家的“代表”职能、保障驻外使团及其人员的安全问题上，整个国际社会存在共同利益。仅通过一国的力量或极端的单方面行动，不仅不可能解决问题，而且甚至会造成适得其反的负面效果，因此国际合作尤为必要。中国在实现和平发展的战略目标时，在继续坚持有效履行国际义务的同时，应采取一切适当步骤防止扰乱外国驻华使团及其人员行使职能的行为（如正确处理2002年5名不明身份者闯入日本驻沈阳总领馆事件）；加强对中国驻外使团及其人员的安全措施（如2011年中国***府向战后伊拉克派出复馆小组由6名武警官兵组成的警卫中队护卫）；对于他国侵犯中国驻外使团及其人员的神圣地位事件提出严重交涉（如就1999年以美国为首的北约悍然袭击中国驻南使馆事件对美国等北约成员国的严重交涉的做法）；加强国际合作，谴责、防止并惩治侵害应受国际保护人员的罪行（如2003年8月20日中国国家******发表谈话，对8月19日联合国驻伊拉克办事处遭到恐怖袭击事件深表遗憾，并强烈谴责这一恐怖暴力事件，并对伤亡人员表示慰问和哀悼）；拓宽多边合作渠道以更有效地保障外交代表职能的行使（如于2001年加入《制止恐怖主义爆炸的国际公约》并签署《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、2011年加入《联合国人员和有关人员安全公约》、2005年9月14日签署《制止核恐怖主义行为的国际公约》）。 二、“保护”职能与外交保护问题 国家外交的“保护”职能，即“于国际法许可之限度内，在接受国中保护派遣国及其国民之利益”。(19) 由于中国在和平发展、加强各方面的国际交往与合作过程中，最突出的问题表现在对中国国民及其合法权益的保护方面，(20) 这里仅就外交保护问题进行探讨。 外交保护问题是联合国国际法委员会新近注意的一个主题。国际法委员会于1996年第48届会议确定“外交保护”为适于编纂和逐渐发展的三个专题之一。同年，联大第51／160号决议请委员会按照第六委员会辩论期间提出的评论和 意见以及各国***府可能提出的书面评论，进一步审查这一专题并说明其范围和内容。委员会在第49届会议期间按照大会上述决议在第2477次会议上设立了关于这个专题的工作组。工作组在同届会议上提交一份报告，得到委员会核准。工作组设法：（1）尽可能明确这一专题的范围；（2）界定这一专题所应研究的问题。工作组拟议了这一专题的大纲，委员会建议以这一大纲作为特别报告员提交初步报告的基础，随后任命穆罕默德·本奴纳（1999年当选为前南斯拉夫问题国际法庭法官后由克里斯托弗·约翰·杜加尔德接替）为特别报告员。委员会于2011年一读通过包括19个条款的《外交保护条款草案》。(21) 一读通过的条款草案包括四个部分：第一部分是一般规定，包括定义和范围、行使外交保护的权利；第二部分规定国籍，包括国籍国行使保护的一般原则，以及对自然人和法人的保护问题；第三部分规定用尽当地救济原则及其例外；第四部分是杂项规定，包括外交保护以外的行动或程序、特别条约条款和船员保护等。 1.外交保护的定义和范围 外交保护是指一国针对其国民因另一国国际不法行为而受的损害，以国家的名义为该国国民采取外交行动或其他和平解决手段。 一国可以为无国籍人或被该国承认为难民的人行使外交保护，但该人在受到损害之时和正式提出求偿之日在该国应该有合法的惯常居所。但是，对于难民的情形不适用于该难民的国籍国之国际不法行为造成损害的情况。 2.国籍国行使保护的一般原则以及对自然人和法人的保护问题 第一，国籍国。有权行使外交保护的国家是国籍国。(22) 就对自然人的外交保护而言，国籍国指寻求保护的个人因出生、血缘、国家继承、归化或以不违反国际法的任何其他方式获得了其国籍的国家。 第二，持续的国籍。一国有权在受到损害之时为其国民并在正式提出求偿之日为其国民的人，行使外交保护。但是，一国对在正式提出求偿之日为其国民、但在受到损害之时不是其国民的人，可以行使外交保护，其条件是该人已丧失原国籍，并且基于与提出诉求无关的原因、以不违反国际法的方式已获得该国的国籍。一人受损害时为其原国籍国而不是现国籍国的公民，则现国籍国不得针对原国籍国就该人所受到的损害行使外交保护。 第三，多重国籍和针对第三国、国籍国的求偿。双重或多重国籍国民的任一国籍国，可以针对非国籍国为该国国民行使外交保护；(23) 两国或多个国籍国可以为双重或多重国籍国民共同行使外交保护。一人同为两国国民时，一国不可针对另一国为该人行使外交保护，除非前者在该人受害时和正式提出求偿之日都是主要国籍国。 3.用尽当地救济原则及其例外 （1）用尽当地救济。一国对于其国民所受的损害，在该受害人在不违反下述例外的前提下用尽一切当地救济办法之前，不得提出国际要求。当地救济办法指受害人以合法权利可以在据称应对损害负责的国家的普通或特别的司法或行***法院或机构获得的补救办法。在主要根据一国国民所受的损害而提出国家要求或请求作出与该项要求有关的宣告性裁决时，应当用尽当地补救办法。 （2）用尽当地救济办法规则的例外。第一，当地救济办法不具有实现有效补救的合理可能性；第二，补救过程受到不当拖延，且不当拖延是由据称应对损害负责的国家造成的；第三，受害人与据称应对损害负责的国家之间没有相关联系，或者依据案情，用尽当地救济办法实不合理；第四，据称应对损害负责的国家放弃了用尽当地补救办法的要求。(24) 因此，国家如何对待外国人，不仅涉及国家与外国人之间的权利与义务，而且是外国人所在国对外国人本国的国际责任，因而也是对外国人本国的关系问题。国家相互之间负有一定的义务以一定的方式对待彼此的国民，否则，有关国家应该承担国际责任。在外国人待遇方面，外交保护的前提是国家责任。一般而言，只要某种不法行为构成国家行为，才可能引起外交保护。而外交保护的一个效果是，将一个私人与国家的关系演变为国际争端。 外交的“保护”职能是一项重要的外交职能，而保护好中国海外公民和法人的合法权益，则是中国对外领事工作的核心问题。新中国成立以来特别是改革开放以来，中国逐步建立起了比较完善的领事保护制度：第一，中国将国籍 归属作为实施领事保护的条件，主张国际社会成员应根据国际法、双边条约和在有关国家法律许可的范围内保护本国国家和公民在他国的合法权益；第二，强调有关国家应确定外国公民、包括违反当地法律的外国公民享有法律规定应当享有的权利，特别是人道主义待遇，而不应因国籍、种族、宗教或其他***治、经济等原因受到歧视或不公正待遇；第三，认为任何国家不应袒护本国公民的违法行为，坚持用尽当地救济原则，反对滥用领事保护；第四，赞成未建交国家间在领事保护方面进行合作。(25) 中国在和平发展过程中，面对复杂多变的国际安全形势，各类团组出访频繁，出境旅游增加，而国际恐怖主义活动日趋活跃，非传统安全威胁增多，涉及中国海外机构和公民的各类重大突发事件连续发生，在国内层面上进一步加快了领事保护工作的机制化、制度化和法律化建设，以期最大限度地保护中国海外公民和法人的合法权益。在涉及中国海外公民和机构的重大领事保护案件中，中国***府重视保护公民在海外的生命财产安全，及时启动应急机制，指导有关驻外使领馆开展工作，维护中国公民的合法权益。中国***府从务实的角度，加强统一领导协调机制、驻外使领馆进一步完善领事保护的应急处理机制、提高对重大突发事件的应急能力和国内外协调能力、完善领事服务制度、利用外交资源努力维护海外华侨的合法权益。同时，在国际层面上，中国认为各国负有保护本国公民的首要责任，但强调：第一，一国内乱往往起因复杂，对判定一国***府是否有能力和意愿保护其国民应慎重，不应动辄加以干预；第二，在出现大规模人道危机时，缓和和制止危机是国际社会的正当关切。有关行动须严格遵守《联合国宪章》的有关规定，尊重有关当事国及其所在地区组织的意见，在联合国框架下由安理会根据具体情况判断和处置，尽可能使用和平方式。在涉及强制性行动时，更应慎重行事，逐案处理。(26) 三、“谈判”职能与国际争端的解决问题 国家外交的“谈判”职能，即与有关国家进行交涉，(27) 其更确切的含义是指两个或两个以上国际法主体为了彼此之间的有关问题得到解决或获得谅解而进行交涉的一种方式。当事国就争端进行协商或妥协时，对于以何种方式进行讨论和在何种基础上加以解决，均可自由决定。与其他解决方式相比，谈判方式更为灵活，因此许多国际条约都首先强调通过直接谈判的方式解决争端。(28) 谈判与作为国际争端另一种解决方法的协商之间存在着区别与联系。其区别在于：第一，协商可以是在争端发生后为解决争端而进行的接洽，也可能是争端发生前为避免潜在问题进行的信息交流和意见沟通过程，而谈判一般是在争端发生后进行；第二，谈判双方地位虽然在法律上是平等的，但实力因素的介入往往是主导性的，而在协商过程中实力因素的介入程度较小，友好互谅的精神体现较为明显；第三，谈判往往排除第三者的参与，而协商并不排斥第三方的加入，斡旋和参加调停中的第三方一般与争端无利害关系，而参加多边协商的第三方可能与争端有某种程度的利害关系；第四，对谈判结果的遵守是由于法律上的承诺，其中法律约束的成分多于道义约束的成分，而对于协商结果的遵守则更多是基于自愿和道义上的约束。两者之间的联系在于：协商是谈判的基础，谈判的过程中也可以不断协商，特别是尽管协商形成了一些自身的特点，但它是否已完全形成一种***的和制度化的争端解决方式，目前仍有一定疑问。因此，谈判与协商在实践中不能截然分开。(29) 与国际争端的法律解决方法以及利用国际组织解决争端方法一样，谈判作为国际争端的外交或***治的解决方法，是一种非强制的解决方法。和平解决国际争端原则是现代国际法的一项基本原则。一方面，一切国家均应以和平方法解决其之间的争端，另一方面，禁止使用武力或以武力相威胁，其结果是废止战争作为解决国际争端的方法。这是由国际社会的结构和国际法的性质所决定的。 任何争端的存在，都会阻碍国际交往的正常进行，构成对国际和平与安全的威胁。如果解决不当或处理不及时，不仅影响国家外交职能的实现，而且可能造成地区、国际局势动荡甚至酿成武装冲突或战争。因此，通过谈判等方式解决国际争端对于中国和平发展具有重要意义。 新中国成立以来，一贯本着从发展与各国尤其是邻国之间的友好关系出发，在相互尊重、平等互利、务实合作的基础上，通过谈判、协商等***治方法有效地解决了诸如边界、双重国籍等国际争端， 对于稳定地区和国际和平作出了重大贡献。中国在和平发展过程中，由于事实或法律问题不可避免会与其他国家之间产生争端，例如目前中国与邻国之间尚未解决的边界和领土争端有与越南、菲律宾、马来西亚、印度尼西亚等国家关于南沙诸岛的主权争端；与日本关于***的主权争端；与印度之间的边界争端，等等。(30) 对于南海诸岛的争端，尽管中国提出“搁置争议、共同开发”的主张后已得到相关国家的认同，但是从长远来看，从消除冲突因素、减少战争威胁、促进中国与周边国家的友好关系、合作及维护地区与世界和平与安全出发，关于这些岛屿的主权归属还是应该通过谈判和协商予以解决。 中国在采用谈判与协商方式解决国际争端的同时，并不排除使用其他和平方式，尽管中国对一系列重大国际条约关于争端解决的法律方法持有保留，例如2011年8月28日中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议关于加入《联合国人员和有关人员安全公约》的决定对《联合国人员和有关人员安全公约》第22条第1款予以保留，声明中国不受该款约束。不过，由于多边条约的实施与争端解决机制的关系表现出“权力取向”向“规则取向”的演变是国际法发展的大趋势，国际组织与多边条约开启和促进了各种解决国际争端方法有机结合的组织化、系统化和制度化进程，从而使统一性与多样性并行不悖成为争端解决的国际法制度的一大特点，(31) 中国对于国际争端的司法解决方法的态度有所变化。例如，对于经贸领域的争端，自中国正式成为WTO成员以来，截至2005年8月，中国在WTO作为起诉方提起了一个案件，即中国与欧洲联盟等七个WTO成员起诉美国的“钢铁保障措施案”。作为被诉方有一个案件，即“集成电路增值税案”。此外作为第三方参与了30多个案件的审理过程。(32) 四、“调查与报告”职能与国家安全所涉及的国际法问题 国家外交的“调查和报告”职能，是指根据《维也纳外交关系公约》第3条第1款第4项，“除其他事项外”，“以一切合法手段调查接受国之状况及发展情形，向派遣国***府具报”。(33) 或许有人会认为，秘密搜集情报包含在“其他事项”之中，但是，通行的国家实践是禁止秘密搜集情报的，其中包括雇用特务和从当地居民手中搜集情报。(34) 因此“调查与报告”职能在国际法中主要涉及国家安全问题。 由于接受国负有给予驻外使团及其人员行使职能之充分便利的义务，而接受国除为国家安全设定禁止或限制进入区域另订法律规章外，应确保驻外使团人员在其境内的行动及旅行自由，由此产生国家与他国行使外交职能时享有的不可侵犯地位的关系问题。间谍行为(35) 一般为各国法律所禁止，然而，有时也难以区分正当程序的调查、情报搜集与间谍活动。一国视为正常、合法的搜集情报的方式在另一国则可能是刑事罪行，反之亦然。(36) 《维也纳外交关系公约》最后采用的“以一切合法手段调查接受国之状况及发展情形，向派遣国具报”措辞，实际上反映出国家安全与国家外交的“调查和报告”职能之间存在着一定的冲突。驻外使团人员行动自由与通讯自由面临同样问题。然而，有关国际公约确认出于国家安全和其他因素的考虑，国家可以并且在实践中已经对驻外使团人员的行动区域予以限制，在其他地区旅行则需要取得事先许可，禁止进入***事基地，并且禁止对任何***事设施、***用机场、港口、工厂进行拍照。对此，驻外使团人员的派遣国可以采取相应的对等措施。 “以一切合法手段”中的“合法”术语的含义模糊且易引起争议。问题的关键在于为外交调查职能的目的而如何确定“法律”一词的含义。有的学者认为，解决这一问题有赖于国际法与国内法之间的关系。考虑到国际法的优先适用性质，这里的法律应该是指《维也纳外交关系公约》条款和国际法其他规范。这一点在《维也纳外交关系公约》第3条第1款第2项（“于国际法许可之限度内，在接受国保护派遣国及其国民之利益”）中得到印证。不过，由于该公约有许多条款附带提到了国内法特别是派遣国与接受国的法律，特别是第41条第1款规定“在不妨碍外交特权与豁免之情形下”，驻外使团人员负有义务尊重接受国之法律规章且不得干涉接受国内***，从而使问题复杂化。由于不同的国内法之间存在重大差异，故第47条第2款第1项规定采取的对等措施不得被视为差别待遇。但是，因为国际法的优先适用性质，所以只有在不妨碍驻外使团职能的情况下，国内法才能对搜集情报加以限制。(37) 国际关系的大量实践表明，利用驻外使团及其人员的不可侵犯地位而损害东道国国家安全，通常会产生国际争端，并往往导致严重后果，包括宣告外交人员为不受欢迎、甚至出于***治原因而大规模驱逐外交人员，而反过来促使派遣国进行报复，从而使国家关系更加复杂化，其结果是严重影响到国家外交职能的正常行使。因此，国家在行使“调查和报告”职能时，应该遵循国际法基本原则、相关国际条约和有关国家间有效之特别协议的规定。 中国在实现和平发展的战略目标、行使外交的“调查和报告”职能中，一方面应充分发挥利用一切合法手段调查接受国的状况和发展情形，向我国***府具报，促进与世界各国之间的友好合作关系，另一方面应通过制定相关的国内立法对外国驻华使团及其人员的活动加以规范。例如，《中华人民共和国国家安全法》第4条将危害国家安全的行为界定为“境外机构、组织、个人实施或者指使、资助他人实施的、或者境内组织、个人与境外机构、组织、个人相勾结实施的”危害中国国家安全的行为，包括参加间谍组织或者接受间谍组织及其人的任务的行为。第23条规定：“境外机构、组织、个人实施或者指使、资助他人实施，或者境内组织、个人与境外机构、组织、个人相勾结实施危害中华人民共和国国家安全的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。(38) 对于涉及享有不可侵犯的外国驻华使团人员，则通过外交途径予以处理。 五、“促进”职能与国际合作问题 国家外交的“促进”职能，即促进与其他国家或国家组织之间的友好关系，发展相互之间的***治、经济贸易、文化、科学等关系。(39) 这一职能涉及的主要法律问题是国际合作。国际合作，是经济全球化、区域一体化的结果；而国际合作原则，是现代国家间相互依存、共同发展的根本体现。国际合作经历了从临时性合作到长期性合作、双边和区域性合作到多边和全球性合作的演变过程。经过《国际联盟盟约》和《联合国宪章》等一系列国际法文件的规定，各国平等的国际合作迅速上升为一项具有普遍意义的现代国际法基本原则。 中国的和平发展既需要稳定的国内环境，也离不开稳定的国际环境，离不***际合作。任何国家在发展过程中，均会遇到安全、生态资源、贫困与发展、人口与犯罪等问题，而这些原本属于国内管辖的事项，随着相互依存关系的日益加深，逐渐溢出国界而成为全球问题。而为了更好地履行国家的外交职能，国家通过国际习惯法尤其是国际协定法承担国际合作的法律义务。国际合作不仅仅是一项道德义务而且是一项法律义务，它与国家主权并行不悖，因为国家通过条约享有权利、承担义务是国家行使主权的一项具体内容，国际条约的签订也是国家意志的自由表达，因此，国际合作使国家承受约束，但并不会损害国家主权。(40) 相反，国际合作有利于中国的经济发展、内部稳定和和平发展。例如，中国在《联合国打击垮国有组织犯罪公约》、《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、《联合国反腐败公约》等公约体系框架内，通过与其他国家、国际组织之间的合作，对打击国内***势力和恐怖活动、遏制国内的经济犯罪起到了重要的作用。同时，国际合作有利于国际和平与安全。在全球化深入发展、各国依存不断密切的情况下，全球性威胁和挑战呈现多元化的特点，更加相互关联。对这些威胁都应予以高度重视，不能厚此薄彼。各国应共同努力，通过沟通加深理解，通过对话增强信任，通过交流推动合作，以集体行动应对威胁和挑战，特别是努力消除其产生的根源。(41) 中国于2005年6月28日发表的“中国公布关于联合国改革问题的立场文件”，强调联合国在国际事务中的作用不可或缺，因为联合国是最具普遍性、代表性和权威性的***府间国际组织，是实践多边主义的最佳场所，是集体应对各种威胁和挑战的有效平台，它应该继续成为维护和平的使者，推动发展的先驱。通过改革加强联合国的作用，符合全人类的共同利益。中国认为，坚持《联合国宪章》的宗旨与原则，维护主权平等、不干涉内***原则，满足各国特别是广大发展中国家的要求和关切，推进多边主义，提高联合国的权威、效率和应对新威胁和挑战的能力，国际社会尤其应加强在下述领域的合作： 第一，发展领域。发展是各国人民的共同诉求，是集体安全机制和人类文明进步的基础。贫困、疾病、环境恶化、自然灾害同样对国际社会构成严重挑战。要重视发展中国家的需要，实现全球协调、平衡和普遍的发展。 第二，安全领域。建立一个有效力、效率和公平的集体安全机制，关键是坚持多边主义，推动实现国际关系民主化和法治化，坚持《联合国宪章》的宗旨和原则，加强联合国的权威与能力，维护安理会作为集体安全体系核心的地位。（1）关于战争与冲突，国家间冲突的应按照《联合国宪章》和国际法，通过平等协商、和平谈判加以解决。国内冲突的解决应主要靠当事国人民努力。外部支持应以《联合国宪章》为基础，以国际法为准绳，采取谨慎和负责态度，综合应用***治、外交等手段，鼓励和帮助冲突方通过协商和谈判解决问题。（2）关于反恐，国际反恐努力要充分发挥联合国的主导与协调作用，注意标本兼治，应避免***治化，不能采取双重标准。（3）关于裁***与防扩散，应全面禁止和彻底销毁大规模杀伤性武器，反对此类武器及其运载工具任何形式的扩散。（4）关于有组织犯罪，应加强地区与国际合作，打击跨国有组织犯罪。发达国家应在提供资源方面承担更多义务。（5）关于预防与调停，在充分发挥联合国安理会在此方面的主要作用的同时，应加大对预防冲突和调停的投入，支持秘书长根据授权履行斡旋和调解职能。（6）关于制裁，应该谨慎使用制裁，以用尽和平解决的所有手段为前提。一旦安理会决定实施制裁，各国均有义务严格执行。（7）关于使用武力，一切国际争端均应通过和平方式加以解决。（8）关于维和，联合国维和行动应遵循《联合国宪章》以及实践证明行之有效的各项基本原则，包括中立、当事方同意以及非自卫不得使用武力等。（9）关于建设和平，中国支持设立建设和平委员会。委员会的职责应主要是协助制订从冲突过渡到冲突后重建的计划，协调国际社会的努力。 第三，法治、人权与民主领域。（1）各国负有保护本国公民的首要责任。（2）中国支持建立一个***、公正、有效和具有普遍性的国际刑事法院，以惩治最严重的国际罪行；支持加强国际法院的作用，改进法院的工作方法，提高法院的效率。各国自由选择和平解决争端方式的权利应得到尊重。（3）中国赞同并支持改革联合国人权机构。改革的关键是扭转将人权问题***治化的现状，不搞双重标准，减少和避免对抗，促进合作，将更多资源用于人权技术合作项目，加强各国人权能力建设。(42) 总之，国家外交的“代表”、“保护”、“谈判”、“调查与报告”和“促进”五项主要职能的目的在于最大限度地维护国家主权和追求国家利益。这些职能并不是各自孤立而是相互联系的。和平发展中的中国，其外交职能无疑处于变化之中。“中国的发展离不开世界，同样世界的繁荣需要中国。中国顺应经济全球化的发展趋势，坚持在更大范围、更广领域和更高层次上参与国际经济技术合作，积极推动经济全球化向有利于各国共同繁荣的方向发展。互利共赢是当今国际贸易发展的主流。中国坚持实行互利共赢的对外开放战略，把既符合本国利益、又能促进共同发展，作为处理与各国经贸关系的基本原则，坚持在平等、互利、互惠的基础上同世界各国发展经贸关系，不断为全球贸易持续增长作出贡献。”(43) 中国在和平发展中应该注意外交职能所调整的相关法律问题，尤其是驻外使团及其人员的安全、外交保护、和平解决国际争端、国家安全和国际合作问题，在工作重心转移的新形势下、特别是在非传统安全威胁日益加深的情况下，充分利用现行的国际法规范并促使新的更加合理、公正的国际法规范的产生，实现和平发展的战略目标。
国外法律论文篇（7）
【作者简介】张文显，吉林大学理论法学研究中心主任，国家二级大法官；谷昭民，中国法学会对外联络部部长，中国法学学术交流中心主任
【中***分类号】D820
【文献标识码】A
【文章编号】1006-1568-（2013）02-0001-20
在现代社会，法律已经全面渗透到***治、经济、文化、环境等领域，传统的***治外交、经济外交、文化外交越来越需要从法律的视角来进行，这就要求各国必须将法治理念贯穿于外交活动当中，善于发现外交中的法律议题，善于将某些***治、经济、文化、***事问题转化为法律问题，善于通过司法程序化解棘手的矛盾纠纷。以此为基础，在理解当代中国对外关系与国际格局发展的问题上，中国法学家提出了“法律外交”的概念。所谓“法律外交”，是观察和思考外交问题的一个新的视野，处理对外关系的一个新的维度，指以法律为内容、机制和媒介的外交活动，即把法律观念和法治理念贯穿在外交活动之中，善于将某些外交问题转化为法律问题、以合法的程序和行为处理外交事务、依法化解外交纠纷，转变外交方式方法，开辟外交工作新局面。这样，法律外交是与***治外交、经济外交、文化外交、***事外交等并行的概念。不仅包括传统外交中涉法活动，比如司法协助、签订条约、国际诉讼等等；更是指以法律为内容、机制和媒介的外交活动。作为一个崭新的提法，法律外交是一个颇有创新价值的概念，是中国外交观念和外交机制的重大转变和丰富。
一、法律外交产生的环境
当今世界正处于大发展、大变革、大调整时期，国际形势正经历复杂而深刻的变化。随着世界多极化、经济全球化、区域一体化深入发展，科学技术的日新月异，各种思想文化交流、交融、交锋更加频繁，各种利益关系的碰撞、博弈、较量更加激烈，法律作为定纷止争的实践理性，作为需国际社会共同遵守的规则，作为调整国际关系的有效方式，为各文明国家所公认，其地位和作用也日益凸显。法律外交的产生，既是国际环境和国内环境大发展、大变革、大调整的产物，也是当今时展的产物。
法律外交产生的国际环境主要包括以下四个方面。首先，世界多极化对法律外交具有深远影响。世界多极化趋势建立在《联合国》宗旨和国际关系基本准则的基础上，反映了各国人民维护和平、加强合作、共同发展的愿望。世界多极化客观上要求世界各国严格遵循《联合国》宗旨和原则，恪守国际法和公认的国际关系准则，积极推进国际关系民主化，也从客观上强调了法律将在更大的范围、更广的领域、更深的层次发挥更重要的作用。作为推动世界多极化的重要力量，中国将始终不渝地坚持走和平发展的道路。中国的和平崛起具有广泛而深刻的世界意义，不仅改变着亚洲地区格局，也将使世界格局更趋均衡――这就为法律外交创造了良好的国际环境。同时，中国的和平崛起，实施依法治国方略，建设法治国家，将进一步展现一个负责任大国的良好形象，有利于维护世界的和平与稳定，有利于推动国际秩序和国际体系朝着公正合理的方向发展。
其次，经济全球化对法律外交具有重大影响。随着社会生产力的不断发展，科技进步的日新月异，世界各国、各地区经济在生产、流通、分配和消费等领域相互联系、相互依赖、相互渗透，日益成为一个不可分割的有机整体。在经济全球化进程中产生了大量的、国际间普遍认可的经贸法律制度，世界贸易组织（WTO）及其规则的发展就是一个极为典型的例证。可以预见，在解决由于经济全球化不断发展而产生的诸多全球性经贸问题时，法律将发挥愈来愈重要的作用。这就要求各国法学界、法律界进一步加强交流，充分了解彼此的法律法规，为全球经济的可持续发展和共同繁荣提供强有力的法律支持和保障。这就推动了各国之间法学、法律交流的迅速发展，尤其是随着现代国际关系的发展，各国之间的交流日益频繁，联系更加紧密，而网络科技和现代交通的飞速发展会使这种交流愈加方便。另一方面，经济全球化还深刻改变着法的存在方式、价值取向和运行模式，尤其是不同法律体系、法域、法律制度在一定程度和一定意义上的趋同化。这就为各国法学界、法律界人士的全球流动及法律服务方式的不断丰富创造了条件，使各国的法律理念、观念，包括一些基本的法律价值观相互接近或趋于认同，直接为法律外交提供了无限的机遇，同时也丰富了法律外交的内容和形式。在这一趋势下，法律文化传播与交流中多元主体的法律制度和体系蕴涵着世界法律文明进步的共同基本准则，多元主体的法律制度和体系在某些方面彼此接近和融合，进而形成一个相互依存、相互联接的国际化的发展趋势。
第三，区域经济一体化对法律外交具有重要影响。区域经济一体化的基石是自由贸易协定，即两个或两个以上国家或地区为实现相互间贸易自由化所作的一种特殊贸易安排。其核心内容是相互取消货物贸易关税和非关税壁垒，彼此加大开放包括货物贸易以及技术贸易、服务贸易、投资、知识产权保护等领域在内的市场。其法律基础是国际条约及相关国际法和国际组织法，如欧盟的法律基础是《欧共体条约》、《阿姆斯特丹条约》等由所有成员国共同签署的条约或协定；东盟自由贸易区的法律依据是《曼谷宣言》、《东南亚国家友好合作条约》等12个基本文件。这些法律文件的起草、执行、解释都为法律外交提供了广阔的平台。区域经济一体化的形成、运行与发展自始至终都离不开法律，自贸区的发展客观上要求本区域内法律外交更频繁、更深入、更实用、更及时，从而催生出一种法律一体化的过程和趋势。通过法律趋同化和经济***策的协调一致，自由贸易区可以推动其成员在法律领域的相互认同，抑或在此基础上创造新规则，从而直接促进在相对较短的时间内、在相对有限的区域范围内进行法学法律交流的强化、细化、深入和创新。
第四，一些新科技问题对法律外交也具有不可忽略的影响。随着经济全球化、科技信息化的发展，基因、克隆、新能源、环保、外空等引起国际社会高度关注的热点问题使传统的法律理念、观念面临巨大的挑战。这些问题与人类生存、社会伦理、文明延续关系密切，也涉及国家的和根本利益，由此引发的关于法律理念、观念的碰撞和交锋，促使人们对法进行反思、再认识和创新，也势必引起全球法学界、法律界的共同关注。例如，中国主张“和平利用外空，防止外空武器化和外空***备竞赛”，但现有的相关法律文书不足以有效防止外空武器化和***备竞赛，因此不仅需要加强法学界、法律界的交流、沟通，促进相关法律的完善，还需要从全人类的角度，甚至超越国家、时间空间，对法的传统信仰、理念、观念进行重新思考。
法律外交的产生也有深刻的国内环境因素。首先，中国综合国力的提升为法律外交奠定了坚实基础。改革开放30多年来，中国综合国力大幅提升，国际地位和影响显著提高。2012年，中国国内生产总值（GDP）增长7.8%，达到51.4万亿元人民币。作为世界上最大的发展中国家，中国在社会主义新农村建设、自主创新能力建设、载人航天工程、进出口贸易、人民生活水平、民主法制建设等领域不断取得新进步；作为联合国安理会常任理事国，中国在国际事务中发挥着越来越重要的建设性作用，全方位外交取得重大进展，国际影响不断扩大，得到国际社会的普遍尊重和欢迎。综合国力增强和国际地位提升，为积极参与国际法学法律交流与合作创造了良好的外部环境。
其次，依法治国方略的切实贯彻为法律外交的蓬勃发展创造了条件。法治在中国的社会经济生活中占据了越来越重要的地位，也越来越受到国家和人民的重视。改革开放新时期，中国明确了一定要靠法制治理国家的原则，确立了“有法可依，有法必依，***必严，违法必究”的法制建设基本理念；1997年，“依法治国”和“建设社会主义法治国家”分别被确立为治国基本方略和社会主义现代化的重要目标；1999年，“中国实行依法治国、建设社会主义法治国家”被写入宪法，揭开了中国法治建设的新篇章；2007年，***的十七大明确提出了全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家，并对加强社会主义法治建设做出了全面部署。经过多年的不懈努力，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系基本形成。依法治国方略的切实贯彻，为法律外交开辟了广阔的前景。与此同时，中国民间法学交流也日趋活跃，民间法学、法律团体充分发挥自身的灵活性，配合国家外交***策，围绕国家***治经济建设的重点，积极开展法律外交活动，极大地提升了中国法学法律界的国际地位和影响。
第三，贸易投资的快速增长为法律外交开辟了更广的领域。随着经济全球化和区域经济一体化的深入发展，中国充分利用国内国际两种资源、两个市场，积极扩大对外贸易，世界贸易大国的地位逐步确立。随着对外开放的不断深入，经济“走出去”战略也迈出了坚实的步伐，开放型经济进入新发展阶段。中国企业和品牌已开始走进国际市场，国际兼并、劳务承包、工程投标等项目发展迅速。但由于不熟悉有关国家和地区的法律及相关国际贸易规则，一些经贸合作项目经常为法律问题所困扰，产生了不必要的代价和损失，我国海外公民的人身和财产安全问题也日益凸显。人们越来越认识到：“走出去”要靠法，用理性的法律手段应对反倾销、反调查、反贸易保护主义，利用国际法律规则妥善处理贸易摩擦、维护本国企业及在外公民的合法权益势在必行。与此同时，随着外商投资的不断增加与中国经济的快速发展，中国不仅正在成为“世界工厂”，而且日益成为跨国公司的地区总部与研发基地，中国作为世界航运中心、物流中心与采购中心也正在形成。在引进外资过程中，涉外经济法为鼓励外商来华投资办厂，维护外商的合法权益发挥了重要作用――在某种意义上可以说，这是靠法“引进来”的。贸易投资的增长加速了中国相关法律与国际接轨的进程，为法律外交拓宽了领域、丰富了内容、创造了条件，有力地促进了法律外交的发展。为中国与世界各国的经贸合作长期提供法律支持与保障，已成为法律外交的一项重要任务。
第四，法学教育的长足发展为法律外交提供了充足的人力资源。改革开放30年多来，国家高度重视发展法学教育，大力培养法学、法律领域的后备***。中国的法学教育已进入快速发展时期；截至2006年年底，设立法学本科专业的高等院校已达603所，在校的法律专业本科生接近30万人，还有一支庞大的从事法学法律教育和研究的师资队伍；全国有法学硕士学位授予权的高等院校和科研机构达333所，有法学博士学位授予权的高等院校和科研机构29个，有13个法学教育机构设有法学博士后科研流动站。从事立法、司法、***等法律实务的人员队伍也在不断壮大；全国法院共有近30万名工作人员，其中法官约18万名；全国检察机关拥有近16万人，其中具有检察官职务的近11万人。截至2011年底，全国共有律师21.5万人。从事法学研究、法学教育和法律实务人员的迅速增加，为法律外交储备了大量的专业人才；而法律院校法学学科和专业设置的齐备、法学科研院所的增多，则为开展法律外交提供了可靠的技术和专业基础保障。
推动法律外交符合当今世界法治化的发展趋势，对提升中国法学法律界的国际地位和影响，塑造法治中国的良好国际形象，构建国际法治中国话语体系，引领、规范、促进和保障国家关系发展，推动建立公正合理的国际秩序和国际体系，持久和平、共同繁荣的和谐世界具有重要的战略意义。
二、开展法律外交的必要性和意义
法律外交对正在快速发展并逐渐从全球性大国向全球性强国转变的中国而言，不仅有着短期重要性，更有着长期战略性的意义。关于开展法律外交的必要性和重要性，至少可以从以下六个方面来理解。
首先，法律外交顺应了当今世界法治化的趋势。法治是文明社会的基本共识和人类的普遍追求，法治更是当今时代的主旋律，国际社会正在呈现出一种法治化的趋势。正如当前国内的很多问题已经纳入到法治的轨道，国家之间、区域之间乃至世界范围内的很多问题也越来越多地纳入法治轨道。法律外交是在国际治理结构法治化的背景下，将国际事务上升为法律问题的模式变革，是将***治、经济、文化、***事、环境等方面的问题，作为法律议题开展外交活动。
第五，法律外交有助于化解有关国家和国民对于中国的不理解和疑虑，有助于打消国外广泛存在的“中国”。目前在中国境外渲染“中国”的论调主要有三种情况：一是认为中国经济发展的速度太快、规模惊人，会对别的国家构成威胁；二是认为中国***事力量太强大了，会对其他国家形成威胁；三是说中国人口众多、消耗的石油等能源太多了，会对世界各国构成威胁。
虽然散布“中国”的人只是少数人，但是这种论调对于中国的发展显然是不利的。推进法律外交，会减少这些国家和人民的忧虑感。这是因为法律外交的交往方式具有平等性、长期性、规范性、稳定性和连续性等特征，对于法律的尊重和遵守，会让这些国家对中国有更多的信心和信赖，会让世界更相信中国是一个不会称霸的、热爱和平的、信守承诺的负责任的大国。我国主张，应根据各国的不同国情，建立与之相适应的国内法治，不能搞“一刀切”。任何有效的法治模式都必须符合有关国家的***治体制和历史文化传统。通过法律外交，中国可以采取对其他国家来说更容易理解、接受和欢迎的方式，与其他国家展开深层次的交往。法律外交能够更好地体现出一个大国的广博胸怀。中国不是暴发户，不会对世界各国构成威胁，而是会以一种平等、谦和的姿态与其他国家交流、沟通，建立互信、互利的和谐关系，坚定中国的非霸权主义方向。
第六，法律外交能够在客观上维护中国利益，促进中国各项事业的顺利发展。法律外交的推展意味着相关机构和人员要善于从法律的视野观察外交问题，用法律的思维思考和处理外交事务，考虑将经济、***治、文化、***事、环境、人权等问题转化为法律问题。通过这一方式，使得我们的国家利益和外交主张更具有正当性、合法性，更具有说服力，更容易得到国际社会的认可，由此可以掌握外交主动权。
西方大国的外交实践已经展示出法律外交的积极意义，他们非常精明地将***治、经济等诉求转化为法律问题，确立游戏规则就掌握了国际事务的主动权。在历史上，英国在鸦片战争、八国联***进北京的时候，都以战争、领土和贸易规则压服中国，以法律的形式掩盖其不合理的利益主张，使得本来受侵略的中国反倒处于表面上看来违背国际法的不利地位。同样，关于中日问题之争，中方依据《开罗宣言》和《波茨坦公告》主张对，在法理上无懈可击，也更具说服力和公信力，因为这是同盟国与日本之间结束战争状态、构建亚太战后国际秩序的法律基础，是中日之间解决战后领土归属问题的法律基础。
由此可见，了解和运用法律在争取和掌握国际关系主动权方面具有非常重要的作用。在中国发展的过程中，也需要将我们发展的诉求法律化，这样会获得更广泛的支持和更强的合理性。法律外交可以交流信息，有助于培养人才，从而促进中国法律的不断发展和进步。与此同时，法律外交有助于中国国际形象的提升，有助于增进国家之间在法律层面的信任，有助于各国在法律问题上的沟通和合作。不仅有助于完善国际法律机制，也有利于维护中国的利益诉求。只有通过广泛地推展法律外交，才能够良性地构建中外关系，形成有效的对话机制，从而使得中国的利益得到更好地维护。
三、法律外交开展的主要方式
在法律外交开展的方式上，应当采取多元化、立体化、灵活多样的形式，追求法律外交的实效。在法律外交的模式上，既包括民间外交，也包括***外交。从***的角度讲，外交部、司法部、最高人民法院、***等各个部门都可以在法律外交方面确立项目、举办活动；从民间的角度看，中国法学会、研究会等法律团体也可以积极参与法律外交的实践。最近几年的实践充分证明，通过中国法学会等民间团体开展法律外交，产生了超乎预期的效果。
在法律外交的具体形式上，至少包括以下几个方面：
第一，要在体制和机制上顺应开展法律外交的需要。一方面，为顺应国际社会法治化的趋势，中国相关外交机构应当强化法律方面的配置。例如，可以考虑将外交部条法司改名为法务司，在驻外使领馆和驻联合国常驻使团设立法务参赞或法务秘书，以求更好地从法律的角度看待和处理问题。在外交、外事部门要注重选拔任用优秀法律专业人员。另一方面，在工作机制上，应当树立全方位、立体化的法律外交模式，各个外交职能部门和外交活动的参与者都要在总体上树立明确的法律意识、法治观念，充分认识到将法律贯穿于外交活动各个环节、各个领域的积极意义，从而在保持正确的***治方向的前提下，将法治的精神渗透到外交工作中去。
第二，主动有效地参与国际立法、国际***和国际司法。中国应以更加积极的姿态参与联合国等有关组织的国际立法活动，参与国际条约的制定，推动国际法律规则和全球法律规则的形成，推动国际立法领域的扩大，通过这些活动充分表达我国的立场、观点、利益取向和核心价值，促进国际经济、***治新秩序的建构，促进社会公正和世界和谐目标的实现。作为联合国安理会常任理事国，中国负有执行国际法律的重大责任，中国应积极推动国际法律的执行。同时，国际法律的有效执行对于维护和发展我国的经济***治利益至关重要，因此应当以合适的方式参与国际法律的执行活动，例如维和、护航、环保等。当然，中国还应当积极开展涉外问题的司法程序研究。尽管已经有很多法院处理了大量涉外案件，但很多时候，中国还不善于通过司法程序解决纠纷，致使***和***府直接面临矛盾，处于风口浪尖。而将这些问题法律化，并诉诸司法程序，则会给***和***府留下更大的回旋余地和活动空间。当涉外问题被界定为法律问题时，就可以使涉外问题巧妙地以司法的方式予以解决，***和***府就可以远离矛盾的第一线。
当前，我们要认真分析中国加入国际司法体制的战略和策略。虽然我国在多个国际司法机构都有法官和工作人员，但是有些部门对于参与国际司法程序却始终有抵触和怀疑的情绪。随着国际社会的法治化，更多的国家对于国际司法体制持积极的态度。中国也应当论证在适当的时候接受相关司法机构的可行性，增强中国在世界各国面前的法律信誉。
同时，也应当对于中国外交领域的重要问题进行深入的法律研究，科学制定法律规则，掌握法律的主动权，使中国在国际争端和敏感问题上有充分的国际法依据。例如，关于东海、南海等海域，与邻国的海洋边界、专属经济区和大陆架的划分，就应当进行更扎实的法律探究；在民族、宗教、人权、恐怖主义等问题上，也要深刻掌握国际法律动向，避免国家决策处于被动地位；在粮食、公共健康等非传统安全领域，也要纳入到法律的框架之中予以认识和观察，以提高中国法治国家的良好形象。
第三，中国应当积极推广以法律为内容的外交活动。在法律外交的具体内容上，既包括国内法的交流，也包括国际法领域的交流。交流的形式多种多样，例如：第一，交流和问题研讨。通过召开学术会议的方式，让中外法律专家就某些专门的涉法外交和法律外交问题，进行深入的交流。例如，近年来举行的中非合作法律论坛、上海合作组织法律论坛以及中美、中澳、中德法律论坛等，以论坛的方式相互交流，使参与者和相关国家了解并逐步认同彼此的法律规范和程序。第二，派遣更多留学人员学习法律。可以进一步在法律领域开展长期或者短期派驻留学，以此种方式增进外国人对于中国法律的了解，消除相关的误解；也增强中国人对于国外法律和国际法的了解，这种方式还有助于中国法学教育和法律人才整体水平的提高。第三，考察和访问。有关部门及民间团体应当提供更多的机会，组织法官、检察官、律师、警察、人大和***府机关的法律工作者等法律职业人员，以及法学研究人员和法学教育工作者进行目标性、针对性和实效性更高的互访。这种访问不仅会促进不同国家的法律理论和实践的交流，而且能够获得更加直观和感性的印象，增强各国法律制度的相互协调。由此达到各国法治模式相互借鉴、取长补短、共同发展的目标。第四，法律援助。回顾300年来的世界史，西方大国，尤其是英国走到哪里，就把他们的法律带到哪里。20世纪50―70年代，美国和一些欧洲国家通过法律援助渠道，帮助新***的民族国家构建法律制度，取得了不少成功经验。在全球化时代，在中国国际地位和影响力日益增长的今天，我们有必要积极开展法律援助，传播中国特色社会主义法律文化。在尊重和国家文化的基础上，输出我们的法治理念和经验，以对他们产生更广泛、更深刻的影响。
中国***府在国际社会上反复重申，加强法治是我们共同的责任。健全的法制符合各国人民要和平、谋发展、促合作的共同心愿。我们相信，积极有效地推广法律外交，能够促进中国的繁荣、稳定、健康发展，也能促进国际社会的和谐发展。
四、中国法律外交的实践成就
当前，中国的法律外交尚处于起步阶段，大多数部门尚未建立起完善的法律外交机制体制和人才队伍。这样，中国法学会承担起中国法律外交的先锋践行者。作为中国对外法学交流的主渠道，中国法学会充分发挥民间外交、法律外交、学术外交的独特优势，遵循对外法学交流的“五四三”指导思想和“合作、发展、共赢、和谐”的理念，积极推动法律外交新战略，服从和服务于总体外交，促进了国家关系发展。
首先，以中国法学会为主，中国的法律外交已经形成了相对完善的战略布局。目前，中国法学会已经与世界上120多个国家和地区的800多个法学、法律组织建立了联系，并与其中87个国家和地区的122个重要法学、法律组织和机构签署了双边合作备忘录，会见了400多位外国部级以上的司法界高官，培训国外法学法律人才100多人，举办了100多次国际学术会议和法律论坛，近6000多人次的中外专家学者参与。先后成功举办了第17届国际刑法学大会、第24届国际法哲学与社会哲学大会等千人大型国际会议；倡议、主导并在国内外举办中国―东盟、中国―非洲、中国―拉美、中国―亚欧、东北亚等五大区域法律论坛多达20次。特别是“中非合作论坛―法律论坛”已被正式列入***府间合作机制，纳入了中国对非合作的主渠道。
其次，中国法律外交在派团互访、法学研究、学术研讨、法律人才培训、法律服务等方面展开了广泛而富有成效的实践。中国法学会组织实施了中非联合研究交流计划、法律外交战略合作伙伴计划、拉各斯名录暨中国―非洲仲裁员互聘计划；签署了《南宁宣言》、《乌鲁木齐宣言》、《合作与发展共同宣言》、《下龙湾共识》、《北京宣言》和《中国―拉美法律论坛宣言》等6份区域战略合作文件；成立了中国―非洲法律培训基地、中非法律论坛中方协调委员会、中非法律论坛指导委员会、中国―东盟法律培训基地、中国―东盟高端法律人才培养基地、中国―东盟法律培训基地研修班、中国―东盟法律研究中心、环宇中国―东盟法律合作中心、中国―东盟自贸区商事调解中心、东北亚法律培训基地、东北亚法律培训基地研修班等区域培训、研究及合作机构；分片设立了中国法学学术交流中心河南、重庆、吉林、甘肃4个分中心，推动各学科研究会、地方法学会以及法学法律界专家学者参与各类国际交流活动。在法律外交思想的指引下，中国法学会体系的协同性、整体性、系统性进一步加强，体系的功能、活力和魅力进一步显现。中国法学会已成为中国民间外交大***中具有独特优势的重要力量。
最后，中国法律外交的理论建设也正得到快速发展。在广大法律工作和法学专家学者的共同努力下，中国法律外交的调研力度大大提高，中国法学会所确立的“法律外交”重点课题转入第二阶段研究，法律外交教材的撰写也已启动。同时，在对外交往中加大对法律外交的总体设计和推介力度，在国内积极利用各种场合广泛宣传法律外交战略，加大统筹协调，法律外交理念得到国内法学法律界和有关部委的广泛认可和呼应。法律外交战略合作伙伴计划乘势启动，20多家全国知名法律院校、社科研究院和律所加入计划，法律外交研究和推动力量进一步壮大。“推动法律外交”写入《中非合作论坛―法律论坛指导委员会章程》，首次以书面形式确认法律外交为中外法学法律界的共同使命。
中国法律外交的成就最为明显地体现为两个具体实践。首先是中国法学会倡议发起的“中国―东盟法律论坛”。首届论坛于2005年8月31日至9月4日在广西南宁举办，主题为“中国―东盟经贸法律***策与实务”，论坛通过了《南宁宣言》。论坛期间还举办了“法律咨询台”活动，在广西民族大学设立了“法律文化广场”。第二届论坛于2006年12月14日至17日在越南下龙湾举办，主题为“中国―东盟自由贸易区建设中的法律合作”，论坛通过了《下龙湾共识》。第三届论坛于2007年9月12日至15日在重庆举办，主题为“繁荣与发展―中国与东盟法律合作之前景”，论坛期间举办了“中国与东盟法律―企业界人士见面会”活动，在西南***法大学设立“法律文化园”。第四届论坛于2010年11月10日至14日在重庆举办，主题为“走向互利共赢：中国―东盟自贸区建成后的法律合作”。第五届论坛2011年9月25日至27日在马来西亚吉隆坡举办，主题为“合作共赢”。
中国法律外交的另一重要实践是“中非合作论坛――法律论坛”的建立。随着中非关系的全面发展和提升，中非法律外交拥有了坚实的基础。推动法律外交，加强中非法学、法律界之间的对话、交流与合作，共同推动“法律外交”，用法律的手段化解纠纷，应对挑战，维护和平，实现共同发展，对于增进中非友谊，保障中非贸易往来和投资顺畅，促进中非共同繁荣乃至世界的和平、发展都具有重要意义。
为配合国家总体外交，贯彻落实《中非合作论坛―沙姆沙伊赫行动计划（2010―2012年）》，首届“中非合作论坛―法律论坛”于2009年12月20―21日在埃及开罗举办。来自中国和20多个非洲及西亚地区国家的80多位法学法律专家出席了论坛，与会各国代表围绕“加强法律交流，促进中非关系全面发展”的主题展开了热烈讨论和深入交流，提出的一些观点和对策建议具有很强的针对性和实用性，具有积极的参考价值和借鉴意义。2010年9月16―17日，第二届“中非合作论坛――法律论坛”在北京隆重召开，来自非洲38个国家和中国的法学法律界代表参加论坛，围绕“把握机遇、加强法律合作，推动中非新型战略伙伴关系全面发展”的主题展开探讨并通过了《中非合作论坛―法律论坛北京宣言》。2012年12月3日至15日，第三届“中非合作论坛―法律论坛”在毛里求斯召开，论坛期间召开了首次中非合作论坛―法律论坛指导委员会会议，通过了《中非合作论坛―法律论坛指导委员会章程》。
“中国―东盟法律论坛”和“中非合作论坛―法律论坛”的成功举办，为中国法律外交的实践产生了巨大的推动作用，主要体现为以下四个方面。
首先，服务于国家总体外交，推动了中国与各国关系的发展。东盟是中国的友好近邻和重要的合作伙伴，在国家总体外交中占有十分重要的地位。加强中国与东盟法学法律界之间的对话、交流与合作，用法律的手段化解纠纷，应对挑战，维护和平，实现共同发展，对于增进中国与东盟法学法律界的友谊，保障中国与东盟的贸易往来和投资顺畅，促进中国与东盟各国关系发展，实现双方共同繁荣都具有重要意义。借助“中国―东盟法律论坛”，中国与东盟***法界高官多次开展会谈，就双边关系和共同关心的重大国际问题坦诚、友好、深入地交换看法，就进一步推动法学法律领域的交流与合作达成广泛共识。会谈增进了理解，加深了友谊，进一步巩固了中国与东盟各国业已存在的法学交流，拓展了务实合作领域，有力地配合了国家发展战略和外交大局，对消除分歧、化解冲突，构建互信、互利、平等、协作的双边关系发挥了重要作用。例如，“中国―东盟法律培训基地”目前已为东盟10国培养了近百位了解中国和东盟民商、经济法律制度的优秀青年法律人才，对优化区域法治环境，促进中国―东盟自由贸易区的健康、快速、可持续发展具有重要意义。又如，通过“法律文化广场”和“法律文化园”等活动，增进了中国与东盟各国不同法律文化间的理解与认同，有助于求同存异、相互借鉴，有助于沟通思想、消除隔阂，有助于共同解决问题、探索发展道路。
同样，“中非合作论坛―法律论坛”也为促进中非关系的发展作出了重大贡献。自2008年开始，中国法学会共派出8个重要团组到非洲开展了法律外交，其中4个团组是副部级以上高访团组，举办三届中非合作论坛―法律论坛和一次中国―非洲次区域专题法律研讨会，倡议通过《中非合作论坛―法律论坛北京宣言》和《中非合作论坛―法律论坛指导委员会章程》两个重要文件，与非洲35个国家的法学法律组织建立了联系，与非洲28个国家的34个法学法律组织签署了《双边合作备忘录》，成立了中非合作论坛―法律论坛中方协调委员会并召开两次会议，成立中非合作论坛―法律论坛指导委员会，在湖南湘潭大学成立了中国―非洲法律培训基地。
国外法律论文篇（8）
如今药家鑫案、李昌奎案等不断地受到媒体舆论的关注，成为社会公共事件，也引发了学界对媒体监督与司法***关系的思考。司法的最高理想是司法***和司法公正，但在现实世界中，舆论不可避免地影响法官的判断。在这样的前提下，无论是求胜心急的律师、利益相关的当事人，还是高举民意、正义之旗的媒体，是否该想一下法庭外的舆论战中，怎样遵守“规制”这样一个东西？
一、 律师庭外言论与言论自由
言论自由是公民按照自己的意愿自由地发表言论以及听取他人陈述意见的权利。它是一国公民通过语言表述各种思想和见解的自由，更是一国宪法规定的公民最基本的权利之一。
（一）律师发表庭外言论是律师的自由
《中华人民共和国宪法》第二十七条、第三十五条均对公民的言论自由做了严格的规定，第四十一条规定了公民的批评权喝建议权。律师同其他公民一样享有此项法定权利，有权通过各种形式表达自己的思想和观点。
（二）律师庭外言论有不同于一般言论自由的特殊性
在社会生活中，言论自语的行使必然会与其他权利发生冲突，因此需要受到一定的制约。在我国司法实践中多用“利益衡量原则”来实现对言论自由的合理限制 。律师庭外言论由于发表于案件的审理过程中，已经不再是单纯意义上对审判事项发表自己的见解，早已涉及到律师和相关委托人的利益，新闻界各方的利益以及公众的利益。
1.误导公众，妨碍司法公正。在李某等5 人轮奸案的开审过程中，围绕这个案件的舆论引来了媒体新一轮的高潮。兰和律师曾发表微博暗示当事人杨某勇敢的站出来，控诉恶人罪行，避免被他人利用等。 在没有相关证据的情况下如此声称，可能误导公众和舆论对案件的客观判断，煽动社会情绪，导致对司法的抵触。此案另一被告人魏某的辩护律师李在河在个人专访中声称被害人白天上班，晚上为了挣钱去从事不正当职业。现有材料证明被害人出台也不是一两次了，自己承认，经理、同事们也承认。 此评论带有明显的偏见性和倾向性，更指出现有材料能证明被害人出台，这种没有客观理性的判断，结合媒体的大肆渲染和网民的非理性自我评论，容易给受案法院和判案法官造成很大舆论压力，影响司法程序的效率以及法官自由裁量权的实现，妨碍司法公正的实现。
2.影响律师自身信誉及行业整体形象。在李某等人的强奸案中，被告人的法定人梦某在接受新浪独家专访时，披露了同案被告魏某的辩护律师李在河发给其的短信内容，此短信内容一经曝光，舆论一片哗然。律师锄强扶弱、公平正义的形象荡然无存，取而代之的是自私自利，以利谋私的贪婪形象，使公众对律师道德底线和职业素质产生了强烈的质疑，进而影响公众对整个律师行业信任度和满意度严重下滑，产生极强的不信任感。
3.侵害其他人的合法权益，给当事人造成困扰。在李某等人涉嫌强奸案未判决前，其辩护律师王冉的辩护词就已在网上曝光。该辩护词披露了被害人杨女士许多个人信息，特别是对杨女士的隐私进行了陈述，并直接断言其有严重的心理问题。律师在案件作出判决后，有公开发表辩护词的权利，但对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私部分需要做特殊的技术处理。尚未审结案件的辩护词就被提前曝光，极大的干扰正常的审判秩序，误导群众。同时也侵犯了杨女士隐私权和名誉权。
二、网络新媒体下律师庭外言论自由易致“媒体审判”
在网络日益普及的情况下，律师庭外言论导致的最为严重的后果便是“媒体审判”。从“邓玉娇案” 到“药家鑫案”，每个案件在法院未开庭审理之时，网络舆论就已作出宣判。在没有对案件进行审理的情况下，网民带有强烈情感色彩的评论给审理案件的法院施加了无形的压力。“邓玉娇案”更是呈现出这样一个让人深思的模式：媒体影响公众——公众影响领导——领导影响法院。而在微博、博客等自媒体平台出现后，这一现象越发显著。网络环境的复杂性可能对司法实践造成严重的后果，公众的非理性的判断被刻意利用、操控与煽动，对司法而言，这是一个需要谨慎对待、合理规制的新挑战。
三、 引发涉及律师职业伦理的探讨
在“李某案律师职业伦理分析”研讨会活动，听取了许多学者和律师的观点。律师行业有自身公共性的特征，美国法学家庞德说：“所谓的职业，就是一种从事于公共服务的群体。”美国律师协会在有关报告中将执业律师界定为，是以促进公正和公共福祉为使命的，为委托人服务，并投身公共服务的法律专家。如今的案件，律师的职业价值被严重弱化，律师言论自由的行使使得司法公正的实现充满了危机。司法本该保护权利自由的实现，但此刻在网络新媒体不断发展的今天，这种现象仿佛充满了不断的矛盾，我们该如何平衡与规制呢？
四、 律师庭外涉案言论有待规范
从我国现有的立法体系来看，对律师执业行为的规制，常见于《宪法》、《刑事诉讼法》、《律师法》、***有关部门的部门规章和最高人民法院、最高人民检察院相关的司法解释，以及全国与地方律师协会的律师职业道德与执业纪律规范。在如此浩瀚如繁、花团如锦的规范中，涉及律师庭外言论的规范本该多如繁花、俯拾即是，但现实却是寥若晨星、屈指可数。
（一）我国立法的相关规定
《律师法》第38条规定，“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。”该条规定从“律师保密义务”的角度对律师庭外言论作出了限制：一是律师不得泄露国家秘密、商业秘密、当事人隐私；二是委托人和其他人不愿泄露的情况和信息。新修订的《律师执业行为规范》增设第74条规定：“律师或律师事务所不得在公众场合及媒体上发表恶意距低、诋毁、损害同行声誉的言论。”
对于律师庭外言论，我国现有规则中存在一些积极有益的探索，但在以律师行业的自治规范为主的情况下并未形成一整套完整的体系，更无对应的处罚制度、责任机制相配套。
（二）国外立法的规定
在各国的实践中，媒体审判都是被严格禁止的。德国联邦律师公会制定的《律师守则》第2条第2款规定：“律师在出席法庭时在与报刊、广播及电视的关系中，应避免表现出意***耸人听闻的宣扬本人或其处理的案件。”在法国，律师可以以自己的观点阐明事实真相向报界发表公告。大多数律师协会内部章程都规定律师向报界发表公告必须经会长审查批准。当律师向普通的报纸和杂志提供司法判断时，必须严格做到：这些文章只能包括理论性的判断，而不含有对某些专门问题的回答。《香港大律师执业行为守则》第102条规定，除103条的规定外，在英国，律师在未决诉讼中向第三人泄露诉讼文件的内容；在诉讼时为了影响法庭裁判而公开发表文章可能构成藐视法庭罪。
五、我国律师庭外言论规则之构筑
建立律师庭外言论规范机制是一项系统工程，建议以“自律”与“他律”相结合的双轨制作为规制模式。对于律师利用新媒体未决案件的行为，除对媒体进行规制外，重点更要对其进行规制。对此，我们从以下几个方面进行探索：
（一）我国律师执业行为方面的规制
我国规制律师执业行为的主要司法伦理规则《律师法》、《律师职业道德和执业纪律规范》和《律师执业行为规范》等对律师庭外言论均未作出专门规定，此是规则制定的欠缺。在结合我国司法实践的基础上，借鉴《美国律师协会职业示范规则》可以再立法上做以下实践：一是在《律师法》第四章“律师的业务和权利、义务”上增设一条关于律师庭外言论的常规性规定，作为律师庭外言论的总领条款。二是在《律师职业道德与执业纪律规范》第四章“律师在诉讼、仲裁活动中的纪律”，对律师庭外言论作出与《律师法》相同的规定。三是在《律师执业行为规范》第五章“律师参与诉讼或仲裁”单设一节“谨慎司法评论”，依据《律师法》针对律师庭外言论的纲领性条款对律师庭外言论的规制进一步作出详细规定。
（二）侵权责任法层面的构建
名誉权是人们依法享有的对自己获得的客观社会评价、排除他人侵害的权利。 我国《中华人民共和国民法通则》第101条有完全的规定。《中华人民共和国侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”根据立法规定，民事权益包括名誉权和隐私权。按照过错责任原则的规定，如果律师庭外言论侵害了他人的名誉权或隐私权，只要能够证明该律师存在过错并给被害人造成了严重损害，且两者之间存在相应的因果关系，则律师就要依法承担民事法律责任。
（三）法律保障“刑法”的改进
《中华人民共和国刑法》第246条第1款对诽谤罪有明文规定，但近年来利用互联网等信息网络进行造谣徘谤的违法犯罪现象更是突出，让人措手不及。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。在网络时代，律师普遍利用网络媒体发表自己对案件的观点和意见，存在可能为了当事人的利益或者为了提高自身知名度故意捏造他人虚假事实的可能性，此处的相关法律规定及司法解释，也适用于律师利用网络发表庭外言论的行为。
（四）规制律师庭外言论的具体规则
第一，通过修订《律师法》明确规定律师庭审言论豁免权，使得律师可以在一定限度内发表回应言论，同时加强律师自律规制，将道德底线与法律完美平衡。
第二，全国律协应在《律师执业行为规范》细化对于律师不诚信行为的列举规定，将律师利用庭外言论恶意炒作扩大知名度和争夺案源的行为列入其中，将其界定为不正当竞争行为，并可成立律师庭外言论督察小组，对以上行为进行监督并对涉事律师进行惩戒。
国外法律论文篇（9）
一、关于法律移植之理论
法律移植,“一条法规或一种法律制度自一国向另一国,或自一族向另一族的迁移。”法律移植是近代化法律制度史上的一个重要现象,也是一种普遍现象。
任何国家的法律都有着自身化不断发展的历史过程,任何外来法未经本土化过滤就很难被成功的移植到他国的法律之中。目前,学术界主流观点倾向于“只强调一种外来的法治对本土法治的影响,而对外来的法治异化过程缺乏描述”这一倾向在我国法律对西方法的移植方面反映尤为突出。事实上,各国在追求法治现代化进程中,并无可供拷贝的共同法律范本。西方法融入中国本土,也需要一个扎根中国社会土壤的过程,也即法律的本土化。
在中国,法律移植中的西方化程度取决于法律观念的主观思想基础的厚重程度。观念不同,一种技术既可能“物尽其用”,也可能“形同虚设”。在历史演进中,但凡使观念与技术决然相裂者,没有成功的。只要技术,不顾观念,没有不失败。在中国的法治进程中,在制度的外观模式上仿效西方取得了较大的成功,但在法治的内在观念上与西方颇具差距。现实中法制是法律人的字面游戏,法律束之高阁,司法活动软弱乏力便是明证。故而,在中国法治现代化进程中,仿效西方,建立健全法制,仿效法制观念都很重要。
现实中“实然法”和“应然法”、“本土法”和“外来法”的差距长期存在,这是中国法制化进程的拦路虎。
孙中山先生在辛亥***胜利后,制订了大量的法律、法令,但都没有得到有效实施。惯常以为,乃因袁世凯窃取辛亥***胜利果实,使得法律、法令成为“废法”。实际上,人民大众对西方资产阶级法律的不信任,对西方资产阶级法律观念的不信仰占了相当大的因素。这就启示我们,法律体系不仅要有外在的制度层面支撑,还要有内在的观念支撑。否则,法律就会成为没有生命活力的空洞教条。
二、关于法律本土化之理论
“法律本土化,是指将特定国家(或地区)的某种成熟的法律规则或制度移植到其他国家(地区),并与该国(或地区)的国情相结合,使之成为本国的法律制度,本国法制观念的有机组成部分,从而成为一国法律体系的必备内容。”法律的移植与法律的本土化是西方法律传入的两方面,归于一个整体。
法治的现代化不同于法律的西方化,法律的本土化是其重要组成部分。法治的现代化不仅有法律的西方化,也应有法律的本土化。
孙中山先生看到了法律是深植于一定社会文化的产物。社会文化不同,风俗人情有异,故而,法律不能照搬。欧美之社会不同于中国社会,法律全盘西方化不能达到法治的现代化。必须通过法律本土化以融入中国社会。“三民主义”的提出,“五权宪法”的提出便是在西方立法理论的指导下,在中国社会文化的作用下形成的有一定借鉴、一定创新的理论思想。
孙中山在其著作中论及,中国只能照自己社会的情形、迎合世界潮流去做,我们社会才可以改良,国家才能进步。
“以三民主义”作为立法指导思想,是孙中三为解决近代中国社会面临的民族***、民主***、社会改革三大历史任务而提出的中国资产阶级民主***的***治、经济和理论纲领,也是立法指导思想,这一制度正是其坚持学习西方先进法律经验,立足中国实际的写照。
孙中山先生认为欧美文化是“科学的文化,是注重功利的文化。这种文化应用到人类社会,只见物质文明,只有洋***大炮,专是一种武力文化。”而中国文化是正统,“这种文化的本质,是仁义道德。用这种仁义道德的文化,是感化人而非压迫人。是要人怀德,而不是要人怀威。”正是社会文化的巨大差异,中西法律文化观念也全然不同。西方强调“个体本位”,中国强调“家庭本位”。在中国,西方法律观念是难以为民众所理解。中国采用了西方的法律制度,却不顾及法律观念上的隔阂,必然导致法律移植过程中的“水土不服”问题。是故,法律的本土化显得尤为重要,孙中山先生主张不能一味仿效西方的法律制度,中国的法治现代化应立足于本土社会。
在“使最宜之法治适于吾群,吾群之进步适于世界”这句话可以看出孙中山法律思想中的法律变革理论主张,旨在协调法律移植与法律本土化间的问题,使法律制度与法律观念相适应。
在法律制度与法律观念关系上,孙中山先生主张两者关系为动态过程,乃循序渐进过程,孙中山先生将法治作为其最高理想,把建国分为******、训***、时期,在不同的历史时期,法律的形式和内容随着社会不断发展而不断调整,这预示法律移植与法律本土化因时代不同而相互有所损益。
法律移植过程中牵涉的文化多元性决定了法治现代化不能全盘西方化,要参酌各方以求中外通行,在法律本土化中将法律移植做活、做大、融入到法律体系中去,从而实现二者统一。
三、关于******、团体的法律活动范围之理论
孙中山先生颇有远见地提出一切******和团体及个人都应该在法律范围内活动的思想,“民***之所求者,国中无论何人及何种势力,均应纳股于法律之下,不应在法律外活动。”“总统不过国民公仆,当守宪法、从契约”。至于“国会议员、不过公民之公仆,并非何种神圣,苟其渎职,即须受法律之制裁。”在一国之内,“人人受此大法之支配。”孙中山先生领导的“护法运动”之主旨即在于此,“六年苦战,乃能使人人知尊重法律”。
“自由;平等;博爱”的法律观念之引入,革除“朕即国家”的中国封建专制制度,提出一切******和团体及个人都应在法律范围内活动的思想,具有重大的现实意义和深远意义,也是法律移植与法律本土化协调合作的结果,使法制与观念同步引入,从而促进法治现代化进程,也将继续濡养中国的法制建设。”
参考文献:
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[2]何勤华.关于法律移植语境中几个概念的分析.法治论丛,2002,(5).
[3]法制建设研究所课题组.法治建设论纲.湘潭大学学报,1997.
[4]孙中山选集.中华书局,1986.
[5]俞荣根.中国法律思想史.法律出版社,2000:328.
国外法律论文篇（10）
一、引论 如果我们要确定当代中国法律实践中最具总括性、涵盖性的时代主题，那么法律发展问题无疑最有资格称作这种主题。法律发展问题因当代中国的两个基本现实而突显其意义的重要性和解决的迫切性；一方面，10年“***”几乎摧毁了建国之初建立起来的本来就很不坚实的法制基础，另一方面，以经济市场化和***治民主化为方向的社会改革又急需与之配套的完善的法律体系。在这种时代背景下，法律发展问题当然也就成了正在不断加强自身理论建设的中国法学所深为关注并大量研究的实践主题。 本文无意于分析当代中国法学的法律发展问题上的各种具体的研究成果，而只打算探讨当代中国法律发展研究的理论框架和基本思路，即当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式：现代化范式和本土化范式。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式进行比较分析。 二、法律的定义：一元论——多元论 现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代化范式从***治学的角度界定法律，强调法律与国家的必然联系，认为法律是国家制定或认可的行为规则，坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律，强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法律不仅仅是指国家法，还包括民间通行的规则（民间法），因而持多元论的法律观。 现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的规律性认识的基础上。无论是走在现代化前列的欧美资本主义国家，还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家，现代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同方面。一方面，现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的***治权力体系，将反映现代社会生活需要的社会规则确认为国家法律，并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面，现代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则，强化了国家的权力及其功能。统一的普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程，同时也是民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识，现代化范式强调法律与国家的必然联系，并以国家为中心来观察法律现象，认为法律乃是国家制定或认可的规则。 这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题，如国家的***治法律体制、立法、行******、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展问题。在现代化范式看来，各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的，必将为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程，法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。由于国家法被认为具有天然的合理性，因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题，如有法不依、***不严、违法犯罪，往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题，一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传教育，弘扬现代民主法治精神，使人们抛弃传统的思想观念，转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。 本土化范式所坚持的法律多元论（又称法律多元主义）观念始于人类学的研究，特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发现，在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态，即所谓法律多元的状态。一方面，西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律，在很多地方和很多情况下，他们仍习惯于按本地法行事。后来，法律人类学者、法律社会学者进一步发现，法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在，而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然，法律多元主义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法，认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此，法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围。 本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义，认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念，并以此来研究中国的二元法律 格局，论证法律二元格局存在的必然性与长期性，而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面，以实现法律的一元格局。当然，他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同，即他们主要不是谈传统法与现代法的关系，而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式，中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节，更多的是依据近代以来从西方输入进（原文为”近“，似为打印错误）来的观念，更多的是借鉴了西方的法制模式；但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的，人们所惯以借助的民间法更多是传统的，尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实，这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义，并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”，否则，“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔，造成两败俱伤”。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国***法大学出版社1996年版，第64、66、71、 7、268—291、19、21、6—22页。） 从法律多元论出发，本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象，提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出，民众规避乃至违反国家法律和***策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上，其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下，它们与中国社会生活的逻辑并不一致，也很难满足当事人的要求。结果，人们往往规避法律，或者干脆按民间习俗办事，而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的，相反，它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范，是因为它们具有根植于社区生活的合理性，为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。 在国家制定法与民间法之间，本土化论者更强调后者，强调前者向后者的适当妥协。他们指出，法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序，但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上，与社会缺乏内在的亲和性，无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。（注：苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》 1998年第1期。） 三、法律的功能：积极论——消极论 在如何看待法律功能的问题上，现代化范式与本土化范式的分歧在于，法律仅仅是维护既定秩序的力量，还是实现社会变革的工具。现代化范式认为，法律不仅是维护既定秩序的力量，更重要的是实现社会变革的工具，这是法律功能问题上的积极论。本土化范式认为，法律的主要功能是维护既定的社会秩序，而不在于变革。这是法律功能问题上的消极论。 在现代化论者看来，现代法与传统法的一个重要区别是，传统法来自于历史、传统与习俗，而现代法是立法者有意识地制定的理性的规则，是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说，现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序，更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此，现代法不仅是维护社会稳定的有效工具，也是实现社会发展与变革的重要手段，具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中，统治社会的精英集团往往通过法律的制定与实施来实现社会的现代化变革与发展的目 标。下列三种观点属于典型的积极论法律功能观： 一是法律先导论，即主张社会的变革与发展应当以法律为先导。这种观点认为，在法治社会中，社会的变革始终以法律为先导，社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实，法律在社会发展中保持着排头兵的作用。（注：参见蒋立山：《法官??法律??社会》，《中外法学》1994年第1期。）正是基于这种思路，相当多的人都主张，由国家根据改革开放和现代化建设的需要，创设一整套现代法律制度，从而指导人们对社会各领域进行系统的、彻底的、深刻的变革。国家的立法应具有超前性，至少要与改革同步，以引导、保障和推进改革。 二是法律干预论，即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题，而不管法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中，在人大、***协和******机关的提案、意见中，建议或呼吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定，并且执行得力，合法的利益就能得到有效保护，非法的行为就能得到有力遏制，社会就能进入良性循环的有序状态。 三是法律主导论，即强调法律在现代社会生活中的至上权威，在社会规范体系中的主导地位。按照这种观点，现代社会是由法律主治的社会，现代社会秩序是以法律秩序为基础的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活，必然得出现代的经济、***治、文化等各方面都必须法制化或法治化的结论。现代市场经济是法治（法制）经济，现代民主***治是法治（法制）***治，甚至于现代精神文明也是以法治为基础的精神文明。这样，现代市场经济、民主***治、精神文明的发展，都离不开法制的引导、保障和推动。 本土化论者反对法学界盛行的这种积极论法律功能观，主张重新理解法律的功能。“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国***法大学出版社 1996年版，第64、66、71、7、268—291、19、21、6—22页。）法律总是同秩序联系在一起，但是，法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。现代化范式将法律视为是建立一个未来理想社会的工具，过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用，具有明显的“唯意志论”倾向。没有任何一个社会可以按照某种意志随意塑造。 在本土化范式看来，大量的实践已经证明了这样一点，即***府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式并不总是成功的；相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说，频繁的变法不仅会打乱旧的秩序，甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则，使社会生活无法形成秩序；对于个人来说，频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期，使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏秩序：频繁的变法不是在建立法治，而是在摧毁法治。”（注：苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期。） 四、法律发展的历史观：现代化——平面化 法律将按照什么样的历史轨迹发展，这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的，解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观，认为法律发展的过程就是法律现代化的过程，就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发，反对从传统到现代的单线发展观，而强调传统与现代的平面化共存。 现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段，即传统社会阶段与现代社会阶段，并将世界的近现展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史，认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观，现代化论者认为，中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程，是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变，中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。（注：公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现 代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期； 《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。）具体来说，由传统社会向现代社会的转变，在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、市场经济的转变，在***治上的特征就是由集权***治向民主***治的转变，在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权***治与民主***治、人治与法治，分别代表了两种不同的价值体系，分别构成了传统社会与现代社会的经济结构、***治结构与法制结构的基本内容。（注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4 期。） 按照上述理解，传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型，传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系，但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。虽然现代化论者强调要继承和挖掘传统法律文化的历史遗产，但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为，中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的，因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的，能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。 在这种传统——现代对立的思维模式的影响下，现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如，有的学者从法的价值取向角度，将传统法制与现代法制的差异概括为 11对方式变项：人治与法治，强制与自由，专制与民主，特权与平等，义务与权力，一元与多元，依附与***，集权与分权，社会与个体，他律与自律，封闭与开放。（注：公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期； 《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。）有些学者从法律与权力的关系角度，认为传统社会是权力至上，权力支配法律，法律是权力的工具；现代法治社会是法律至上，法律支配权力，权力来源于、受制于法律。（注：蔡定剑：《论法律支配权力》，《中外法学》1998年第2期。）有些学者从权利与义务的关系角度，认为传统社会的法是义务本位法，现代社会的法是权利本位法。有些学者从权力与权利的关系角度，认为传统社会是权力本位社会，权力支配权利，现代社会是权利本位社会，权利制约权力。有些学者从公法与私法划分的角度，认为传统社会是公法优位主义，现代社会是私法优位主义，（注：梁慧星：《市场经济与法制现代化 ——座谈会发言摘要》，《法学研究》1992年第6期。）或认为传统社会的法律文化是公法文化，现代社会的法律文化是私法文化，法律现代化即从公法文化向私法文化的嬗变过程。（注：周永坤：《超越自我——法律现代化与法文化的转型》，《天津社会科学》1995年第3期。）有些学者从梅因的“从身份到契约”公式出发，把社会区分为身分社会与契约社会，认为从身份到契约就是从自然经济到商品经济，从团体（家庭）本位到个人本位，从人治到法治。（注：邱本等：《从身份到契约》，《社会科学战线》1997年第5期。）有的学者从法律与伦理的角度，认为中国传统社会是礼俗社会，其民族精神是伦理精神；现代社会是法理社会，其民族精神是法理精神。（注：谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版。）有的学者从国家与社会角度，认为传统的人治社会是国家优位主义的社会，现代法治社会是社会优位主义的社会。（注：周永坤：《社会优位理念与法治国家》，《法学研究》1997年第1期。）有的学者从个人与集体的角度，认为传统的自然经济是集体本位，现代市场经济是个人本位。（注：张钢成：《社会主义市场经济与法的个人权利本位》，《法制与社会发展》1995年第3期。） 现代化论者承认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格局，但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态，必须尽快采取措施结束这种状态，实现法律从传统向现代的彻底的转化。“如果我们承认二元结构是当代中国法律文化的一个现实，二元结构的存在是中国走向法治的最大障碍，那么，要实现中国法制现代化，其出路就是：打破二元文化格局，寻求法律文化结构的内部协调，实现文化整合；中国法制建设的战略选择就应是：……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养，使其由传统形态向现代形态转变，使观念性法律文化与制度 性法律文化相协调”。（注：刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第194页。）“这种二元结构式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去，而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化，避免和减少二元法律秩序结构给社会稳定发展带来的负面作用。”（注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期。）因此，他们对待二元法律格局的基本立场是，以现代的方面同化或取代传统的方面，实现现代法一统天下的一元法律格局。 后现代主义反对因果化、时代化的历史观。在后现代主义看来，这种历史观把历史设想为按照某种模式或规律单线发展的过程，设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代主义认为，这种历史观不过是理性主义的构造，历史从来都不是单线发展的，历史也不存在那种本来仅仅作为便利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的发展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性，生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。本土化论者正是从这种历史观出发反对“传统与现代”的简单的二分法，而认为传统与现代往往是平面化的交错共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的，在某些方面可以是现代的，在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代”，许多人实际上是生活在不同的世界中，人们看的似乎是同一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国***法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、268—291 、19、21、6—22页。）因此，不同的知识、思想、制度需要的是互相理解、沟通和共存，而不是一方对另一方的压制、曲解和征服。 他们也反对把传统与现代截然对立起来，认为传统的东西并不一定就落后，传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物，相反，它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”，而是一个孕育了新社会萌芽的温床。农村经济改革中的许多“创新”与“创举”（如家庭联产承包责任制），并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此，在传统性和现代性之间，并不简单地在价值上评判谁优谁劣，或在时序上断言谁将取代谁。法律的发展并非是现代法取代传统法，而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。 五、法律发展的途径：建构论——进化论 在社会发展的途径问题上，历来存在着两种不同的基本思路：一种是建构论，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。简单地说，就是破旧立新。持有理性主义——激进主义立场的思想家或***治家往往赞成这种思路。一种是进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推陈出新。持有历史主义——保守主义立场的思想家或***治家往往赞成这种思路。在法律发展的途径问题上，现代化范式倾向于建构论，本土化范式倾向于进化论。 伴随近代科学***和工业***而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信，人们可以凭借自己的理性，去发现自然界的运动规律，认识人类社会的发展规律，并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。因此，理性主义者在***治上往往是激进主义者。在他们的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理想社会的绊脚石。因此，在社会发展途径问题上，他们往往主张进行激进的改革乃至***，摧毁旧制度、旧秩序，创造新制度、新秩序。与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。保守主义者并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的，而是以一种演化的方式发展起来的。因此，他们反对按照个别人或少数人的理论或理想对社会进行彻底的改造或激进的***，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主义者极为强调传统的意义。在他们看来，传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累，比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。 现代化范式深受理性主义的建构论的影响。在现代化论者看来，古代所形成的法律文化传统在很大程度 上是建设现代法治国家的障碍，顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。现代化论者在对传统持否定态度的同时，热衷于设计理想的法治国家。什么是法治或法治国家，中国怎样建设法治国家，是他们最为关切的问题。虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同，但基本观点大同小异。这些设计完全基于理性人——抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人——的立场，力***描绘出一幅最合理的法治***景，因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩，而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。在法律发展的途径上，他们往往强调法制的变革与创新。在他们看来，中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主***治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。因此，他们主张通过移植等方式，创立一个全新的、完善的现代法律体系。 本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。本土化论者强调人的有限理性。任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识。试***以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的，任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立一个有效运作的现代法治。事实上不可能有先验确定的中国法治之路。“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大***会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们的互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国***法大学出版社1996年版，第64、66、 71、7、268—291、19、21、6—22页。）本土化论者反对理性的建构与规划，而较为强调传统的转换、再生与再造。他们认为，在农村经济改革中出现的许多制度创新，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。比如，以家庭为基本生产单位的经营形式，多种经营的生产方式，满足农村商业需求的集市贸易，以家庭联系为纽带的合作方式，土地制度中的承包和转包，以及多种形式的民间互助和民间借贷等，都具有相当久远的历史渊源。改革中出现的传统经济形式，如家户经营等，并不是对旧事物的简单复归，而已经是具有时代意义的创新。（注：梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》（王铭铭、王斯福主编），中国***法大学出版社1997年版，第451页。） 六、法律的知识论：普适性知识——地方性知识 如果从广义的知识——人们对事物的认识来分析，法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定社会中所形成的法律知识，仅仅是一种地方性知识，还是同时也是普适性知识，这是现代化范式与本土化范式在法律知识论问题上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性，而本土化范式则强调法律知识具有地方性。 现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。特别是在当今社会，随着经济、***治、文化交往的全球化趋势不断加剧，各个国家和地区之间的联系已经相当密切，很多问题已经成为全球性的问题。在这种时代背景下，世界各国的法律越来越相互融汇和接近。有人称这一发展趋势为“法律趋同”。（注：参见李双元等：《法律趋同化问题之研究》，载《武汉大学学报》（哲社版）1994年第3期。）从普适性知识论出发，现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学理论研究成果来推动中国法学的发展，可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。 针对现代化范式的观点，本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”，不仅仅是一个空间概念，而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合 ，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样，从认识上说，只有从地方化的语境或文化背景中，我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说，不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作放之四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试***把中国的历史和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚，后者试***把中国社会推上西方法制这张“普罗克拉斯提斯之床”。 七、法律发展的主体：***府推进论——民众主导论 在***治国家与市民社会分化的二元社会格局下，代表公共利益的***府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发，强调***府在法制现代化进程中的主导作用。而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发，强调民众在法律发展进程中的主导作用。 现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程，主张权威主义的“***府推进型”法制现代化。他们认为，从世界历史进程看，有两种类型的法制现代化，一种是早期西方发达国家的自然演进型或社会演进型的法制现代化，另一种是发展中国家目前正在进行的***府主导型或***府推进型的法制现代化。（注：参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，载《中外法学》1995年第4 期。）中国属于后一种类型。诚然，不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础；但是，仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。拥有强有力的现代国家能力和现代***府系统，是那些原先不发达的国家（尤其在东方）迅速实现法制现代化的必要条件。当代中国是一个社会主义的东方大国，社会经济发展很不平衡，法制现代化的任务极为艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在，需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的***治架构来推动法制的转型，需要国家和***府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。（注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期。）根据现代化论者的分析，***府在法制现代化中的主导作用主要体现在四个方面：一是观念启蒙作用，即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙教育和法律知识普及工作，通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念，增强全社会的法制观念，更新全民族的法律意识；二是总体设计作用，即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计，自上而下地领导和推动法制现代化运动；三是法制创新作用，即通过总结本国实践经验和大量移植国外的法律制度，创设一个现代化的、完善的法律体系，实现法律制度的完全创新；四是实施保障作用，即通过改革行***与司法体制，加强法制队伍建设等措施，保障法律的实施和法制现代化目标的实现。（注：参见蒋立山：《中国法制现代化建设特征分析》，《中外法学》1995年第4期；《中国法制（法治）改革的基本框架与实施步骤》，《中外法学》1995年第6期；《中国法制改革和法治化过程研究》， 《中外法学》1997年第6期；《中国法治道路问题讨论》（上、下），《中外法学》1998年第3、4期。） 本土化论者对***府推进论提出批评，指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式，是不可能成功的。尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但法治不可能依靠国家创造出来，也不应当依靠国家创造出来。知识是地方性的，人的理性是有限的。任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也不论他们可能是怎样地不讲私利，他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。他们所拥有的知识是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识，而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。依靠国家权力变法，推进现代化，可能会以另外一种方式强化国家权力，使法律成为国家权力的工具，而不是象现代化论者所期望的那样使法律有效约束国家权力。 本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。人类许多行之有效的制度，并不 是人们设计的结果，而是人们行动的结果。秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通过反复博奕而发生的合作中产生，因此它必定是一个历史的演进过程。强调民众的主导作用，也就是尊崇人民的创造力。“我们切不可在赞美民主的同时又鄙视、轻视中国民众以他们的实践而体现出来的创造力，不可高歌平等的同时又把中国人（包括古人）的实践智慧和理性视为糟粕。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国***法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、268—291、 19、21、6—22页。）从实践来看，在过去的20年里，中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的，那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反，一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。 八、法律发展的资源：外来资源论——本土资源论 任何新的法律制度都不可能是凭空产生出来的，而总是或多或少来自于已有的正式的或非正式的制度。这样，本国或他国已有的正式制度或非正式制度就构成了法律发展过程中可以利用的制度资源。在法律发展的资源问题上，现代化范式与本土化范式虽然都认为对本国的制度资源和外国的制度资源都应利用，但二者所强调的制度资源并不一样。现代化范式更为强调外来资源，即强调移植国外先进的法律制度。而本土化范式则更为强调本土资源，即强调利用本土正式的或非正式的制度。 现代化论者从功能主义的逻辑出发，认为中国传统法律文化建立在自然经济、专制***治和宗法家族文化的基础之上，因而不可能为发展与市场经济、民主***治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。从法律普适论的立场出发，现代化论者主张借鉴或移植外国的法律制度，充分利用外来资源，解决本土资源不足的问题。因为“中国是一个无市场经济传统的国度，中国的法制史对今日中国建构市场经济法律体系无以提供有力的支持，这决定了当今的中国立法不是对传统与现实习惯的总结与提炼，而是理性建构的‘制度化’过程。理性建构的内容或来源于立法主体的创造，或来源于他国经验的摹仿，而在发展中国家法制现代化的过程中创造往往是微小的，摹仿则是主要的，日本、台湾、新加坡及韩国的历史皆是如此。”（注：王涌：《社会法学与当代中国法的理念与实践》，《中外法学》1996年第1期。）走在现代化前列的西方国家创造了一整套现代法律制度，因此我们移植的对象主要是西方的法律制度。“世界各国的法制现代化都必定要包含的市场经济、民法、民法观念（自由、平等、权利神圣）三大要素，它们是由西方民族率先确立的，是西方人民奉献给整个人类的文明成果。所以，后起的现代化国家和民族都无法拒绝这一文明成果，法制现代化的主要内容为移植西方法律也应势所必然。”（注：见郝铁川：《中国法制现代化与移植西方法律》，《法学》1993年第9期。） 现代化论者还从多方面为进行法律移植或者说利用外来资源作了具体论证。首先，法律移植是发展市场经济的需要。这是一条在论证法律移植之必要性时被使用得最多、也被认为最有力的理由。市场经济具有同构性。尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。（注：参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第211、212页；另见刘少荣、操敬德：《市场经济法制建设与法律移植之思考》，《法商研究》1995年第2期。）“凡是现代法律中已有的，反映现代化市场经济共同规律的法律概念、法律原则和法律制度，各国成功的立法经验和判例、学说、行之有效的新成果，都要大胆吸收和借鉴。不必另起炉灶，自搞一套，人为地设置藩篱和障碍。”（注：王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，载《中共中央法制讲座汇编》，法律出版社1998年版，第69—70页。）其次，法律移植是世界法律发展的普遍趋势。“自从人类进入资本主义时代以来，现代世界各国法律制度都不是封闭地、不与其他国家的法律制度交往而自我发展的。……当代世界法律制度中，法律移植不仅发生在同一法律集团（无论指法的历史类型还是法系）内部，而且在大的法律集团之间也发生相互吸收、借鉴的现象。比如，所谓西方两大法系之间趋同就是这一现象的反映。 在资本主义社会与社会主义社会的法律制度之间相互借鉴、利用对方的某些制度、规则、经验的现象也是人所共知的。 ”（注：孙国华主编：《法理学教程》， 中国人民大学出版社1994年版，第122页。）其三，法律移植有助于加快法律现代化进程。对于法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须大量移植发达国家的法律，尤其对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同需要的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳，切莫把自己封闭起来，对发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明成果置之不理，一切从头做起，或者故意另起炉灶，那只能在发达国家的后面爬行，只能拉大与发达国家的差距，延缓本国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。其四，法律移植是对外开放的需要。一个国家要对外开放，走向世界，就必然要使国内法与国际社会通行的法律和惯例接轨。（注：以上观点参见孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第122页；张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第212页。）另外，法律移植有实验成本低、周期短、见效快的特点，有助于及时调整改革与发展所产生的新的社会关系，防止改革中出现法律滞后的现象，最大程度地参考国际惯例及各国普遍作法，避免国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。（注：参见吕志强等：《中国经济特区法律移植研究》，《法律科学》1994年第6期。） 本土化论者从地方性知识的法律知识论立场出发，指出外来资源的有限意义，强调本土资源的主导地位。他们指出，外国的法治经验可以为我们提供启示和帮助，但这种启示和帮助是有限的，不可过高希望。首先，社会活动中所需的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，因此，这些地方性知识不可能是“放之四海而皆准”。其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。第三，由于种种文化和语言的原因，任何学者尽管试***客观传达外国法治经验，却又都不可避免地有意无意扭曲其试***作真实描述的东西。他们还从法律多元角度指出，在中国社会，特别在农村中，许多带有传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。这种民间规范和秩序是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能代替的。除非移植的法律能与这些本土规范相容，或提供某种功能上的替代品，否则，无论一个移植的法律在理论上是如何之好，都可能只是外生物而不能被接受。 本土化论者认为，中国的法治只能从中国的本土资源中演化创造出来。“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”何谓 “本土资源”？在他们看来，一是中国的历史传统，即活生生的、流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的观念以及在行为中体现出来的模式；二是当代中国人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度，如各种本土的习惯、惯例，这是更重要的本土资源。除了因为法律是地方性知识之外，从本土资源中演化出法治的重要性还在于，与外来的法律制度相比，从本土资源中产生的法律制度更容易获得人们的接受和认可，更易于贯彻实施，因而有利于减少国家强制力，减少社会的交易成本，建立比较稳定的社会预期。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国***法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、 268—291 、19、21、6—22页。） 九、总结 长期以来，我们受形而上学的思维方式的影响，总是习惯性地认为一个问题只有一个唯一正确的真理性认识。其他认识不是错误的认识，就是肤浅的认识。因此，在对待理论上的各种争论和分歧时，我们也总是习惯于用谁对谁错这种简单的标准来衡量。这种思维既不符合主体把握客观对象的认知规律，也不符合思想发展的历史规律。从认知规律来看，客观对象往往是内含多重要素和属性的复合结构体，而人们对客观对象的认识总是有视角和视域限制的，因此任何理论认识都不可能构成穷尽客观对象全部方面的终极真理。而且，任何理论都必须具有一定的逻辑自洽性和首尾一贯性，而客观对象往往呈现出截然不同甚至相互对立的属性和规律，因此一种理论认识一般只能从某一或某些方面把握客观对象的属性和规律。从人类的思想发展史来看，思想史并不是某一代表绝对真理的思想的发展史，而是多种思想通过相互争鸣和影响而发展的历史。那种宣称某一思想为绝对真理而禁锢其他一切思想学说的时代，如西欧的中世纪、中国的秦代，恰恰是学术衰败、思想倒退的时期。正因为如此，我们对待各种理论争鸣不能简单地肯定一方 或简单地否定一方，而应当把握各方的基本立场和认知角度，区分各方在理论上、方法上的优势、长处和缺陷、弊端。 基于这样一种认识，我们可以认为，现代化范式和本土化范式正是从不同的立场和角度出发，来认识和把握极为复杂的中国法律发展问题，在理论和方法上各有优劣短长。从建设性的意义上说，这两种范式与其说是对立的，不如说是互补的。譬如，在法律发展的主体问题上，现代化范式比较全面地揭示了国家（或***府）在法律发展中的地位和作用，而本土化范式比较全面地揭示了社会（或民众）在法律发展中的地位和作用。将这两方面的合理性认识合在一起，我们就能比较清楚地了解国家（或***府）与社会（民众）这两种主体各自在法律发展中的地位和作用。
国外法律论文篇（11）
一、国际经济法学科开展双语教学的必要性与可行性
国际经济法的教学目标不仅要求学生能够掌握相关法律专业知识，而且还应具备外语表达国际经济贸易法律方面的专业问题，用外语提供国际经贸法律服务的技能。在国际经济法课程中开展双语教学不仅可以使学生掌握相关的法律规则，而且可以使其熟悉国际经济法专业术语和专业知识的英文表达，提高以英语提供法律服务的能力，为学生以后能顺利地从事经济贸易和国际法律交流工作提供了必要的准备，增强了日后就业的竞争力。此外，国际经济法双语教学还能为将来有志于从事国际经济法研究的的学生打下良好的基础，锻炼其掌握和分析第一手英文资料的能力，为将来中国积极参与国际经济规则的制定培养人才。正如有学者指出的：WTO规则的背景是西方法律制度的国际化，要使我国的法律制度与WTO接轨，在一定程度上也是与西方法律制度接轨，这就要求我国法律学人要站在能与西方法律学人平等对话和交流的水准上，否则就不能够参与公平竞争。
国际经济法自身的学科特点也决定了进行双语教学的必要性。国际经济法的渊源较为复杂。其中国际条约、惯例以及外国的正式文本通常都是英文版。汉语与英语分属两种不同的语系，两者在语法结构、语言及表达方式存在较大差异，再加上汉语思维者和英语思维者思维方式的不同，难免导致相互翻译时将信息遗漏或言不达意，甚至错误理解。基于中译本进行的教学，可能造成理解上的歧义。有些术语和规则，只有还原到其原来的语言文本中，才具有真实的含义。我国某些国际经济法教科书中对一些条约、惯例以及有关外国法的翻译并非完全精准，可能会造成对相关法律的误读。例如在英国法中，提单的性质属于Document of Title，即权利凭证。
而在我国的一些国际经济法教材中，这一术语却被解释为物权凭证，抹煞了提单亦具有债权凭证的作用。其实英国法中没有债权和物权的区分，也不像大陆法系那样有系统的物权体系。尽管国际经济法某些内容属于中国国内法的范畴，但其毕竟调整的是涉外经济关系，例如中国的对外贸易法律法规，三资企业法等。使用英文传授该部分内容可以令学生在探索正确英文译文的表达方式的同时更进一步加深对我国相关法律的理解。
在国际经济法开展双语课程也就有较高的可行性。《普通高等学校本科教学工作水平评估方案(试行)》将“双语教学”课程定义为：指除外语课程外，采用了外文教材，并用外语授课的课时占该课程课时的50％ 以上(含50％ )的课程。其中教材可作广义理解，不应局限于教科书本身。大量的英文条约、惯例和案例为国际经济法提供了充分的教学材料和资源。直接采用英文版的法律文件省去了翻译和出版的环节，更能跟上法律发展和变化的步伐，将国际经济法最前沿的知识引入课堂。其次，国际经济法的授课对象通常都是大学三、四年级的学生，英语水平较之低年级相对有所提高，更容易适应双语教学。从学科内容来看，国际经济法与其他法学学科存在一定程度的重合，这令双语教学的开展更具可行性。
二、案例教学在国际经济法双语教学中的重要意义
案例教学较之传统的讲授方式更具有启发性，能够令学生更加积极主动地融入教学过程，积极思考并与教师形成良性互动，尤其适合国际经济法的双语教学。由于受听说能力相对较弱的限制，一部分学生对双语教学存在本能的距离感。如果教师仅仅使用传统纯讲授的方式，是用理论讲理论，就更增加了学习的难度，久而久之可能导致某些学生因为无法跟上教学进度进而产生抵触情绪。引人形象具体的案例能够创设相关情境，在一定程度上激发学生的学习兴趣。提高其学习的积极性。案例教学法不仅提供了令学生发挥其主观能动性的平台，有助于锻炼其分析问题和解决问题的能力，更能改变在传统教学模式下学生一味接受教师传授的信息的状况，培养学生的批判思维精神。案例教学过程中的师生间的沟通和互动，亦为学生提供了更多使用英文表达法律问题的机会。
在国际经济法双语教学中，英文资料的精准翻译十分重要。但毕竟该课程的教学重点并非法律英语的学习，而是要以精准的翻译为基础，强调对相关英文资料的深层次法律内涵的理解。国际经济法本身就是一门实践性很强的学科，通过对案例的深人分析才能够把握其精髓。案例教学对于实现这一目的大有裨益。引入案例教学，可以让学生在双语学习的过程不再仅满足于了解甚至识记英文法律规则的中文意思，而是要通过对案例的分析去探究所涉及的法律问题，并将相关的法律规则应用于案件事实。通过直观具体的案例，学生能够更好的理解抽象的法律规则，更加牢固地掌握有关知识点。
三、结合案例的国际经济法双语教学方法探讨
(一)讲授教学与案例教学之间的关系。
美国哈佛大学法学院前院长兰德尔于1870年创立了案例教学法。学生要在课前阅读教师指定的相关案例。教师则采用苏格拉底式方法通过问题引导学生思考分析进而寻找出案件背后的法律规则。案例教学能让学生学会像律师那样思索，像法官那样办案，培养其法律技能及思辨能力和解决问题的能力，令法学教育变得生动活泼。
但纯粹的案例教学并不适合国际经济法。法学教学方法的选择应坚持多元化的原则，根据学科领域的不同选择不同的教学方法。就国际经济法而言，以条约和惯例体现的成文法决定了不能完全摒弃大陆法系传统讲授式的教学法。该教学法在知识的系统性、抽象性和理论性方面亦具有案例教学法无法比拟的优势。举例的目的是为了解释法律概念，而不是培养学生***地分析和解决问题的能力。学生也不必提前预习并在课堂上进行讨论，而是被动地在课堂上接受教师传授的知识。举例所用的例子往往是为了服务于某一个特定知识点的细枝末节。结合案例教学法要求采用案例讨论课的形式，真正实现学生的积极参与，而教师则应该作为引导者启发学生***地分析案例，解决相关的法律问题。事实上，结合讲授式与案例式的教学方法已得到广泛应用。
即便是在英国，澳大利亚，香港这些普通法国家和地区，并没有完全采用美国法学院的案例教学法，而是结合讲授(1ecture)加辅导讨论(tutoria1)，同时使用教科书和案例的方式以兼顾法学知识的系统性。另一方面，案例教学也在大陆法系国家得到一定程度的使用。
应先通过教师讲授的方式使学生对基础知识有了一定了解后，再进行案例讨论课。要适当分配讲授教学与案例教学在总学时中所占的比例。可以针对不同的教学内容灵活安排这两种教学方式所占的比重。对于理论性较强的内容，例如对国际经济法导论部分，应主要以讲授方式为主；而对于国际货物买卖法等实践性较强的内容则应适当加大案例讨论课的比例。
(二)英文案例资料的准备。
法学案例教学以法律案例为课堂教学的起点，选择恰当的典型的案例是成功实施案例教学的先决条件。在国际经济法双语教学中，教师应从该学科的重要知识点出发，根据其特点决定案例教学在该部份内容中所占的比重。其中对于那些文本本身涵义较为模糊条约或惯例重要条款以及某些源于英美法的重要原则，应主要通过案例讨论课进行学习，以确保学生能够深刻了解其法律内涵，熟悉其在司法实践中的具体应用。要选取具有典型性和启发性的真实案例作为案例讨论课的资料。只有真实的案例才能提供第一手的判决书供学生研习，使其通过阅读原文理解其含义，并得以接触到原汁原味的英文表达。除了确立某些原则的经典案例外，还应该选择体现对该原则的突破和发展最新案例，从而使学生直观地了解相关法律的演进，接触到最前沿的法律知识和法学理论。对于理论和实践中上存在争议的问题，亦应选择体现不同立场的案例。通过对这些案例的分析，可以锻炼学生的批判思维能力，纠正其在传统教育模式下一味地接受权威观点的学习误区。
英文判例的篇幅较长，结构亦较为复杂，学生又缺乏普通法教育背景，直接将整篇英文判例交给他们阅读研习难度过大。教师应从中摘出与所要讲授的知识点有关的事实以及法律问题，并着重保留法官的判决及推理交给学生阅读。这样即减轻了学生阅读长篇英文判例的负担，又能突出重点，提高学生对重要法律规则内涵的理解和应用。随着学生对英文案例熟悉程度的加深，可以逐渐增加案例的数量和难度。