我优求知网比例原则论文例1
19世纪以来，德国在行***法学中提出了比例原则，目前已为世界很多国家所采纳，但在我国尚未为人们所充分认识。本文拟在对行***法中比例原则的涵义进行界定的基础上，探求我国行***法治建设借鉴比例原则的必要性与可行性。
一、渊源与内涵：比例原则概念之界定
比例原则的思想最早可追溯至英国大的规定，人们不得因为轻罪而受重罚。19世纪，德国的警察法中首次出现比例原则观念，之后比例原则在理论与实践中均得到了极大的发展。德国行***法学者奥托·迈尔（Ottomayer）在1895年出版的《德国行***法》中，主张“警察权力不可违反比例原则”。1923年在同书第三版中认为，“超越必要性原则即违法的行为”。20世纪初，德国另一位行***法学者弗莱纳（F·Fleiner）在《德国行***法体系》一书中用“不可用大炮打小鸟”的名言，比喻警察行使权力的限度。观念上倡行的结果是比例原则在法律上的体现。1931年的《普鲁士警察行***法》规定，警察处分必须具有必要性方属合法。同时该法第14条对必要性定义为：“若有多种方法足以维持公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种，惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。”此一立法例证，被德国各邦广泛采纳。[1]在司法实践中，当时的高级行***法院将警察采取的措施是否超过为实现目的所需的必要限度作为审查内容之一。随着民主、法制的发展，比例原则后来超越了警察法领域，被德国联邦法院赋予宪法地位，但其核心内容仍是行***成本应与行***效果之间保持合理的比例关系。比例原则要求行***主体的行***活动，在合法的范围内，注意合理的比例和协调。[2]
比例原则的概念有广狭之分。狭义比例原则是广义比例原则的一个下位概念。对于广义比例原则含义，在学说及其用语上，不同学者并不一致。通说认为比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。我们可以称之为“三分法”。也有的学者主张“二分法”，认为必要性原则与合比例性原则两个子原则即已经能够表达比例原则的含义。[3]有的学者则提出“四分法”，将比例原则的内涵表述为符合宪法原则、有效性原则、必要性原则和狭义上的比例原则。[4]在此，笔者采用“三分法”，对“传统”比例原则的适当性原则、必要性原则及狭义的比例原则作一概述。
1、适当性原则，又称为妥当性原则、妥适性原则、适合性原则，是指所采行的措施必须能够实现行***目的或至少有助于行***目的达成并且是正确的手段。也就是说，在目的———手段的关系上，必须是适当的。这个原则是一个“目的导向”的要求。通说认为，即使只有部分有助于目的之达成，即不违反适当性原则。并且这个最低标准不是以客观结果为依据的，而是以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为准。在行***实践中，任何一个措施都“多多少少”会有助于达成目的，因此本原则实际很少起作用。这也是比例原则“三分法”受到非议的原因所在。
2、必要性原则，又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则。其是指在前述“适当性”原则已获肯定后，在能达成法律目的诸方式中，应选择对人民权利最小侵害的方式。换言之，已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。这里实际包含两层意思：其一，存在多个能够实现法律目的的行为方式，否则必要性原则将没有适用的余地；其二是在能够实现法律目的的诸方式中，选择对公民权利自由侵害最轻的一种。可见，必要性原则是从“法律后果”上来规范行***权力与其所采取的措施之间的比例关系的。我国的成语“杀鸡焉用宰牛刀”可以看作是对这一原则的最好诠释。
3、狭义比例原则，又称比例性原则、相称性原则、均衡原则，即行***权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。具体讲，要求行***主体执行职务时，面对多数可能选择之处置，应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之。[5]比例性原则是从“价值取向”上来规范行***权力与其所采取的措施之间的比例关系的。但其所要求的目的与手段之间关系的考量，仍需要根据具体个案来决定。也就是说，狭义的比例原则并非一种精确无误的法则。它仍是一个抽象而非具体的概念。当然，狭义的比例原则也不是毫无标准，至少有三项重要的因素需要考虑：“人性尊严不可侵犯”的基本准则；公益的重要性；手段的适合性程度。[6]
综上所述，适当性原则要求手段有助于目的实现，必要性原则要求实现目的的手段是最小侵害的，而狭义比例原则是通过对手段负面影响的考量，要求目的本身的适当、不过份。质而言之，比例原则的这三项子原则分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”上规范行***权力与其行使之间的比例关系。三者相互联系、不可或缺，构成了比例原则的完整而丰富的内涵。
二、必要与可能：比例原则之借鉴
比例原则因其科学性和多方面的功能，而在行***法中具有重要地位。德国、葡萄牙、西班牙、我国台湾地区等国家或地区都将比例原则作为行***法律的一条基本原则。台湾著名公法学者陈新民先生认为，比例原则是拘束行***权力违法最有效的原则，其在行***法中的角色如同诚信原则在民法中的角色一样，二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。[7]
在我国，比例原则在行***法中至今还没有明确的概念，在行***法学研究中也远未为我国行***法学者所重视。虽然有的著作中提及比例原则，但是要么将其与合理性原则相混淆，[8]要么将其作为外国行***法的一般基本原则加以介绍，并未将其放至我国行***法之应有的位置，[9]对在行***法领域如何适用比例原则更是甚少研究。理论研究的薄弱，导致在我国目前的行***性法律法规中，未能全面体现比例原则的内容。即使像《警察法》、《行***处罚法》这样的极易损害行***相对人合法权益的法律，也没有规定比例原则。这不利于对行***相对人合法权益的有效保障。在行***法上对比例原则予以借鉴不仅是必要的，也是可行的。
（一）比例原则借鉴的必要性集中体现在其之于中国行***法治建设的重要作用上。比例原则的借鉴对中国行***法治建设的行***立法、行******与行***司法三个相互联系、相互衔接的环节均具有重要意义。
首先，根据比例原则，可以规范行***主体的行***立法行为。其一，行***立法是否可以达到“欲求之目的”，可以根据比例原则之适当性原则作出判断，能够达目的的行***立法就是可为的，反之，则无需立法。其二，可以根据比例原则之必要性原则，对不符合必要性原则标准的行***立法加以变更，使
之达到必要性标准。其三，行***法律作为调整社会关系的手段，其作用的结果在对某些人赋予权利的同时，必然对另外一些人科以义务。基于行***法律关系的特殊性，需要对公共利益和私人利益加以考量以达到平衡。而平衡的标准即可适用狭义比例原则。
其次，根据比例原则，可以约束行***主体的行******行为。在行******方面，行***主体依据比例原则，利用立法者给予的自由裁量的空间，对具体行***事务进行斟酌、裁量。比例原则的运用会有效遏制行***自由裁量权的滥用，限制行***权恣意。此外，比例原则也给监督机关和行***相对人监督行***主体是否依法行***提供了一把标尺，对行败的遏制也会起到很好的作用。再次，根据比例原则，可以推动行***主体的行***司法行为。行***司法在我国包括行***复议和行***裁决。正确适用比例原则可以为行***复议或行***裁决提供一个较为客观、容易把握的判断标准，并据此做出公正的决定或裁决。例如，行***诉讼法第54条规定，对“”的，可以撤销或部分撤销具体行***行为；对“行***处罚显失公正的，可以判决变更”。在这里，“”、“显失公正”的标准就较难把握，而用比例原则这把标尺来衡量，就可以更为容易地做出判断。
（二）从实践的角度讲，比例原则在我国行***法治建设中加以借鉴也是完全可行的。仔细研究我国现有的行***法律规范，不难发现，比例原则的因素已经开始出现。例如《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”《行***处罚法》第4条规定：“设定和实施行***处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《行***复议法》第28条规定，具体行***行为明显不当的，行***复议机关可以撤销或变更。但是，由于对一些法律术语缺少具体的评价标准，使其在实践中很难操作，而比例原则能为此提供具体的标准。因此随着现代行***法的发展以及行***法治的日益健全，特别是司法审查制度的日益完备，比例原则以其内容明确、操作功能强而日益走进我国的行***法和行***法学中去是完全可以期待的。[10]
三、结语
行***法中比例原则是指行***权力的行使除了有法律依据这一前提外，行***主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。其核心在于通过目的与手段间的衡量，兼顾国家、社会及公共利益，同时又不妨害第三人的权利，确保基本人权的实现。比例原则从理念上源于对正义的需求。它在价值取向上与时展的大趋势是一致的，也符合我国建设社会主义法治国家的战略目标。但比例原则在社会实践中真正起作用还有赖于整个社会法治水平的提高，国家机构的完整配置，甚至民众素质的提升。可以说，比例原则是在一般合法的基础上提出的更高的要求，是值得我们借鉴的，但在借鉴的同时我们也应该注意其配套设施的建设和发展，对其局限性也要有所把握，否则期望或许会落为失望。
参考文献
[1][3][7]陈新民。德国公法学基础理论[M].济南：山东人民出版社，2001.380，373，389。
[2]彭云业，张德新。论比例原则在我国行***法中的适用[J].山西大学学报（哲学社会科学版），2002，（3）。
[4]范剑虹。欧盟与德国的比例原则[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2000，（5）。
[5]城仲模。行***法之基础理论[M].台北：三民书局，1980.40。
[6]城仲模。行***法之一般法律原则[M].台北：三民书局，1994.126。
比例原则论文例2
摘 要 比例原则被学者们誉为公法领域的“帝王条款”，并被视为人权保障最重要的制度之一。它的实质在于规制国家正确行使权力以维护社会秩序，保障人权。本文以一个案例作为出发点，对比例原则的内涵，地位，作用进行探讨，旨在为行******提供一些参考，促进行******的规范化，合理化。 关键词 行***比例原则 自由裁量权 公权力 案例索引 一审：诸暨市人民法院（2008）诸行初字第15号行***判决（2008年7月3日） 二审：绍兴市中级人民法院（2008）绍中行初字第37号行***判决（2008年11月25日） 案情 原告：郭建*** 被告：诸暨市国土资源局 2001年3月开始，诸暨市暨阳街道东三村赵四自然村村民郭建***在拆除老房的基础上，未经有批准权的人民***府批准，擅自重建东面一间40.96平方米的住宅。2002年11月16日，诸暨市人民***府向郭颁发了诸暨集用（2002）字第1—13279号《集体土地使用证》。2006年2月7日，诸暨市人民***府以郭提供的房屋权源证明失实为由，对郭建***作出诸***行决字（2006）第1号行***决定，撤销诸暨集用（2002）字第1—13279号《集体土地使用证》，由诸暨市国土资源局依法办理更正登记。郭建***不服，向绍兴市人民***府申请行***复议。2006年5月28日，绍兴市人民***府作出维持诸暨市人民***府行***决定的复议决定。郭于2006年6月19日向诸暨市人民法院提起行***诉讼。该院于2006年8月3日作出（2006）诸行初字第22号行***判决：维持诸暨市人民***府作出的行***决定。郭建***不服，提起上诉，绍兴市中级人民法院于2006年10月27日作出判决：驳回上诉，维持原判。 2007年3月22日，诸暨市国土资源局立案查处，于2007年9月11日，向郭送达行***处罚告知书。11月28日，诸暨市国土资源局认为郭建***的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款，属非法占用土地的行为。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款之规定，对郭作出责令其退还在暨阳街道东三村郭庄处非法占用的40.96平方米土地上新建的房屋的诸土资监罚（2007）第169号行***处罚决定书。郭建***不服诸暨市国土资源局作出的行***处罚决定，于2008年1月28日向诸暨市人民***府提起行***复议。2008年4月20日，诸暨市人民***府作出维持诸土资监罚（2007）第169号行***处罚决定的复议决定。郭建***不服，诉至法院。 绍兴市中级人民法院经审理，作出判决：（1）撤销浙江省诸暨市人民法院（2008）诸行初字第15号行***判决；（2）撤销诸暨市国土资源局作出诸土资监罚（2007）第169号行***处罚决定。审理认为，本案上诉人郭建***在拆除60多平方米老房的原宅基地上，重建一间40.96平方米的住宅，并未多占其他土地面积，也未改变土地用途和性质，从庭审调查情况及双方提交的证据看，上诉人所建房屋是否违反城市规划及所在村区域是否有具体的规划要求，被上诉人未提供充分的证据予以证明。而且从实际状况看，上诉人的重建房屋与其他房屋在结构上已联为一体。可见，上诉人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相比于其他未经审批非法占地行为相对轻微。考虑上述特定的基本情况，首先选择最小侵害的方式，在此方式不具备条件时，可再考虑更严厉的制裁措施。也就是，农村村民宅基地原拆原建，不改变土地利用性质，不扩大土地利用面积，不违反城市规划、村庄和集镇规划，虽未经审批，但其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相比于其他未经审批非法占地行为相对轻微处理方式，应有所区别。否则行***裁量不符合比例原则。《行***处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行***处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《行***处罚法》第二十七条规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行***处罚。因此，被上诉人适用《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定对上诉人作出的行***处罚决定属于适用法律错误。原审判决维持不当。行***机关必须选择相对成本最小的***手段，选择对行***相对人最小侵害的方式，从而使行******的成本与***收益相一致。 一、比例原则的应有之义 比例原则最早产生于德国，源于19世纪末期的警察国家观念。德国的行***法学鼻祖奥托•麦耶（Otto mayer）在其《德国行***法学》一书中最早明确的提出比例原则，即“行*** 权追求公益应有凌越私益的优越性，但行***权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法。”①比例原则受到越来越多国家宪法学和行***法学的借鉴和移植，目前已成为公法学界研究的热点问题之一。其作用在于规制公共权力行使的手段和方法，引导国家机关审慎地行使国家权力，协调好公益与私益之间的关系。发展至今，比例原则的基本涵义可以定义为：行***主体在职权范围内行使行***自由裁量权时，应在全面衡量公益与私益的基础上选择对相对人侵害最小的适当方式进行，不能超过必要限度，因而也被称为“最小侵害原则”、“禁止过度原则”、“平衡原则”等。 比例原则在行***法学领域中具有重要地位，我国台湾著名的行***法学者陈新民教授认为: “比例原则是拘束行***权力违法最有效的原则，其在行***法学中所扮演的角色，可比拟‘诚信原则’在民法居于帝王条款之地位，所以，吾人称比例原则是行***法中之‘帝王条款’当不为过”。②德国行***法大师奥托•麦耶称之为行***法的“皇冠原则”。 一般认为，比例原则包括三个子原则：适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。 1、适当性原则（suitability）。适当性原则又称目的性原则，或适合性原则，是指行***主体的目的与手段之间必须适当，如果采取的行***措施不能实现行***目的或无助于达到行***目的，那么就违反了适当性原则，也就违反了比例原则。可见，这一原则是从“目的取向”上来规范行***权力与其行使主体所采取的措施之间的比例关系的。 2、必要性原则（necessity）。又称最小损害原则。行***主体的行***行为如果要造成对公民利益的侵害，那么必须采取可供选择的各种措施中对公民权益限制或损害最小的措施。例如我国《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡，财产损失为原则。 3、狭义的比例原则 指行***行为所追求的公益价值应当和所侵害的公民权益之间保持一定平衡性，公益价值应大于实现公益价值所侵害的公民权益。根据这一原则，如果损害或成本巨大，而所要实现的行***目的很小，行***机关是不得采取行***措施的。对于这一原则，德国学者mayer.kopp 曾讲到：警察为驱逐树上的小鸟已无他法，只有使用大炮时，虽可达到驱鸟的目的，但使用大炮的后果不堪设想，所以违反比例原则不得为之。③ 总之，行***法中的比例原则是目的与手段，权力预期的公共利益与损害的公民权利之间进行权衡，从中寻找最佳途径的一个可操作性的准则。 二、比例原则在德国的起源与发展 比例原则在德国具有悠久的历史。1882年，普鲁士的最高法院（Oberverwaltungsgericht）就判决，国家干预公民权利需要特别的“许可”，即行***行为必须受制于司法审查，以保证警察行为不超过对实现目标有所必要的力度。当时的《行***诉讼法》规定了“必要原则”：行***机构只能“采取对维护公共秩序必要的措施。”（ALR第10接第Ⅱ部分第17段）只有在保护公共秩序必要的条件下，个人自由才能收到限制。二战以后，比例原则被发展为“比例原则”，并获得了宪法化。④联邦宪法法院曾在案例中指出：“干预对实现目的必须合适并必要。他对有关个人不得施加过分负担，且因此相对其效果必须合理。” 作为一项超越的法律规则，比例原则也开始进入到德国其他法律领域。刑法领域，这项原则表现为对刑事制裁的限制：如果某一类行为对社会并没有真正的危险，就不应该定罪；如果没有绝对必要，个人行为，不应定为重罪。只有处罚导致冒犯的行为的发生频繁，而且没有其他更有效地方法的时候，才可以施加更为严厉的刑事处罚。在私法领域里，比例原则会作为解释工具调和私人权利之间的矛盾，是不同的权利达到最优化。从这一个角度讲，比例原则作为一项首要的公法原则，已经渗透到立法的各个领域。 三、我国行******中比例原则的重要性 比例原则作为行***法上的“帝王条款”、“皇冠原则”已经在德国等一些国家得到了深入发展，在我国尚没有得到充分的重视。笔者认为，可以从行******与比例原则的关系中得出，比例原则对我国行******的不可或缺性。 行******是指在实现国家公共行***管理职能的过程中，法定的国家行***机关和得到法律、法规授权的组织依照法定承诺实施行***法律规范，以达到维护公共利益和服务社会的目的的行***行为。⑤现代法治要求行***权的运作要最大限度地尊重人民的权利，行***手段与目的之间必须符合比例关系。 1、比例原则有利于行***执 法中更好的保障公民权益。行***权力的行使有一个重要特征就是容易为了公共利益而忽略公民的权益。比例原则恰好强调目的与手段的关系，它的实质在于促使国家正确行使权力以维护社会利益，保护公民权益，从而为实现行***目的与保障人权之间的均衡提供方法，最终实现公共利益和个人利益之间的平衡。 2、比例原则可以控制自由裁量权的滥用。行***自由裁量权，是行***机关的一项至关重要的权力，它普遍存在于行******的整个过程和各个环节中，也是行***机关面对复杂多变的具体情况的需要。但行***权具有天生的扩张性，自由裁量权也极易被滥用，这就需要对自由裁量权进行控制。，比例原则的可以对行***自由裁量权可以起到很好的制约作用，更易发现某些行为是否滥用裁量权。 当然，比例原则也不是尽善尽美的，也有它功能的局限性。但它起码为我们实现行***法治，为实现公共利益的同时保护公民的权益方面有着重要作用，在行******中，行***主体应该把比例原则与合法原则，合理原则，程序正当原则等结合起来，既达到实现公共秩序的目的，同时也维护好公民的权益。 注释： ①叶俊荣．论比例原则与行***裁量．宪***时代．1986（3）． ②陈新民．行***法学总论．三民书局．1997．59-62． ③陈新民. 中国行***法原理.中国***法大学出版社，2002年版． ④张千帆，赵娟，黄建***.比较行***法.法律出版社，2008年版． ⑤唐建华.行******实用教程.法律出版社，2009，(1):16.
比例原则论文例3
WTO相关的一系列法律中并没有明确提到比例原则，但是比例原则是构成多边贸易体系基础的基本原则之一。所谓比例性，是适当平衡相竞争的权利。衡平精神是比例原则的基本思想，其暗含于WTO的许多法律文本，并贯穿于专家组和上诉机构的实践中。例如，TBT协议第2.2条规定，“为完成合法目标，技术规则不应不必要地对贸易加以限制”；SPS协议第5.4条规定，在决定保护的适当标准时，WTO成员国有义务“考虑将不利的贸易后果最小化这一目标。”此外，在“虾和海龟”案中，上诉机构在解释和适用GATT1994第20条的引言时实际上采用了比例性原则。因为WTO协定作为国际法适用的特殊性，在WTO实践中，专家组和上诉机构充分运用衡平的艺术，根据WTO协定关于比例原则的规定，巧妙的协调了不同缔约方、发达国家和发展中国家的利益以及环境保护和贸易自由的矛盾。本文正是立足于WTO的理论和实践，对衡平精神和比例原则进行解析。
一、衡平精神和比例原则的现实由来在
贸易自由和环境保护在WTO框架下的冲突是衡平精神和比例原则的现实由来。以“绿色贸易壁垒”为主要表现形式的环境保护思想和关贸总协定一贯倡导的贸易自由理论，在当代WTO框架下的冲突主要表现在：
1.理论背景各异自由贸易相对优势理论是WTO贸易自由化的理论基础。根据相对优势理论（ComparativeAdvantageofTheory），即使一国在所有商品的生产上较之它潜在的贸易处于劣势，它仍由可能在贸易中与贸易伙伴共同获利。这些处于劣势的国家，可以通过选择机会成本最小的工业分工，专门生产和出口本国劣势相对较小的产品，同时进口本国劣势相对较大的产品获取经济利益。根据这个理论，所有的国家都应当选择自由贸易作为本国的贸易***策。可持续发展理论是环境保护***策的理论基础。根据可持续发展理论，要以经济发展、不断满足人类的各种需要为根本目标，追求人类长期的、全面的、持续的发展，因此把环境纳入经济发展的过程。由此一些国家借助不直接与WTO法律原则相违背的“绿色贸易壁垒”来实现环保的目的。
2.***策目标不同根据自由贸易相对优势理论，实现财富最大化而追求自由贸易，应作为经济***策的目标，可持续发展理论为追求经济的可持续发展，而将环境保护纳入经济发展的过程，强调发展经济不应以牺牲环境为代价。从根本上讲，两种理论的最终目标并无冲突，但由于对利益的着眼点不同，环境保护往往成为贸易保护主义的理由，成为实现自由贸易的障碍；自由贸易对财富的过分追求，往往以牺牲环境为代价，造成了环境的破坏。所以，当二者之间的“运作轨迹”在某一点产生交叉时，必然会促使矛盾的激化，从而使潜在的抵触表面化。
3.国家利益冲突发达国家经过早期的工业发展，经历过环境破坏的惨痛教训，更为强调“绿色经济”，将可持续发展作为经济发展战略；而大多数发展中国家往往以劳动密集型产业作为优势产业，此种产业的发展往往需要付出破坏环境的代价。因此，在对待环境保护和自由贸易的问题上，发达国家和发展中国家存在很大冲突和分歧，南北矛盾尖锐，呈现出全面的对立和紧张关系。“绿色贸易壁垒”成为发达国家和发展中国家斗争的主要焦点。
正是基于以上出现的新问题，WTO争端解决机制才不得不在维持现存自由贸易的制度框架下，采用英美法系特有的衡平精神，采用具有调和作用的比例原则，以便应对复杂因素对相对比较完善的世界贸易制度框架的挑战。
二、衡平精神和比例原则的理论支撑
1.博弈论WTO协定作为国家的贸易框架，涉及不同国家的根本利益，其本身就是各成员***治谈判和妥协的结果，WTO法律本身就是不同力量动态博弈的产物，因此WTO法律规定呈现原则性、框架性、含糊不清的特点，不确定性法律规定比比皆是，“合理”、“适当”、“过分”、“明显”、“重大”、“通常标准”、“其他情形”等概念被大量使用。这为环境保护和贸易自由的相互博弈提供了很大空间。比例原则的适用正是为避免WTO框架下不同力量博弈过程中“囚徒困境”（PrisonerDilemma）现象的出现，毕竟，参与世界贸易的各方不愿意看到，在他们追求本国收益或福利最大化时，最后的最优均衡却是最坏解。在WTO框架下，“囚徒困境”模型的应用将会避免不同的国家为实现各自的目标而实施对自己贸易伙伴过分有害的***策。现实中，在具体适用GATT1994第20条时，“虾和海龟”案的上诉机构强调指出，“解释和适用引言的任务是在成员国援引第20条例外规定的权利和其他成员国基于GATT1994实质性规定的权利之间定位并画出一条平衡线，这样，任何相竞争的权利都不会抵消对方从而使协议中由成员国亲自设定的权利与义务之间的平衡遭到歪曲、失效和削弱。”在“虾和海龟”案中，上诉机构平衡线的定位方式，为不同目标的缔约方寻求了力量的平衡点，从而促进各方的合作，达到WTO框架下效果的最优化。当然，我们必须认识到，这条所谓的“平衡线”是极具有灵活性的、动态变化的，它本身就是一个更为模糊和主观化的概念，只有在具体的个案中它才会真正体现价值。
2.环境成本内在化环境成本内在化理论，以环境问题的“外部不经济性”为前提。所谓“外部不经济性”，即市场主体行为对环境资源的不利影响往往由行为主体以外的第三方（包括他人及后代人）承担。环境成本内在化，就是通过一定的措施，将环境成本纳入生产成本，从而体现资源的稀缺性，消除其外部不经济性。实现环境成本内在化，往往通过环境费、环境税、环境标准与环境标志制度等具体措施，从而作为市场准入条件，改变一国产品的比较优势。因此，环境成本标准的确立与统一，是环境成本内在化的关键。WTO以环境成本标准作为衡平的基点，调整因环境成本内在化带来的冲突，从而实现环境效益的最大化。然而需要补充的是，现实中环境成本的内在化往往是一个难以达到的目标，尤其对于发展中国家来说，这一目标的实现更为困难。发展中国家的经济状况和技术水平使得其为实现环境成本的内在化需要付出发展速度减损的代价。世贸组织在确定环境成本标准这一衡平的前提时受到的阻力往往也是来自发展中国家，理论适用的超前必然会带来实际应用中的“更不经济”。
三、衡平精神和比例原则的现实操作
1.法律解释的衡平鉴于成员国之间因环境问题引发的贸易争端很大程度上是因为世贸组织法许多条款或术语含糊不清，以致于成员国对同一概念的理解各不相同所造成的，因此，对实践中已经发生或今后可能发生解释分歧的条款或术语进行***的正式解释是防止因环境问题而引发贸易争端的有效途径。专家组和上诉机构作为WTO规则适用于具体的国际贸易争端的“司法机关”，通过对WTO规则的法律解释，使模糊的WTO规则准确适用于个案，其法律解释的过程实质也是“平衡线”确定的过程。WTO规则的法律解释方法主要有文义解释、体系解释、目的解释和法意解释四种：
（1）文义解释，指按照法律条文用语之文义及通常使用方式，以阐述法律之意义内容。文义解释的方法可以分为平义解释和特殊文义解释的方法。《维也纳条约法公约》第31条第1款规定条约应依其用语“所具有的通常意义”解释，即准用平义解释方法，而该公约第31条第4款规定“倘经确定当事国有此原意，条约用语应使其有特殊意义。”即准用特殊文义解释方法。文义解释的方法普遍存在于WTO的实践中，如“美国-关税法第337节案”专家组对“必需”的解释，“美国禁止某些虾及虾制品进口案”中，上诉机构对“相关”的解释，“美国-精炼汽油和常规汽油标准案”专家组对“可用竭资源”的解释，均采用文义解释的方法，但是如果通过文义解释的方法仍不能确定某些关键词的含义，只好求助于体系解释的方法了。
（2）体系解释，又称为语境解释，是以法律条文在法律体系中的地位，阐明其规范意旨。《维也纳条约法公约》第31条第1款规定“按其上下文”解释条约，即准用体系解释方法。体系解释方法往往也作为专家组验证其结论的方法，在“美国1916年反倾销法”一案中，专家组体系解释的方法较有代表性。
（3）目的解释指以法律规范目的为依据，阐释法律疑义的一种解释方法。《维也纳条约法公约》第31条规定“参照条约目的及宗旨”解释，即准用目的解释方法。1987年墨西哥、加拿大和欧共体诉美国关于石油及其他产品收费案、1989年美国337条款案、1992年加拿大与美国关于酒类销售限制案等案件中，专家组不仅根据文本字面来解释，还根据有关条文的目的如产品平等待遇、有效保护机会均等进行解释。
（4）法意解释又称为历史解释，是指探求立法者或准立法者于制定法律时所做的价值判断及其欲实现的目的，以推知立法者的意思。《维也纳条约法公约》第32条把“条约之准备工作及缔约之情况”作为解释的补充资料，即准用法意解释的解释方法。在“美国对欧共体某些产品的进口措施案”中，专家组运用法意解释的方法来确定DSU第21条第5款中“包括可能时诉诸原来的专家组”的含义。专家组认为，“在邓克尔文本中第19条第5款使用‘可能时涉及诉诸原来的专家组’。更早时代瑞士代表团提出在DSU中引入仲裁的提议。看起来，谈判者倾向于使用‘包括诉诸原来的专家组’代替‘涉及诉诸原来的专家组’，是想反映WTO争端解决程序的扩大。”
比例原则论文例4
19世纪以来，德国在行***法学中提出了比例原则，目前已为世界很多国家所采纳，但在我国尚未为人们所充分认识。本文拟在对行***法中比例原则的涵义进行界定的基础上，探求我国行***法治建设借鉴比例原则的必要性与可行性。
一、渊源与内涵：比例原则概念之界定
比例原则的思想最早可追溯至英国大的规定，人们不得因为轻罪而受重罚。19世纪，德国的警察法中首次出现比例原则观念，之后比例原则在理论与实践中均得到了极大的发展。德国行***法学者奥托·迈尔（Ottomayer）在1895年出版的《德国行***法》中，主张“警察权力不可违反比例原则”。1923年在同书第三版中认为，“超越必要性原则即违法的行为”。20世纪初，德国另一位行***法学者弗莱纳（F·Fleiner）在《德国行***法体系》一书中用“不可用大炮打小鸟”的名言，比喻警察行使权力的限度。观念上倡行的结果是比例原则在法律上的体现。1931年的《普鲁士警察行***法》规定，警察处分必须具有必要性方属合法。同时该法第14条对必要性定义为：“若有多种方法足以维持公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种，惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。”此一立法例证，被德国各邦广泛采纳。[1]在司法实践中，当时的高级行***法院将警察采取的措施是否超过为实现目的所需的必要限度作为审查内容之一。随着民主、法制的发展，比例原则后来超越了警察法领域，被德国联邦法院赋予宪法地位，但其核心内容仍是行***成本应与行***效果之间保持合理的比例关系。比例原则要求行***主体的行***活动，在合法的范围内，注意合理的比例和协调。[2]
比例原则的概念有广狭之分。狭义比例原则是广义比例原则的一个下位概念。对于广义比例原则含义，在学说及其用语上，不同学者并不一致。通说认为比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。我们可以称之为“三分法”。也有的学者主张“二分法”，认为必要性原则与合比例性原则两个子原则即已经能够表达比例原则的含义。[3]有的学者则提出“四分法”，将比例原则的内涵表述为符合宪法原则、有效性原则、必要性原则和狭义上的比例原则。[4]在此，笔者采用“三分法”，对“传统”比例原则的适当性原则、必要性原则及狭义的比例原则作一概述。
1、适当性原则，又称为妥当性原则、妥适性原则、适合性原则，是指所采行的措施必须能够实现行***目的或至少有助于行***目的达成并且是正确的手段。也就是说，在目的———手段的关系上，必须是适当的。这个原则是一个“目的导向”的要求。通说认为，即使只有部分有助于目的之达成，即不违反适当性原则。并且这个最低标准不是以客观结果为依据的，而是以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为准。在行***实践中，任何一个措施都“多多少少”会有助于达成目的，因此本原则实际很少起作用。这也是比例原则“三分法”受到非议的原因所在。
2、必要性原则，又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则。其是指在前述“适当性”原则已获肯定后，在能达成法律目的诸方式中，应选择对人民权利最小侵害的方式。换言之，已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。这里实际包含两层意思：其一，存在多个能够实现法律目的的行为方式，否则必要性原则将没有适用的余地；其二是在能够实现法律目的的诸方式中，选择对公民权利自由侵害最轻的一种。可见，必要性原则是从“法律后果”上来规范行***权力与其所采取的措施之间的比例关系的。我国的成语“杀鸡焉用宰牛刀”可以看作是对这一原则的最好诠释。
3、狭义比例原则，又称比例性原则、相称性原则、均衡原则，即行***权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。具体讲，要求行***主体执行职务时，面对多数可能选择之处置，应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之。[5]比例性原则是从“价值取向”上来规范行***权力与其所采取的措施之间的比例关系的。但其所要求的目的与手段之间关系的考量，仍需要根据具体个案来决定。也就是说，狭义的比例原则并非一种精确无误的法则。它仍是一个抽象而非具体的概念。当然，狭义的比例原则也不是毫无标准，至少有三项重要的因素需要考虑：“人性尊严不可侵犯”的基本准则；公益的重要性；手段的适合性程度。[6]
综上所述，适当性原则要求手段有助于目的实现，必要性原则要求实现目的的手段是最小侵害的，而狭义比例原则是通过对手段负面影响的考量，要求目的本身的适当、不过份。质而言之，比例原则的这三项子原则分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”上规范行***权力与其行使之间的比例关系。三者相互联系、不可或缺，构成了比例原则的完整而丰富的内涵。
二、必要与可能：比例原则之借鉴
比例原则因其科学性和多方面的功能，而在行***法中具有重要地位。德国、葡萄牙、西班牙、我国台湾地区等国家或地区都将比例原则作为行***法律的一条基本原则。台湾著名公法学者陈新民先生认为，比例原则是拘束行***权力违法最有效的原则，其在行***法中的角色如同诚信原则在民法中的角色一样，二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。[7]
在我国，比例原则在行***法中至今还没有明确的概念，在行***法学研究中也远未为我国行***法学者所重视。虽然有的著作中提及比例原则，但是要么将其与合理性原则相混淆，[8]要么将其作为外国行***法的一般基本原则加以介绍，并未将其放至我国行***法之应有的位置，[9]对在行***法领域如何适用比例原则更是甚少研究。理论研究的薄弱，导致在我国目前的行***性法律法规中，未能全面体现比例原则的内容。即使像《警察法》、《行***处罚法》这样的极易损害行***相对人合法权益的法律，也没有规定比例原则。这不利于对行***相对人合法权益的有效保障。在行***法上对比例原则予以借鉴不仅是必要的，也是可行的。
（一）比例原则借鉴的必要性集中体现在其之于中国行***法治建设的重要作用上。比例原则的借鉴对中国行***法治建设的行***立法、行******与行***司法三个相互联系、相互衔接的环节均具有重要意义。
首先，根据比例原则，可以规范行***主体的行***立法行为。其一，行***立法是否可以达到“欲求之目的”，可以根据比例原则之适当性原则作出判断，能够达目的的行***立法就是可为的，反之，则无需立法。其二，可以根据比例原则之必要性原则，对不符合必要性原则标准的行***立法加以变更，使之达到必要性标准。其三，行***法律作为调整社会关系的手段，其作用的结果在对某些人赋予权利的同时，必然对另外一些人科以义务。基于行***法律关系的特殊性，需要对公共利益和私人利益加以考量以达到平衡。而平衡的标准即可适用狭义比例原则。
其次，根据比例原则，可以约束行***主体的行******行为。在行******方面，行***主体依据比例原则，利用立法者给予的自由裁量的空间，对具体行***事务进行斟酌、裁量。比例原则的运用会有效遏制行***自由裁量权的滥用，限制行***权恣意。此外，比例原则也给监督机关和行***相对人监督行***主体是否依法行***提供了一把标尺，对行败的遏制也会起到很好的作用。再次，根据比例原则，可以推动行***主体的行***司法行为。行***司法在我国包括行***复议和行***裁决。正确适用比例原则可以为行***复议或行***裁决提供一个较为客观、容易把握的判断标准，并据此做出公正的决定或裁决。例如，行***诉讼法第54条规定，对“”的，可以撤销或部分撤销具体行***行为；对“行***处罚显失公正的，可以判决变更”。在这里，“”、“显失公正”的标准就较难把握，而用比例原则这把标尺来衡量，就可以更为容易地做出判断。
（二）从实践的角度讲，比例原则在我国行***法治建设中加以借鉴也是完全可行的。仔细研究我国现有的行***法律规范，不难发现，比例原则的因素已经开始出现。例如《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”《行***处罚法》第4条规定：“设定和实施行***处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《行***复议法》第28条规定，具体行***行为明显不当的，行***复议机关可以撤销或变更。但是，由于对一些法律术语缺少具体的评价标准，使其在实践中很难操作，而比例原则能为此提供具体的标准。因此随着现代行***法的发展以及行***法治的日益健全，特别是司法审查制度的日益完备，比例原则以其内容明确、操作功能强而日益走进我国的行***法和行***法学中去是完全可以期待的。[10]
三、结语
行***法中比例原则是指行***权力的行使除了有法律依据这一前提外，行***主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。其核心在于通过目的与手段间的衡量，兼顾国家、社会及公共利益，同时又不妨害第三人的权利，确保基本人权的实现。比例原则从理念上源于对正义的需求。它在价值取向上与时展的大趋势是一致的，也符合我国建设社会主义法治国家的战略目标。但比例原则在社会实践中真正起作用还有赖于整个社会法治水平的提高，国家机构的完整配置，甚至民众素质的提升。可以说，比例原则是在一般合法的基础上提出的更高的要求，是值得我们借鉴的，但在借鉴的同时我们也应该注意其配套设施的建设和发展，对其局限性也要有所把握，否则期望或许会落为失望。
参考文献
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[5]城仲模。行***法之基础理论[M].台北：三民书局，1980.40。
[6]城仲模。行***法之一般法律原则[M].台北：三民书局，1994.126。
比例原则论文例5
作者简介：崔星丹，浙江工商大学2014级法律硕士。
中***分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2016）03-021-02
一、比例原则在我国确立的可行性
一个国家不能盲目地引进一项制度，就像在中国的近代，清***府为挽救其摇摇欲坠的封建统治而大量引进当时西方发达国家的先进法律制度，但实际却不符合中国当时的半殖民地半封建社会的国情，最终大量颁行的法典都成为了一纸空文。因此我们必须理性地考虑比例原则是否符合我国的具体国情，所谓“具体问题具体分析”。
笔者综合比例原则在各国的发展并借鉴其他国家比例原则的实务和理论中的应用，将从以下几个方面考虑比例原则在我国确立的可行性：
第一，从以德国为首的大陆法系国家中引进比例原则，从整体框架上来看和我国的法律体系贴合。我国属于中国特色社会主义法系，虽然不属于大陆法系，但与大陆法系有着很多的相似之处，在中国法治建设之处，有许多的法律部门都借鉴了大陆法系。比例原则正是从大陆法系的德国起源的，现今被许多大陆法系国家所应用，是制约自由裁量权，维护公民权益的一项重要的原则，而我国的实际情况与那些已经适用比例原则的国家有很多相似之处，因此，将比例原则引入我国将能更好的权衡公共利益与个人利益的关系。
第二，比例原则的确立可以找到对应的理论基础。我国的宪法修正案中将“依法治国”作为我国建立健全法治社会的战略目标，这一目标为比例原则的确立提供了良好的环境，且比例原则的创立源于正义、人权观念，也与我国的法律追求状况相吻合。
第三，在我国的一些法律条文中，已经蕴含了比例原则的精神。例如在《行***处罚法》中规定，“设定和实施行***处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、情节、性质及危害程度相当。”这个规定就体现了狭义比例原则。在《行***复议法》中也有规定，当行***主体作出的具体行***行为显失公平或者明显违法的，复议机关有权撤销或者变更。这一条也体现了比例原则的适当性原则。体现比例原则的条文远不止这些，还有在宪法中也有涉及，此处笔者不一一列举。由此可见，比例原则早已在无形中渗透到了我国的立法之中，如果今后将比例原则正式引入我国，将不会有太大的困难，是完全可行的。
二、比例原则在我国确立的必要性
从我国目前的行***实际情况来看，比例原则有客观、具体和可操作的优势，通过权衡个人利益和集体利益，实现二者共赢的局面，体现出了现代社会主义法治理念的价值追求，而合理性原则因为其概括抽象的特征导致其可操作性弱，有很多的问题都是合理性原则不能解决的，因此，在比例原则与合理性原则之间，比例原则有更具有确立的必要性。
从我国今年来的行***争议案件日益增多来看，引起这种现象发生的根本原因就在于行***主体的自由裁量权扩大，将行***比例原则引入我国有助于加强对自由裁量权的控制，防止权力滥用从而进一步提高行***效率。比例原则的根本出发点就是“公平正义”，在我国的社会主义法治理念中也将公平正义作为价值追求，现在在实现公平的同时也要兼顾效率。如果一味地只追求公平而忽视效率，很容易造成行***效率低下，拖沓案件，最终导致社会经济发展滞后，人民的生活水平得不到提高等问题。事情的发展往往具有其两面性，既不能只顾公平忽视效率，而过分注重效率有可能使得行***机关的自由裁量权被过度扩大等等一系列问题。
比例原则恰恰能解决这一问题，将比例原则引入我国的行***理论和实践中，还有助于扩大在行***诉讼中法院审查范围。我国的行***诉讼中，法院只能以案件的“合法性”为主进行审查，一般不会对合理性审查，因此审查的深度只限于行***机关的裁决是否显失公平，或者行***主体有无滥用职权这两种，并不审查行***机关的自由裁量事项。而许多的问题和争议往往就存在于这些自由裁量事项之中，因此许多相对人的权益受到的不合理侵害却无法得到救济，所以现在的许多公民在权利受到侵害时不会相信司法救济手段，这有违国家宪法中的人权保障精神。
在我国引入比例原则是必要的，将比例原则适用于对行***机关行***行为的实质检查，这样才能更好地限制自由裁量权的过度扩张，保护公民的合法权益。
三、我国行***法比例原则的现状
虽然我国在行***方面已经将比例原则一定程度地运用，然而由于我国的行***立法尚不完善，因此比例原则在我国大陆的法律中并没有明确的体现，仅仅在一部分学者的著作中有所提及。
我国的台湾学者最早开始对比例原则进行研究，是受以德国为首的大陆法系国家影响，现今已在台湾行***法上可以见到比例原则的相关规定了。比如在“集会游行法”中就规定了国家安保部门应当以适当的方式对集会游行进行限制、解散或不予许可，同时合理公平地考虑公民集会游行的权利和其他法益，不能为达成自己的行***目的而超越必要的限度。在这项法案中，不仅使用了子原则必要性原则，而且对比例原则的“比例”作出了明确的规定。
我国台湾地区在1990年的关于行***程序法的草案中，已经将比例原则明确归入了行***法的基本原则中，并且相关立法的理由和具体概念予以详细地解释说明。“草案”中的第7条这样规定：“行***行为应以下列的原则之一：1、采取的行***措施应当有助于行***目的的实现；2、当存在多种方式达成目标时，应当选择对人民的利益损害最少的一种；3、采取的行***手段和预期的行***目标之间要合乎比例，注意利益均衡。”这就非常典型地体现了比例原则的全部内涵。
由此可知，比例原则在台湾不论是在广度还是在深度上都已经有相当的程度。此后，大陆的行***法学界也对比例原则日益重视，我们可以期待在不久后大陆的行***法律中也会有对比例原则的明文规定。
比例原则在我国实践上也被运用良多，在立法、***、司法方面都有涉及，笔者将从以下几点来介绍我国行***法比例原则在实践中的贯彻运用。
首先，在立法方面的运用。我们都知道，中国有五十六个民族，是世界上的人口大国，面对这样一个地域广阔，人口极多的国家，国家的立法机关在立法时，难免会有其滞后性，立法者不可能将所有的社会现象都囊括于法条之中。一个国家要维护其稳定的社会秩序，那么就不应该出现法律漏洞，此时就需要法律原则来弥补法条僵化的漏洞，比例原则就是这种重要的法律原则之一。
国家的立法机关在立法时，因受到比例原则的子原则适当性原则的约束，所以就必须使得此项立法能否达到预期的目的，如果不能达到目的，那么这项立法就是不合格的，如果该项立法会对社会、集体或其他公民的利益造成损害，这种损害不是最小的，立法者也不应当立法。立法者还受比例原则的另一项子原则必要性原则的约束，对一些不符合必要性原则的一些法律法规不断调整变更。根据狭义比例原则，使得个人利益与集体利益达到一个平衡点，可有助于维护社会稳定和长治久安。
其次，在***方面的运用。随着行***权力的不断扩张，行***主体的自由裁量权也日益增大，过度的自由裁量权容易导致权力滥用，出现一些问题，甚至可能损害到相对人的合法利益。因此，在行***主体***时，应当要综合权衡各方利益，力争使相对人的损害降到最低，并且要注意自身的行***措施和行***目的之间是否合乎比例。种种这些方面的考量都有比例原则的适用空间。
最后，在司法方面的运用。提及司法，首先想到的是行***诉讼，比例原则不仅仅在行***立法和***方面可以被适用，也可以保障行***诉讼的顺利进行，因此，比例原则在这一作用上就不再只是停留在理论的层面上了，而是有了实践意义。具体来说，就是在行***诉讼的过程中，根据比例原则有效限制自由裁量权，维护相对人的合法权益，在裁判时注意不要超过合理的限度，在保证行***效率的前提下充分考虑相对人的利益，使得行***主体的一系列行***措施对相对人的损害降低到最小。
比例原则还可以知道行***司法的进行，不仅可以是行***主体立法、***公正，还能有效保证行***司法公正。
四、我国行***法比例原则的局限性及对策
首先，比例原则在可操作性上的局限。在本文的第四章节中比较了比例原则和合理性原则，得出了比例原则较合理性原则客观具体，但这并不意味这比例原则的内容完全客观，其也存在这一定程度的主观性。比例原则可用于行***诉讼中的合法性审查，但在适用是不可避免的需要裁决者的主观价值判断，在具体适用时可能会引发争议。
其次，比例原则本身涵义太过笼统。若将比例原则以我国法律规定中的明确条文形式中出现，其本身就应当力求明确具体，然而“比例”这个词汇作为该原则的构成要件，在法律概念上找不到确切解释，因此就过于抽象概括。当以后的行***裁判文书上出现“该项具体行***行***合乎比例”这样的自居是，也不必然意味着该项被诉具体行***行为一定是个适当的行为。基于上述原因，比例原则在维护个人权益方面还有所欠缺。
最后，从法理学角度来看，比例原则属于法的原则，而适用原则的条件是规则不能适用或者存在多个可以适用的规则，规则概念有歧义，适用规则会造成明显不公的情况，因此当法律有明文规定时，不得援引比例原则。这就在很大程度上限制了比例原则的适用，这也是所有法律原则的共同问题。
比例原则本身涵义太过抽象笼统，因此如果将比例原则引入中国，立法者可以从中国的实际情况出发，将比例原则中具体达到怎样的程度才能称为“合乎比例”通过已经发生的一些行***案件中以司法解释的方式明确出来，这样可以在一定程度上减少行***主体自由裁量权滥用；其次，给“适当”“必要”等比较主观的词汇一个必要的限度，明确这一限度也许有些困难，然而任何的法制建设都不可能一蹴而就，只有通过实践不断地调整比例原则的“度”，直至符合中国的行***法为止。
综上所述，虽然我们能明确具体地指出比例原则作为一项法律原则所拥有的适用问题，在自身的涵义界定上也存在主观、抽象等弊病，以后引入中国适用会存在一定的风险。然而我们不能因此就放弃了比例原则引入中国的可能性，总体来说，将比例原则引入中国利大于弊。我们应当看清比例原则的实质，既要了解其风险，也要明确其优势，不可一概而论。这就要求立法者在行***立法时，通过大量的司法实践和诸多社会现象，能够有一个清晰的思路，使得比例原则的一系列弊端有效去除，从而达到有效限制行***权力，缓解社会矛盾的效果。
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比例原则论文例6
德国行***法学鼻祖奥托。麦耶在其著名的《德国行***法》一书中，揭示了行***权运行的一条重要原理，即行***权追求公益应有凌越私益的优越性，但行***权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法。这就是所谓的“比例原则”亦称“适当原则”、“禁止过分原则”、“最小损害原则”等等。比例原则是宪法与行***法的核心原则，它是通过考察目的与手段的关系，尤其是考察目标价值的实现不能过分损害公民的基本人身财产权利这一方面，来防止超限度地破坏利益与价值的均衡。比例原则源于正义的请求，它要求在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细进行斟酌，以得到较为合理的结果，避免过分的和错误的立法与行***决定，尤其是要具体斟酌国家与公民利益在冲突状况下的失衡度。比例原则就其功能是体现了平衡的正义，即用平衡目的与手段来体现法的正义。原则上说比例原则所包含的原则成分在许多法律领域，尤其在有法律限定条款的及立法者留有空间的范围均能发挥其平衡与保护作用。奥托。麦耶自己曾将比例原则誉为行***法的“皇冠原则”。我国台湾著名行***法学者陈新民教授认为：“比例原则是拘束行***权力违法最有效的原则，其在行***法学中所扮演的角色，可比拟‘诚信原则’在民法居于‘帝王条款’之地位，所以，吾人称比例原则是行***法中之‘帝王条款’，当不为过。”［1］
行***法意义上的比例原则，是指行***权力的行使除了有法律依据这一前提外，行***主体还必须选择对人民侵害最小的方式来进行。行***法学中的比例原则具有实体和程序两方面的涵义。就实体而言，比例原则是指行***主体行***权力的行使，不可给予相对人超过行***目的之价值的侵害，否则就不合比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范行***权与相对人之间的合理关系。就程序而言，比例原则是指行***主体所采取的措施与要达到的行***目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序而达到，所以，程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的最终体现。
传统地讲，比例原则具有以下三层含义：
第一，适当性原则亦称妥当性原则、目的实现原则、特殊性原则等，是指行***机关所选择的行为方式和措施必须属于正确的手段，并且能够实现法律规定的目的或至少有助于目的的实现，而不是与法律目的相背离.
第二，必要性原则亦称最少侵害原则、不可替代性原则、最温和之手段原则等，是指在达成法定行***目的的过程中，如果有许多措施可以实现该目的，则必须选择那些最有必要的，而所谓“最有必要的”就是选择对公众不会造成损害或损害最少的措施，换言之，就是已经没有任何其他的能给人民造成更小侵害的措施来取代该项措施了。
第三，狭义的比例原则亦称相称性原则、比例性原则、合宜性原则、法益衡量原则、合比例原则等，是指必需的行为方式和措施对个人所造成的损害与社会获得的利益之间应成比例、保持均衡。
自从19世纪德国提出了比例原则以来，比例原则作为行***法的一项重要原则，在行***法治较为发达的国家和地区已得到越来越广泛的适用，但在广度和深度上存有较大差异。
一德国行***法中的比例原则
德国虽然在其某些具体法律中较好地体现了比例原则，但是，在1976年制定的《联邦行***程序法》及其以后的历次修订中都没有明确规定比例原则是行***程序法的基本原则，只是在个别条款中体现了比例原则的某些精神。
在立法制度上，比例原则正式被国家立法所承认源于1931年6月1日公布的《普鲁士警察行***法》，该法规定如果有多种方法足以维护公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害的危险，则警察机关得选择其中之一。但是警察机关应当尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小的方法。同时，假如仍有其它较温和的手段亦可同时达到排除危害之情形时，该法也准许人民可以申请警察采行之。该《普鲁士警察行***法》随后就成为德国各邦相同法律的“母法”，广被采纳。这是比例原则中的“必要性原则”在成文法中的首度出现。
1949年《德国基本法》公布后，次年的黑森邦Hessen《直接强制法》第四条即规定：“行***直接强制只应选择对当事人及公众损害最小的方式为之，并且不得与所达成之结果明显地不成比例”。1953年的《联邦行***执行法》第8条第2项中规定：“强制方法必须与其目的保持适当比例。决定强制方法时应尽可能考虑当事人和公众受最少侵害。”［2］这些都揭示了比例原则中的“必要性原则”及“狭义比例原则”。
1958年6月
11日判决的“药房案”中，法院对于人民自由权利本案是营业权之侵犯约合法性问题，提出了所谓的“三阶理论”-就是手段的“适当性”、“必要性”及“狭义比例性”原则。以后的法院审判实务也就将这“三阶理论”作为“比例原则”的内容。沿传至今，行***法学界已形成通说，将“三阶理论”视为比例原则的内涵。
1961年3月10日，联邦德国又颁布了《关于联邦官员行使公权力间接强制执行法》，它进一步丰富了8年前制定的《联邦行***执行法》1953年4月27日，联邦德国颁布了行***强制执行制度的基本法典，即《联邦行***执行法》中的间接强制手段部分，再次巩固“间接强制优于直接强制”的观念。［3］
1976年6月11日经德国联邦内***部会议议决通过，旋又于1977年11月25日经同会议通过其修订案之《联邦与各邦统一警察法标准草案》第二条明文规定：“
一、警察应就无数可行处分中，选择对个人或公众伤害最小者为之。
二、处分不得肇致与其结果显然不成比例之不利。
三、目的达成后，或发觉目的无法达成时，处分应即停止。”［4］
德国虽然是比例原则的最早倡行国，但是在比例原则的适用上却不如有些国家和地区广泛而深入。
二美国行***法中的比例原则
在美国，法院的判决也经常阐述必要性原则的思想。赫尔姆斯大法官曾经说过：“没有一个文明***府，会使其人民所受之牺牲，超过其予人民的协助。”这一思想与比例原则的精神是一致的。在成文法上，美国的《运输部法》和《联邦补助公路法》中都有关于比例原则的规定。［5］
在美国，法院判决亦常彰显出比例原则的思想，只是名称上稍有不同罢了，有的称为“较缓和的手段”lessdrasticmeans，有的称为“较缓和的选项原则”lessrestrictivealterativeprinciple。不管名称如何，均是彰显***府的侵害行为不得逾越宪法所容许的范围，或者是面对特定目的若有同等效用的手段足供役使，应选择对人民权利自由最少侵害者为之，尤其在***府订立有关限制人民言论、宗教、集会结社、旅行及其它自由的法案时，法院常审究有无其它更缓和的措施足供采行以追求同一目的。此种考量，揭示了比例原则的“必要性”原则的精神，有助于保障人民的权利自由。
美国《联邦宪法》修正条款第五条及第十四条所揭露的正当法律手续原则，不仅成为立法所应遵循的原则，也是行***手续所遵奉的信条并且意欲实现的目标，这二个条文分别限制联邦及州“非经正当法律手续，不得剥夺任何人之生命、自由或财产”。如果行***机关不践行这种手续，一旦当事人向法院，除非法院认为手续欠缺不影响行***处分的结果，或者手续的欠缺是由于紧急情况的缘故，否则行***机关所作成的行***处分，必然遭法院撤销。因为紧急情况，行***机关不必践行正当手续，可以径行行***处分的场合，行***机关仍然应遵守二项原则：一是行***机关必须选择造成损害最少的途径；二是行***机关必须在嗣后的合理期限内，给予当事人听证的机会。上述不须事前听证的过程，通常称为简易手续summaryproceeding，实践中虽然常见，但行***手续法本身并无规定。此处应该指出的是，行***机关在紧急情况，不必经过听证程序而径行行***处分的场合中，仍必须遵守“比例原则”-选择造成损害最少的途径。由此可知，美国虽然没有等同德国和日本的比例原则理论架构，但是，在实务上就对人民基本权利的保障而言，均体现了比例原则思想的精神。
美国的行***强制又称“行***执行”。但美国行***执行概念之涵义比其他国家广泛，接近于“行***法的实施”。美国《联邦行***程序法》第551节把行***机关的职能分为两大类：制定规则和行***裁决。行***执行事实上是指行***机关对规则和决定的执行，它涉及对行***规则和决定履行的监督与调查，以及解决履行争议的非正式裁决或正式的行***与司法程序，涵盖了行***机关对受规范的相对人的监督和调查、对违法的指控和制裁以及对裁决的强制执行的全过程。虽然行***机关的行***决定原则上由法院作为其执行的最终保证，但根据法律的规定，行***机关对自己作出的行***决定，在少数情况下，也有强制执行的权力。行***机关对行***决定的强制执行，必须符合行***程序的要求。这些程序的环节有：1告知；2听证；3执行。但是，在法律特别授权条件下，行***机关对行***的强制执行，可行使简决权力。这种无须通过听证程序的简决权力，适用四种情形：1对于负有缴纳国税义务人财产的查封和扣押；2外国人的驱逐；3妨害卫生行为；4妨害安全秩序的排除。［6］
三法国行***法中的比例原则
法国行***法中的比例原则的核心是对人民自由的限制不得超过维护公益所必要之程度。因此，法国虽然没有明确的比例原则，但比例原则的因素是存在的。根据最高行***法院判例，对公民自由的限制与公民自由的行使对公共秩序可能造成的危险必须具有足够充分的关系。法国行***法的比例原则，主要集中反映在《警察法》等特定的领域。
在《警察法》领域，法国行***法院在坚持比例原则时，认为一般行***警察的目的，在于保证公共秩序。专门行***警察的目的在于保证某一专门领域的秩序。警察活动必须符合警察权力的目的，行***机关利用警察权力以达到非警察活动的目的，不论出于私人的利益或***谋其他公共利益，都是权力滥用，这种行为可能为行***法院撤销。在审查行***裁量行为时要考虑限制公民自由与行***措施所要实现的公共利益之间的关系。正如王名扬教授所指出：“行***法院警察手段的必要性和比例性迸行审查，接近于审查行***行为的妥当性。但仍然是审查行***行为的合法性，不是审查行***行为的妥当性。因为行***法院对于警察权力行使监督的程度，随警察的种类而不同，在一般行***警察涉及公民的重要自由时，实行最大程度的监督，在这种监督下，警察手段的必要性比例性是合法性中的一个因素。”
四日本行***法中的比例原则
日本法中的比例原则与德国
一样都源自警察权的行使。在日本学者的论述中，比例原则也是与行***裁量紧密相连的。在法治实践中，日本法中的比例原则集中在警察法。日本《警察法》第1条规定，警察的目的是：1保护个人的权利与自由，维持公共安全和秩序；2警察的管理与动作应基于民主理念而施行；3规定足以有效地执行其任务的组织。在该法第2条中，又规定警察执行职务时应当“以不偏不倚、公平中正为宗旨，不得随意滥用涉及于涉日本国宪法保障的个人权利及自由等权限。”［7］
日本《警察官职务执行法》第1条第2项规定：“本法规定手段之行使，以执行前项目的之必要最小限度为限，不得滥用”，另在同法第七条规定：“警察为逮捕人犯，防止逃逸，保护自己成他人，或压制妨害公务之抵抗，有相当理由，可认为必要时，得经合理判断，于必要限度内，因应情况使用武器。”此为比例原则明文化的规定，在强调比例原则的“适当性”和“必要性”两个原则。日本行***法学界对“比例原则”亦多阐释。日本学者片冈聪在《警察权行使的界限》一书中，强调：﹝1﹞、行***机关在为行***行为时，应于公益与私益间作一调和与衡量；﹝2﹞、行***机关于行***行为所欲达到的目的与所选择的手段应成适当之比例。他对警察权行使的正当性作一表解参见下表。
表：警察权行使的正当性
警察权行使的正当性
一、手段的正当性
﹝一﹞利益衡量：
因警察权之行使而获致的公共利益与丧失的个人利益之间，要保持均衡。
﹝二﹞警察比例原则：
警察权之行使以强制力和实力为手段，其手段系以达到目的之必要且最小限度内为限。
因警察权之行使系以强制力和实力为手段，该手段和其所欲达成之目的间，应有合理的关联性存在。
二、目的的正当性
警察权的行使以维持公共安全和秩序为目的例如：对被质问者要确认其嫌疑。
这里所称“利益衡量”，即指“狭义的比例原则”；所称“警察比例原则”，亦涵盖“必要性”及“适当性”原则。据此观之，日本法学界对比例原则的阐释与德国的“三阶理论”是一致的。
五我国台湾地区行***法中的比例原则
在台湾地区，比例原则已经较多地见诸于行***法的规定。1990年的《行***程序法草案》中将比例原则作为其五项基本原则之一予以明文规定，并对比例原则的内容和立法理由详加规定和说明。该草案第7条规定：“比例原则行***行为应依下列原则为之：
一、采取之方法应有且于目的之达成；
二、有多种同样能达成目的之方法时应选择对人民权益损害最少者；
三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。”在立法理由中，草案特别指出，为了使比例原则从“宪法原则落实到行***权之行使，特将其明文化，以规范行***目的与手段之合理联结。”在1998年的草案中虽然没有作上述的明确规定，但是，其第4条所列举的八项原则中第
三、第
四、第五也即比例原则的三项内容。1999年2月正式通过的《行***程序法》第7条又恢复了1990年草案第7条的内容，表明了其对比例原则的重视。更值得注意的是台湾行***法院已援用比例原则进行判决。可见，比例原则在台湾地区行***法中，无论是广度还是深度都已达到了相当的程度。［8］
《行***执行法》第11条：“行***官署于第三条第四条情形，非认为不能行间接强制处分或认为紧急时不得行直接强制处分。”此处规定行直接强制的时机，揭示了比例原则的必要性原则。
《警械使用条例》第5条规定：“警察人员使用警械，应基于急迫需要为之，不得逾越必要程度，并应事先警告。但因情况危急不及事先警告者，不在此限。”另于同法第三条第一项第三款、第四条第一项第七款及第二项亦有比例原则的精神。本文出自:
在台湾，举凡宪法及司法院大法官会议解释方面、民刑法方面、一般行***法规及行***法院判决方面、以及警察行***法规与刑事判决方面，或以明文或以隐含方式，均对比例原则有所规定，并且取得了积极的立法效果。［9］
参考文献：
［1］陈新民。行***法总论修订六版［M］。台湾：三民书局。1997，59.
［2］杨临宏。行***法中的比例原则研究［J］。法制与社会发展双月刊，2001，6：42－49
［3］胡建淼。论德国的行***强制执行制度及理论［Z］。本论文从以下***导入：chinapublaw/zlzx3-1.htm>
［4］朱金池。行***法比例原则之研究［J］。空大行***学报台湾，1994，1：131－151
［5］杨临宏。行***法中的比例原则研究［J］。法制与社会发展双月刊，2001，6：42－49
［6］浙江大学“行***强制法”课题组。美国行***强制制度［Z］。本论文从以下***导入：legaldaily/gb/content/2002-08/04/content_41025.htm>
比例原则论文例7
Key words： ***istrative laws； ***istrative power； the principle of proportionality； police power
德国行***法学鼻祖奥托。麦耶在其著名的《德国行***法》一书中，揭示了行***权运行的一条重要原理，即行***权追求公益应有凌越私益的优越性，但行***权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法。这就是所谓的“比例原则”（亦称“适当原则”、“禁止过分原则”、“最小损害原则”等等）。比例原则是宪法与行***法的核心原则，它是通过考察目的与手段的关系，尤其是考察目标价值的实现不能过分损害公民的基本人身财产权利这一方面，来防止超限度地破坏利益与价值的均衡。比例原则源于正义的请求，它要求在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细进行斟酌，以得到较为合理的结果，避免过分的和错误的立法与行***决定，尤其是要具体斟酌国家与公民利益在冲突状况下的失衡度。比例原则就其功能是体现了平衡的正义，即用平衡目的与手段来体现法的正义。原则上说比例原则所包含的原则成分在许多法律领域，尤其在有法律限定条款的及立法者留有空间的范围均能发挥其平衡与保护作用。奥托。麦耶自己曾将比例原则誉为行***法的“皇冠原则”。我国台湾著名行***法学者陈新民教授认为：“比例原则是拘束行***权力违法最有效的原则，其在行***法学中所扮演的角色，可比拟‘诚信原则’在民法居于‘帝王条款’之地位，所以，吾人称比例原则是行***法中之‘帝王条款’，当不为过。”［1］
行***法意义上的比例原则，是指行***权力的行使除了有法律依据这一前提外，行***主体还必须选择对人民侵害最小的方式来进行。行***法学中的比例原则具有实体和程序两方面的涵义。就实体而言，比例原则是指行***主体行***权力的行使，不可给予相对人超过行***目的之价值的侵害，否则就不合比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范行***权与相对人之间的合理关系。就程序而言，比例原则是指行***主体所采取的措施与要达到的行***目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序而达到，所以，程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的最终体现。
传统地讲，比例原则具有以下三层含义：
第一，适当性原则（亦称妥当性原则、目的实现原则、特殊性原则等），是指行***机关所选择的行为方式和措施必须属于正确的手段，并且能够实现法律规定的目的或至少有助于目的的实现，而不是与法律目的相背离 .
第二，必要性原则（亦称最少侵害原则、不可替代性原则、最温和之手段原则等），是指在达成法定行***目的的过程中，如果有许多措施可以实现该目的，则必须选择那些最有必要的，而所谓“最有必要的”就是选择对公众不会造成损害或损害最少的措施，换言之，就是已经没有任何其他的能给人民造成更小侵害的措施来取代该项措施了。
第三，狭义的比例原则（亦称相称性原则、比例性原则、合宜性原则、法益衡量原则、合比例原则等），是指必需的行为方式和措施对个人所造成的损害与社会获得的利益之间应成比例、保持均衡。
自从19世纪德国提出了比例原则以来，比例原则作为行***法的一项重要原则，在行***法治较为发达的国家和地区已得到越来越广泛的适用，但在广度和深度上存有较大差异。
（一）德国行***法中的比例原则
德国虽然在其某些具体法律中较好地体现了比例原则，但是，在1976年制定的《联邦行***程序法》及其以后的历次修订中都没有明确规定比例原则是行***程序法的基本原则，只是在个别条款中体现了比例原则的某些精神。
在立法制度上，比例原则正式被国家立法所承认源于1931年6月1日公布的《普鲁士警察行***法》，该法规定如果有多种方法足以维护公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害的危险，则警察机关得选择其中之一。但是警察机关应当尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小的方法。同时，假如仍有其它较温和的手段亦可同时达到排除危害之情形时，该法也准许人民可以申请警察采行之。该《普鲁士警察行***法》随后就成为德国各邦相同法律的“母法”，广被采纳。这是比例原则中的“必要性原则”在成文法中的首度出现。
1949年《德国基本法》公布后，次年的黑森邦（Hessen）《直接强制法》（第四条）即规定：“行***直接强制只应选择对当事人及公众损害最小的方式为之，并且不得与所达成之结果明显地不成比例”。1953年的《联邦行***执行法》第8条第2项中规定：“强制方法必须与其目的保持适当比例。决定强制方法时应尽可能考虑当事人和公众受最少侵害。”［2］这些都揭示了比例原则中的“必要性原则”及“狭义比例原则”。
1958年6月11日判决的“药房案”中，法院对于人民自由权利（本案是营业权）之侵犯约合法性问题，提出了所谓的“三阶理论”-就是手段的“适当性”、“必要性”及“狭义比例性”原则。以后的法院审判实务也就将这“三阶理论”作为“比例原则”的内容。沿传至今，行***法学界已形成通说，将“三阶理论”视为比例原则的内涵。
1961年3月10日，联邦德国又颁布了《关于联邦官员行使公权力间接强制执行法》，它进一步丰富了8年前制定的《联邦行***执行法》（1953年4月27日，联邦德国颁布了行***强制执行制度的基本法典，即《联邦行***执行法》 ）中的间接强制手段部分，再次巩固“间接强制优于直接强制”的观念。［3］
1976年6月11日经德国联邦内***部会议议决通过，旋又于1977年11月25日经同会议通过其修订案之《联邦与各邦统一警察法标准草案》（第二条）明文规定：“一、警察应就无数可行处分中，选择对个人或公众伤害最小者为之。二、处分不得肇致与其结果显然不成比例之不利。三、目的达成后，或发觉目的无法达成时，处分应即停止。”［4］
德国虽然是比例原则的最早倡行国，但是在比例原则的适用上却不如有些国家和地区广泛而深入。
（二）美国行***法中的比例原则
在美国，法院的判决也经常阐述必要性原则的思想。赫尔姆斯大法官曾经说过：“没有一个文明***府，会使其人民所受之牺牲，超过其予人民的协助。”这一思想与比例原则的精神是一致的。在成文法上，美国的《运输部法》和《联邦补助公路法》中都有关于比例原则的规定。［5］
在美国，法院判决亦常彰显出比例原则的思想，只是名称上稍有不同罢了，有的称为“较缓和的手段”（less drastic means），有的称为“较缓和的选项原则”（less restrictive alterative principle）。不管名称如何，均是彰显***府的侵害行为不得逾越宪法所容许的范围，或者是面对特定目的若有同等效用的手段足供役使，应选择对人民权利自由最少侵害者为之，尤其在***府订立有关限制人民言论、宗教、集会结社、旅行及其它自由的法案时，法院常审究有无其它更缓和的措施足供采行以追求同一目的。此种考量，揭示了比例原则的“必要性”原则的精神，有助于保障人民的权利自由。
美国《联邦宪法》修正条款第五条及第十四条所揭露的正当法律手续原则，不仅成为立法所应遵循的原则，也是行***手续所遵奉的信条并且意欲实现的目标，这二个条文分别限制联邦及州“非经正当法律手续，不得剥夺任何人之生命、自由或财产”。如果行***机关不践行这种手续，一旦当事人向法院起诉，除非法院认为手续欠缺不影响行***处分的结果，或者手续的欠缺是由于紧急情况的缘故，否则行***机关所作成的行***处分，必然遭法院撤销。因为紧急情况，行***机关不必践行正当手续，可以径行行***处分的场合，行***机关仍然应遵守二项原则：一是行***机关必须选择造成损害最少的途径；二是行***机关必须在嗣后的合理期限内，给予当事人听证的机会。上述不须事前听证的过程，通常称为简易手续（summary proceeding），实践中虽然常见，但行***手续法本身并无规定。此处应该指出的是，行***机关在紧急情况，不必经过听证程序而径行行***处分的场合中，仍必须遵守“比例原则”-选择造成损害最少的途径。由此可知，美国虽然没有等同德国和日本的比例原则理论架构，但是，在实务上就对人民基本权利的保障而言，均体现了比例原则思想的精神。
美国的行***强制又称“行***执行”。但美国行***执行概念之涵义比其他国家广泛，接近于“行***法的实施”。美国《联邦行***程序法》第551节把行***机关的职能分为两大类：制定规则和行***裁决。行***执行事实上是指行***机关对规则和决定的执行，它涉及对行***规则和决定履行的监督与调查，以及解决履行争议的非正式裁决或正式的行***与司法程序，涵盖了行***机关对受规范的相对人的监督和调查、对违法的指控和制裁以及对裁决的强制执行的全过程。虽然行***机关的行***决定原则上由法院作为其执行的最终保证，但根据法律的规定，行***机关对自己作出的行***决定，在少数情况下，也有强制执行的权力。行***机关对行***决定的强制执行，必须符合行***程序的要求。这些程序的环节有：（1）告知；（2）听证；（3）执行。但是，在法律特别授权条件下，行***机关对行***的强制执行，可行使简决权力。这种无须通过听证程序的简决权力，适用四种情形：（1）对于负有缴纳国税义务人财产的查封和扣押；（2）外国人的驱逐；（3）妨害卫生行为；（4）妨害安全秩序的排除。［6］
（三）法国行***法中的比例原则
法国行***法中的比例原则的核心是对人民自由的限制不得超过维护公益所必要之程度。因此，法国虽然没有明确的比例原则，但比例原则的因素是存在的。根据最高行***法院判例，对公民自由的限制与公民自由的行使对公共秩序可能造成的危险必须具有足够充分的关系。法国行***法的比例原则，主要集中反映在《警察法》等特定的领域。
在《警察法》领域，法国行***法院在坚持比例原则时，认为一般行***警察的目的，在于保证公共秩序。专门行***警察的目的在于保证某一专门领域的秩序。警察活动必须符合警察权力的目的，行***机关利用警察权力以达到非警察活动的目的，不论出于私人的利益或***谋其他公共利益，都是权力滥用，这种行为可能为行***法院撤销。在审查行***裁量行为时要考虑限制公民自由与行***措施所要实现的公共利益之间的关系。正如王名扬教授所指出：“行***法院警察手段的必要性和比例性迸行审查，接近于审查行***行为的妥当性。但仍然是审查行***行为的合法性，不是审查行***行为的妥当性。因为行***法院对于警察权力行使监督的程度，随警察的种类而不同，在一般行***警察涉及公民的重要自由时，实行最大程度的监督，在这种监督下，警察手段的必要性比例性是合法性中的一个因素。”
（四）日本行***法中的比例原则
日本法中的比例原则与德国一样都源自警察权的行使。在日本学者的论述中，比例原则也是与行***裁量紧密相连的。在法治实践中，日本法中的比例原则集中在警察法。日本《警察法》第1条规定，警察的目的是：（1）保护个人的权利与自由，维持公共安全和秩序；（2）警察的管理与动作应基于民主理念而施行；（3）规定足以有效地执行其任务的组织。在该法第2条中，又规定警察执行职务时应当“以不偏不倚、公平中正为宗旨，不得随意滥用涉及于涉日本国宪法保障的个人权利及自由等权限。”［7］
日本《警察（官）职务执行法》第1条第2项规定：“本法规定手段之行使，以执行前项目的之必要最小限度为限，不得滥用”，另在同法第七条规定：“警察为逮捕人犯，防止逃逸，保护自己成他人，或压制妨害公务之抵抗，有相当理由，可认为必要时，得经合理判断，于必要限度内，因应情况使用武器。”此为比例原则明文化的规定，在强调比例原则的“适当性”和“必要性”两个原则。日本行***法学界对“比例原则”亦多阐释。日本学者片冈聪在《警察权行使的界限》一书中，强调：﹝1﹞、行***机关在为行***行为时，应于公益与私益间作一调和与衡量；﹝2﹞、行***机关于行***行为所欲达到的目的与所选择的手段应成适当之比例。他对警察权行使的正当性作一表解（参见下表）。
表：警察权行使的正当性
警察权行使的正当性
一、手段的正当性
﹝一﹞利益衡量：
因警察权之行使而获致的公共利益与丧失的个人利益之间，要保持均衡。
﹝二﹞警察比例原则：
警察权之行使以强制力和实力为手段，其手段系以达到目的之必要且最小限度内为限。
因警察权之行使系以强制力和实力为手段，该手段和其所欲达成之目的间，应有合理的关联性存在。
二、目的的正当性
警察权的行使以维持公共安全和秩序为目的（例如：对被质问者要确认其嫌疑）。
这里所称“利益衡量”，即指“狭义的比例原则”；所称“警察比例原则”，亦涵盖“必要性”及“适当性”原则。据此观之，日本法学界对比例原则的阐释与德国的“三阶理论”是一致的。
（五）我国台湾地区行***法中的比例原则
在台湾地区，比例原则已经较多地见诸于行***法的规定。1990年的《行***程序法（草案）》中将比例原则作为其五项基本原则之一予以明文规定，并对比例原则的内容和立法理由详加规定和说明。该草案第7条规定：“（比例原则）行***行为应依下列原则为之：一、采取之方法应有且于目的之达成；二、有多种同样能达成目的之方法时应选择对人民权益损害最少者；三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。”在立法理由中，草案特别指出，为了使比例原则从“宪法原则落实到行***权之行使，特将其明文化，以规范行***目的与手段之合理联结。”在1998年的草案中虽然没有作上述的明确规定，但是，其第4条所列举的八项原则中第三、第四、第五也即比例原则的三项内容。1999年2月正式通过的《行***程序法》第7条又恢复了1990年草案第7条的内容，表明了其对比例原则的重视。更值得注意的是台湾行***法院已援用比例原则进行判决。可见，比例原则在台湾地区行***法中，无论是广度还是深度都已达到了相当的程度。［8］
《行***执行法》第11条：“行***官署于第三条第四条情形，非认为不能行间接强制处分或认为紧急时不得行直接强制处分。”此处规定行直接强制的时机，揭示了比例原则的必要性原则。
《警械使用条例》第5条规定：“警察人员使用警械，应基于急迫需要为之，不得逾越必要程度，并应事先警告。但因情况危急不及事先警告者，不在此限。”另于同法第三条第一项第三款、第四条第一项第七款及第二项亦有比例原则的精神。
在台湾，举凡宪法及司法院大法官会议解释方面、民刑法方面、一般行***法规及行***法院判决方面、以及警察行***法规与刑事判决方面，或以明文或以隐含方式，均对比例原则有所规定，并且取得了积极的立法效果。［9］
参考文献：
［1］陈新民。行***法总论（修订六版）［M］。台湾：三民书局。1997，59.
［2］杨临宏。行***法中的比例原则研究［J］。法制与社会发展（双月刊），2001，（6）：42－49
［3］胡建淼。论德国的行***强制执行制度及理论［Z］。本论文从以下***导入：.chinapublaw/zlzx3-1.htm>
［4］朱金池。行***法比例原则之研究［J］。空大行***学报（台湾），1994，（1）：131－151
［5］杨临宏。行***法中的比例原则研究［J］。法制与社会发展（双月刊），2001，（6）：42－49
［6］浙江大学“行***强制法”课题组。美国行***强制制度［Z］。本论文从以下***导入：.legaldaily/gb/content/2002-08/04/content_41025.htm>
比例原则论文例8
一、前言
行***裁量行为是指行***机关行使行***自由裁量权所实施行为。行***自由裁量权是指行***机关自由进行选择或者是自由根据自己的最佳判断而采取行动的权力。根据社会发展需要，行***裁量扩张已经成为一个不争的事实，这也对行***裁量的控制提出新的要求。英国行***法学家韦德认为，绝对的和无约束的自由裁量权观点应该被否认。尽管立法机关通过立法授权，行***机关通过制定裁量基准的方式加强自身的监控对行***裁量权的行使可以进行制约，但正如孙笑侠教授所言：司法权对行***权的控制为当代行***法治的最重要的问题之一，而司法权对行***自由裁量行为的控制便成为当代行***法的焦点所在。司法权作为权力监督的最后一道防线，对弥补立法授权概括性，行***机关自身控制的不足起到重要作用，行***裁量的司法审查制度是行***裁量控制理论的重要的组成部分。
二、德国行***裁量司法审查中比例原则运用
比例原则是一种目的和手段间的考量，简而言之，就国家一切措施之目的和为达到目的所采取手段而产生对人民负担间的考量。。一般认为广义的比例原则具体包括妥当性、必要性和均衡性三个子原则。比例原则源于对正义价值的理解，其意义在于保护和平衡对个人利益与公共利益的冲突，也就是正确处理国家权力与公民权利之间的关系。既要保障国家权力的优越性，以集中力量实现公共利益，又要防止国家权力的膨胀和越位，侵犯了公民的基本权利。比例原则在德国行***法中起到重要作用，在1958年药房案中，联邦通过引出此原则，使得比例原则已经通过司法判例提升为德国一项宪法性原则，从而深刻影响德国各个领域。
比例原则是德国行***裁量司法审查标准的核心，德国行***程序法第40条授予了行***机关自由裁量的权力，但是该法条在规定了裁量授权之后，还明确指出，行***机关必须依照授权的目的进行裁量，并且遵循裁量的法定界限，如果行***机关不遵守法律规定的要求，就会出现裁量瑕疵，裁量瑕疵是违法的。现行德国《联邦行***程序法》第114条规定：行***机关经授权依其裁量而为时，法院仍得审查行***处理、与拒绝以及不作为之行***处理，是否因裁量行为超越法定范围，或因与授权目的不相符合之方法行使裁量权而违法。比例原则要求法院在审查行***裁量时考虑到行***机关在作出裁量行为时的相关因素，目的与手段的适当性，必要性与法益相称性，这是德国著名的三阶理论，这三个层次蕴含着行***裁量的合法性要求，只有满足这三个要求时，裁量行为才能合法有效。
三、中国目前行***裁量司法审查现状
我国《行***诉讼法》第54条中可以看出和显失公正是我国行***裁量司法审查的主要标准，对的具体行***行为，人民法院可以判决撤销，对显失公正的行***处罚，人民法院可以判决变更。但是我国当前这样的审查标准不仅在理论上有一定缺陷，在司法实践中也存在难以适用的问题。
首先，概念较为笼统。关于，有学者认为是合法性审查的标准，也有学者认为是合理性审查的标准。行***处罚行为何时才被认为是显失公正并没有明确的判断标准。其次，对这两项标准之间的关系界定不清。最后，审查标准缺乏可操作性。由于这两项对合理性审查的标准自身规定的模糊性，缺乏有层次性的适用规则和弹性空间，在实践中只能依靠法官判断。然而在我国司法权相对弱势，分析法学派影响、规则中心主义盛行，司法能动主义欠缺的现实下，这种笼统模糊地规定，只能是导致标准的落空和虚化。同时，我国整个法律制度对合理性审查的错误导向。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行***诉讼法〉若干问题的解释》第56条也规定：被诉具体行***行为合法，但存在合理性问题的，人民法院应当驳回原告的诉讼请求。这样必然导致了行***裁量的司法审查长期得不到重视，在实践中显示公正与的适用鲜见，形同虚置。
根据郑春燕教授以文献实证分析的方法，对《最高人民法院公报》自1985年创刊以来至2012年5月总共187期上刊载的76份行***裁判文书进行的实证分析中可以看出。在这76份行***裁判文书中，出现概念的合计有7份。其中，原告或上诉人主张被诉行***行为的判决书合计有4份。在前3个案例中，原告或上诉人将等同于违反法律、法规、无法律依据、越权办案，这是对《行***诉讼法》标准的误读。第4个案例中人民法院只是从程序违法和法律适用的层面进行了分析，并未对行***裁量是否构成作出回应。另外3份人民法院主动认定被告或被上诉人的行***行为构成的案例中，仅在王丽萍案中，人民法院从不符合合理、适当的要求层面诠释的内涵。人民法院适用显失公正标准的情形更少。在76个行***案例中，出现显失公正概念的行***判决书仅有2份。从中，我们可以看出由于缺乏有效的标准，在我国的行***裁量司法审查中对和显失公正，或错误判断、或难以判断，影响了我国司法权对于行***裁量的制约。
四、行***裁量司法审查引入比例原则可行性
（一）人民法院在判决中已经存在引入比例原则的现象
人民法院在解决和显失公平操作性不足的问题上，存在着通过比例原则解决问题的先例。
在王丽萍案中，法院在判决中，同样运用比例原则，来解决如何理解的问题。本案焦点是扣留这一行***强制行为的合法性以及其导致的相对人经济损失是否应该给予赔偿。对即时性行***强制行为给相对人造成损害的，一般只承担补偿责任，但若该行***强制行为被认定为违法，则承当赔偿责任。本案中交管部门的扣留行为时不合理还是应经构成了违法的情形？依比例原则的内涵进行分析，在法院对审理过程中，首先判断交警采取扣留的行***强制措施是否符合妥当性原则，是否能达到随追求的法律效果，及时扣押在一定程度上能保证上述目的的实现，在妥当性原则上符合要求。但是要充分考虑扣留之后所导致的后果，当时车上所载的是有生命的商品，在当时炎热的环境下，在强行扣留之后放任不管势必会造成不可挽回的经济损失，而且这些损失是可以预见并可以避免的，可以认为中牟县交警部门当时采取扣留交通工具的行***决定是违反必要性原则的，机械***，造成生猪的死亡，给相对人造成了不必要的损失，在结果上也明显违反了均衡原则。所以中牟县人民法院依据比例原则进行审理认为被告的行为因严重不合比例而违法。人民法院从不符合合理、适当的要之层面诠释了的内涵，体现了比例原则的适用。
（二）比例原则自身有效性和包容性
比例原则所体现出的是限制公权力、保障私权利的价值理念，是对人权的尊重和维护，体现的是保护人的终极追求。比例原则的渊源可以追溯到雅典的梭伦时期。雅典的立法者梭伦早已对限度和过度的思想给予高度的重视，他将正义作为出发点，将限度作为社会秩序的界限，使其成为以后立法者的楷模。后来，德国颁布的《警察法手册》使广义比例原则得以蔓延。由于比例原则的重要性，其他大陆法系国家如日本、荷兰、西班牙也对比例原则作了研究或规定。比例原则在行***法学领域的地位逐步得到确认，成为多个国家和地区的重要原则。迈耶教授曾将比例原则誉为行***法中的皇冠原则。我国台湾学者陈新民教授认为，比例原则是拘束行***权力违法的最有效的原则，其在行***法中的角色如同诚信在民法中的角色一样，两者均可称为相应法律部门中的帝王条款。可以说，比例原则的运用，可以弥补当前审查上的不足，更有利于进一步提高行***质量，拓展司法审查的深度，加强对行***的监督。
（三）当前法律中存在比例原则因素
《行***处罚法》第四条第二款规定：设定和实施行***处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。此条较全面的体现比例原则内涵，既体现必要性原则要求的最小侵害性，也体现均衡原则追求的公益和私益的平衡。警察法的规定则更具体。如《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：人民警察使用普械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员仿亡、财产损失为原则。体现必要性原则。虽然以上条文没有明确的比例原则的字样，但其思想已经蕴涵其中。这也为法院在具体适用法律时，提供了直接适用比例原则解释适用法律的可能。2004年***《全面推进依法行***实施纲要》，其中强调行***机关所采取的措施和手段应当必要、适当；行***机关实施行***管理时可以采用多种方式实现行***目的，应当避免采用损害当事人权益的方式，首次对比例原则全面表述，这也为比例原则的引入提供了理论支持和***策上的支持。
五、比例原则具体适用
在前文中，我们了解在德国比例原则作为德国行***裁量司法审查标准的核心，要求法院在审查行***裁量时考虑到行***机关在作出裁量行为时的相关因素，目的与手段的适当性，必要性与法益相称性，按照三阶理论进行审查，在我国由于司法权相对弱势，分析法学派影响、规则中心主义盛行，司法能动主义欠缺的现实下，显示公正与笼统模糊地规定，导致了司法审查的落空和虚化，出现了、显失公正避而不用，用而不准的现象。
比例原则在行***裁量权行使的审查中拥有优势，作为一个法律原则，它有极大的延展，作为一个可以操作的审查标准，它又有极大的适用性，通过引用比例原则可以有效解决法律适用的一些问题。目前，最高人民法院通过典型性案例以此逐渐引入比例原则，已经进行了一些有益的探索，各级法院应该通过司法判决逐步深化我国比例原则研究的实践基础，一方面通过用比例原则的思维方式，解决途径结合法律判断、显失公正的成立条件，另一方面通过对我国已经含有比例原则精神的法律加强适用，用比例原则细化法律适用的条件，条件成熟，司法实践基础深厚后上升为立法规定，符合我国行***法发展的趋势，对规范行***裁量权的行使，乃至对中国我国的行***法治建设都有重要的意义。
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比例原则论文例9
德国行***法学的奥托·麦耶曾将比例原则誉为行***法中的“皇冠原则”。我国台湾地区著名行***法学者陈新民教授认为：“比例原则是拘束行***权力违法最有效的原则，其在行***法学中所扮演的角色，可比拟‘诚信原则’在民法中居于‘帝王条款’之地位，所以，吾人称比例原则是行***法中之‘帝王条例’，当不为过。”
一、比例原则的起源与发展
比例原则起源于19世纪初的德国警察法中，其含义包括三项子原则：手段符合目的的妥当性原则、手段所造成损害最小的必要性原则和手段所造成的损害与产出的社会利益相均衡、成比例原则。比例原则后来逐渐向行***法、宪法等公法领域扩展，在最容易侵犯人权的刑事法领域也有广泛的适用，国家权力的分配也应贯彻比例原则。
比例原则在行***法上的地位日益显现。133229.COM因此各国的立法中也相继出现了比例原则的规定。日本行***法学者室井力认为：“所谓比例原则，是要求在应达成的目的与为此所采取的手段（措施）之间存在合理的比例关系的原因。”荷兰《行***法通则》第3、4条对比例原则的规定是：“在某个法律未做限制性规定，或者对该权利的行使未做限制性规定时，行***机关制作命令仍然应当考虑相关的利益；.某个命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果，这不利后果须与命令的目的相当。”在我国的台湾地区比例原则相对完善，不仅在立法技术上，在司法实践中也有很大的发展。
二、我国比例原则的状况
（一）我国对于比例原则的相关规定
我国《行***诉讼法》第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行***案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行***机关依法行使行***职权，根据宪法制定本法。”《行***复议法》第一条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行***行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行***机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”行***处罚法》第一条规定：“为了规范行***处罚的设定和实施，保障和监督行***机关有效实施行***管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”第四条规定：“行***处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行***处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。……”。最近***颁布的《社会抚养费征收管理办法》第三条第二款规定：“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规生育子女的情节，确定征收数额……”等等。
（二）我国比例原则出现的问题
我国行***法虽然在立法中已经有相关的比例原则的规定，但还是存在一定的问题。我国比例原则的出现的问题主要有几点：
1．比例原则的标准仍然限于教科书上的简单的解释。我国的司法实践中，很少出现用比例原则的判决，很大比例上是因为我国的比例原则的标准还不明确，只限于一些教科书上的简单解释。此外，在现在的法律教学当中，比例原则也是被一笔带过，导致学生们在学习中也对比例原则模糊不清，在以后的实践中就更难于把握了。这就需要更详细具体的行***立法和司法解释，并且加大司法宣传。
2．理论研究的匮乏。我国的比例原则在理论的发展中还不成熟，在我国的行***法律规范当中，还未能全面体现比例原则的规定。像《行***处罚法》、《行***复议法》《警察法》等等，即使是在这样与行***相对人息息相关、容易损害行***相对人的权利的行***立法中也还是至今还没有明确的概念。更不用说其他的行***立法了。我国的行***法学家和法理学家对比例原则的研究和探讨中不难发现，，关于比例原则的相关著述很少，而且也没有深入全面的解释和论述。
3．比例原则的实际操作性还有很大的困难。就是因为比例原则在教科书上还是简单地解释和比例原则的研究还处于萌芽阶段，只是在几个法律条文的简单体现。比如，《行***诉讼法》第54条将“滥用职权”作为法院撤销或者部分撤销具体行***行为的五种情合法权益的法律，就没有规定比例原则。再者“滥用职权”的标准是什么？怎样的行为才是“滥用职权”，再比如“显失公正”，到达什么样的程度才是“显失公正”，这些都没有具体的标准和评判的尺度。基于这原因，比例原则的操作就难于把握，也就难于操作。再次，我国运用比例原则的实践中和司法工作者对于比例原则中实施经验还不成熟，我们普通大众对于运用例原则来维护自己权益的意识也还不清晰。其中最主要的是运用比例原则，更多的是主观的判断，客观的标准还不完善，所有这些，都造成了比例原则在我国难于操作。要改变这一状况还有很长的路要走。
4．现实实践中***人员往往考虑行***效率，很少或者没有考虑运用比例原则。在现实中有这样一个案例，某市的市***府为了加强道路的交通管理，规范日益混乱的交通秩序，出台了一项新的举措，有交通管理部门向市民发出公告，凡是自行拍摄下机动车的违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用后会在当地的电视台播出，奖励200至300元。此举使许多公民积极参与。交通秩序得到了一定的好转。但是却出现了很多意想不到的事情，例如：这一行为存在侵犯肖像权、隐私权、引起家庭、同事的关系紧张、有的利用偷拍的录像向驾车人索要高额的“保密费”，等等。这个例子就说明了部分行******人员的做法，在这里我们就要考虑到交管部门所造成的社会成本，以及对行***相对人的权利和权益造成的严重损害，这有违比例原则的基本精神。
三、比例原则在我国的发展
鉴于在我国的比例原则的概念不清晰，理论缺乏、操作性弱等问题。我国的行***法中的比例原则要发展，就要在行***立法、行******、行***诉讼中贯穿这一原则。
（一）行***立法
行***立法者依法制定相关法规、规章及其他规范性文件时，比例原则则可以有效地促进立法者可以在既能使行***目的得以实现，又能使行***相对人的权益在最小的损害的情况下作衡量，做出“两全其美”的选择。这也是在行***中，对于个人利益和社会利益中的衡量。这样既达到了行***的立法目的也是社会矛盾得以缓解。比例原则的运用就很好地实现这一目的。行***法律作为调整社会关系的手段，就是赋予行***机关与相关的行***组织以权力与义务，赋予行***相对人也要有一定的权力和义务。由于行***法的主体的特殊性，行***主体和行***相对人的地位不平等，这就更需要比例原则来衡量来达到行***立法的真正立法目的。因此在行***立法当中就要贯穿这一原则，并借鉴一些有益的经验，在我国司法实践的基础上，将比例原则更加具体的加以定义、解释，使我国的比例原则在立法中得以完善，也使比例原则在现实中可以更好的得以操作。
（二）行******
在行******的过程当中，行******人员具有很大自由裁量的权利和空间。出现了自由裁量，就很容易出现权利的滥用，也这就很容易损害行***相对人的合法权益。而且由于社会生活的复杂多变和立法者高度概括的法律，这就使相关的行***法律不能把包罗万象的社会生活都加以规范化。这就需要立法者在做出行***决策中充分的考虑公民的合法权益，将损害公民的合法权益的程度降到最小。在既能实现行***目的又能在维护公民权益之中找到最佳的结合点，而比例原则就为此提供了行为标准。在行***强制行为，促使其采取适当的处罚方法或执行手段，使行***相对人权益所受的损害降低到最低限度。如果适用比例原则可以对行***行为进行一定的干涉，“对于给付行***，由于今日国民对国家之高度依存性，消极拒绝之给付，对人民之不利，可能甚于积极之干涉”而且某些给付行***行为本身包含有干涉性质。因此在行******当中要贯彻这一原则，特别是在警察***当中，更要注意比例原则的运用，更大程度上维护“老百姓”的合法权益。
（三）行***诉讼
比例原则不仅要在行***立法、行******当中，也要适用于行***诉讼。这样才能全面的适用比例原则，而不至于被偏废。有了行***诉讼的保障，就可以是比例原则不在于是“纸上的理论”，而真正有了实施的保障，从而使比例原则走向“实然”的状态。比例原则要求行***机关在选择***的方式、方法和范围、幅度时，必须注意合理的分寸和尺度。因此行***诉讼中适用比例原则可以有效遏制行***自由裁量权的滥用，提高行***质量来保障人权。这不仅要求立法者在立法中，将比例原则运用到行***法律当中，这还要求法院在司法工作中，在运用比例原则，注意合理的限度。即在既不影响行***效率的前提下，充分的考虑行***相对人的利益，将对行***相对人的利益损害控制在最小的合理的范围内。法院在司法审查的时候则更要注意对比例原则的客观标准的审查，少一些主观的判断，这样才能保证比例原则得以很好的实施。
（四）行***主体和***相对人
比例原则论文例10
在早期的法治国中，行***权处于立法权的有效控制之下，“无法律则无行***”。这种严格法治主义使传统的行***法把行***裁量视为暴***的同义词，“法律终结的地方，便是暴***开始的地方”[1]（348页）。随着社会的不断发展，行***管理事务也日益繁杂，并越来越专门化、技术化。立法机关制定的法律已无法及时、全面、科学地对社会现实加以规范，行***裁量不再被视为洪水猛兽，而被作为提高行***效率、实现个案公正的有效措施积极地发展起来了。但行***裁量权的膨胀使传统的公法控制手段无法有效地制约行***权力，从而对行***法治构成了潜在的威胁，如何控制行***裁量权，便成为现代行***法中的一个核心内容。可以说，行***裁量权的不断扩张和对行***裁量权进行控制的不断加强，构成了现代行***法发展的一个重要脉络。在谋求对行***裁量权进行有效控制的探索中，英美国家和大陆国家通过判例发展起了各具特色的审查原则，这就是英美法系的合理原则和大陆法系的比例原则。这两大原则有着相似的目的和发展过程，却又带有各自的鲜明特点，共同为现代行***法理论的飞跃作出了积极的贡献。
一、合理原则（principleofreasonableness）
合理原则存在的一个基本认识前提是：所有的权力均应受法律限制。“建立在法治基础上的制度中，无约束的***府裁量权是自相矛盾的命题”[2]（68页）。在英国，合理原则的历史可追溯至16世纪，1598年的鲁克案首开其端。水利委员会在修复泰晤士河的河堤后仅对原告鲁克课征修护费，鲁克因之提起诉讼，主张所有受益人应公平负担此修护费，而不能仅因原告的土地紧邻河流即令原告个人负担所有开支。法院支持了原告的观点。大法官科克认为，虽然法律已授予水利委员会裁量权以决定修护费用课征的对象和数额，但裁量的过程必须依据法律并合乎理性。“裁量是一种用以区分真实与虚假、正确与错误、实体与影象、公平与伪装的科学，不能由行***机关按其自由意志和个人好恶来决定”[3]（395页）。韦德认为，这就是合理原则之滥觞。此后，又陆续有若干案例重申了鲁克案的精神，确立了行***裁量得由法院审查的先例。其审查基础是适当（sound）、公正（justice）等，还没有直接使用合理（reasonable）一词。直至1666年，法院在审查芬斯水利委员会案时，认为该委员会显然以不合理的程序作出行***决定，因此法院有权对其进行审查。这是首次使用“合理”作为审查行***裁量的基础。到20世纪上半叶，合理原则已相当成熟，法官们明确地将“不相关的考虑（irrelevantconsideration）”、“未考虑相关因素（failingtotakeaccountofrelevantconsiderations）”、“不合乎理性（irrationality）”“恶意（badfaith；malice）”等视为不合理。不过，至此时止，法院适用合理原则时仍然只注重裁量程序是否有瑕疵、有没有超越自然公正的程序性要求。在1948年的韦德内斯伯里案件中，才终于突破了这一界限。在这个案件中，法院并未发现行***机关有程序上的瑕疵，但格林法官认为，法院对于行***处分的审查，不但有形式审查权，而且有实质审查权。对于荒谬（absurd）的行***裁量，法院有权干预。这就是著名的“韦德内斯伯里不合理性”或“韦德内斯伯里原则”。传统英国行***法上的司法审查范围由是得以大幅度扩展[4]（180—185页）。
1968年的帕德菲尔德案为合理原则开创了新纪元。英美国家传统上采用“公共义务原则（publicdutyrule）”，认为行***机关仅对国家或公众而非对公民个人负有法律义务，因此，无论在理论上还是实务中，均否认公民对于行***裁量权的行使有介入请求权，从而当行***机关怠于行使裁量权时也不得向法院寻求救济。在帕德菲尔德诉农业、渔业和食品大臣的案件中，法官丹宁和里德认为：部长有权利更有义务正确行使裁量权以实现该法律的***策（thepolicyoftheAct），裁量权的行使并非不受拘束（notunfettered），乃有积极行使之法律义务，从而使英美国家也发展出了类似大陆法的“行***介入请求权”。丹宁大法官认为：“在我们的行***法中，此案是一个里程碑。”[5]（115页）。
1985年，在G·C·H·Q案件（GovernmentCom municationHeadquaters）中，合理原则不仅扩展到了传统上不受司法审查的国王特权领域，而且注入了比例原则的内容[4]（191—194页）。
就这样，经过司法判例几个世纪的不断演进，合理原则的内涵从程序审查扩展到实质审查，从行***机关的积极裁量行为扩展到消极裁量行为，使之不断丰富和完善起来。据台湾学者林惠瑜概括，合理原则包括下列相互交叉的概念：不适当之动机或目的，考虑不相关之因素，未考虑相关因素，不合乎理性，荒谬，恶意，不诚实，恣意，反复无常，过分，禁止反言之违反，忽视公共***策，法律期待之违反，违反比例原则，法律解释错误[4]（197页）。这些概念从不同角度对裁量权的不适当行使进行了描述。
合理原则极大地丰富和发展了行***法学理论。韦德认为：“合理性原则已成为近年赋予行***法生命力最积极和最著名的理论之一，……它在实体方面对行***法的贡献与自然公正原则在程序法方面的贡献相同。”[2]（66—67页）
二、比例原则（principleofproportionality）①
比例原则的基本内涵是行为的手段和目的的关系必须适当，国家在基于公共利益的需要而对人民科以负担时，不能过度侵害人民的利益。这一基本思想在其他国家的民主思想中也有体现，但以德国为首的大陆国家把它发展成为一套结构完整、内涵丰富、思想深入的理论。18世纪末期，受法国大***的影响，德国在一系列司法宣言中明确了国家仅得在必要情形下限制个人自由。1882年，在著名的十字架山案件中，柏林警方规定十字架山附近的居民建筑房屋不得越过一定高度，以免阻碍柏林市民眺望建在十字架山上的胜利纪念碑。普鲁士高等法院认为，警察机关未得法律授权，不得为不必要的措施，因而判决其制定的建筑禁令无效。由此发展出作为比例原则核心内容之一的必要性原则。德国行***法之父奥托·梅耶在其著作中强调了“警察权力不可违反比例原则”（1895年《德国行***法》）。弗雷纳尔对比例原则进行了更详细的论述，并提出了“警察不可以炮击雀”的名言。此后，在德国公法学者的努力下，比例原则的内容进一步发展起来。至威玛时代，各邦的警察行***法普遍采纳了比例原则。可见，比例原则在其发韧之初，主要是对警察干预行***加以控制。至1958年联邦宪法法院在药房案中正式确认比例原则具有宪法位阶，并作为检验国家行为是否合宪的基准[6]（144—149）（120—122页）。
比例原则是指行***主体实施行***行为应兼顾行***目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行***目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使二者处于适度的比例。按照通说，可以将其划分为适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个部分。所谓适当性原则，是指行***机关所采取的措施必须能实现行***目的或者至少有助于达到目的，亦即在目的—手段关系上必须适当。所谓必要性原则，又称最少侵害原则或最温和手段原则，它要求在几个可以达到行***目标的适当手段中，必须选择对公民基本权利侵害最少的措施。所谓狭义比例原则，也叫禁止过分原则，它要求行***措施对公民造成的损害不得过分大于给社会带来的利益。这三个原则相互联系又各有侧重，组成了比例原则的三级台阶。法院在适用比例原则时，首先审查适当性，明确采取的手段是否适当，以此作为后两个原则适用的前提。其次是审查必要性，看所采取的措施是否在几个具有相同有效性的措施中侵害最小。最后是审查相称性，要求行***机关即使已经选择了几个措施中最温和的一种，也还是要在实施这一措施时防止过分的侵害[7]（87页）。
比例原则在大陆法系有着深远的影响，荷兰、西班牙、葡萄牙、日本和我国台湾都在其行***程序法或其他相关法律中明确规定了比例原则。法国虽然没有在成文法中对比例原则加以明确，但行***法院在审查行***行为的合法性时，也要求行***活动必须符合公共利益和法定目的，其手段只能在维持公共秩序必要的范围内和相当于危害的严重程度内才合法[8]（469—473页）。由于德、法等国在欧盟的重要作用，欧洲法院也采纳了比例原则，并对英国的合理原则的发展产生了重要影响。台湾学者陈新民认为，比例原则是拘束行***权力违法最有效的原则，与民法中的诚信原则一样，属帝王条款[9]（62页）。
三、合理原则和比例原则的比较分析
从内容上看，合理原则经过400年的发展，积累了大量判例，内容远比比例原则丰富，特别是1985年G·C·H·Q案件中，迪普洛克法官正式将比例原则注入合理原则后，合理原则已经涵盖了比例原则的基本精神，但由于缺乏成文法的传统，这种由判例积累起来的合理原则内容虽多却失之庞杂。“我们寻找不到合理性或者非理性决定的更确切的标准，无论怎样地被定义，我们经常面临一连串的几乎不能缓解混乱的行***过错”[4]（449页）。而比例原则在宪法法院判例的基础上，经过德国公法学者的提炼，更加系统化、理论化。它紧紧抓住“手段—目的”关系这个核心，三个亚原则各有侧重而又相互衔接构成了一个有机统一的整体。
在适用范围上，合理原则一直只适用于干预行***的裁量领域，而比例原则虽然也发轫于警察行***且历史远没有合理原则悠久，但发展却比后者更快1958年以后，比例原则不仅是审查行***裁量行为的基本标准，还是立法、司法等一切国家行为共同遵循的原则，成为具有宪法位阶的基本原则。我国也有学者提出应当在现代的给付行***、福利行***中体现比例原则的精神[10].
在适用方法上，由于英美国家严格的权力分立宪***模式，法院不能侵犯议会委任的公共当局作决定的自由裁量权，因此，合理原则是在越权无效原则的范围内适用。法院假定议会不能有授权不合理行为的意***，这样，不合理的行为便是越权的，因而是无效的。法院不能仅按自己对案件的理解进行判决，如果决定是在合理的限度以内，法院就无权干预，即使法院认为该决定并不明智。“两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理”[2]（77页）。从诸多对不合理的表述也可以看出，法官对于合理原则的适用是相当克制的。英美国家的合理原则实际上是以法院对法律所作的解释为标准，划分正确行使裁量权和滥用裁量权的界限，从而在有效控制行***裁量权和保证行***效率方面达到平衡。
而德国传统上行***权十分强大，在经历了二战的噩梦后，为了保护公民权利免受行***权的侵害，德国用基本法（第十九条）的形式建立了一个全面的没有漏洞的、有效的法律保护，因而倾向于赋予法院强大的审查权。德国行***法院和宪法法院在运用比例原则时不仅可以就法律问题和记录表面错误进行审查，而且可以深入到行***行为内部，并且在必要时，用自己的决定代替行***机关的结论[8]（65页）正因为如此，英国尽管受欧盟法的影响，对比例原则产生了浓厚的兴趣，但在采纳时采取了十分谨慎的态度。他们认为，比例原则对行***行为全面审查的积极姿态“将会危及整个英国行***法的理论基础”“引起制度和观念问题”[1]（357页）。
从着重控制羁束行***行为到着重控制裁量行***行为，从要求行***权的行使符合法律的形式规定，到要求符合法律的内在精神，行***法实现了从形式法治到实质法治的飞跃。合理原则和比例原则的意义就在于它们起到了实质意义法治原则的作用。“从法治国和基本权利的基本要求或实质精神出发，以实质性规则特有的伸缩性和广泛的适用性，解决法治国原则运用中的大量实际问题，使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补，缺陷得到克服，使法治国原则更有普遍意义，能够在社会生活中得到更深刻广泛的应用”[11]（31—32页）。我国的行***法治建设起步较晚，对行***合理性问题殊少关注。对合理原则与比例原则进行深入的分析研究，对于我国行***法律制度的完善和行***法理论的丰富和发展，都将起到积极的作用。
注释：
①这一翻译其实并不准确，也并未统一。有的学者译为“平衡原则”（于安），有的学者译为“均衡原则”（王桂源），有的译为“相称原则”（刘文静）。究其实质，“相称”更能满足“达”的要求。但为避免误解，这里按目前学界通行的说法，称为比例原则。
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