我优求知网法律思维篇（1）
关键词法律思维方式独特性法治意义
一、法律思维方式具体模式形态的分析
有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。
法律思维方式的具体形态表述如下：
（一）以权利和义务为分析线索
法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。
（二）合法性优于客观性
与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：
1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。
2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。
3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。
（三）普遍性优于特殊性
法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。
（四）程序优于实体
法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。
（五）形式合理性优于实质合理性
对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。
（六）理由优于结论
法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。
（七）人文关怀优于物质工具主义
法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。
总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的***治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。
二、关于法律思维方式独特性的内在观察
法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。
（一）法律思维要素的独特性
法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。
第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对***的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。
第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有***府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。
（二）法律思维方法的多重性
思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。
（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性
法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括:第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为，一方面经过程序而做出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。”另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了***策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开,人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。(1)法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。(2)法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。(3)法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和***治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和***治既是不可分割的，也是相互渗透的。不同国家的意识形态、***权性质渗透于法律之中造成法律的巨大差异性,同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳。每一民族都有自己独特的语言传统。法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。
三、法律思维方式在法治背景下的现实意义
任何一种思维方式的产生总与一定的历史条件相联系，法律思维方式也不例外。近年来，人们对法律思维方式问题的关注缘于法治观念的兴起。正是法治建设呼唤法律思维方式。我国目前正逐步走入法治社会，依法治国，建设社会主义法治国家已是时代的强音。许多人尤其是法律人对法治投入了大量的情感，尽管人们对法治的理解还不完全一样，但关于法律的大量信息标志着人们越来越重视法律。法律思维对法治发展的意义是多方面的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种:一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。具体来说，这两个方面的意义主要是通过下述三个渠道发生:(1)关于法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念。而这些知识和价值观在一定程度上可提升人们的理性思维,增强人们抵御野蛮和专制的能力，推进人们行为的理性化。野蛮行为和专制思想是随着法学知识的增长而节节败退的。这可以说是法学家对法治的最大贡献。(2)当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究。法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准。当法律思维成为思维定式，人们就会在日常生活中时时以法律规范来衡量自己的行为。如此，法治精神的实现也就为期不远了。(3)法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等,因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。在传统观念中，法律仅仅是阶级统治的工具，这从***治学的角度来看是有道理的，但从法学的角度来看则是有问题的。如果法律人也把法律当成工具，就不可能形成对法律的信仰，也就不会把自己的人生价值投入到法律职业(包括法学研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知识、研究法律方法当成自己的人生追求，并以自己的行为来影响社会中的其他人，才使得法律的生命有了载体，有了其发展的原动力，也才有了所谓的法律人生。
参考文献：
[1]郑成良：《法治理念和法律思维论纲》，载于《法制日报》2000年4月。
[2]张维真：《现代思维方法的理论与实践》，天津人民出版社2002年版。
[3]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章译，译林出版社2001年版。
[4]郑成良:《法治理念与法律思维》,载于《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。
法律思维篇（2）
但这正是票据法独特的思维方式。
一、票据上无虚假记载
票据上无虚假记载是指票据上的记载事项是真实的，这里的真实不是实质的真实而是形式上的真实，即使有证据表明票据记载与事实不同，在票据关系上也不认为它是虚假的。记载事项是通过票据记载行为表达于票据之上的，并通过该记载确定票据行为的内容以及当事人的意思，按照票据法的思维，票据上的记载所体现出来的文义就是当事人的真实意思，在票据流通的全过程都是按照该记载进行的，而不论该记载在事实上是否为当事人的真实意思，票据上的记载不能以事实为标准作真假的区分，票据外观所表现出来的记载内容就是票据活动所应参照的绝对标准。票据法上的这一思维与一般的民法思维完全不同，一般的法律关系，当事人的真意是基础，除了书面所表示的文义以外，还可以综合其他事实，做出与书面所载文义有所差异甚至于相反的解释。如果有证据证明书面的记载与当事人的真实意思不符或者与事实不符，当然认定该记载是虚假的。
票据法这一思维来源于票据法理论上的外观解释原则。“票据上所载文义即为票据行为人之意思表示之内容，而非即成事实之记录。纵票据上记载事项与事实不符，票据行为亦按照票据上之记载，当然发生效力，是票据记载有一种创造之作用。换言之，票据行为如在形式上已具备法定之方式者，虽与事实不符亦不影响其效力。票据要件之存在与否，应就票据上记载以为判断之依据。学者称此为外观解释之原则。”[5]即使票据的书面所载内容，与票据外的实质关系相悖，也不因此而影响票据记载内容的效力。这一原则是票据文义证券的特征的表现。
可以从两种情况来考察票据上记载，一种是票据上的记载事项所反映出来的意思与事实情况相同，也就谈不上是否为虚假的问题（这应该是常态）；另一种是票据上的记载所反映出来的意思与事实情况相反或者并不一致，按照一般的观念来看，这样的记载既然与事实情况不符，当然是虚假的记载，但是按照票据法的思维来考察，这样的记载在票据关系上并不认为它是虚假的，相反，在票据上这样的记载事项也认为是当事人真实意思的反映，并按照该记载发生法律效力，并不妨碍票据的流通。比如票据上关于出票日的记载，一般出票日为当事人为出票行为的日期，即票据上出票日的记载与行为之日是一致的，但也存在票据上出票日的记载并不是行为日，此时，即使有证据表明事实上的为出票行为的日期，也不能改变票据上记载的出票日的效力。因为票据出票日的记载只是法律要求的必要记载事项，它的意义不在于确定真实的行为日，作为即成事实的记录，而更多的是表明当事人承认自票据上记载的出票日所发生的法律事实。而关于票据权利时效等事项都是以票据上记载的出票日为标准计算的，与事实的出票日并没有关系。同理，票据上出票地地记载不在于确定事实上地出票行为的地点，而在于表明当事人主张适用的法律。
二、票据上无显失公平
在一般民事法律行为中，有很多情况会导致当事人之间显失公平的结果，比如一方的欺诈、胁迫、乘人之危及错误认识等，这样的民事法律行为或者可以撤销或者无效。在票据关系上，当事人的票据行为也可能是出于受到欺诈、胁迫、乘人之危及错误认识等而做出的，也可能在当事人之间产生了事实上的显失公平，如果按照一般的民法理论这样的票据行为都可以撤销，防止显失公平，但是按照票据法的思维，通常用来解释显失公平的一般事实都不适用于票据关系，也就是说在票据关系上不存在显失公平（并不否认当事人之间事实上的显失公平）。因为此时票据上的关系与事实上的关系彼此分开，票据为无因证券，原则上，原因关系的有无及效力不影响票据关系的效力，票据上的关系依照票据法处理，票据外的事实关系另行处理。不能用票据外的事实来解释票据上已经完成的记载或者票据行为的效力，即使按照票据记载而进行的票据流通或者基于一定原因的票据行为会发生事实上的显失公平，也要依照该记载、该行为进行票据的流通，这就是票据法的思维方式，是否在事实上显失公平不是票据法所关心的事，也不是票据法所能解决的问题。
票据法的这一思维来源于票据理论的客观解释原则。在民法上对于一般的意思表示的解释，应该探求当事人的真意，这种真意的确定可以参考过去的事实及其他的相关证据，作为判断的依据，不仅仅拘泥于当事人所使用的词句。“但关于票据行为的解释，则不能以记载以外之事实，推求行为人之真意，而变更和补充票据上所载之文义，学者称之为票据客观解释之原则。”[6]也就是说票据上的记载的文义是探求当事人意思的唯一标准，票据上所记载的文字的意义，应该按照票据本身的文义加以客观的判断，不得依票据以外的事实或证据任意加以变更或补充。即使该记载是处于欺诈、胁迫、乘人之危等而做出的，导致了当事人之间事实的显失公平，也不能依据事实来票据上的记载而处理票据上的关系。比如票据金额的记载由于某种原因而与实际的交易金额不一致，本票出票人A将本应记载为100万元的票据金额错误地记载为10万元，当事人都没有发现，几经背书而至持票人D手中时才发现该金额的记载与实际不符，持票人D此时向出票人A请求付款时，只能获得10万元的票载金额，但是持票人D在交易时却付出100万元的货物，这对于持票人D来讲显失公平，那么持票人D是否可以依据该票据及事实的证明请求出票人A支付100万元呢？答案是否定的，在票据关系上，不存在显失公平的问题，按照票据的客观解释原则，持票人D只能从出票人A处获得票据上所记载的10万元金额。（见下表(表略)）这样在事实关系上，持票人明显受有损失，这种损失的救济票据法是无能为力的，只能从票据外，民法的法律关系中找到救济的途径，任何试***在票据关系上解决这一问题的思路都是与票据法思维方式相违背的。
三、票据上无违法行为和票据责任
在民法理论中民事法律行为有违法行为和适法行为的区分，与适法行为相对应的是不适法行为，不适法行为与违法行为都是不符合法律规定的行为。违法行为是对于法律的禁止性规范或者命令性规范的违反，意味着侵犯民事权利和违反民事义务，也是一种客观的、造成侵害后果的行为而且违法行为必将产生民事责任[7]；对于不适法行为而言，其只是不符合法律的强行性规定，这种对于私法的强行性规定的违反，并不必然产生民事责任，只是不发生相应的法律效力。“而就票据违法行为的实质来说，则是一种不法行为。”[8]票据法是民商法中强行性规范比较多的一部法律，“票据法具有强行性，并不意味着票据法是具有强制性的禁止规范，而是一种效力规范；换言之，在当事人未依票据法规定为一定行为时，通常并不发生违法责任，亦即并不因此而应受到制裁，仅仅是发生其行为不发生票据法上效力的结果。”[9]也就是说即使当事人没有按照票据法的规定行事，也并不产生责任问题，只是该行为为不适法的行为，仅产生法律对其效力的评价问题，即不产生票据法上的效果，但只要是当事人真实意思的反映，就发生一般民法上的效力。
按照上面的分析，票据关系上不存在违法行为，也不存在票据责任，只存在票据义务。通常所谓的“票据责任”有广义和狭义的区别，“广义的票据责任是指票据当事人根据票据行为或者法律规定而承担的票据义务”，“狭义的票据责任是《票据法》第4条、第44条、第71条等规定的：在票据上签章的票据行为人应当对持票人支付一定金额的义务。”[10]可见，所说的票据责任实质上都是票据义务，“《票据法》上将票据义务称为票据责任，容易造成误解，因此必须予以明确。”[11]实际上在票据法上从票据法的本质来讲就不应有票据责任的概念。[12]票据关系中争议的形态最终都是权利的确认问题，而不是侵权、违约责任的承担问题。票据法最终都是解决“两个可怜人的问题”，看谁更值得救济，两个可怜人都有权利，只是看谁的权利更值得保护而已。
票据法的这一思维理论根源在于票据的有效解释原则。即解释票据行为尽量使其有效，以便有助于票据的流通和交易安全。在票据行为违反票据法的规定时，在票据法上通过对票据上权利义务的关系变化来消化和解决这样的问题。比如票据背书问题，按照票据法的规定，票据背书应该在票据背面书写，但是出于某种原因票据背书的内容书写在票据正面时，只不过不是票据背书行为而已，不能发生票据法上关于背书的效力。但在私法领域，只要意思表示真实，就发生相应的法律效力，所以按照民法的一般理论，票据权利作为一种普通债权的转让是发生法律效力的（当然需要通知债务人）。在票据法上最典型的所谓“违法行为”是票据的伪造和变造行为，但即使行为人违反票据法的规定而为伪造和变造票据的行为，在票据法上也设计有相应的条款来对这种行为导致的权利和义务的变化的确定。退一步讲，即使有票据违法行为，该违法行为的效果也只是表现为该行为对票据权利义务关系是否发生影响，以及发生怎样的影响。“在票据违法行为人为票据伪造行为时，该伪造的签章当然不发生票据签章的效力，但不影响其他真实签章的效力；而在票据违法行为人为票据变造行为时，则导致票据行为人应依其签章处于变造行为的前后，而分别承担不同的票据义务。”[13]
四、票据上无对等的权利和义务[14]
一般的民事法律关系中，权利和义务是对等的，权利人在行使权利的同时必须履行相应的义务，义务人在履行义务的同时也享有一定相应的权利。但在票据关系中，权利人在行使票据权利的同时并不负有相对应的票据上的义务，义务人在履行票据义务时也不享有相对应的票据权利。（当然这是限定在票据关系上而言的，在原因关系上，当事人的权利义务还是相对应的。）
对于票据权利人而言，权利人享有和行使票据权利在票据关系上并不需要履行相应的票据义务，只要其正当的持有票据，就可以依据票据来行使票据权利，也就是请求票据义务人支付票载的金额，此时，权利人在获得票据金额给付的同时并不需要向票据义务人为相应的票据上的给付，否则票据权利人的权利无从谈起。同样，对于票据义务人而言，其在履行票据的支付义务时，并不能同时取得对于票据权利人的相对应的请求权，“票据义务具有单务性，亦即在票据权利义务关系国，票据权利人单纯地享有请求支付票款的权利，而票据义务人单纯地承担无条件支付票款的义务。换言之，票据权利人对票据义务人享有票据上请求权，而票据义务人不享有对票据权利人的请求权；票据义务人不因自己履行票据义务，而得以对票据权利人主张一定的权利。”[15]如果说义务人享有权利，也只是一定的抗辩权。而且这种抗辩权是受到严格限制的，在票据关系中，一般情况下义务人不得以原因关系进行抗辩，来对抗持票人。义务人的抗辩权只是对于持票人的恶意抗辩。只有在直接的当事人之间才可以主张原因关系的抗辩。表面上看，由于票据权利义务不相对应，在票据当事人之间利益发生了不平衡，实质上是不存在这种所谓的不平衡的，在有直接的原因关系的当事人之间，原因关系的给付弥补了这种不平衡；在没有直接原因关系的当事人之间，由于票据的流通使得这些当事人有时是权利人，有时是义务人，在票据的流通过程中利益最终是平衡的。而且，即使在票据活动中，可能出现因特定的义务人履行义务后，同时对该义务人发生一定权利的情况。例如，在发生追索时，C为权利人，背书人B履行自己的义务后，即发生向其前手A进行再追索的权利。但是，这种权利与义务的对应，并不是在同一相对当事人B、C之间发生的，而是在不同相对当事人A、B之间发生的；前一义务人B因履行义务而使自己成为新的权利人（B），而与此相对的新的义务人（A），并不是先前的权利人（C）。 [16](***略)
票据法的这一思维来源于票据的严格原则。票据是完全有价证券，实行严格的形式主义，权利与票据完全结合在一起，持有票据就享有权利，无须相对应义务的履行。
五、结语
为什么在票据法上会形成上述独特的法律思维呢？笔者认为法律思维是一部法律的法律性格的表现，票据法的法律思维是票据法律制度和社会经济生活共同塑造的。
票据作为完全有价证券，其功能主要在于通过顺畅的流通以达到支付、信用、融资等的功能，如果票据失去流通性，票据也就失去了生命力，票据法的制度设计，解决票据问题的思维方式必然要保障票据功能的实现。因此，“票据法的立法宗旨有两个：一是促进票据的流通；二是保护交易安全。这两个宗旨也可以认为是票据法的最高立法原则。”[17] 在进行票据制度的设计时，其规范完全是一种技术性规范，把票据设计为一种文义性、无因性的完全有价证券。从上文的论述中可以看出，票据法独特的思维方式最终都可在票据上关系与票据外关系相分离上找到理由，这是票据作为文义性、无因性证券的必然结果，也是票据流通性的必然要求。也正是这些决定了票据法的性格，以保障票据的流通为宗旨，票据法的法律思维是票据法律制度与生俱来的。
无论从西方票据制度的产生和发展来看，还是从我国票据制度的产生和发展来看，“票据制度是商品经济的产物，它随商品经济的出现而出现，并随商品经济的发展而不断发达，是商品经济中不可少的经济制度和法律制度。”[18][19]随着商品经济的发展，商品交换的速度不断加快，商品交易的规模不断扩大，货币作为交易工具在时间和空间上的弊端越来越多，商品经济的发展客观上需求一种安全、便捷的交易工具，票据应运而生。票据是最早产生、最典型的有价证券，被誉为“有价证券之父”。流通票据历史久远，可以追溯到12世纪甚至更早，但是票据法却是适用于现代的。它必须是紧跟交易行为的发展，商业习惯的变化以及市场技术的迅速更新换代。[20]票据产生的背景和适用空间——高度发达的商品经济社会决定和塑造了票据法的思维方式，以维护票据的流通，保障交易的安全和便捷，促进社会经济秩序的稳定。如果按照一般的民法思维，是不能满足社会经济生活对票据的要求的。
注释：
[1]谌洪果：《法律思维:一种思维方式上的检讨》，载于《法律科学》2003年第2期，第9页。
[2]王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国***法大学出版社2001年版，第4页。
[3]郑成良主编：《现代法理学》，吉林大学出版社1999年版，第10页。
[4]刘心稳著：《票据法》，中国***法大学出版社1999年版，第25页。
[5]施文森著：《票据法新论》，台湾三民书局1989年版，第21页。
[6]施文森著：《票据法新论》，台湾三民书局1989年版，第21页。
[7]董安生著《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第143－147页。
[8]赵新华著：《票据***》，吉林大学出版社1998年版，第58页。
[9]赵新华著：《票据***》，吉林大学出版社1998年版，第36页。
[10]王小能编著《票据法教程》，北京大学出版社2001年第二版，第384页。
[11]王小能编著《票据法教程》，北京大学出版社2001年第二版，第384页。
[12]这里所说不存在“票据责任”的概念是因为通常所说的“票据责任”实质上就是“票据义务”，但应该注意的是，在票据法上是存在 “票据法律责任”概念的，该责任不同于“票据责任”，它包括民事责任、刑事责任和行***责任。
[13]赵新华著：《票据***》，吉林大学出版社1998年版，第59页。
[14]这里探讨的只是狭义上的票据权利和票据义务。
[15]赵新华著：《票据***》，吉林大学出版社1998年版，第106页。
法律思维篇（3）
传统法学教育实有改进的余地。其中一项关键的重点就在于积极推展“实例研习”（的文称Ubung，在日本称为演习）的教学方法。易言之，即学生除上课听讲以外，就每一门基本法律科目，尚需研习若干的实例，考试亦应以实例为原则，期能加强增进学生处理问题的能力。
法律人从事的工作在于将抽象的法律适用于具体的个案，涉及到法律的解释、漏洞的补充、或法律续造等法学方法的问题，而此实为法学教育的重点。实例研习有如下的功效：
第一， 凭借实例可以更好的理解和掌握法律概念。
概念是抽象的，徐具体化于个别事物之上，因此“举例”阐释法律基本概念至为重要，故考试题常有“试举例说明之”，盖可由所举之例判断其理解的程度。因此，概念的理解与举例说明，应同时学习之，始不致发生“人之耳朵为从物”的误会！
第二，实例最能训练、测试法律人的思考方法及能力。试举一例说明：一道试题如下，18岁已婚之某甲，赠与8岁之某乙一个名贵电动玩具，乙即将之转赠给7岁之某丙，并即依让与合意交付之。试问乙父丁要乙向丙请求返还该玩具时，当事人之间法律关系为何？
在200余份考卷中，有如下的发现：
1、大多数考生在结论上均能肯定甲有行为能力，但其理由构成甚不一致：有认为未成年人已结婚者，视为成年，故有行为能力；有认为未成年人已结婚者，依结婚成年制度，为成年人，故有行为能力。此两种说明均有误会，第13条第3项规定，“未成年人已结婚者，有行为能力。”，故未成年人虽因结婚而有行为能力，但不因结婚而成年或视为成年（参阅第1006条、第1049条）。
2、考生多能认为，18岁已婚之某甲有行为能力，8岁的乙为限制行为能力人，甲赠与乙玩具，乙系纯获法律上之利益（参阅第77条但书），故甲与乙之间的赠与契约有效。唯有部分考生认为8岁之乙将该玩具转赠给7岁治病，系属单独行为，未得法定人之允许，应属无效（参阅第78条），对于“单独行为”与“单务契约”两个概念，显欠了解，有所混淆。
3、多数的考生未能认识“债权行为”于“物权行为”的区别，认为甲与乙之间的赠与契约有效成立，乙因而取得玩具的所有权。实则，乙之取得玩具的所有权，乃基于甲和乙之间的让与合意与交付（物权行为，第761条），赠与契约系其取得该电动玩具所有权法律上的原因。
4、大多数的考生于处理乙与丙之间的法律关系时，常不知“从何说起”，不知所谓历史方法、请求权基础方法，何谓鉴定体裁和判决体裁。
据上面实例的解答，可见一般学生普遍欠缺理解条文的能力，未能彻底掌握法律概念，不能逻辑的思考问题、处理问题。若将上题改为议论题：何谓行为能力？限制行为能力人所谓的法律行为效力如何？则用功的学生可以背诵条文、教科书而取得高分，但是在其洋洋大观的抽象理论论述中，隐藏着多少法律思维上的瑕疵，没有彻底了解的条文，不正确的法律概念！这些缺点，只有在实例的测验中，才能显露出来，也因此才能被改正，被根除！
学习法律的最佳方法是，先读一本简明的教科书，期能通盘初步了解该法律的体系结构及基本概念。其后再以实例作为出发点，研读各家教科书、专题研究、论文及判例评释等，做成解题的报告。在***书馆，经常可以看见同学们抱着一本厚厚的教科书，反复阅读，口中念念有词，或画红线，或画蓝线，书上面琳琅满目。此种学习方法的效果实属有限，因为缺少一个整体的问题，引导着你去分析法律的规定、去整理判例学说，去触发思考，去创造灵感！
法律思维篇（4）
法律思维是法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维方式。一切法律规范都必须以作为“法律语言”的语句形式表达出来。可以说，语言之外不存在法。只有通过语言，才能表达、记载、解释和发展法。在一切法律领域中，尽可能准确地运用语言是成功地完成与法律打交道的工作必不可少的前提。立法质量的优劣直接取决于表达并传达法的语言的优劣。司法制度的种种设计和理想状态都应该从法律思维的特点出发，确立起完善的司法制度，专业化法律思维的所有素材是“法言法语”，因此在司法活动尤其是司法判决中，应当使用规范的法律语言而不是日常语言。“法律与语言”这个主题是法哲学的经典主题之一。
法律思维与法律语言的概念界定
法律思维的核心在于从法律的立场来说明人们之间的利益关系，法律思维的外在表现形式即为法律语言的“在场”。对于从事法律职业的人而言，其独特的思维方式是法律职业技能得以存在的前提。法律人的职业理性思维，表现为他们的意识、观念或态度的自主性，即思想上的自由，这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的，所以它不仅十分特别，而且是区别于其他职业的内在的质的规定性。法律思维一般来说可以分为两种，一是根据法律的思维，二是关于法律的思维。前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；而后者则是抽象思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。
关于法律思维的特征，概括起来说，其一，法律思维是一种重形式正义、重形式意义的合法性思维。其二，法律思维是一种规范性思维，需要依靠一系列的法律语词。其三，法律思维是一种程序性思维，注重活动过程以及标准的形式性和法定性。其四，法律思维是一种逻辑思维，坚持三段论推理方法，冷静对待情感因素。其五，法律思维是一种判断性思维，非此即彼。其六，法律思维还具有保守性和经验性。
“法律语言”这一术语源于西方。作为现今的法律语言学的研究对象的法律语言，是指贯穿于法律的制定、研究和运用过程中的语言文字表意系统，包括立法语言、***与司法语言、法律理论语言，是法律行业主要构成者所使用语言的全部。“法律语言”的出现是一种把国家权力有意识地绝对转变为适得其时的力量语言，是令人惊奇地绝对符合逻辑的语言，是准确的经过权衡斟酌的纯净语言。“法律语言”包括：立法语言、司法语言和司法口语(主要有辩护语言、交叉询问、司法问话、调解语言等)。
法律思维与法律语言的关系
法律思维的核心是法律语言。法律思维无不是在法律语言的世界中展现出来的，法律概念、法律规则、法律内容、法律思维逻辑、法律的程序属性等，说到底就是一种从立法语言的言说、确定到司法语言的论辩、证成；法律从“纸面上的法”走向活生生的社会秩序的整个过程，说到底也是一个法律语言不断发生意义再现的过程。
法律思维是以语言为依托的，例如当我们在法庭上进行论辩时，无论是民事程序中的原告、被告及其律师，还是刑事程序中的检察官和犯罪嫌疑人及其辩护律师，他们在就案件争议的对话中均是以语言为中心展开的。法庭上论辩语言的上下峰基本上反映了权利主张力度的强弱及其诉讼胜败的可能性。语言的一般用处是将心理讨论转化为口头讨论，或把思维序列转化为语言序列。像这样做有两种用处，一种是记录我们的思维序列。这种序列由于容易遗忘，使我们必须从头进行构思，但通过作为标记的语词就可以重新回忆起来。所以名词的第一个用处就是作为记忆的标志。另一个用处是：当许多人运用同一些语词时，他们可以通过这些语词之间的联系与顺序互相表达自己对每一件事物所想象或想到的是什么，同时也可以表示他们所向往、惧怕或具有其他激情的东西。在这种用处方面，语言被称为符号。
法律本身不是暴力，而是为了避免暴力的发生。我们当然不能够回避法律总是以暴力为后盾的事实，但是我们更不能够忘记法律恰恰是为避免、减少暴力而产生的事实。在一个民主的社会里，话语才可能具有权威；社会的民主化程度越高，话语就越具有权威。这也就是民主总是与法治联系在一起的原因。民主要求我们采用说服而不是压制的方式解决分歧。但是，需要注意：说服人可能依靠的是两种完全不同的方法。一是凭借道理，即说理，通过讲道理来说服人；一是凭借话语技巧，通过巧妙的话语表达技术来说服人。法律人主要是通过讲道理来说服人，但也不排斥在说服人的过程中使用的特定的话语技巧。所以，法律人有时需要建构复杂的法律程序，需要特定的服饰，需要特定的诸如“法官大人”之类的纯粹形式化的套话和程式语言，需要营造一个能够充分展示“道理”的语言环境。问题在于，对于不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同职业者，不同身份者，不同民族者，不同者，对科学持不同意见者，等等。在这些人之间，道理可能截然对立。民族文化背景不同的人可能持有对立的价值观，民族文化背景相同的人也可能因为职业和信仰的不同而尊重不同的道理，例如商人看重的是效益，依据效益原则衡量一切行为的合理与否；***治家可能用稳定来要求一切行为；道学家则会采用自己的道德标准来进行评价；法律人的评价标准则是以其是否公正执行法律为准绳。无论何种标准，都取决于一个“理”字，不同的人用不同的方式表达自己的道理；在相同背景的人群内部，道理很容易被相应的语言所阐释，达到沟通和形成共识；而在不同人群之间，则又很难达到相应结果。所以，法律人需要的是形成一套自己的话语系统，包括自己的行业概念和职业语言、职业思维、职业方法。不能指望用其他行业的思维方法从事法律工作，代替法律方法与法律思维。
法律思维与法律语言对法律制度的影响
法律思维对法律职业无疑具有重要意义。因为借助于法律思维和各种法律思维方法才能把成文法和司法有机地结合起来，从而实现由法律规则到个案判决的转换过程。法治的实现需要借助法律思维和法律思维的方法用规则和法律处理纠纷，律师通过自己的说理、说法活动以及使用各种法律方法，可以有效克服法官的主观臆断，阻止法官成为司法领域中的专制者。而法官则可以通过法律方***的运用增大行为(包括判决)的合理性、合法性。因而，法律思维改变着我们对法律的机械认识，使纸上法律变为现实生活中的活的法律，在赋予法律自身以鲜活的生命力的同时，还保证着法律不被曲解，维护着法律在司法过程中的稳定性和可预测性。
法律思维篇（5）
摘 要：法律思维是法治思维的基础，没有正确的法律思维就很难有正确的法治思维。在我国当代，培养正确的法律思维，就要明确法律思维的立足点是中国特色社会主义制度，遵循的基本准则是一切从实际出发、理论联系实际、实事求是，贯穿的是社会主义法治理念。在具体法律思维中，要从宏观层面：即法律使命和法治理念层面；中观层面：即立法宗旨、立法精神层面；微观层面：即法条规定、法律解释层面来考虑，以得出符合当时当地实际的最优化的思维结果，更好地实现法律效果与社会效果的统一，最大限度地实现公平正义。
关 键 词：法律思维；法治思维；法律理念；法律意识
中***分类号：D920．0 文献标识码：A 文章编号：1007－8207（2015）10－0103－07
收稿日期：2015－08－07
作者简介：阮国平（1958—），男，浙江慈溪人，浙江警察学院法律系主任，教授，研究方向为刑事诉讼法学、法理学。
法律思维是指在法治理念指引下，运用法律的规定、原理、精神和逻辑，思考、分析、解决问题的一种思维模式。法律思维是法治思维的基础，没有正确的法律思维，就很难有正确的法治思维。因此，在大力倡导培养法治思维的今天，探讨如何培养正确的法律思维显得十分必要。
截止目前，学界关于法律思维的研究大体是从两个角度进行的。一是从思维的发生机制将法律思维学与法律现象学、法律本质学和法律价值学并列，共同作为法哲学的组成部分。主要运用生理学、生物学、思维学、逻辑学、心理学、文化学和社会学等科学理论的研究成果，从人与法的关系的角度研究与法律活动相关的限定思维、异态思维和“我向思维”等思维类型，剖析立法、***、司法和守法过程中人们的思维习惯以及刺激人们法意识和法行为的因素，揭示法律思维的特点、表现形式和运行规律。［1］其研究的重点是人与法之间的关系，即人如何看待法律及人们的法律意识、法律观念是如何产生的等。二是从法学内部对其进行分析研究。德国学者卡尔·恩吉施的《法律思维导论》最具有代表性。他认为法律思维的任务，一方面应以形式逻辑为基础并在其框架中，另一方面在与特殊的法律方***协同一致中显示出，人们如何获得“真实的”或“正确的”或至少是“有理的”对法律事务的判断。［2］其将法律思维研究重点放在对法律规范结构和意义的论述、对法律规范的理解与解释以及填补法律漏洞和修正有关缺失的法等方面。这里的法律思维是以制定法作为思维的根据，但在特殊情况下，思维的出发点又不局限于制定法，其也包括制定法背后的“法”。［3］一般认为，这种法律思维属于法哲学范畴，是一种专业性思维，其主体是经过法律专业训练的人，其核心是法律适用，其作用的场域是司法、***领域。本文主要着眼于此进行论述。
一、法律思维的进路和特征
就法律理论和法律体系而言，一般可以分为形式的和实质的两种倾向。同样，法律思维也可依据这两种倾向呈现出两种思维进路：形式主义思维进路和实质主义思维进路。
形式主义的法律思维主要体现为德国的概念法学，其更多地强调法律的客观性、确定性和可操作性，严格遵循形式逻辑的要求，运用巴巴拉公式，将法律规则作为大前提，案件事实作为小前提，结论的得出便理所当然。具体表达式为：所有的M是P，S是M，所以S是P。形式主义的法律思维主体持保守和克制的态度，这就需要有对所有问题都能够回答得无须解释的、完满的、齐备的法律体系作为推论的前提，否则，许多正义就难以真正实现。事实上，要构建起形式主义法律思维所需要的法律体系是不切实际的。不过，其是法律思维的思想基础，是构建现代法律制度的理论基石，具有一定的积极意义。
进入20世纪以来，尤其是“一战”以后，西方文化的缺陷逐渐暴露出来，法律的形式主义也受到了广泛的批判，人们开始从实用主义出发关注法律的实质因素。其中，德国的目的法学、利益法学和自由法学，美国的现实主义法学、现代解释学、社会学法学和新自然法学等，在批判形式主义法律理论的同时，也从不同方面构建了法律的实质主义进路，实质主义的法律思维进路应运而生。秉持实质主义法律思维的人更多的是自然法学者、法律现实主义者和社会学法学者。依照这种法律思维进路，强调解决法律问题的实质性依据。在解决法律问题时，更多地考虑道德的、***治的、经济的、习俗的或者其他一些社会因素。法律规则仅仅是众多考虑因素中的一种而已，而不是压倒一切的考虑因素。［4］并强调法律的不确定性、规则解释的目的性、个案正义和判决的社会效果。在思维模式上更多地采用实质推理，在姿态上更为积极和能动，增强了法律的灵活性，有利于实质正义的实现。
与其他思维相比，法律思维有其自身的特征。对法律思维特征的概括，是认识、理解法律思维的又一种视角。笔者认为，法律思维具有以下特征：一是法则主义思维，即法律性思维，是指思维依据是法律规则，而不是别的。法律问题应根据由条件和预期效果构成的法规、规则，运用逻辑上的三段论法来处理。思维过程应始终围绕并依据现有法律规定进行，而不能离开法律规则的规定，“即首先区分事实问题和法律问题，然后从法律概念、规则和原理出发，用法律来衡量事实的合法、非法或违法。”［5］二是排中律思维，即确定性思维，是指在有关权利、义务、责任的立场上应作出抉择，绝不允许有折中的情况。法律思维所要思考的问题，往往是要对权利、义务、责任作出明确区分，并按法律处理，具有确定性。如果法律思维允许有折中的情况，就会导致责任不分，是非不清，处理不当，不能起到教育本人和惩前毖后的作用，法律的公信力就会下降。三是主观恶性思维，即人性本恶思维，“它是一种站在人性‘恶’的立场上思考一切问题的思维方式”。［6］换言之，法律思维应站在人性本恶的一面进行缜密思考，重点考察行为的主观恶性程度，不能让不法分子钻法律空子。法律主要是通过对“恶行”的惩戒和预防的规定来保证人们实现权利与义务的。特别是在法律尚不十分全健，改革不断深化，新情况、新问题层出不穷的当代中国，绝不能让钻法律空子、害国害民的“恶行”得到好处，获得利益。德国著名法学家拉德布鲁赫有句名言：“一项法律越是在它的接受者那里以恶行为前提，那么它本身就越好。”［7］同样，对主观恶性不大的行为，应以教育为主、惩戒为辅，给予改过自新的机会，为社会发展多作贡献。四是寻求利益平衡思维，即公平性思维，是指法律思维要通过寻求当事人各方的利益平衡来找到解决问题的路径，最大限度地实现利益上的公平正义。所有纷争都与各种利益有关，有的是直接的物质利益，有的是经过转化的物质利益。法律思维就是要寻找纷争各方利益的平衡点，找到解决问题的方法和路径，实现利益上的公平正义。五是规范性思维，即保守性思维，是指法律思维的模式具有规范性，不能任意改变。不过，在具体法律思维中，既要遵循思维规范、法律规定、法律逻辑和法律程序，又要充分发挥人们的智慧和创造性思维，根据变化了的新情况、新问题，用证据说话，用正确的思维模式去考察、辨别事实，从而得出正确的思维结果。
二、法律思维的模式和方法
（一）法律思维的基本模式
法律思维模式主要是指法律思维的理论模式，它更多地强调思维形式的定型化，是对具体理性认识过程的概括和理论化。一般来讲，法律思维的模式有两种，即涵摄模式和类型模式。
“涵摄”一词的英文表述是“subsumtion”，是指对某一起案件受制于某一般原则进行决断，将个案置于某一宽泛规则之下。需要说明，中文译著中对“subsumtion”的翻译五花八门，有译成“涵摄”“包摄”“归摄”“归入”“推论”等，不一而足。笔者认为，涵摄模式就是推论模式。一般认为，形式主义的法律思维进路就是涵摄模式，即在承认法律体系完满性的前提下，从中发现适用于具体案件的法律规则，然后将该规则作为法律推理的大前提，案件事实作为小前提，根据形式逻辑三段论推导出结论。由于涵摄思维模式存在诸如无法解释从事实到价值之间的跳跃性等一些问题，人们便逐渐将类型思维模式引入法律决定的过程。法学中的类型思维模式是通过价值导向的思考，沟通法律的事实与价值领域，运用类推的方式将事实归属于类型之下，以获得可信的结果。其关键在于通过把握“事物之本质”，跨越事实与价值之间的鸿沟。一般认为，实质主义的法律思维进路就是类型模式。
在法学中，事实与价值之间的鸿沟体现在两个层面，即立法层面和司法（***）层面。在立法层面，立法者的产品是法律规范，属于应然的范畴，但法律规范的价值如何要由事实来验证。价值实现与事实情况之间总是存在一定的距离。比如，法律规定红灯停是为了减少交通事故发生和保持交通畅通，但如果在车辆和行人稀少的机耕路上也去设置红绿灯，那么法律的价值就是负面的。同样，在司法（***）层面，案件事实属于实然的范畴，与客观相连；法律规范的价值属于应然的范畴，与主观相连，二者是二分的。但事实与价值二分的界限往往是模糊不清的，因为事实陈述本身以及我们赖以判断事实的依据就已经预设了价值。更何况，人们在创造法律之初就赋予了其价值承载功能，也就是法律的意义。所以，法律思维的作用就是要尽量准确地将案件事实归属于对应的法律类型之下，以求最大限度的公正处理。
（二）法律思维的主要方法
在实际法律思维中，上述两种思维模式往往是交叉使用的，而在两种思维模式的框架内，运用具体的法律思维方法，经过一系列思维活动，得出思维结果。需要说明的是，“要进行法律思维必须具有一定量的据以进行法律思维的‘前见’。” ［8］这些“前见”决定着法律思维的质量，决定着法律思维的广度和深度。具体可分为三个基本层次：法律心理层次，主要包括思维者对法律制度、法律规定的态度、情感等非理性因素；法律理论层次，主要包括思维者对法律概念、原理、规范的掌握程度；法律经验层次，主要包括思维者对法律生活的体验，如阅读案例量、旁听和参加法律实务的次数、难度等。运用法律思维，这些“前见”的学习和积累是不可或缺的。
在上述“前见”下，常用的法律思维方法有两种：一是涵摄模式，主要是三段论逻辑推理；二是类型模式，主要是归纳总结、分类推演、收敛发散、实质推理①等。在实际法律思维中，就一个事实现象和一个法律问题的法律思维活动，以上具体思维方法通常也是综合使用的。
三、法律思维结果的形成过程
与其他思维一样，法律思维结果的形成也不是一蹴而就的，而是需要经过一个过程，这个过程受当时国情、法律制度、法治理念、案件情况等诸因素的影响和制约。这是因为，法律思维的核心是法律价值观或称为法律价值取向。同一个案件事实、同一种法律现象，因法律价值观不同所得出的结论也会不同。法律价值观如果是倾向于保护违法犯罪嫌疑人利益的，所得出的结果往往就会有利于违法犯罪嫌疑人。法律价值观如果是倾向于保护被害人利益的，所得出的结果往往就会有利于被害人。法律价值观如果是各种利益兼顾的，所得出的结果就会比较公正公平。而法律价值观作为一种主观意识形态，是因人而异的，它受法治理念的指引，而法治理念的基础是一个国家的法律制度，法律制度是国家制度的组成部分，又是由国家的根本制度决定的。所以，法律思维结果的形成过程要受到诸多因素的影响和制约。其中，社会制度决定法律制度，基础法治理念指引法律价值观及核心法律思维。我国当代的社会制度是一种全新的社会制度，即中国特色社会主义制度，由此决定了我国当前的法律制度也必然是一种全新的法律制度，我国的法治理念也必然是一种全新的法治理念，即社会主义法治理念。
四、当代中国法律思维的立足基点
当代中国法律思维的立足基点是中国特色社会主义制度。“中国特色社会主义道路、理论体系、制度是全面推进依法治国的根本遵循。”［9］十八大报告指出：“要把制度建设摆在突出位置，充分发挥我国社会主义***治制度优越性，积极借鉴人类***治文明有益成果，绝不照搬西方***治制度模式。”因此，法律思维也不能照搬西方国家的法律思维模式，必须要从我国的社会制度出发。
我国正在创造一种全新的社会制度——中国特色的社会主义，也必然要创造一种全新的法律制度，这种社会制度和法律制度，前无古人，后必有来者。实践证明，我们***领导中国人民结束了内战及***阀割据的局面，取得了民族***，实现了国家***；香港、澳门如期回归；改革开放三十多年取得了资本主义国家一、二百年才取得的成就，经济总量世界第二；特别是成功应对2008年金融危机，成功处置汶川大地震，成功举办北京奥运会等，都充分证明了中国特色社会主义既能快速发展经济，也能集中力量、集中精力办大事。 所以，***的十八大提出：“全***要坚定这样的道路自信、理论自信、制度自信！”
社会制度的本质决定了法律制度的本质。我国的社会制度与资本主义制度的本质区别就是我国始终坚持四项基本原则，即坚持社会义道路，坚持人民民主专***，坚持中国***的领导，坚持马列主义、***思想。我国的社会制度是历史的选择，是多少仁人志士抛头颅酒热血换来的，是广大劳苦大众为中华民族寻求***、寻求***自主和繁荣富强所选择的国家制度。因此，要从有利于巩固我国的社会制度出发，进行法律思维。正如我国唐代史学家吴兢所言：“法，国之权衡也，时之准绳也。”［10］
五、当代中国法律思维的基本准则
当代中国法律思维的基本准则就是***的思想路线。***的思想路线亦称“***的认识路线”，就是一切从实际出发，理论联系实际，实事求是，在实践中检验真理和发展真理。***的思想路线是中国***实践活动的思想方法和思想原则，是***制定***治路线、组织路线和各项方针***策的基础，是正确理解和执行***的路线、方针、***策的保证。法律思维是一种思想活动，也应当遵循这一思想路线。第一，一切从中国的实际出发。首先，从中国独特的历史背景和文化传统出发。中国的许多文化传统与西方文化不同，因此，要“汲取中华法律文化精华，借鉴国外法治有益经验，但决不照搬外国法治理念和模式。”［11］比如以和为贵、远亲不如近邻等观念。邻里之间的琐事，不一定都诉诸法律。司马迁（汉）在《史记·酷吏列传》说道：“法令者，治之具，而非制治清浊之源也。”。［12］清末法学家沈家本主持修订法律时，反对完全抛弃中国传统的法律，他说：中国“礼教风俗不与欧美同……若遽（ju，急忙）令法之悉同于彼”，难推行于世。［13］美国法学家霍姆斯在《普通法》中也说过：“法律显示了国家几个世纪以来发展的故事，它不能被视为仅仅是数学课本中的定律及推算方式。”［14］其次，从当代现实的国情出发。十八大报告指出：“建设中国特色社会主义，总依据是社会主义初级阶段，总布局是五位一体，总任务是实现社会主义现代化和中华民族伟大复兴。”社会主义初级阶段的国情是，十三亿人口，经济发展不平衡，文化素养参差不齐；法律不够完善，法律知识不够普及，法律意识不够强（甚至法盲还不少），***保障比较弱等。第二，理论联系实际。法律理论要紧密联系中国实际，包括立法、司法（***）都要从中国实际出发，要始终意识到法律是要在中国施行的。第三，实事求是。从案件事实出发进行法律思维。“以事实为依据，以法律为准绳”，正确处理好法律真实与客观真实的关系。以实现真正意义上的公平正义，促进社会和谐、稳定，维护良好的社会秩序，更好地服务社会建设。
六、法律思维的基本层面
法律思维并不应只是按照法条规定的表面层思维，而应是多向度、多层面的思维，特别是对法律还没有明确规定的或自由栽量权比较大的一些领域，更要从多向度、多层面考虑并做出判断，以更好地实现公平正义。
（一）宏观层面
宏观层面，主要是从法律使命和法治理念层面考虑。法律的直接使命是维护社会秩序、服务社会建设。歌德有句名言：“带来安定的是两种力量：法律和礼节。”［15］古希腊亚里士多德也说过，“法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。”［16］如上所述，我国的法治理念是社会主义法治理念，有别于其他国家的法治理念，在法律思维中也需要重点考虑。具体把握二方面内容：一是***对社会建设的总体要求：即建设中国特色的社会主义社会。只有明确了***对社会建设的总体要求，法律思维才能更好地服务社会建设。当前，***对社会建设总体要求的指导思想和总体依据是马列主义、***思想、***理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、系列讲话精神等。正如美国第三任总统托马斯·杰弗逊所言：“法律和制度必须跟上人类思想进步。”［17］比如，对待腐败问题，不仅要从违法犯罪的微观层面考虑，更要从***生死存亡的高度来考虑。二是当今社会的建设目标：即和谐、稳定、诚信、维权、创新等。社会发展的每个阶段都有各自的社会建设目标，法律思维要有利于当今社会建设目标的实现，而不是相反。不适应的法律，要废止、要修改。“法发展的重心不在立法、不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”［18］也就是要注重法律效果与社会效果的统一。因为，“凡法始立必有病。”［19］并且，“没有哪个社会可以制订一部永远适用的宪法，甚至一条永远适用的法律。”［20］所以“法律就像旅行一样，必须为明天做准备。它必须具备成长的原则。”［21］著名哲学家黑格尔说过：“法律决非一成不变的，相反地，正如天空和海面因风浪而起变化一样，法律也因情况和时运而变化。”［22］法成熟的检验标准是实施于社会后的良好的社会效果，所以，在具体的法律思维中，要根据社会治安状况和具体案情，从维护良好的社会秩序，增强社会安全感，建设和谐社会，保障广大人民群众的生命财产安全及合法权益等方面进行思维，以最大限度地服务社会建设。
（二）中观层面
中观层面，主要是从立法宗旨、立法精神层面考虑。具体考虑两方面因素：一是本法律本条款的立法宗旨、立法精神是什么。总体上讲，是通过维护公平正义来实现维护社会和谐、稳定的目的。所以，公平正义是法律的价值判断和价值追求。但是， “呆板的公平其实是最大的不公平。”［23］要实现良好的公平正义，除了寻求利益平衡外，还需要寻求心理平衡。心里平衡有证据作用的，有物质补偿作用的，也有获得尊重、获得理解、有获得道义支持（大众认可）等精神作用的。所以，十八大报告提出，要依法治国与以德治国相结合。要倡导良好的社会风气，以促进心理平衡，促进社会和谐。二是如何发挥法律的“教化”功能。“法律的真正目的是诱导那些受法律支配的人求得他们自己的德行。”［24］司马迁在《史记·循吏列传》中说：“法令所以导民也，刑罚所以禁奸也。”［25］荷兰的“国际法之父”与“自然法之父”胡果·格劳秀斯也有句名言：“法律规定的惩罚不是为了私人的利益，而是为了公共的利益；一部分靠有害的强制，一部分靠榜样的效力。”［26］因此，现阶段，法律的教化功能除了要教育、引导人们“弃恶从善”外，还要教育、引导人们讲“诚信”，讲互帮互助，讲敬老爱幼，讲和谐相处等。在引导人们诚信方面，商鞅的“徙木立信”①仍值得当下人们学习。
（三）微观层面
微观层面，主要从法条规定、法律解释层面考虑。“律者，所以定分止争也。”［27］制订法律的目的就是要公正公平地解决纷争和防止纷争的发生，维护良好的社会秩序。要实现这一目的，除了要尽可能地制订出符合国情的良法以外，在法律思维的微观层面，还需把握以下因素：一是以权利、义务、责任为线索，明确合法性优于客观性，上位法优于下位法，特别法优于一般法，新法优于旧法，形式合理优于实质合理，程序问题优于实体问题。二是重要案件集体讨论，以拓宽法律思维思路，使案件的处理更符合我国的实际情况和立法精神。三是法律欠缺的应用***策予以补充。切萨雷·贝卡利亚认为：“法律的力量应当跟随着公民，就像影子跟随着身体一样。”［28］可是，法律具有普适性、长效性和滞后性。当出现法律没有规定到或规定不全面的情况时就应当用***策来补充。***策具有地域性、及时生和针对性，可以随时保护着公民，并对公民的行为起引导作用，有的法律法规和司法解释也是根据行之有效的相关***策作出的。正如***指出的：“要正确处理***的***策和国家法律的关系。我们***的***策和国家法律都是人民根本意志的反映，在本质上是一致的。”［29］所以，法律思维中应当考虑***策的补充作用。四是要关注法律实施的社会效果，即民众对法律的理解和认可程度，也就是民意。民意在法律思维中是必须要考虑的。这是因为，其一，法律的制定和实施的总体目的是为了保护广大民众利益的。其二，法律制定的质量如何，最终要通过实施来检验，民意是对法律质量和实施效果的重要反馈。其三，民意中包含着当时当地的风俗习惯、普通道理、道德要求和人文情结等，是法律思想的一种补充，是民众对法律的理解与诠释，所以，民意具有历史继承性和文化传承性。美国第28任总统伍德罗·威尔逊认为：“法律是社会习俗和思想的结晶”。［30］英国文学评论家、诗人塞缪尔·约翰逊也认为：“风俗可以造就法律，也可以废除法律。”［31］所以，在法律思维中不能轻视更不能忽视广大民众对法律的理解和认可，以使法律效果与社会效果能更好地统一起来。
参考文献
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法律思维篇（6）
对于胡斌案，检察机关最终以交通肇事罪提起公诉，从思维方式的角度讲，正是建立在法律思维上的，下面我们就用法律思维的三条规则来逐条讨论，从而对案件本身与法律思维和道德思维有更深入的了解。
第一条合法性优先于客观性。所谓的合法性，就是作出的结论必须与法律的内在逻辑一致，也就是说，结论通过法律的思维方式能够推导出来的。客观性就是作出的结论必须与外在的客观事实一致。最理想的当然是结论既合法又客观，只可惜，在胡斌这个案子里，检察机关作出的结论，即以交通肇事罪与外在的客观事实：民众群情激愤要求以危害公共安全罪之间出现了巨大的反差。
检察机关是迎合民众，做人民满意的公诉人？还是坚守法律思维的底线，认定合法性是至高无上的上帝而虔诚地匍匐在合法性面前？答案是肯定的。检察机关作为法律监督机关，应以事实和法律为依据，力求客观公正，在诉讼活动中，为了发现案件的真实情况，检察官不应站在当事人的立场，而应站在客观公正的立场，不偏不倚的全面收集证据，审查案件和进行诉讼。通过***的法律思维来维护法律至高无上的尊严和当事人的合法权益。检察机关为人民服务，但不是讨好民众，检察机关有权力作出不被民众所欢迎的结论，只要这个结论是建立在法律事实和程序正义之上的。合法性高于一切，这就是法律思维的特点。
检察机关以交通肇事罪，庭审中被害人诉讼人、被告人辩护人对此均不持异议，而一些社会舆论认为胡斌的行为构成以危险方法危害公共安全罪或者过失以危险方法危害公共安全罪。为何胡斌的案子会被民众提高到危害公共安全的程度？他与酒后驾车、超载等行为有何异?南京一起酒后驾车就连撞了9人，这个危害也绝不亚于超速行驶。民众对检察院以交通肇事为何如此群情激愤？从思维的角度讲，主要是民众运用的是道德思维。在这里，人首先被分为好人和坏人，评判者主要用情感去体味和拥抱对象。这种思维使得胡斌处于不利的境地，原因主要有二：一是胡斌作为富商后代，是个有钱人。而在传统中国老百姓眼里，商人都是奸诈的，所谓“无商不奸”，“富二代”的胡斌难免被众人想像成“骄奢***逸、惹是生非之徒”。通俗的讲就是不是好人。而肇事者与受害人家属达成的一百多万的民事赔偿费，更让民众产生质疑，认为是金钱战胜了法律，资本俘虏了正义。二是受害者刚巧是名牌大学的毕业生，品学兼优，而不是什么贪官污吏奸商巨贾。这一种身份在朴素的民众心中自然而然成为令人同情的“好人”。当“坏人”杀死“好人”时，民众的关注度和同情度都会上升，对社会贫富悬殊的忧愤不禁渲泄。民众对刑事案件表现出的巨大热情和高度关注，应该说是一件令人欣慰的事情，中国法治国家目标的实现离不开民众的积极参与和推动。但是，正是我们要依法治国，要讲法律面前人人平等，就不能用道德思维去主宰一个人的法律命运，按法治的要求，***和周扒皮没有什么本质的区别，只有有罪无罪之别。
以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪，行为人的主观心态是故意，是希望或者放任危害社会结果的发生。检察院根据查明的事实，胡斌平时喜欢开快车，但其认为凭自己的驾驶技术能够避免事故的发生。案发当晚，胡斌在超速驾车过程中未违反交通信号灯指令，遇红灯时能够停车，肇事时没有注意观察前方路面情况而撞上在人行横道上行走的谭卓，撞人后立即踩刹车并下车查看谭卓的伤势情况，随即拨打了120急救电话以及122报警电话，并留在现场等候处理。
这一系列行为反映了胡斌主观上既不希望事故发生，也没有放任事故的发生，对谭卓的死亡，他内心是持否定和排斥态度，是一种过失的心态，因此，胡斌的行为不构成以危险方法危害公共安全罪。
第二条规则：程序公正优先于实体公正。这条规则对于民众来说有点违反常识，不容易接受，而这恰恰是法治国家必须遵循的一条思维准则。胡斌撞死了人，理所当然“一命抵一命”，不判死刑也得是个10年以上有期或是无期的，只要是罪犯得到了严惩，结果顺应民心那就是好的，是公正的，而不去关注程序怎么运行，是否合法，这就是典型的道德思维，民众把法律问题当成道德问题思考了。社会正义首先是制度的正义，而制度的正义首先存在于法律制度的正义。民众的正义是一种丛林正义,梁山好汉式的正义，他不考虑也不受任何程序的限制，这与司法正义是格格不入的，最终只能是造成乱治，司法公正是一种不完美的公正，是一种有限的公正，即以程序正义为前提来追求实体正义。道德思维是一种生活思维，而法律思维是一种技术思维，它存在于一个不同于生活空间的法律空间里。这个空间的三个维度是法律程序、法律职业和法律品质。法律程序是使法律空间区别于生活空间的第一个维度，从诉的提起开始（具体权利要求的设定），经过争议之点在法律意义上的形成（要件事实的确立）、证明和辨论以及上诉等阶段到达判决的确定，具体案件的处理可以视为一个“法的空间”形成过程。程序正象一条人造的渠道，把奔腾的生活之流引导到自己的空间里。这种独特的思维使得完整的“法的空间”得以构成，促使理性和正义的形成。④
我不敢说在胡斌这个案子里，每一道程序完完全全是真相和正义，没有一点受金钱权力、道德舆论影响的痕迹，但是，至少，从程序上来说，从公安机关的侦查到检察机关的审查提起公诉，再到法院的判决，都是按照程序办事的，没有恣意和操纵的行为。“检察官应尽力求真实与正义，因为他知晓，显露他（片面打击被告）的狂热将减损他的效用和威信，他也知晓，只有公正合宜的刑罚才符合国家利益。⑤
最后一条规则：法律思维的逻辑线索，这是法律思维最重要的一条规则。即法律思维必须以权利义务分析做为思考问题的基本逻辑线索,换句话说,权利义务分析应该是一条贯串始终的红线，可以说,法律思维就是权利义务分析。法律问题就是权利义务问题,合法性思考就是通过权利义务的分析对各种行为,利益,请求,期待做出合法性评价。检察机关作为职业法律人，以理性和中立客观冷静地分析犯罪嫌疑人胡斌和原告之间的权利义务，明确他们两者在法律面前是平等的，没有“好人”与“坏人”这些先入为主的观念。凡是被告享有的权利，都予以明确告知和充分体现，诸如申请回避、委托辩护人等，对于被告和原告之间达成民事赔偿协议，作为酌情从轻处罚的情节。对于民众认为即使胡斌是交通肇事，其也有其他特别恶劣情节，检察机关认真对照法律条文，根据2000年11月最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，交通肇事具有下列情形之一的，属于“有其他特别恶劣情节”，处3年以上7年以下有期徒刑：1、死亡两人或者重伤5人以上，负事故全部或者主要责任的；2、死亡6人以上，负事故同等责任的；3、造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在60万元以上的。因此，胡斌的行为不符合司法解释关于交通肇事罪其他特别恶劣情节的具体规定，根据罪刑法定原则，也不能认定胡斌交通肇事有其他特别恶劣情节。充分保护了被告在法律上的权利，使其接受法律所要求其履行的合法合理义务。
法律思维篇（7）
二、社会经济对社会的作用及影响
社会经济以其固有的规律指导和展现社会，对社会的运行产生影响。社会分工和交换是社会经济的本质内容：社会分工的精细化程度是社会生产率是否提高的因素，社会分工的发达是社会生产力进步的标尺。而社会生产力的发展是促进社会物质财富的基础，是一个社会繁荣富裕的前提条件；交换不仅能使物品体现出自身价值，同时也对劳动生产者的智慧和聪明才智予以肯定，实现人的许多需求和价值，满足人类精神的诸多追求和渴望。现代经济更以其优化资源配置的手段促进社会的进步和繁荣，最大化地满足人类的种种需求。这一切都是社会经济贡献给人类社会的最好礼物。然而，资源的优化配置需要一个平台，而这个最好的平台就是市场经济。可是，市场经济的运行有其规律性，常常受到“一只无形的手”的支配，当理性而又睿智的人们掌握好这只手的时候，社会经济确实能充分地发挥好作用，丰富人们的生活，社会秩序良好。当不能掌握好这只手的时候，社会的诸多问题就会产生。当今，世界金融危机的影响犹存，社会潜在的、深层次的各种矛盾依然存在，影响社会和谐稳定的因素还未消除。因此，探寻社会经济对社会的影响以及怎样用法律人的视角去质询这些问题是这篇论文的主旨要义。这更甚于阐明社会经济对社会的有益作用似乎更具有现实意义。
1、正如一个事物具有两面性一样，“当我们看到猴子脸的时候我们也应看看它的屁股”，社会分工的性质也如此，社会分工是社会生产力提高的主要因素，但同时———社会分工的出现导致了私有制的产生，社会分工和私有制的产生是人类不平等的根源。交换在信息不对等的情况下和受需求关系等诸多因素影响，其体现的价值也可能不完全对等，也即是说付出更多劳动的个体当处于市场交换过程的时候，他可能付出“一头猪”的劳动收获的却是“一只鸡”的价值。因而，如果把社会经济固有的负面影响放置于法律思想所追求的公平、正义的理念里时，矛盾便会显现。如何优化配置资源，进行好社会第一次分配、第二次乃至第三次分配，便是***府通过社会契约的方式或现代经济所称的宏观调控的方式去考虑的问题。而国家在作出公共意志（或统治阶级意志）表达对社会的公平时，便上升到法律的高度。然而，正如卢梭所言“人民永远是愿望自己幸福的，但是人民自己却并不能永远都看得出什么是幸福。公意永远是正确的，但是那指导着公意的判断却并不永远都是明智的”。因此，当我们把视角投向真实的社会生活时，我们就会发现：贫富差距逐渐加大、社会阶层增多、各种矛盾开始凸现。具体的讲就是涉法上访案件增多、弱势群体的维权报道增多、频频发生。公平与效率，这是否是社会经济发展过程中不可回避的悖论呢？
2、相对于人们的欲望，资源总是稀缺的。经济学就是要讨论如何使原本有限的资源能最大限度地使人们获得满足。本来对于这一现代经济学的中心任务的良好出发点无可厚非。但是，由于人性的贪婪、自私以及自高自大的丑陋习性使得对资源配置“制度”的制定者有时难免打上自己狭隘的烙印，从而制约了资源配置“制度”的有效性。再则由于市场追求的是利益最大化，因而在市场资源配置过程中可能会出现不择手段的竞争者。如果竞争者都是处于平等的地位，实现的结果将是优胜劣汰，最大的受益者是消费者。而决定竞争者是否处于平等的地位则取决于“制度”的安排。如果“制度”合理、客观、公正，能有效地剔除不正当竞争者，那资源的配置就可能实现利益最大化。反之，不仅达不到应有的效果，而且可能会引发深层次的社会矛盾，造成社会的不和谐、不稳定。比如“三鹿奶粉”事件、“石家庄假药”事件等。如果在“制度安排”中，对商品生产的市场准入控制十分严格；对制作销售假冒伪劣商品者能进行事后的严厉惩罚，并且惩罚带来的损失将超过它因制作销售假冒伪劣商品带来的利润，那么资源配置的效率会更高。还有诸如以环境污染严重为代价换取暂时利润的做法，也值得设计“制度”加以约束。总之，社会经济是一把“双刃剑”，它可能会把社会刺得鲜血淋淋。
3、在“官本位”依然存在的社会里，有权力的官员们处处可以得到他们想要的东西，公共的财富就像是他们自己的财富一样，他们总是凭借国家赋予的权力通过干预或者应该干预而不干预某些事项，没有成本地实现社会财富的转移，使自己获得好处，这种现象在经济学中被称为寻租活动。形象地说，就是这些掌握社会权力的官员们，将国家赋予的权力当成一种可以出租获利的物品，对外出租，获得租金。寻租包括两个方面：官员手中有了可能出租的权力，他要寻找到租用他权力的人才能收到租金，所以他要寻找租用的一方；另外，社会上的一些能够接近这些掌握国家垄断权力的人，也要寻找拥有对外出租权力的垄断人物，他要寻找到出租的一方，所以他们共同称这种行为为寻租。寻租则是把权力商品化，去参与商品交换和市场竞争，谋取金钱和物质利益。即通常所说的权物交易、权钱交易、权权交易、权色交易等。权力寻租所带来的利益，成为权力腐败的原动力。寻租理论认为，寻租存在的根本原因就是***府行***干预的存在，行***干预越多，管制越多，寻租的机会就越多，社会资源的浪费就越严重，负面的效益就越大。***洛克把寻租看成是“负总和的游戏”。所谓“负总和”，就是说财富根本没有任何增加，只是从一个人的手中转到了另外一个人的手中，而财富在过手的过程中还要损失一定的交易成本，寻租活动就整个社会效益来说，它创造的是一个负值，社会的财富减少了。所以，通常人们说“权力产生腐败”，更确切的说是“没有有力监督的权力产生腐败”。我不知道，出现这种现象是社会的悲哀还是社会经济发展的遗憾？
三、法律是化解社会矛盾，调整社会关系的主要手段
法律是一种以公共权力为后盾的，具有特殊强制性的社会规范。法的本质最终体现为法的物质制约性。马克思主义法律理论分析社会的特点在于：法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映；社会关系的核心是经济关系，经济关系的中心是生产关系；生产关系是由生产力决定的，而生产力则是不断发展变化的；生产力的不断发展最终导致包括法律在内的整个社会的发展变化。按照这种观点，立法者不是在创造法律，而只是在表述法律，是将社会生活中客观存在的包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律，并运用国家权威予以保护。我们不难发现，法律是社会经济运行过程中最好的表述方式。它不仅能展现社会经济的客观性、现实性。而且以其固有的特征对各种社会关系进行调整，承担着对社会经济负面效应的控制和预防，是化解各种社会矛盾最好的途经。
1、正义是法的基本标准。也就是说：法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律；如果法律充斥着不正义的内容，则意味着法律只不过是推行专制的工具。正义形成了法律精神上进化观念的源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心；正义推动了法律内部结构的完善，它使得权力控制、权利保障等制度应运而生。法律的执行不仅要有利于秩序的维持，更主要的是实现社会正义。在社会经济运行过程中产生不平等、不公正的时候，真正法律正义价值的理念可以矫正许多只追求效率而忽视公平的立法者、***者回归到人类和谐的轨道上来，从而减少社会矛盾。通过法律的规范作用化解社会矛盾，从源头上根除社会矛盾的产生。比如：反垄断法的制定，劳动合同法的制定等多部法律的出台，都体现了效率与公平问题在特定时空的平衡。因此，我们认为：法律不应当或者只关注公共利益，或者只倾向于保护私人利益，而应当努力在二者之间寻找最佳结合点，尤其是个体利益，私人利益不能冒充集体利益或公共利益。当私人利益与公共利益真正发生冲突时，也不应无条件地牺牲前者而维护后者。任何出于公共利益或长远利益的保护而对私人利益或短期利益的侵夺，都必须提供充分的理由，根据合理的标准，经过适当的程序和在必要的情况下给予相应的补偿。
2、法律作为上层建筑的一部分，是由经济基础决定的。有什么样的经济基础，就有什么样的法律。法必须适应经济基础的要求而作相应的变化，否则就不能达到为自己经济服务的目的。法不仅随着经济基础的根本变革而发生本质的变化，即使是在同一社会形态里，当经济基础发生局部变化时，也会引起法律的相应的变化。所谓“世易则事易”。由于法律所追求的稳定性和社会经济的运动性之间是矛盾的，因而法律在对社会生活以及对社会关系的调整上常常会产生“滞后性”，从而导致法律不适合社会发展需要的状况。这时如果立法者注意到了这种变化及时修订法律，法律对社会关系的调整和规范便能应时所需。如果没有注意到或立法条件欠缺，那沿用旧法的过程很可能就会产生很大的矛盾，给社会秩序带来隐患，对社会和谐的构建产生阻碍。严重者还可能会激化社会深层次矛盾，产生群体上访和群体性暴力事件。比如：前久在各媒体上炒得沸沸扬扬的国家拆迁条例的修改问题。我认为就是应时所需的一个举措。试想用一个十多年前制订的法律来调整和规范日新月异的房地产市场，无异于是用以前“小孩的衣服”穿在已经长成大人的人身上。当然，痛苦者是拆迁者。就我们本地而言，绝大多数上访与拆迁有关。我想，这不会也是全国性的普遍现象吧？因此，我们要在法律与经济的对立统一中寻找最佳结合点。
法律思维篇（8）
对于法律思维，学界对其的认识基本上是一致的。“法律思维,系指生活于法律的制度架构之下的人们对于法律的认识态度,以及从法律的立场出发,人们思考和认识社会的方式,还包括在这一过程中,人们运用法律解决问题的具体方法。”台湾的王泽鉴先生认为,法律思维指“依循法律逻辑,以价值取向的思考、合理的论证,解释适用法律”。 “所谓法律思维方式，也就是按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）来观察、分析和解决社会问题的思维方式。”可见对法律思维的看法容括了法律的价值层面与方法层面，法律思维的一端连接着信仰和价值,另一端连接着说理方法和解决纠纷的艺术。 票据法的法律思维是法理学中抽象的法律思维在票据法中的具体应用，所以票据法的法律思维是以公平、正义的法律价值为取向，按照票据法独特的方式来观察、分析和解决票据问题的一种思维方式。票据法作为民法的特别法以及商法的一部重要法律，具有强制性、技术性，实行“严格的形式主义”，这与一般的部门法律是不一样的，但其追求公平与正义的法律价值的取向与各部门法律是高度一致的，因为公平、正义是法律追求的终极价值目标，只是对于这些价值的追求票据法做出了一种非理性的、完全技术性的制度设计，这种设计与民法迥异 但这正是票据法独特的思维方式。 一、票据上无虚假记载 票据上无虚假记载是指票据上的记载事项是真实的，这里的真实不是实质的真实而是形式上的真实，即使有证据表明票据记载与事实不同，在票据关系上也不认为它是虚假的。记载事项是通过票据记载行为表达于票据之上的，并通过该记载确定票据行为的内容以及当事人的意思，按照票据法的思维，票据上的记载所体现出来的文义就是当事人的真实意思，在票据流通的全过程都是按照该记载进行的，而不论该记载在事实上是否为当事人的真实意思，票据上的记载不能以事实为标准作真假的区分，票据外观所表现出来的记载内容就是票据活动所应参照的绝对标准。票据法上的这一思维与一般的民法思维完全不同，一般的法律关系，当事人的真意是基础，除了书面所表示的文义以外，还可以综合其他事实，做出与书面所载文义有所差异甚至于相反的解释。如果有证据证明书面的记载与当事人的真实意思不符或者与事实不符，当然认定该记载是虚假的。 票据法这一思维来源于票据法理论上的外观解释原则。“票据上所载文义即为票据行为人之意思表示之内容，而非即成事实之记录。纵票据上记载事项与事实不符，票据行为亦按照票据上之记载，当然发生效力，是票据记载有一种创造之作用。换言之，票据行为如在形式上已具备法定之方式者，虽与事实不符亦不影响其效力。票据要件之存在与否，应就票据上记载以为判断之依据。学者称此为外观解释之原则。”即使票据的书面所载内容，与票据外的实质关系相悖，也不因此而影响票据记载内容的效力。这一原则是票据文义证券的特征的表现。 可以从两种情况来考察票据上记载，一种是票据上的记载事项所反映出来的意思与事实情况相同，也就谈不上是否为虚假的问题（这应该是常态）；另一种是票据上的记载所反映出来的意思与事实情况相反或者并不一致，按照一般的观念来看，这样的记载既然与事实情况不符，当然是虚假的记载，但是按照票据法的思维来考察，这样的记载在票据关系上并不认为它是虚假的，相反，在票据上这样的记载事项也认为是当事人真实意思的反映，并按照该记载发生法律效力，并不妨碍票据的流通。比如票据上关于出票日的记载，一般出票日为当事人为出票行为的日期，即票据上出票日的记载与行为之日是一致的，但也存在票据上出票日的记载并不是行为日，此时，即使有证据表明事实上的为出票行为的日期，也不能改变票据上记载的出票日的效力。因为票据出票日的记载只是法律要求的必要记载事项，它的意义不在于确定真实的行为日，作为即成事实的记录，而更多的是表明当事人承认自票据上记载的出票日所发生的法律事实。而关于票据权利时效等事项都是以票据上记载的出票日为标准计算的，与事实的出票日并没有关系。同理，票据上出票地地记载不在于确定事实上地出票行为的地点，而在于表明当事人主张适用的法律。 二、票据上无显失公平 在一般民事法律行为中，有很多情况会导致当事人之间显失公平的结果，比如一方的欺诈、胁迫、乘人之危及错误认识等，这样的民事法律行为或者可以撤销或者无效。在票据关系上，当事人的票据行为也可能是出于受到欺诈、胁迫、乘人之危及错误认识等而做出的，也可能在当事人之间产生了事实上的显失公平，如果按照一般的民法理论这 样的票据行为都可以撤销，防止显失公平，但是按照票据法的思维，通常用来解释显失公平的一般事实都不适用于票据关系，也就是说在票据关系上不存在显失公平（并不否认当事人之间事实上的显失公平）。因为此时票据上的关系与事实上的关系彼此分开，票据为无因证券，原则上，原因关系的有无及效力不影响票据关系的效力，票据上的关系依照票据法处理，票据外的事实关系另行处理。不能用票据外的事实来解释票据上已经完成的记载或者票据行为的效力，即使按照票据记载而进行的票据流通或者基于一定原因的票据行为会发生事实上的显失公平，也要依照该记载、该行为进行票据的流通，这就是票据法的思维方式，是否在事实上显失公平不是票据法所关心的事，也不是票据法所能解决的问题。
法律思维篇（9）
社会秩序的稳定与法律息息相关，只有完善法律才能发挥法律工作者的法治精神，继而促进其法律思维能力提升，并确保整个社会的运行均符合法律规范。基于此，必须培养法学生的法律思维能力，使其以法律视角来思考和解决问题，获得专业素质技能的增强。
一、学生法律思维能力培养的重要意义
1、学习法律旨在培养良好法律思维能力
法学教育以培养具备法律职业基本素质人才为中心理念，在法学教育过程中法学生必须掌握相关法律知识技能，养成能够胜任法律工作的基本素质能力。法律工作者综合职业能力主要指法律思维与知识的能力，而法律思维以法律知识为根本，以所学知识为中介，然后将感知到的信息通过综合比较、抽象概括等，充分认识其本质与规律。法律思维从形成到变化再到发展的过程，实际上就是运用法律知识的心理过程。法学具有较强实践性、应用性，若缺乏一定的逻辑思维能力，必定难以有效运用所学，这就需要培养其良好法律思维能力。
2、法律工作者的必备专业素质
法律是一项特殊职业，主要具有这些特征：一是法律职业对象具有特殊性，其通常以人与人的关系为基础。由于法律职业对象的特殊性，在复杂案件或颇具争议的案件处理中，就需要法官强烈丰富的直觉、经验。二是从业活动具有特殊性。法律职业工作内容具有抽象与经验、实践与理论、同一与复合的统一性，能够整合精英化与大众化。三是必须具备相关执业资质，比如法律专业体系基本理论知识；法律职业素养及其从业技能等。故而，针对法律职业的特殊性，更需要培养从业者法律思维能力。
二、刑法学特征及其教学中现存问题
1、刑法学特征
法学理论基础中最重要的学科即刑法学。刑法学课程旨在让学生完成学习后，可灵活运用刑法理论分析界定何为犯罪？如何定罪量刑？如何更好地***去打击犯罪，维系国家良好治安，确保社会主义现代化建设事业与改革开放的正常发展？从法学生层面来说，了解刑法学特点，采取合理学习方式，是提高其法律思维能力的重要途径。具体来说，刑法学特征主要包括：一是***治性。规定犯罪及其法律责任的法律规范即刑法。而犯罪则指一个阶级反抗另一个阶级。二是基础性。刑法学基本知识及原理，如特征、概念、类别等；同时刑法学具有较强实用性，可以说实践性是其理论魅力与活力的根本。刑法学与司法实践紧密相联，能将成熟司法实践经验提炼出来升华为理论，再借此指导解决实际问题。三是完整性。刑法学具有良好内在逻辑结构，其主要围绕刑法来构建完整严密的刑法学体系。刑法学涉及刑法分论与总论。前者规定了十大类罪，如危害国家与公共安全、扰乱社会管理秩序、侵犯财产等。后者指刑法一般理论知识、犯罪及其构成与形态，刑法适用制度及一般理论。
2、刑法教学中的问题
刑法教学中实践课程是训练学生法律思维能力的最佳手段，但现阶段国内大部分法律院校实践教学效果都较为差强人意，其主要在于本末倒置的训练学生的法律实际操作能力。以教学中最常见的法庭模拟为例，在这个过程中原本事实材料主要为当事人向律师提供的诉讼请求或素材，因此，学生接触案件的第一步是对事实材料进行详细分析，区分事实与法律的问题，并基于此寻找相应的法律规范及其要点等，进而形成辩护见解。但实际操作期间却相当尴尬，大部分院系开设模拟法庭都避讳提供真实案件素材，通常使用的案件均为接受审判后的，材料中已包括判决书和辩护词。这样一来，必然会不利于调动学生的法律积极性和思维意识，多数是按诉讼法的规章流程浮光掠影，难以取得应有成效。
三、刑法教学中培养学生法律思维能力的策略
1、树立正确的刑罚观
刑法观念的形成并非一朝一夕，而是一种循序渐进的过程。纵观我国刑法发展历程，虽然我国古代刑法相当完善，但从整个法律体系来看，其具有刑主民辅的特征，也就是说重刑轻民观念较重。由于这种观点一直存在，导致法学生常常带着是否违反刑法的眼光去看待和处理问题，显而易见这种观点有失偏颇。刑法以刑罚为主要处罚手段，在我国罚金为最轻刑罚，此外，则是最重、最严厉的刑罚，即限制人身自由或直接判死刑剥夺其生命。当然，刑法主要作用是预防打击犯罪，因此越重的刑罚并非越好，最理想的处罚为刑责，这种手段在安抚被害人与普通民众时效果较好，并且还能有效打击犯罪。所以，要树立正确刑法观念的第一步是养成正确刑罚观。要树立正确刑罚观，必须强调刑法谦抑性。这里提出的刑法谦抑性，就是说立法者少用或是不用刑罚，以达到社会效益的最大化。简言之，即以最小支出实现对犯罪的有效控制预防。刑法谦抑性具体表现为：当面对危害社会安定的行为出现，若国家仅以民事或行***法律措施无法抵制，就需要采取刑罚手段，通过刑事立法对其定罪，并实施相应刑罚处罚，最后再以刑事司法活动进行解决。由此也就不难看出，在解决社会冲突时要运用刑法手段需满足这两个方面：首先，危害行为应与刑罚处罚的社会危害性要求相符；其次，刑罚是对危害行为的一种反应，具有一定的不可避免性。
2、树立罪刑法定观念
罪刑法定主要指法无明文规定不予论罪处罚，即哪种行为算构成犯罪？犯罪行为又该受到什么处罚？这些均要在法律中明确规定。罪刑法定要严格坚持法定性、明确性原则，并以成文法形式确定哪些行为为犯罪？法律应该制裁的行为有哪些？但这里需要注意一点，避免学生机械化、死板的理解该原则，以防其形成错误认识。例如，在处理单位负责人组织本单位员工窃取外部单位财务案例时，一般法学生皆认定这种行为并未构成犯罪，因为刑法中规定的盗窃罪犯罪主体并非单位，故该行为无罪，可任由单位进行盗窃。很明显这种观念是错误的，这就需要教师引导法学生了解刑法规定绝非所有犯罪指控的准绳，法律条文中规定不明确的无法定罪。不过也要避免死扣法律条文，而是带领他们突破僵化思维方式的束缚，充分利用法律思维对有无罪界定做出理性分析。总之，只有转变错误刑法观念，才能更好培养法学生严谨性，尤其是将来从事法官职业的法学生，其面对的是鲜活生命及其人身自由，必须做到谨慎、严谨。
3、积极创新教学方法
我国传统刑法教育教学中，由于刑法知识过于庞杂繁多，教师一般采取讲授式教学。这种教学方法单调乏味，教学内容抽象死板，学生难以完全接受。甚至还会造成教师滔滔不绝，学生兴致怏怏的现象。其归根究底是在于教师对学生主体性的忽略，即不论学生接受与否，教师都强制性向学生灌输知识，导致学生逐渐变为被动接受者，无法主动参与到教学活动中去。为此，这就需要积极创新教学方法，才能使其掌握法的基本概念与过硬法律知识，从而培养出对法律的信仰与理念，并形成独特法律思维方式，能够在解决实际问题时运用法律知识。具体做法是改变传统教学方法，尽可能将实际案例引入课堂教学中，通过案例分析帮助学生构建法律思维能力，让他们直接感受刑法条款应用，然后再通过“理＋实”教学，带领法学生走出课堂，亲身参与司法实习实践，切实感受刑法使用氛围，以培养其法律思维实践能力。
4、合理安排教学内容
教学实践中无论案例实践课或理论课，都要将法律思维能力培养渗入教学内容及方法中。刑法教学中一是要重视学生刑法理论训练，但要避免单纯的传授理论知识。只有让法学生加深理论理解，才能有助于其法律思维能力的培养提高。从逻辑结构来说法律思维主要指法律规范、原则和精神层面对问题观察、分析、解决的一种思维形式，因此，法律思维是以深厚理论素养为基础。二是要在传授法律知识的同时，让学生了解法律规范设置的重要性，以及法律规范形成过程。当然，这其中首先要揭示隐藏于法律规则中的原理，引导学生在现实生活中积极运用法律规范来思考问题，进而不断加深对法律规范的掌握和理解。鉴于此，教学中分析实际案例时要突破仅理解理论知识的束缚，而应灵活运用法律方式训练学生的法律思维能力。例如，在评析民法案例的过程中，教师可采取请求权基础规法分析法，引导学生穿梭于法律和案件之间，使其在事实与法律规则中进行多次纠缠，并循序渐进的养成缜密法律思维方式，全方位的提高锻炼其法律思维能力。
5、积极培养批判思维
批判性思维即敏捷性、机智严禁、怀疑辨析和推断的日常思维，对于法律思维能力而言批判性思维是基础，换言之，就是基于理性思维的创新和怀疑。而在批判性思维中创新性思维为核心，包括综合性与分析性两种思维，从这个角度来看，批判性思维实质上就是综合性运用多元化思维方式。因此，刑法教学中要合理渗入批判性思维，不断加强学生批判性思维培养，这样才能既培养学生特长，启迪他们思考并自觉判断理解，又能有效提升其法律思维能力，避免学生被所谓的标准答案束缚，受到传统定势思维的禁锢。法治社会对法律人才的要求极高，其既要不屈权威服从法律，还要培养批判思维意识与能力，进而为法律思维能力培养奠定基础。实践中要充分训练学生批判性思维能力，引导他们合理质疑证据材料，恰当提出问题积极识别虚假，尽量保证结论的合理性、说服力，以增强法律权威性，促进法治社会的建设。
6、积极改革考试方式
考试是检验教学成果的主要方式，更是引导教学方向的有效手段。现阶段，法律院校考试方式通常以题库出题，按标准答案计分为主，这种方式旨在考察学生掌握教科书或教师授课内容的程度，考分高低与能否将标准答案准确完整的复述出来进行评定，这种方式无非是对学生背诵能力的考核，无法反映其真实水平。法律作为实践性极强的学科，既要充分掌握理论知识，但更重要的是学会灵活运用知识，因为实践中每位法官对案例的解释不同，如果继续沿用完全一致的积分考试法考核学生，势必会与法律运用规律相背离，引起学生忽略分析过程，并限制其发挥创造性思维。因此，这就需要加强考试方法改革，坚持重分析过程方式，计分时围绕分析的缜密程度、合理性、逻辑性等进行，使学生高度重视问题逻辑性推理和思考的过程。总之，刑法仅是完整法律体系的缩影，通过学习刑法理论知识，有助于学生充分了解法律概念本质，在实际问题解决中灵活运用法律知识。因此，刑法教学中要积极培养学生法律思维能力，使其深刻理解刑法知识，构建完整知识体系，以促进刑法运用效率获得提高。
参考文献
[1]李玉德.刑法教学对学生法律思维能力的培养[J].法制博览,2016,(7):294-294.
[2]龙江.浅析刑法教学对学生法律思维能力的培养[J].法制博览,2015,(22):287-287,286.
[3]郑绪诚.试论刑法教学对学生法律思维能力的培养[J].读书文摘,2015,(10):70-70.
[4]刘安华.在法理学教学中培养学生的法律思维能力[J].产业与科技论坛,2015,14(15):165-166.89.
法律思维篇（10）
【中***分类号】G715 【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089（2016）04-0226-01
一、依法治国与培养学生法律思维
***的十八届四中全会全面提出依法治国，指出依法治国不仅要发展社会主义法治理论，更要求弘扬社会主义法治精神，建设社会主义法治文化。[1]由“法制”走向“法治”，中国经历了漫长的时间。以法来治理国家的应有之义，一方面需要具有一定的法律规范和法治理论。这些是法律制定者和研究者的工作；另一方面需要弘扬法治精神、建设法治文化，这些就是每一个中华人民共和国公民的应有义务了。
深层次来看，弘扬法治精神以及建设法治文化的根本前提就是公民具有法律思维，具有规则意识。需要认识清楚的一个事实是，法律思维的养成并不是一朝一夕之事，它的养成需要从最基本的启蒙教育开始，到义务教育，到高中教育，到高等教育，甚至是一种终生教育。但是培养法律思维最重要的阶段就是学生阶段，其中以高等教育阶段尤为重要。高等教育之前，学生接触社会面较窄，具有基本的生活规则意识即可；但是在高等教育之后学生逐渐走入社会，接触形形的社会规则，只有培养其良好的法律思维才能保证其在人生的关键时刻能够拥有正确的人生观、价值观和世界观。
二、现阶段学生法律思维的欠缺
对于高等教育之前的学生说法律，基本上只能是一个代名词，甚至是一个形而上的词。很难有小学、初中、高中学生能够对法律有比较深入的认识。但是基本的规则，他们是熟悉的。这些基本的社会规则中，很重要的一个组成部分就是法律规则。因为法律规则是最基本的道德规则，学生基本上都需要受到较强的德育，德育的过程其实也就是道德规则教育的过程，潜移默化的也就含有一定的法律思维的培养。
但是现阶段，我国学生的法律思维明显欠缺，最基本的表现就是不遵守规则。[2]不遵守校级校规，缺课逃课，考试作弊的大有人在；就遵守社会规则而言，乱闯红灯、随意插队等现象屡见不鲜。更有甚者，以大欺小、打架斗殴、伤害抢劫等事件也时有发生。严重者更成为社会公共话题，曾经出现的一群初二女生在厕所故意伤害一名女生，造成其重伤；复旦大学黄洋投毒室友致其死亡；一个个触目惊心的案例让所有民众将视线聚焦到这样一群不遵守规则，不遵守法律的特殊人群身上。学生上述违反规则的行为的根本原因就是他们的法律思维欠缺。
三、依法治国视域下培养学生法律思维
1.以依法治国带动法律思维培养。依法治国的提出，是树立以法律治理国家的基本治国方式。[3]这是树立全国民众对法律的尊重、信仰，在他们的心中建立法律的权威地位。这恰恰就是培养学生法律思维的良好契机。但是这是一个漫长的潜移默化的过程，但是当社会的民众皆以法律为尊，以法律来办事，诸事讲求法律，那么学生自小长成的过程中，家长的法律思维会影响孩子，老师的法律思维会影响学生，逐渐的学生的法律思维就得以建立。更为重要的是以媒体为传播手段，促进“依法治国”治国方式的宣传，通过大规模的媒体宣传：标语、横幅、栏目，将法律刻印在学生的脑海中，如此也是一种树立法律思维的方式。
2.多种形式培养学生法律思维。分阶段、分年龄对不同层次的学生进行不同的法律思维培养。小学阶段，是启蒙阶段，主要以教导基本的社会规则为主。比如遵守交通规则、遵守校级校规等，这里面就包含了基本的法律思维。初高中阶段，主要以预防青少年犯罪和树立青少年维权意识为培养方向。青少年阶段心理变化巨大，容易受到外来思想煽动，同时也极有可能因为自身分辨能力薄弱违法犯罪。所以此阶段应以大量的法律启蒙课程和鲜活的事实案例，通过正反面典型给予学生直观的法律印象，知道可为与不可为的边界。高等教育阶段，须严格的按照国家的课程设置要求，通过开设《思想品德与法律修养课程》提供学生基本的法律常识；开设法律选修课程由学生自主选修；对于法学院学生，强化法律实训课的开设，让学生切实走进法院、检察院、律师事务所等单位直接地接触法律，了解法律，锻炼法律思维；在全校范围内开设模拟法庭等法律活动，以活动的形式培养法律思维。
四、结语
依法治国的提出是培养学生法律思维的重要契机，通过国家、社会、家庭、学校等多方面的合作将更为有利于综合培养其法律思维。且法律思维的培养需分阶段、分年龄区别对待；培养过程中需善于利用法律实训、法律案例等实际生活中可以看得见、触摸得到的事实来实际培养其法律思维。
参考文献：
法律思维篇（11）
一、刑法学习要增强学生的法律思维能力
每个人的思维方式是不同的，增强学生法律思维能力是刑法教学的最终目的。在刑法学习中，会接触到众多的刑法概念、理论、条款以及法律逻辑和判断推理，形成了学生对刑法的认知，其法律思维能力也会在学习中逐步地构建起来。但是我们的刑法教学往往停留在一般知识的阅读和掌握上，还不能够通过刑法学习将学生的法律思维能力建立起来，看问题的角度，对于社会事物理解和辨析还不能站在法律的维度上，没有独到深入的眼光，缺乏专业的视角。刑法学习与培养学生法律思维能力的关系在于认清其中的内在的联系，不仅仅满足于掌握了多少理论知识，关键要看应用这些知识解决实际问题的能力提高了多少，专业能力和素质能否具备将来的职业需要。
(一)刑法学习的根本目的所在
法学教育就是让学生通过法律的专业学习具备今后就职所需的法学理论，通过专业的学习和实践掌握将来就职法律技能，关键还是要对他们法律思维能力进行综合培养，使他们能够通过所学的法律知识对面临的法律问题作出客观公正的判断。［1］法律思维能力一方面要通过理论学习来获得，另一方面要通过实践来锻炼自己严密的逻辑思维能力，能够对复杂的刑事案件进行缜密的法理分析。可以说，没有职业所具备的法律思维能力，将无法胜任以后的法律工作，也是刑法教学不成功的重要标志。
(二)法律执业所必备素质
法律工作者是一个特殊的职业，它面临的工作对象也是一个特殊的群体，每一个案件都带有自己的独特性，复杂多样。在任何案件中，人是整个案件的核心，由此而引发复杂的逻辑关系，仅仅通过理论的分析还不能看到问题的实质，就要借助法官自身的法律思维能力和相关的经验进行判断，最终得出正确的结论。从中我们可以看到，其中起决定性作用的往往不是法律理论，而是利用法律思维能力而表现出来的逻辑思维能力，透过事物表象看到本质的本领，这需要过硬的专业水准和优秀的综合素质做保证。［2］
二、要促进学生刑法特点与思维方式的认知
刑法是法学专业核心课程，几乎包括了法学原理中的所有基本知识，鲜明的特点体现着法律的严肃和严谨。在司法实践中，优秀的法官不但需要丰富的理论知识，他的法律思维能力才使法律成为真正的武器。刑法相对于其他法律更为成熟和严谨，牵扯到社会的方方面面，上到国家建设，下到普通百姓的生活，关系到国家的社会主义建设以及社会的稳定和谐。这就要求刑法教学的重点要放在学生基本素质的培养上，使他们能够对刑法特点与思维方式有个正确的认知，形成自己的稳定的逻辑思维方式，才能够对社会事物有个全面准确的判断。
三、构建学生法律思维方式
(一)刑法观念的树立
刑法观念的树立需要一个过程，循序渐进，逐步深入，不能急于求成。一是，从提高认识开始。传统的刑法观念在部分学生中形成了一定的印象，比如刑法就是用来惩罚犯罪的，通过罚款和限制人身自由来制裁，自己将来就会成为那个制裁者。这种观念只看到刑法的表象，而没有认识到法律的本质意义。通过学习要让学生树立起刑罚不是目的，惩恶扬善，保护人民生命财产安全才是法律的最终责任。二是，要判明罪刑法定的观念。就是说，要让学生明白，所有的犯罪指控都应以刑法的规定为准绳，法律条文没有明确规定的不能定罪。［3］但是这其中就不能死扣法律条文，需要学生从僵化的思维方式中***出来，用法律思维方式来理性地分析罪与无罪的界定。
(二)创新刑法教学方式
刑罚的内容庞大复杂，所涉及的条款众多，学生学起来枯燥无味，这就需要刑法教学方式的创新。［4］首先，要改变传统的的课堂灌输教学方式，因为填鸭式的方法很难使学生形成深刻的记忆，对于概念和理论的理解也只是停留在表面上，水过地皮湿，就会给理论与实践的结合造成障碍;其次，在社会的司法实践中，存在着许多经典的案例，教师在教学中可以通过大量的案例分析来促进学生法律思维能力的构建，对于刑法条款的应用有个更为直接的感受;再次，理论和实践相结合。这就需要刑法教学从课堂上走出来，通过实习和实训亲身参与到司法实践中去，感受刑法应用的氛围，培养学生法律思维用于实践的能力。综述:刑法学习是法学的重要课程，它对于学生法律思维能力的提高相当重要，要让学生通过刑法学习，全面接触刑法概念中的所有理论内涵，通过实践锻炼获得全面的法律思维能力的提高。
作者:李玉德 单位:甘肃民族师范学院
参考文献：
［1］郑绪诚．试论刑法教学对学生法律思维能力的培养［J］．读书文摘，2015(10)．